3 VSOL 367/2011-A-9
KSOS 39 INS 7565/2011 3 VSOL 367/2011-A-9
Usnesení
Vrchní soud v Olomouci v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Anny Hradilové a soudkyň JUDr. Ivany Wontrobové a JUDr. Ivany Waltrové v insolvenční věci dlužnice Martiny anonymizovano , anonymizovano , bytem Rýmařov, Revoluční 1165/7, PSČ 795 01, o insolvenčním návrhu dlužnice, rozhodl o jejím odvolání ze dne 2.6.2011 proti usnesení Krajského soudu v Ostrvě ze dne 16.5.2011, č.j. KSOS 39 INS 7565/2011-A-4,
takto:
Usnesení Krajského soudu v Ostrvě ze dne 16.5.2011, č.j. KSOS 39 INS 7565/2011-A-4 se m ě n í takto: Dlužnici Martině anonymizovano se zaplacení zálohy na náklady insolvenčního řízení n e u k l á d á.
Odůvodnění:
Shora označeným usnesením Krajský soud v Ostravě s poukazem na ustanovení § 108 odst. 1, § 389 odst. 1, § 390 odst. 3, § 396 odst. 1 zákona č. 182/2006 Sb.,o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon-dále jen též IZ ), uložil dlužnici, aby ve lhůtě 7 dnů od doručení písemného vyhotovení tohoto usnesení zaplatila zálohu na náklady insolvenčního řízení ve výši 50.000,-Kč, a to na označený účet Krajského soudu v Ostravě vedeného u ČNB Ostrava.
Podle odůvodnění tohoto usnesení se dlužnice insolvenčním návrhem spojeným s návrhem na povolení oddlužení (doručeným soudu 4.5.2011) domáhala zjištění jejího úpadku a povolení řešení tohoto úpadku oddlužením plněním splátkového kalendáře. V návrhu uvedla, že je v úpadku, neboť má závazky ve výši 683.153,47 Kč déle než 3 měsíce po lhůtě splatnosti, které není schopna hradit. V bodu 08 ke svým příjmům uvedla, že má příjem ze zaměstnání ve výši 14.497,-Kč a dále příjem ze společnosti Stema netbusiness group s.r.o. Při úvaze o potřebě zálohy na náklady insolvenčního řízení soud vycházel z toho, že návrhu dlužnice na povolení oddlužení nelze vyhovět a jediným v úvahu přicházejícím způsobem řešení jejího úpadku je konkurs. Podle ust. § 389 odst. 1 IZ může návrh na povolení oddlužení podat jen osoba, která není podnikatelem. Podle judikatury (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21.4.2009, sp. zn. 29 NS ČR 3/2009-A 59) se dlužníkem, který není podnikatelem ve smyslu § 389 odst. 1 IZ rozumí taková fyzická nebo právnická osoba, která není dle norem hmotného práva považována za podnikatele a zároveň nemá závazky ze své předešlé podnikatelské činnosti. Z insolvenčního návrhu, jakož i nahlédnutím do obchodního rejstříku soud zjistil, že dlužnice je jednatelkou a společnicí společnosti Stema netbusiness group s.r.o. Insolvenční soud má za to, že v daném případě je dlužnice natolik provázána s uvedenou společností-podnikatelským subjektem, že to v podstatě lze ztotožnit se situací, kdy by podnikala dlužnice sama a proto jí nelze oddlužení povolit. Dlužnice jakožto společnice je na podnikání této společnosti zainteresována jednak majetkově, když společnosti poskytla vklad, čímž ji vznikl nárok na obchodní podíl, jednak osobně, když je zároveň statutárním orgánem společnosti-jednatelkou. Svým jednáním jednatelka zásadním způsobem ovlivňuje chod společnosti-je na ní aby vytvořila podnikatelský záměr společnosti, jejím prostřednictvím společnost podniká. Navíc má jednatel ke společnosti poměrně úzký vztah, kdy v rámci výkonu jednatelských oprávnění ručí jednatel společnosti za určitých podmínek za závazky společnosti, či odpovídá společnosti za škodu, která při výkonu jeho činnosti vznikne-takovým jednáním může dlužnici jakožto jednatelce vzniknout celá řada závazků podnikatelského charakteru. Insolvenční soud proto rovněž tyto skutečnosti zohlednil při úvaze o možnosti oddlužení osob podílejících se na podnikání právnické osoby. Z uvedených důvodů lze tedy očekávat, že návrh dlužnice na povolení oddlužení bude odmítnut (§ 390 odst. 3 IZ) a že na její majetek bude prohlášen konkurs, neboť návrh na povolení dlužení byl podán někým, kdo k tomu není oprávněn (v daném případě podnikatelem). Jestliže insolvenční soud návrh na povolení oddlužení odmítne, vezme na vědomí jeho zpětvzetí nebo jej zamítne, rozhodne současně o způsobu řešení dlužníkova úpadku konkursem (ust. § 396 odst. 1 IZ). Bude-li proto dlužnice na insolvenčním návrhu trvat i za cenu prohlášení konkursu, bude nezbytné zaplacení zálohy, která umožní při prohlášení konkursu zajištění prostředků ke krytí nákladů insolvenčního řízení, zejména se jedná o náklady insolvenčního správce související se zjišťováním (prověřováním) stavu majetku dlužníka. Vzhledem k absenci disponibilních prostředků dlužnice uložil soud zaplacení zálohy v maximální možné výši 50.000,-Kč, a to vzhledem ke skutečnosti, že pouze minimální výše odměny insolvenčního správce při způsobu řešení úpadku dlužnice konkursem dle vyhlášky Ministerstva spravedlnosti ČR č. 313/2007 Sb., v platném znění, činí 45.000,-Kč. V průběhu konkursního řízení lze pak důvodně očekávat vznik dalších nákladů s konkursem spojených (hotových výdajů správce aj.).
Proti tomuto usnesení podala dlužnice včasné odvolání. Namítala, že soud prvního stupně vyhodnotil skutečnosti uvedené v jejím návrhu chybně, neboť je zaměstnaná u společnosti ELMAR group s.r.o. a její působení ve statutárním orgánu společnosti Stema netbusiness group s.r.o. neznamená, že je podnikatelkou a v této souvislosti odkázala na ust. § 2 odst. 2 obchodního zákoníku, z něhož vyplývá, kdo je podnikatelem: jednak osoba zapsaná v obchodním rejstříku, dále osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění, osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů a osoba, která provozuje zemědělskou výrobu a je zapsána do evidence podle zvláštních předpisů. Dlužnice však ani jedno z uvedených kritérií nesplňuje, nemá ani závazky vzešlé z podnikání, proto za podnikatele považována být nemůže. Názor soudu prvního stupně o provázanosti její osoby s uvedenou společností a že to lze ztotožnit se situací, jako by sama podnikala, popírá samé základy obchodního práva a institut společnosti s ručením omezeným. Danou situaci nelze tímto způsobem vykládat. Dlužnice je pouze vlastníkem obchodního podílu, který může být součástí majetkové podstaty v insolvenčním řízení, dále je jednatelkou, která za společnost jedná. Tuto situaci nelze ztotožňovat s jednáním za ni, jako fyzickou osobou. Co se týče argumentace, že dlužnici může vzniknout řada závazků z podnikání společnosti s ručením omezeným, pak má dlužnice za to, že s tímto názorem se vypořádalo již usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21.4.2009, sp. zn. 29 NSČR 3/2009-A-59, v němž Nejvyšší soud formulovat závěr, že podmínka, že dlužník nemá dluhy z podnikání je pro účely posouzení, zda návrh na povolení oddlužení podala k tomu oprávněná osoba (ve smyslu § 389 odst. 1, § 390 odst. 3 IZ), splněna i tehdy, jestliže návrh na povolení oddlužení podal dlužník, který nebyl a není podnikatelem a který svým majetkem pouze zajistil (např. jako směnečný rukojmí) dluh jiné osoby z jejího podnikání. Z těchto důvodů požadavek soudu na složení zálohy ve výši 50.000,-Kč považuje dlužnice za odporující účelu oddlužení, neboť při plnění splátkového kalendáře, jak požaduje, dojde k postupnému uspokojení pohledávek jejích věřitelů. Navíc se jedná o částku, kterou dlužnice není schopna při stavu jejích příjmů uhradit. Navrhla, aby odvolací soud napadené usnesení zrušil a povinnosti zaplatit zálohu ji zprostil.
Podle ust. § 7 odst. 1 IZ se pro insolvenční řízení a incidenční spory použijí přiměřeně ustanovení občanského soudního řádu (dále jen o.s.ř.), nestanoví-li tento zákon jinak nebo není-li takový postup v rozporu se zásadami, na kterých spočívá insolvenční řízení.
Odvolací soud po zjištění, že odvolání bylo podáno včas a osobou k tomuto úkonu oprávněnou, přezkoumal napadené usnesení i řízení, které jeho vydání předcházelo (§ 206, § 212, § 212a odst. 1, 5 a 6 o.s.ř.) a aniž musel ve věci nařizovat jednání (§ 94 odst. 2, písm. c/ IZ), dospěl k závěru, že napadené usnesení je nutno změnit z dále uvedených důvodů.
Podle ust. § 389 IZ, dlužník, který není podnikatelem, může insolvenčnímu soudu navrhnout, aby jeho úpadek nebo jeho hrozící úpadek řešil oddlužením (odstavec 1). Jiná osoba než dlužník není oprávněna návrh na oddlužení podat (odstavec 2).
Dle ust. § 390 odst. 3 IZ, návrh na povolení oddlužení podaný opožděně nebo někým, kdo k tomu nebyl oprávněn, insolvenční soud odmítne rozhodnutím, které doručí dlužníku, osobě, která takový návrh podala, insolvenčnímu správci a věřitelskému výboru. Odvolání může podat pouze osoba, která takový návrh podala.
Jak správně uvedl soud prvního stupně výkladem ustanovení § 389 odst. 1 IZ co do slovního spojení "dlužník, který není podnikatelem", se Nejvyšší soud zabýval již v rozhodnutí ze dne 21.4.2009, č.j. KSOS 34 INS 625/2008, 29 NSČR 3/2009-A-59, zveřejněným ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího soudu v čísle vydání 7/2009 na straně 804 po pořadovým číslem 79/2009. V tomto rozhodnutí Nejvyšší soud především uzavřel, že: 1/ Dlužníkem, "který není podnikatelem", se ve smyslu ustanovení § 389 odst. 1 IZ rozumí taková fyzická nebo právnická osoba, která není zákonem považována za podnikatele a současně nemá závazky (dluhy) vzešlé z jejího podnikání. 2/ To, zda existuje rozumný důvod nepokládat při rozhodování o návrhu na povolení oddlužení nebo při rozhodování o tom, zda se oddlužení schvaluje, za překážku bránící uplatnění institutu oddlužení neuhrazený dluh z dlužníkova dřívějšího podnikání, insolvenční soud uváží vždy především s přihlédnutím k: -době vzniku konkrétního dlužníkova závazku (dluhu) z podnikání,
-době ukončení dlužníkova podnikání, -četnosti neuhrazených dlužníkových závazků (dluhů) z podnikání, -výši konkrétního dlužníkova závazku (dluhu) z podnikání v porovnání s celkovou výší všech dlužníkových závazků, -tomu, zda věřitel, o jehož pohledávku jde, je srozuměn s tím, že tato pohledávka bude podrobena režimu oddlužení.
Vycházeje z těchto závěrů a dále z obsahu spisu soudu prvního stupně je nutno uzavřít, že dlužnici nelze i s přihlédnutím k ust. § 2 odst. 2 obch. zák. pokládat za podnikatelku, neboť sama, jako fyzická osoba vlastním jménem nepodnikala, jako podnikatelka nebyla zapsaná do obchodního rejstříku, neměla pro svou osobu vystavené živnostenské či jiné oprávnění k podnikatelské činnosti za účelem dosažení zisku a ani charakter jejích závazků nevypovídá nic o tom, že by se jednalo o závazky z podnikání dlužnice jako fyzické osoby.
Z bývá se proto vypořádat s otázkou, zda lze dlužnici, která je společnicí a současně jednatelkou společnosti s ručením omezeným, považovat za podnikatelku, které nelze oddlužení povolit, byť její závazky s činnosti společnosti s ručením omezeným nesouvisí.
Rovněž v tomto směru a nutno uvést, že i v obdobné věci, judikoval Nejvyšší soud ČR a to v usnesení ze dne 23.2.2011, č.j. KSUL 70 INS 3940/2008, 29 NSČR 9/2009 -A-29 v němž formuloval závěr, že výklad vylučující z účasti na oddlužení dlužníky, kteří sice již nepodnikají, ale stále mají závazky vzešlé z "jejich" podnikání, se nevztahuje na osoby, jež podnikateli nebyly a nejsou a které svým majetkem pouze zajistily dluhy vzešlé z podnikání jiných subjektů, bez zřetele k tomu zda šlo o zajištění z titulu obecného ručení ve smyslu § 303 a násl. obch. zák. nebo o zajištění pohledávky zástavním právem, anebo (jako v uvedené věci) o zajištění pohledávky zajišťovací směnkou (lhostejno, zda jde o osobu v pozici směnečného dlužníka nebo směnečného avala). Jinak řečeno, jak dále uzavřel Nevyšší soud, podmínka, že dlužník nemá dluhy z podnikání, je pro účely posouzení, zda návrh na povolení oddlužení podala k tomu oprávněná osoba (ve smyslu § 389 odst. 1 a § 390 odst. 3 IZ), splněna i tehdy, jestliže návrh na povolení oddlužení podal dlužník, který nebyl a není podnikatelem a který svým majetkem pouze zajistil (např. jako směnečný rukojmí) dluh jiné osoby z jejího podnikání. V intencích závěrů obsažených v R 79/2009 je tedy, dle závěrů Nejvyššího soudu, z možnosti podat úspěšně návrh na povolení oddlužení (jako k tomu oprávněná osoba) vyloučen pouze dlužník, který svým jednáním projevuje vůli osobně se účastnit na podnikání (např. tím, že koupí podnik) a nikoli dlužník, jenž svým úkonem toliko poskytl majetkovou garanci (záruku) za uspokojení pohledávek věřitele vůči jinému dlužníku -podnikateli.
Dlužno dodat, že ve shora uváděné se rovněž jednalo o dlužníka (fyzickou osobu), který sám nepodnikal a rovněž byl jediným jednatelem a společníkem společnosti ŠEFR, s.r.o., kterému (navíc oproti přezkoumávané věci) vznikl závazek z titulu ručení za splnění závazku této společnosti vůči bance.
Na základě shora uvedené argumentace, s níž se odvolací soud zcela ztotožňuje, je nutno uzavřít, že právní posouzení věci soudem prvního stupně není správné.
Proto postupoval odvolací soud dle ustanovení § 220 odst. 1 o.s.ř. (a to analogicky z důvodů nálezu Ústavního soudu ze dne 19.1.2010, sp. zn. Pl. ÚS 16/09, který byl publikován ve Sbírce zákonů pod č. 48/2010 a kterým bylo s účinností od 1.4.2011 ust. § 220 odst. 3 o.s.ř. zrušeno) a napadené usnesení soudu prvního stupně změnil tak, že se dlužnici zaplacení zálohy na náklady insolvenčního řízení neukládá.
V dalším řízení bude na soudu prvního stupně, aby se insolvenčním návrhem dlužnice, včetně návrhu na oddlužení zabýval věcně a před rozhodnutím o úpadku dlužnice znovu zvážil, zda záloha, případně v jaké výši, bude pro další řízení potřebná.
P o u č e n í : Proti tomuto usnesení n e n í dovolání přípustné.
Toto usnesení se považuje za doručené okamžikem zveřejnění v insolvenčním rejstříku; dlužnici se však doručuje i zvláštním způsobem (§ 71, § 74 odst. 1, § 75 odst. 2 IZ).
V Olomouci dne 30. června 2011 Za správnost vyhotovení: JUDr. Anna Hradilová v.r. Renáta Hrubá předsedkyně senátu
KSOS 39 INS 7565/2011 3 VSOL 367/2011-A-9
Usnesení
Vrchní soud v Olomouci v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Anny Hradilové a soudkyň JUDr. Ivany Wontrobové a JUDr. Ivany Waltrové v insolvenční věci dlužnice Martiny anonymizovano , anonymizovano , bytem Rýmařov, Revoluční 1165/7, PSČ 795 01, o insolvenčním návrhu dlužnice, rozhodl o jejím odvolání ze dne 2.6.2011 proti usnesení Krajského soudu v Ostrvě ze dne 16.5.2011, č.j. KSOS 39 INS 7565/2011-A-4,
takto:
Usnesení Krajského soudu v Ostrvě ze dne 16.5.2011, č.j. KSOS 39 INS 7565/2011-A-4 se m ě n í takto: Dlužnici Martině anonymizovano se zaplacení zálohy na náklady insolvenčního řízení n e u k l á d á.
Odůvodnění:
Shora označeným usnesením Krajský soud v Ostravě s poukazem na ustanovení § 108 odst. 1, § 389 odst. 1, § 390 odst. 3, § 396 odst. 1 zákona č. 182/2006 Sb.,o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon-dále jen též IZ ), uložil dlužnici, aby ve lhůtě 7 dnů od doručení písemného vyhotovení tohoto usnesení zaplatila zálohu na náklady insolvenčního řízení ve výši 50.000,-Kč, a to na označený účet Krajského soudu v Ostravě vedeného u ČNB Ostrava.
Podle odůvodnění tohoto usnesení se dlužnice insolvenčním návrhem spojeným s návrhem na povolení oddlužení (doručeným soudu 4.5.2011) domáhala zjištění jejího úpadku a povolení řešení tohoto úpadku oddlužením plněním splátkového kalendáře. V návrhu uvedla, že je v úpadku, neboť má závazky ve výši 683.153,47 Kč déle než 3 měsíce po lhůtě splatnosti, které není schopna hradit. V bodu 08 ke svým příjmům uvedla, že má příjem ze zaměstnání ve výši 14.497,-Kč a dále příjem ze společnosti Stema netbusiness group s.r.o. Při úvaze o potřebě zálohy na náklady insolvenčního řízení soud vycházel z toho, že návrhu dlužnice na povolení oddlužení nelze vyhovět a jediným v úvahu přicházejícím způsobem řešení jejího úpadku je konkurs. Podle ust. § 389 odst. 1 IZ může návrh na povolení oddlužení podat jen osoba, která není podnikatelem. Podle judikatury (usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21.4.2009, sp. zn. 29 NS ČR 3/2009-A 59) se dlužníkem, který není podnikatelem ve smyslu § 389 odst. 1 IZ rozumí taková fyzická nebo právnická osoba, která není dle norem hmotného práva považována za podnikatele a zároveň nemá závazky ze své předešlé podnikatelské činnosti. Z insolvenčního návrhu, jakož i nahlédnutím do obchodního rejstříku soud zjistil, že dlužnice je jednatelkou a společnicí společnosti Stema netbusiness group s.r.o. Insolvenční soud má za to, že v daném případě je dlužnice natolik provázána s uvedenou společností-podnikatelským subjektem, že to v podstatě lze ztotožnit se situací, kdy by podnikala dlužnice sama a proto jí nelze oddlužení povolit. Dlužnice jakožto společnice je na podnikání této společnosti zainteresována jednak majetkově, když společnosti poskytla vklad, čímž ji vznikl nárok na obchodní podíl, jednak osobně, když je zároveň statutárním orgánem společnosti-jednatelkou. Svým jednáním jednatelka zásadním způsobem ovlivňuje chod společnosti-je na ní aby vytvořila podnikatelský záměr společnosti, jejím prostřednictvím společnost podniká. Navíc má jednatel ke společnosti poměrně úzký vztah, kdy v rámci výkonu jednatelských oprávnění ručí jednatel společnosti za určitých podmínek za závazky společnosti, či odpovídá společnosti za škodu, která při výkonu jeho činnosti vznikne-takovým jednáním může dlužnici jakožto jednatelce vzniknout celá řada závazků podnikatelského charakteru. Insolvenční soud proto rovněž tyto skutečnosti zohlednil při úvaze o možnosti oddlužení osob podílejících se na podnikání právnické osoby. Z uvedených důvodů lze tedy očekávat, že návrh dlužnice na povolení oddlužení bude odmítnut (§ 390 odst. 3 IZ) a že na její majetek bude prohlášen konkurs, neboť návrh na povolení dlužení byl podán někým, kdo k tomu není oprávněn (v daném případě podnikatelem). Jestliže insolvenční soud návrh na povolení oddlužení odmítne, vezme na vědomí jeho zpětvzetí nebo jej zamítne, rozhodne současně o způsobu řešení dlužníkova úpadku konkursem (ust. § 396 odst. 1 IZ). Bude-li proto dlužnice na insolvenčním návrhu trvat i za cenu prohlášení konkursu, bude nezbytné zaplacení zálohy, která umožní při prohlášení konkursu zajištění prostředků ke krytí nákladů insolvenčního řízení, zejména se jedná o náklady insolvenčního správce související se zjišťováním (prověřováním) stavu majetku dlužníka. Vzhledem k absenci disponibilních prostředků dlužnice uložil soud zaplacení zálohy v maximální možné výši 50.000,-Kč, a to vzhledem ke skutečnosti, že pouze minimální výše odměny insolvenčního správce při způsobu řešení úpadku dlužnice konkursem dle vyhlášky Ministerstva spravedlnosti ČR č. 313/2007 Sb., v platném znění, činí 45.000,-Kč. V průběhu konkursního řízení lze pak důvodně očekávat vznik dalších nákladů s konkursem spojených (hotových výdajů správce aj.).
Proti tomuto usnesení podala dlužnice včasné odvolání. Namítala, že soud prvního stupně vyhodnotil skutečnosti uvedené v jejím návrhu chybně, neboť je zaměstnaná u společnosti ELMAR group s.r.o. a její působení ve statutárním orgánu společnosti Stema netbusiness group s.r.o. neznamená, že je podnikatelkou a v této souvislosti odkázala na ust. § 2 odst. 2 obchodního zákoníku, z něhož vyplývá, kdo je podnikatelem: jednak osoba zapsaná v obchodním rejstříku, dále osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění, osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů a osoba, která provozuje zemědělskou výrobu a je zapsána do evidence podle zvláštních předpisů. Dlužnice však ani jedno z uvedených kritérií nesplňuje, nemá ani závazky vzešlé z podnikání, proto za podnikatele považována být nemůže. Názor soudu prvního stupně o provázanosti její osoby s uvedenou společností a že to lze ztotožnit se situací, jako by sama podnikala, popírá samé základy obchodního práva a institut společnosti s ručením omezeným. Danou situaci nelze tímto způsobem vykládat. Dlužnice je pouze vlastníkem obchodního podílu, který může být součástí majetkové podstaty v insolvenčním řízení, dále je jednatelkou, která za společnost jedná. Tuto situaci nelze ztotožňovat s jednáním za ni, jako fyzickou osobou. Co se týče argumentace, že dlužnici může vzniknout řada závazků z podnikání společnosti s ručením omezeným, pak má dlužnice za to, že s tímto názorem se vypořádalo již usnesení Nejvyššího soudu ze dne 21.4.2009, sp. zn. 29 NSČR 3/2009-A-59, v němž Nejvyšší soud formulovat závěr, že podmínka, že dlužník nemá dluhy z podnikání je pro účely posouzení, zda návrh na povolení oddlužení podala k tomu oprávněná osoba (ve smyslu § 389 odst. 1, § 390 odst. 3 IZ), splněna i tehdy, jestliže návrh na povolení oddlužení podal dlužník, který nebyl a není podnikatelem a který svým majetkem pouze zajistil (např. jako směnečný rukojmí) dluh jiné osoby z jejího podnikání. Z těchto důvodů požadavek soudu na složení zálohy ve výši 50.000,-Kč považuje dlužnice za odporující účelu oddlužení, neboť při plnění splátkového kalendáře, jak požaduje, dojde k postupnému uspokojení pohledávek jejích věřitelů. Navíc se jedná o částku, kterou dlužnice není schopna při stavu jejích příjmů uhradit. Navrhla, aby odvolací soud napadené usnesení zrušil a povinnosti zaplatit zálohu ji zprostil.
Podle ust. § 7 odst. 1 IZ se pro insolvenční řízení a incidenční spory použijí přiměřeně ustanovení občanského soudního řádu (dále jen o.s.ř.), nestanoví-li tento zákon jinak nebo není-li takový postup v rozporu se zásadami, na kterých spočívá insolvenční řízení.
Odvolací soud po zjištění, že odvolání bylo podáno včas a osobou k tomuto úkonu oprávněnou, přezkoumal napadené usnesení i řízení, které jeho vydání předcházelo (§ 206, § 212, § 212a odst. 1, 5 a 6 o.s.ř.) a aniž musel ve věci nařizovat jednání (§ 94 odst. 2, písm. c/ IZ), dospěl k závěru, že napadené usnesení je nutno změnit z dále uvedených důvodů.
Podle ust. § 389 IZ, dlužník, který není podnikatelem, může insolvenčnímu soudu navrhnout, aby jeho úpadek nebo jeho hrozící úpadek řešil oddlužením (odstavec 1). Jiná osoba než dlužník není oprávněna návrh na oddlužení podat (odstavec 2).
Dle ust. § 390 odst. 3 IZ, návrh na povolení oddlužení podaný opožděně nebo někým, kdo k tomu nebyl oprávněn, insolvenční soud odmítne rozhodnutím, které doručí dlužníku, osobě, která takový návrh podala, insolvenčnímu správci a věřitelskému výboru. Odvolání může podat pouze osoba, která takový návrh podala.
Jak správně uvedl soud prvního stupně výkladem ustanovení § 389 odst. 1 IZ co do slovního spojení "dlužník, který není podnikatelem", se Nejvyšší soud zabýval již v rozhodnutí ze dne 21.4.2009, č.j. KSOS 34 INS 625/2008, 29 NSČR 3/2009-A-59, zveřejněným ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek Nejvyššího soudu v čísle vydání 7/2009 na straně 804 po pořadovým číslem 79/2009. V tomto rozhodnutí Nejvyšší soud především uzavřel, že: 1/ Dlužníkem, "který není podnikatelem", se ve smyslu ustanovení § 389 odst. 1 IZ rozumí taková fyzická nebo právnická osoba, která není zákonem považována za podnikatele a současně nemá závazky (dluhy) vzešlé z jejího podnikání. 2/ To, zda existuje rozumný důvod nepokládat při rozhodování o návrhu na povolení oddlužení nebo při rozhodování o tom, zda se oddlužení schvaluje, za překážku bránící uplatnění institutu oddlužení neuhrazený dluh z dlužníkova dřívějšího podnikání, insolvenční soud uváží vždy především s přihlédnutím k: -době vzniku konkrétního dlužníkova závazku (dluhu) z podnikání,
-době ukončení dlužníkova podnikání, -četnosti neuhrazených dlužníkových závazků (dluhů) z podnikání, -výši konkrétního dlužníkova závazku (dluhu) z podnikání v porovnání s celkovou výší všech dlužníkových závazků, -tomu, zda věřitel, o jehož pohledávku jde, je srozuměn s tím, že tato pohledávka bude podrobena režimu oddlužení.
Vycházeje z těchto závěrů a dále z obsahu spisu soudu prvního stupně je nutno uzavřít, že dlužnici nelze i s přihlédnutím k ust. § 2 odst. 2 obch. zák. pokládat za podnikatelku, neboť sama, jako fyzická osoba vlastním jménem nepodnikala, jako podnikatelka nebyla zapsaná do obchodního rejstříku, neměla pro svou osobu vystavené živnostenské či jiné oprávnění k podnikatelské činnosti za účelem dosažení zisku a ani charakter jejích závazků nevypovídá nic o tom, že by se jednalo o závazky z podnikání dlužnice jako fyzické osoby.
Z bývá se proto vypořádat s otázkou, zda lze dlužnici, která je společnicí a současně jednatelkou společnosti s ručením omezeným, považovat za podnikatelku, které nelze oddlužení povolit, byť její závazky s činnosti společnosti s ručením omezeným nesouvisí.
Rovněž v tomto směru a nutno uvést, že i v obdobné věci, judikoval Nejvyšší soud ČR a to v usnesení ze dne 23.2.2011, č.j. KSUL 70 INS 3940/2008, 29 NSČR 9/2009 -A-29 v němž formuloval závěr, že výklad vylučující z účasti na oddlužení dlužníky, kteří sice již nepodnikají, ale stále mají závazky vzešlé z "jejich" podnikání, se nevztahuje na osoby, jež podnikateli nebyly a nejsou a které svým majetkem pouze zajistily dluhy vzešlé z podnikání jiných subjektů, bez zřetele k tomu zda šlo o zajištění z titulu obecného ručení ve smyslu § 303 a násl. obch. zák. nebo o zajištění pohledávky zástavním právem, anebo (jako v uvedené věci) o zajištění pohledávky zajišťovací směnkou (lhostejno, zda jde o osobu v pozici směnečného dlužníka nebo směnečného avala). Jinak řečeno, jak dále uzavřel Nevyšší soud, podmínka, že dlužník nemá dluhy z podnikání, je pro účely posouzení, zda návrh na povolení oddlužení podala k tomu oprávněná osoba (ve smyslu § 389 odst. 1 a § 390 odst. 3 IZ), splněna i tehdy, jestliže návrh na povolení oddlužení podal dlužník, který nebyl a není podnikatelem a který svým majetkem pouze zajistil (např. jako směnečný rukojmí) dluh jiné osoby z jejího podnikání. V intencích závěrů obsažených v R 79/2009 je tedy, dle závěrů Nejvyššího soudu, z možnosti podat úspěšně návrh na povolení oddlužení (jako k tomu oprávněná osoba) vyloučen pouze dlužník, který svým jednáním projevuje vůli osobně se účastnit na podnikání (např. tím, že koupí podnik) a nikoli dlužník, jenž svým úkonem toliko poskytl majetkovou garanci (záruku) za uspokojení pohledávek věřitele vůči jinému dlužníku -podnikateli.
Dlužno dodat, že ve shora uváděné se rovněž jednalo o dlužníka (fyzickou osobu), který sám nepodnikal a rovněž byl jediným jednatelem a společníkem společnosti ŠEFR, s.r.o., kterému (navíc oproti přezkoumávané věci) vznikl závazek z titulu ručení za splnění závazku této společnosti vůči bance.
Na základě shora uvedené argumentace, s níž se odvolací soud zcela ztotožňuje, je nutno uzavřít, že právní posouzení věci soudem prvního stupně není správné.
Proto postupoval odvolací soud dle ustanovení § 220 odst. 1 o.s.ř. (a to analogicky z důvodů nálezu Ústavního soudu ze dne 19.1.2010, sp. zn. Pl. ÚS 16/09, který byl publikován ve Sbírce zákonů pod č. 48/2010 a kterým bylo s účinností od 1.4.2011 ust. § 220 odst. 3 o.s.ř. zrušeno) a napadené usnesení soudu prvního stupně změnil tak, že se dlužnici zaplacení zálohy na náklady insolvenčního řízení neukládá.
V dalším řízení bude na soudu prvního stupně, aby se insolvenčním návrhem dlužnice, včetně návrhu na oddlužení zabýval věcně a před rozhodnutím o úpadku dlužnice znovu zvážil, zda záloha, případně v jaké výši, bude pro další řízení potřebná.
P o u č e n í : Proti tomuto usnesení n e n í dovolání přípustné.
Toto usnesení se považuje za doručené okamžikem zveřejnění v insolvenčním rejstříku; dlužnici se však doručuje i zvláštním způsobem (§ 71, § 74 odst. 1, § 75 odst. 2 IZ).
V Olomouci dne 30. června 2011 Za správnost vyhotovení: JUDr. Anna Hradilová v.r. Renáta Hrubá předsedkyně senátu