UOHS S356/2007
Rozhodnutí: ÚOHS-S356/2007/KD-1762/2009/850 Instance I.
Věc Možné porušení § 3 odst. 1 zákona
Účastníci AGROFOREST a.s. Opavská lesní a.s.
Typ správního řízení Dohody
Typ rozhodnutí zastaveno
Rok 2007
Datum nabytí právní moci 3. 3. 2009

ÚOHS-S356/2007/KD-1762/2009/850 V Brně dne 13. února 2009
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. S 356/2007/KD zahájeném dne 5. prosince 2007 z moci úřední podle § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou společnost AGROFOREST a.s., se sídlem Nová Pláň 26, IČ 607 92 906, právně zastoupená Mgr. Martinem Slimákem, advokátem, se sídlem Praha 7, U Studánky 3, a společnost Opavská lesní a.s., se sídlem Praha 4, Krajánkova 11/2390, IČ 451 93 177, právně zastoupená JUDr. Martinem Nedelkou, Ph.D., advokátem, se sídlem Praha 1, nám. Republiky 1079/1a, vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto
rozhodnutí:
Ve správním řízení sp. zn. S 356/2007/KD zahájeném z moci úřední dne 5. prosince 2007 s účastníky řízení, jimiž jsou společnost AGROFOREST a.s., se sídlem Nová Pláň 26, IČ 607 92 906, a společnost Opavská lesní a.s., se sídlem Praha 4, Krajánkova 11/2390, IČ 451 93 177, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, nebylo prokázáno porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 téhož zákona ze strany účastníků řízení.
O d ů v o d n ě n í :
I. Podnět k zahájení řízení, zahájení správního řízení
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též jen Úřad ) obdržel dne 5. 9. 2007 podnět k provedení šetření ve věci možného porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, který podal státní podnik Lesy České republiky, s.p., se sídlem Hradec Králové, Přemyslova 1106 (dále též jen Lesy ČR ). Podnět byl evidován pod čj. P 507/ 2007/KD. Předmětem podání bylo upozornění na jednání společnosti AGROFOREST a.s., se sídlem Nová Pláň 26, IČ 607 92 906 (dále jen Agroforest ) a společnosti Opavská lesní a.s., se sídlem Praha 4, Krajánkova 11/2390, IČ 451 93 177 (dále
jen Opavská lesní ) při veřejných zakázkách vyhlášených Lesy ČR na provedení lesnických činností v období od 1. 7. 2007 do 31. 12. 2007 na smluvních územních jednotkách. Lesy ČR vyhlásily ve dnech 6.-10. 4. 2007 zadávací řízení na celkem 278 smluvních územních jednotek. V rámci 21 zadávacích řízení pak uchazeč, který
se umístil jako první, popř. druhý v pořadí, využil svého práva (dle § 82 odst. 3 zákona
č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů) a odmítl uzavřít se zadavatelem (Lesy ČR) smlouvu na provádění lesnických činností. Lesy ČR s ohledem na nutnost neprodleného započetí prací v lese byly nuceny oslovit dalšího uchazeče v pořadí, jehož nabídka však byla méně ekonomicky výhodná (jediným hodnotícím kritériem všech zadávacích řízení byla nejnižší nabídková cena).
2. Lesy ČR pojaly podezření, že odmítnutí některých vítězných uchazečů uzavřít smlouvy by mohlo být jednáním ve vzájemné shodě s cílem dosáhnout pro sebe a na úkor zadavatele ekonomického prospěchu. Pochybnosti se týkaly celkem devíti smluvních územních jednotek (dále též jen SÚJ ) na území severní Moravy (organizačně spadající pod Krajské inspektoráty Lesů ČR Frýdek-Místek a Šumperk). Konkrétně
šlo o výběrová řízení na provádění lesnických prací na SÚJ 10301 a 10302, v nichž zvítězila Opavská lesní, a na SÚJ 10602, 10603, 11205, 11206, 12103, 12402 a 12403, v nichž zvítězila společnost Agroforest. Opavská lesní pro uvedené dvě SÚJ odmítla s Lesy ČR uzavřít smlouvy na provádění lesnických činností, takže Lesy ČR byly nuceny oslovit dalšího uchazeče v pořadí (s vyšší nabídkovou cenou), společnost Agroforest, která smlouvy s Lesy ČR pro tyto dvě SÚJ uzavřela. Podobně v dalších sedmi zadávacích řízeních, v nichž zvítězila společnost Agroforest, došlo z její strany k odmítnutí uzavřít s Lesy ČR smlouvy, takže Lesy ČR byly nuceny oslovit dalšího uchazeče v pořadí, společnost Opavská lesní, která smlouvy s Lesy ČR pro uvedené SÚJ uzavřela (za vyšší nabídkové ceny).
3. Lesy ČR v podnětu uvedly, že nemohly zrušit podezřelá zadávací řízení a vyhlásit řízení nová, neboť by došlo k časovému prodlení a nebylo by možno zahájit plnění zakázek, tj. provádění pěstebních a těžebních činností v určených agrotechnických lhůtách, tj. již od 1. 7. 2007.
4. Lesy ČR vyčíslily zvýšené náklady na provádění lesnických činností ve shora uvedených devíti SÚJ na částku 32.145.412,-Kč, což je souhrnný rozdíl mezi cenou zakázky nabídnutou vítězným uchazeče a dalším uchazečem v pořadí, s nímž byla uzavřena smlouva.
5. V příloze podnětu byla obsažena zadávací dokumentace a oznámení o zakázkách v předmětných devíti SÚJ. V oznámeních o zakázkách jsou mj. obsaženy předpokládané hodnoty veřejných zakázek (bez opce a bez DPH). Např. na SÚJ 10301 Lesy ČR předpokládaly hodnotu zakázky ve výši 12.190.000 Kč, vítězná nabídka Opavské lesní činila 10.961.599 Kč (tj. méně než předpokládaná hodnota), nabídková cena Agroforestu (druhý v pořadí) byla téměř 15 milionů Kč (tj. podstatně více
než očekávaná hodnota zakázky). Podobná situace nastala i na dalších SÚJ (s výjimkou SÚJ 12402), kdy nabídky vítězného uchazeče byly nižší než zadavatel předpokládal, avšak skutečná (konečná) cena, kterou Lesy ČR musely nakonec hradit smluvnímu partnerovi (druhému, resp. třetímu uchazeči v pořadí), byla vyšší než cena očekávaná. Nutnost neodkladného uzavření smluv (a započetí prací v lese) s dalším uchazečem v pořadí tak vedla k podstatně vyššímu čerpání zdrojů státního podniku Lesy ČR.
6. Lesy ČR s ohledem na uvedené skutečnosti vyslovily podezření, že mezi uchazeči
o veřejné zakázky na provedení lesnických činností ve druhém pololetí roku 2007, společnostmi Agroforest a Opavská lesní, mohlo dojít k jednání ve vzájemné shodě
či uzavření zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ). Touto dohodou mohla
být narušena hospodářská soutěž v lesním hospodářství na újmu podniku Lesy ČR.
7. Závěrem podnětu Lesy ČR navrhly, aby Úřad vydal rozhodnutí, že mezi společnostmi Agroforest a Opavská lesní byla uzavřena zakázaná dohoda, uložil jim pokutu a opatření k nápravě.
8. Na žádost Úřadu doplnily Lesy ČR poskytnuté informace mj. o kopie dopisů společností Agroforest a Opavská lesní, kterými oznámily podniku Lesy ČR (Krajským inspektorátům Šumperk a Frýdek-Místek), že neuzavřou smlouvy na určitých SÚJ,
kde zvítězily. V případě společnosti Opavská lesní jde o dopis datovaný 11. 7. 2007, jímž oznamuje, že nereflektuje na výzvu k podpisu smluv na veřejnou zakázku na SÚJ 10301 Bruntál a 10302 Nová Pláň (bez uvedení bližšího důvodu). Na Agroforest
se nejprve dne 3. 7. 2007 obrátil e-mailem zástupce Krajského inspektorátu Frýdek-Místek s dotazem, zda Agroforest je ochoten uzavřít smlouvy na SÚJ, kde se umístil
na prvním místě, a dále, zda je ochoten uzavřít smlouvy na SÚJ 10301 a 10302,
kde skončil na druhém a třetím místě. Agroforest ve své odpovědi ze 4. 7. 2007 uvedl, že nereflektuje na výzvu k podpisu smluv, a to z důvodu složité situace na trhu výrobních kapacit pro těžbu a přibližování dříví, vzhledem k likvidaci následků orkánu Kyrril a kůrovcem napadeného dříví, neboť není schopen zabezpečit dostatečné personální obsazení a technické zajištění plnění předmětných veřejných zakázek. Agroforest v témže dopise dále sdělil, že je ochoten uzavřít smlouvy na SÚJ 10301
a 10302, kde se umístil na druhém a třetím místě. Podobný dopis, jímž odmítá uzavření smluv, adresoval Agroforest Krajskému inspektorátu Šumperk ohledně dalších tří SÚJ, kde skončil na prvním místě.
9. Lesy ČR rovněž poskytly Úřadu informace o tom, že z celkového počtu 278 výběrových řízení vyhlášených na druhé pololetí roku 2007 došlo k odmítnutí podpisu smlouvy vítězným uchazečem na 21 SÚJ, z toho v 9 případech u společností Agroforest
a Opavská lesní. Ve zbývajících výběrových řízení Lesy ČR podezření z možné rotace uchazečů (či uzavření zakázané dohody mezi nimi) neměly, šlo o jednotlivé, poměrně rozptýlené případy.
10. Úřad po vyhodnocení informací poskytnutých Lesy ČR a rovněž informací zjištěných vlastním předběžným šetřením dospěl k závěru, že získané indicie mohou nasvědčovat koordinaci mezi společnostmi Opavská lesní a Agroforest při výběrových řízeních
na provedení lesnických činností ve druhém pololetí roku 2007. Proto dne 5. 12. 2007 zahájil správní řízení sp. zn. S 356/2007/KD se společnostmi Agroforest a Opavská lesní. Možné porušení § 3 odst. 1 zákona Úřad spatřoval v nedovolené koordinaci mezi oběma účastníky správního řízení při veřejných zakázkách zadávaných Lesy ČR,
a to zejména při veřejných zakázkách vyhlášených Lesy ČR ve dnech 6. 4. až 10. 4. 2007 na provedení lesnických činností na období od 1. 7. 2007 do 31. 12. 2007
ve smluvních územních jednotkách 10301, 10302, 10602, 10603, 11205, 11206, 12103, 12402, 12403. Uvedené jednání účastníků správního řízení mohlo být přinejmenším způsobilé narušit hospodářskou soutěž v oblasti lesnických činností. Zahájení správního řízení Úřad spojil s provedením neohlášeného místního šetření v sídle společnosti Agroforest v Nové Pláni (okres Bruntál) a v provozovně společnosti Opavská lesní v Opavě, na ulici Masarykova 28 (pozn.-v sídle Opavské lesní v Praze 4 na ulici Krajánkova11/2390 se nachází pouze podatelna neobsazená trvale).
II. Charakteristika účastníků řízení
11. Společnost Agroforest vznikla zápisem do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Ostravě dne 3. 5. 1995. Předmětem jejího podnikání je mj. zemědělská a lesní výroba včetně zpracování dřeva, lesnictví, těžba dřeva, obchodní a odbytová činnost. Základní kapitál činí 23 milionů Kč.
12. Společnost Opavská lesní byla zapsána do obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze dne 29. 6. 1992. Podniká v mnoha různých odvětvích, mj. jako odborný lesní hospodář, v těžbě a přibližování dřeva, ve zpracování dřeva, poskytuje služby
pro hospodaření v lesích a pro myslivost atd. Základní kapitál činí 54 milionů Kč.
III. Zjištěné skutečnosti
III.1. Informace a podklady z místního šetření

13. Po zahájení správního řízení sp. zn. S 356/2007/KD se součástí správního spisu stal spis předcházejícího podnětu čj. P 507/2007/KD včetně všech dokumentů popsaných výše v kapitole I. Jak již bylo uvedeno, současně se zahájením správního řízení provedl Úřad místní šetření v obchodních prostorách obou účastníků řízení. V rámci šetření dokumentů v elektronické podobě byly pořízeny úplné kopie harddisků počítačů vybraných manažerů Agroforestu a Opavské lesní a byly prověřeny další dokumenty vztahující se k předmětu správního řízení uložené v elektronické i tištěné podobě.
14. V kanceláři člena představenstva a výrobně obchodního náměstka Opavské lesní
byl zajištěn dokument Souhrnná zpráva pro generálního ředitele a vedení LČR, s. p.,
o účasti Opavské lesní a.s. ve výběrových řízeních zveřejněných dne 7. 4. 2007
na provádění lesnických činností na období od 1. 7. 2007 do 31. 12. 2007 . Zpráva
je datována dnem 3. 8. 2007. Jejím obsahem je vysvětlení a zdůvodnění, proč Opavská lesní nemohla převzít některé zakázky: bylo to kvůli navýšení těžeb, následnému nedostatku kapacit a navýšení cen za těžební práce. Dle zprávy by podpis smluv na SÚJ, kde dříve Opavská lesní nepůsobila (SÚJ 10301 a 10302), znamenal nesplnění úkolů
na těchto jednotkách a záporný hospodářský výsledek. Zpráva dále obsahuje přehled podaných nabídek do výběrových řízení vyhlášených v minulosti Lesy ČR ze strany společnosti Opavská lesní.
15. Z počítače Ing. Č., ekonomické náměstkyně Opavské lesní, byl vytištěn e-mail ze dne 11. 5. 2007, jímž zasílá Ing. M., ekonomickému a správnímu řediteli společnosti Agroforest, obsah nabídky a současně navrhuje, že dají dohromady vzorovou složku, kterou ještě vzájemně zkontrolují při případné osobní návštěvě
v Agroforestu. Téhož dne Ing. M. zasílá e-mailem do Opavské lesní několik dokumentů: čestné prohlášení, potvrzení o délce praxe osoby zodpovědné
za poskytování služeb, prohlášení dle zákona o veřejných zakázkách a vyplněnou tabulku o objemu poskytnuté těžební a pěstební činnosti Agroforestu za roky 2004
až 2006 pro Lesy ČR (vše datováno 10. 5. 2007). K tomuto e-mailu se do protokolu
o průběhu šetření ústně vyjádřila Ing. Č. tak, že Ing. M. je zástupcem-koordinátorem pro severní Moravu Sdružení podnikatelů v lesním hospodářství (dále
též jen SPLH ). Ing. M. komunikoval za SPLH s Lesy ČR ohledně zpřesnění podmínek výběrových řízení a poté informoval Opavskou lesní, jež je rovněž členem SPLH, o výsledcích jednání. Proto mu Opavská lesní adresovala dotazy týkající se např. kvalifikačních předpokladů a jiných podmínek výběrového řízení. V dalším průběhu řízení k uvedenému dokumentu podal vyjádření i Ing. M. z Agroforestu (viz dále).
16. V kanceláři a počítači Ing. M. z Agroforestu byla zajištěna především komunikace se SPLH, resp. členy SPLH, ohledně výběrových řízení zadávaných Lesy ČR, a zápisy ze zasedání SPLH.
17. Usnesením ze dne 10. 12. 2007 Úřad ustanovil znalce v oboru informačních technologií, společnost Risk Analysis Consultants, s.r.o., aby předložila znalecký posudek, jehož předmětem bude forenzní analýza dat získaných při místním šetření v obchodních prostorách společností Agroforest a Opavská lesní. Získaná data měla být následně Úřadem využita pro posouzení případného protisoutěžního jednání účastníků řízení.
Po identifikaci soukromé komunikace a informací spadajících do režimu legal privilege na Úřadě za přítomnosti zástupců účastníků řízení byla pořízená CD/DVD odeslána zpět znalci k očištění od této chráněné komunikace. Znalecký posudek byl Úřadu doručen začátkem září 2008; následně byl obsah CD/DVD prověřen Úřadem: na nosičích nebyla obsažena žádná komunikace mezi účastníky řízení, která by se týkala předmětu správního řízení.
III.2. Informace a podklady od účastníků řízení
18. Během správního řízení poskytli jeho účastníci Úřadu na vyžádání informace
a podklady týkající se jejich účasti ve výběrových řízeních na provedení lesnických činností na druhé pololetí roku 2007, jejich spolupráce s Lesy ČR a dalšími vlastníky lesa od roku 2004 a jejich hospodaření v předchozích letech (obraty za pěstební
a těžební činnosti, objem těžeb, obhospodařovaná výměra atd.). Uvedené informace Úřad vyžádal především pro porovnání počtu zakázek, objemu vykonávaných prací, technického a personálního vybavení v předchozích letech a v roce 2007 (druhé pololetí).
19. Po vyhodnocení obdržených podkladů dospěl Úřad v případě Agroforestu k následujícím zjištěním: Agroforest se pro druhé pololetí 2007 účastnil celkem 12 výběrových řízení, zvítězil v 8 případech, smlouvu uzavřel původně pouze pro SÚJ 16105 Moravská Třebová, po odstoupení Opavské lesní pak pro další dvě SÚJ (10301 Bruntál, 10302 Nová Pláň-v tomto případě i po odstoupení druhého uchazeče v pořadí, společnosti Armila Šternberk v.o.s.), smlouvu odmítl uzavřít pro sedm SÚJ (10602 Bor, 10603 Pustá Polom, 11205 Bílá, 11206 Staré Hamry, 12103 Lipová, 12402 Ostružná, 12403 Branná). V minulosti Agroforest pracoval pro Lesy ČR na dvě až čtyři SÚJ, objemy pěstebních a těžebních prací byly v každém roce zhruba stejné. Pro roky 2008-2010 pracuje Agroforest na čtyřech SÚJ. Činnost pro jiné vlastníky lesa není
co do objemu významná, hlavním odběratelem prací jsou Lesy ČR. Obrat Agroforestu je v průběhu předchozích let víceméně stabilní, i když poněkud klesl objem těžeb
i výměra obhospodařované lesní plochy. Úřad v předložených ekonomických ukazatelích nezjistil žádnou zřejmou disproporci mezi hospodařením Agroforestu v předchozích letech a ve druhém pololetí roku 2007.
20. V případě Opavské lesní Úřad vyhodnotil poskytnuté informace následovně: Opavská lesní se na druhé pololetí roku 2007 účastnila celkem 14 výběrových řízení, zvítězila
ve čtyřech řízeních, z nichž následně práce na dvou SÚJ (10301 Bruntál a 10302 Nová Pláň) odmítla. Ponechala si tak původně pouze 2 SÚJ (10103 Cvilín a 10601 Opava).
Po odstoupení Agroforestu na 7 SÚJ (10602 Bor, 10603 Pustá Polom, 11205 Bílá, 11206 Staré Hamry, 12103 Lipová, 12402 Ostružná, 12403 Branná) převzala tyto zakázky Opavská lesní, takže nakonec ve druhém pololetí roku 2007 pracovala pro Lesy ČR na devíti SÚJ. V minulosti pracovala Opavská lesní pro Lesy ČR stabilně až na osmi SÚJ, objemy činností se rok od roku zvyšovaly. V letech 2008-2010 pracuje Opavská lesní na 13 SÚJ; Lesy ČR jsou jejím nejvýznamnějším zákazníkem. Opavská lesní, stejně jako Agroforest, při plnění zakázek využívala ve značné míře subdodavatele. Obrat Opavské lesní v předchozích letech rostl; počet zaměstnanců i techniky
se neměnil. Oba účastníci správního řízení mezi sebou v r. 2007 obchodovali (přeprodej dříví, sazenic, těžba). Úřad v předložených ekonomických ukazatelích nezjistil žádný zřejmý výkyv v hospodaření Opavské lesní ve druhém pololetí 2007 ve srovnání s předchozím obdobím.
21. V předchozích několika letech (od r. 2004) pracoval na SÚJ 10301 Bruntál a 10302 Nová Pláň, na nichž pro druhé pololetí roku 2007 zvítězila Opavská lesní, vždy
jen Agroforest. Po odstoupení Opavské lesní tak Agroforest na těchto dvou SÚJ vykonával lesnické práce i ve druhém pololetí 2007 a pracuje na nich i v období
let 2008-2010.
22. Tradiční jednotky, na kterých dříve pracovala Opavská lesní, byly SÚJ 11205 Bílá, SÚJ 11206 Staré Hamry, SÚJ 12103 Lipová, SÚJ 12402 Ostružná, SÚJ 12403 Branná. Na těchto jednotkách zvítězil Agroforest, po jeho odmítnutí uzavřít s Lesy ČR smlouvu zde v pracích pokračovala opět Opavská lesní.
23. Při ústním jednání se společností Opavská lesní na Úřadě uvedli její zástupci k dotazu Úřadu, proč ze čtyř vyhraných výběrových řízeních odmítli uzavřít smlouvu
pro dvě SÚJ, to, že na SÚJ Cvilín a Opava pracovali již v minulém období, měli
zde zaměstnance, techniku i nasmlouvané subdodavatele. Vybudování nové organizační struktury na dvou nových SÚJ 10301 Bruntál a 10302 Nová Pláň by bylo kapacitně
i ekonomicky nemožné. Na dotaz Úřadu, proč si Opavská lesní ponechala původně
na druhé pololetí 2007 pouze dvě SÚJ, když obvykle pracovala pro Lesy ČR asi na osmi SÚJ, bylo sděleno, že na přelomu června a července 2007 došlo ze strany podniku Lesy ČR k nárůstu požadavků na těžbu v důsledku kůrovcové kalamity. Proto nebyla Opavská lesní schopna pokrýt dvě zbývající SÚJ. Převzetí dalších sedmi SÚJ bylo vysvětleno tak, že na těchto SÚJ měla Opavská lesní vybudovanou strukturu a kapacitní zajištění z předchozího období.
24. Ústní jednání se společností Agroforest se konalo na Úřadě dne 11. 7. 2008. Její zástupci vysvětlili důvody pro odmítnutí zakázek na sedmi SÚJ (z celkových osmi,
kde Agroforest zvítězil) tak, že tyto zakázky byly v oblastech, kde byl problém s kůrovcovou kalamitou. Agroforest zde navíc neměl vybudovanou strukturu a kapacity. Návrh cen na zakázky byl zpracováván v dubnu 2007, v červnu až srpnu se zvýšily ceny za zpracování kalamitního dříví a projevil se nedostatek kapacit. Agroforest by na těchto SÚJ prodělával. Spoléhal rovněž na to, že se uplatní jinde v subdodávkách. Nedostatek potřebných kapacit je dle Agroforestu zákonnou možností, jak od zakázek odstoupit. K e-mailové komunikaci s Ing. Č. z Opavské lesní (popis viz výše, bod 15) uvedl za Agroforest Ing. M., že se za SPLH účastní jednání k přípravě zadávací dokumentace tendrů na lesnické zakázky. Členové SPLH se na něj pak běžně obracejí s dotazy, což byl případ i Ing. Č.. Na její žádost jí poskytl materiály jako vzor, jak by měly dokumenty k tendrům vypadat.

III.3. Informace a podklady od státního podniku Lesy ČR
25. V průběhu správního řízení se Úřad obrátil znovu na podavatele podnětu, Lesy ČR, se žádostí o doplnění informací o časovém průběhu předmětných zadávacích řízení
a o stanovisko k písemným zprávám účastníků řízení, v nichž vysvětlují důvody odmítnutí uzavřít smlouvy s Lesy ČR.
26. Pokud jde o časový průběh výběrových řízení na provedení lesnických činností na druhé pololetí roku 2007 na SÚJ 10301, 10302, 10602, 10603, 11205, 11206, 12103, 12402
a 12403, byly tyto zakázky nejprve na počátku dubna 2007 zveřejněny v informačním systému veřejných zakázek. Lhůta pro doručení nabídek byla stanovena do poloviny května 2007, k otvírání obálek došlo od 15. do 18. 5. 2007. Již v této době se účastníci výběrových řízení dozvěděli cenové nabídky ostatních uchazečů. Nabídky byly vyhodnoceny 22. a 24. 5. 2007, dne 11. 6. 2007 bylo rozhodnuto o výběru nejvýhodnější nabídky. Rozhodnutí byla doručena Agroforestu 14. a 15. 6. 2007, Opavské lesní
pak 19. 6. 2007.
27. Lesy ČR obdržely od Opavské lesní dokument Souhrnná zpráva pro generálního ředitele a vedení LČR, s.p., o účasti Opavské lesní a.s. ve výběrových řízeních zveřejněných dne 7. 4. 2007 na provádění lesnických činností na období od 1. 7. 2007 do 31. 12. 2007 . Tato zpráva je popsána výše pod bodem 14. Agroforest dodal Lesům ČR obdobný dokument nazvaný Informace o strategii a postupech při podávání nabídek do OZŘ na provedení lesnických činností v období od 01. 07. 2007 až 31. 12. 2007 datovaný v Nové Pláni dne 9. 8. 2007. Stejně jako Opavská lesní i Agroforest
ve své zprávě odůvodňuje a vysvětluje odmítnutí některých zakázek. Uvádí,
že se účastnil především těch zakázek, kde již působil, avšak rovněž s cílem akvizice nových zakázek. Neměl ambice uspět se 100 % podaných nabídek; určitá část byla podána za účelem zvýšení pravděpodobnosti úspěšnosti. V období, kdy mělo dojít k podpisu smluv, došlo k rozvoji kůrovcové kalamity na LS Opava a Vítkov,
tj. byl předpoklad vyšších požadavků na těžby a rovněž nedostatku výrobních kapacit. Mezi obdobím podávání nabídek (duben až květen 2007) a zahájením prací (červenec 2007) se zvýšily ceny lesnických prací. Agroforest by na práce na zakázkách musel najmout subdodavatele; cena jejich služeb však v mezidobí vzrostla o 20-30 %. Agroforest by tudíž na zakázkách prodělával a plněním zakázek za původně nabídnuté ceny by utrpěl ztrátu 7 až 9 milionů Kč, jak ve shora uvedené zprávě pro Lesy ČR Agroforest uvedl.
28. Lesy ČR k oběma shora popsaným dokumentům sdělily, že nejprve pozvaly zástupce Opavské lesní a Agroforestu na ústní jednání na ředitelství podniku Lesy ČR v červenci 2007. Na tomto jednání sdělily účastníkům řízení své podezření z nestandardních postupů při uzavírání smluv. Zástupci Opavské lesní i Agroforestu ústně vysvětlili
své důvody pro neuzavření smluv a deklarovali nabídku podat písemné zdůvodnění svého postupu. Poté oba účastníci doručili státnímu podniku Lesy ČR výše uvedené dokumenty.
29. V průběhu správního řízení byl ve věci vyslechnut jako svědek Ing. Vojtěch Heger, zástupce ředitele Krajského inspektorátu Šumperk podniku Lesy ČR, který ve věci výběrových řízení komunikoval s oběma účastníky řízení. Svědek uvedl, že na základě pokynu z ředitelství oslovovali vítězné firmy z výběrových řízení a jednali s nimi
o uzavření smlouvy. Svědek telefonicky oslovil Agroforest a dozvěděl se od Ing. M., že Agroforest smlouvy nepodepíše (pro 3 SÚJ spadající pod inspektorát v Šumperku). Důvod sdělen nebyl. Dne 4. 7. 2007 pak toto oznámení došlo
na inspektorát i písemně (dopis Agroforestu datovaný dnem 3. 7. 2007). Poté svědek kontaktoval dalšího uchazeče v pořadí, společnost, Opavská lesní, zda je ochotna uzavřít smlouvy pro tři SÚJ, která odmítl Agroforest. Opavská lesní následně smlouvy podepsala. K obecné situaci v lesích svědek uvedl, že kůrovcová kalamita Šumpersko nepostihla a objem požadovaných prací zůstal stejný. Připustil, že není dostatek výrobních kapacit, což má vliv na cenu lesnických prací (č.l. spisu 1135-1139).
30. Výběrová řízení na provedení lesnických činností ve druhém pololetí roku 2007 byla Lesy ČR vyhlášena jako otevřená řízení, tj. mohl se jich účastnit kterýkoli subjekt splňující kvalifikační předpoklady. Počet účastníků jednotlivých výběrových řízení nebyl omezen a nebyl ani dopředu znám; o zakázky na severní Moravě se tak mohli ucházet zájemci z celé republiky. Uchazeči obvykle podávají nabídky nejen v regionu svého sídla, ale i na územích značně vzdálených-viz např. spol. Armila Šternberk v.o.s. (dále též jen Armila ), se sídlem ve Šternberku, jež vykonávala práce na Šumavě. Devíti výběrových řízení, která byla předmětem šetření Úřadu, se vždy účastnilo
tři až šest uchazečů (a to ze severní Moravy, ale i ze středních Čech a východní Moravy).
31. Ohledně průběhu výběrových řízení Lesy ČR sdělily, že předpokládané hodnoty zakázek uvedené v oznámeních o zakázkách vycházely z technických podkladů
od lesních správ (tj. požadovaného množství těžebních a pěstebních prací). Zadavatel má povinnost tuto cenu stanovit, avšak nemusí ji zveřejňovat. Z předpokládané hodnoty zakázek pak Lesy určovaly kauci (ve výši 1,5 %), kterou platí všichni uchazeči
o zakázku a která v případě odmítnutí uzavření smlouvy propadá zadavateli.
Ve výběrových řízeních na další období již stanovily Lesy ČR kauci vyšší (2 % z hodnoty zakázky), takže její případné propadnutí je pro vítěze citelnější.
32. Součástí nabídky uchazeče je i podepsaný návrh smlouvy. Tento návrh však Lesy ČR nemohou bez dalšího podepsat, neboť by uchazeči odnímaly možnost odmítnout uzavření smlouvy. Vítěz má právo podle zákona o veřejných zakázkách odmítnout uzavření smlouvy, pokud nemá dostatečné personální a technické zajištění plnění zakázky. Z tohoto důvodu zadavatel vyzývá vítězného uchazeče po skončení výběrového řízení znovu k podpisu smlouvy (ta se vyhotovuje nově).
33. Pro druhé pololetí roku 2007 se mimo shora uváděných SÚJ účastnily obě společnosti (Agroforest i Opavská lesní) výběrového řízení na SÚJ 16105 (Moravská Třebová). Zvítězil Agroforest, Opavská lesní skončila druhá. Smlouvu s Lesy ČR uzavřel Agroforest. Na této jednotce nedošlo k odmítnutí uzavření smlouvy a jejímu převzetí druhým uchazečem v pořadí. Oba účastníci řízení se rovněž ucházeli o zakázku na SÚJ 16103 (Hartinkov, okr. Svitavy); vítězem tohoto tendru se stala společnost LESPOL Olomouc spol. s r.o.
34. Lesy ČR zaslaly Úřadu informace o následných výběrových řízeních na roky 2008
až 2010. Konalo se celkem 257 zadávacích řízení, k odstoupení uchazečů došlo na 64 SÚJ v 79 případech.

III.4. Informace od společnosti Armila a od SPLH

35. V průběhu správního řízení se Úřad obrátil rovněž na společnost Armila, která
se účastnila výběrového řízení na provedení lesnických činností v druhém pololetí roku 2007 mj. na SÚJ 10302 (Nová Pláň), v němž skončila na druhém místě za Opavskou lesní. Poté, co Opavská lesní odmítla s Lesy ČR uzavřít smlouvu, se Lesy ČR s nabídkou na uzavření smlouvy obrátily na druhého uchazeče v pořadí, společnost Armila. Armila dopisem ze dne 3. 7. 2007 sdělila, že není schopna z kapacitních důvodů převzít zakázku na SÚJ 10302. Pro tuto SÚJ tak Lesy ČR uzavřely smlouvu až se třetím uchazečem v pořadí, společností Agroforest.
36. Úřad požádal společnost Armila o bližší vysvětlení, proč odmítla převzít uvedenou zakázku, a o informace o jejím hospodaření v předchozích letech. Z poskytnutých informací vyplynulo, že jde o menší lesnickou firmu, která obvykle pracovala pouze
na jedné SÚJ; ve druhém pololetí roku 2007 to bylo na SÚJ Dzbel. Zakázku na SÚJ 10302 Nová Pláň nepřevzala z důvodu nedostatku pracovních kapacit, jež byly vytíženy na SÚJ Dzbel a při likvidaci polomů na Šumavě. Armila s účastníky správního řízení neměla navázány žádné dodavatelské či odběratelské vztahy, nespolupracovala
s nimi ani nebyla subdodavatelem na SÚJ 10302.
37. Oslovené Sdružení podnikatelů v lesním hospodářství potvrdilo, že oba účastníci správního řízení jsou členy SPLH, Ing. M. z Agroforestu je členem představenstva SPLH. Jednání SPLH za účasti členů proběhla např. 18. 4. 2007, 21. 5. a 30. 5. 2007.
III.5. Shrnutí a zhodnocení získaných podkladů
38. Podnětem pro zahájení správního řízení sp. zn. S 356/2007/KD bylo zjištění státního podniku Lesy ČR, že u výběrových řízení na provedení lesnických prací na druhé pololetí roku 2007 došlo na území dvou Krajských inspektorátů podniku Lesy ČR k devíti případům odmítnutí uzavření smlouvy ze strany vítězného uchazeče: dvakrát
ze strany společnosti Opavská lesní a sedmkrát ze strany společnosti Agroforest. I když obě společnosti odůvodňovaly odmítnutí zakázek nedostatkem kapacit, zvýšením
cen subdodavatelů a nárůstem těžeb v důsledku kůrovcové kalamity, přesto Opavská lesní převzala všech sedm zakázek, které odmítl Agroforest, a Agroforest převzal
dvě zakázky, které odmítla Opavská lesní. Agroforest uzavřel smlouvu pro dvě SÚJ,
kde již v minulosti několik let působil, kde měl soustředěné zaměstnance a techniku
(v okolí sídla společnosti). Rovněž tak Opavská lesní převzala zakázky na pět SÚJ,
kde již v předchozím období pracovala. Podezření podniku Lesy ČR i Úřadu vzbudilo to, že nejprve účastníci řízení odmítli vyhrané zakázky a následně převzali jiné, resp. došlo k výměně zakázek mezi oběma účastníky řízení. Plnění zakázek ze strany druhého (třetího) účastníka výběrového řízení znamenalo pro Lesy ČR výrazně vyšší výdaje
na provádění lesnických činností. Oba účastníci převzali zakázky ve svém teritoriu,
tj. v oblastech svého předchozího působení, kde již měli vybudováno technické
a personální zázemí.
39. Pro vývoj správního řízení bylo podstatné, že Lesy ČR sdělily oběma účastníkům
své pochybnosti o nestandardním průběhu výběrových řízení již v červenci 2007;
o situaci s nimi osobně jednaly na ředitelství v Hradci Králové. Následně Agroforest
i Opavská lesní vypracovaly pro Lesy ČR zdůvodnění svého postupu při výběrových řízeních. Teprve s odstupem dvou měsíců poté se Lesy ČR obrátily na Úřad s podnětem k provedení šetření ve věci možného porušení zákona.
40. Účastníci řízení tedy již od července 2007 věděli, že je Lesy ČR podezřívají z porušení zákona a že lze s vysokou mírou pravděpodobnosti očekávat, že se obrátí i na Úřad. Lesy ČR o tomto předcházejícím jednání s účastníky řízení Úřad neuvědomily
a neinformovaly jej ani o tom, že mají k dispozici písemné zprávy obou účastníků
ze srpna 2007 zdůvodňující jejich postup ve výběrových řízeních (jednu ze zpráv získal Úřad při místním šetření). Z tohoto hlediska mohlo být následné zajišťování jakýchkoli důkazů ze strany Úřadu výrazně ztíženo.
41. Smlouvy na provádění lesnických činností měly být s vítěznými uchazeči podepsány tak, aby od 1. července 2007 mohly práce v lese začít. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky byla Opavské lesní a Agroforestu doručena až cca v polovině června 2007; 15 denní lhůta pro podání námitek proti výsledkům výběrového řízení pak končila
až počátkem července 2007. Teprve po uplynutí této lhůty mohly Lesy ČR vyzvat vítězného uchazeče k uzavření smlouvy. Z důvodu časové tísně však pracovníci krajských inspektorátů Lesů ČR neformálně oslovovali vítěze výběrových řízení v předstihu a zjišťovali, zda vítěz uzavře s Lesy ČR smlouvy. Současně (v témže sdělení) se společnosti Agroforest (podobně i spol. Opavská lesní) dotazovali,
zda by mohla převzít i zakázky na SÚJ, kde skončila na druhém, resp. třetím místě v pořadí, tj. citlivou informaci, že vítěz (v daném případě Opavská lesní, resp. i Armila) pravděpodobně neuzavře smlouvu, poskytovali dalšímu uchazeči v pořadí (viz např. korespondence mezi krajským inspektorátem a spol. Agroforest, bod 8 rozhodnutí). Úřad považuje toto jednání zaměstnanců podniku Lesy ČR za nestandardní,neboť
obě společnosti byly informovány o pravděpodobném odstoupení vítěze a o možnosti uzavřít smlouvu ze druhého místa, což pro ně bylo ekonomicky výrazně výhodnější.
42. Systém výběrových řízení na provádění lesnických činností zvolený Lesy ČR,
kdy výběrová řízení jsou vyhlašována naráz na všechny smluvní územní jednotky, nutí uchazeče podávat více nabídek, než jsou pak v případě vítězství na více jednotkách schopni zvládnout. Vítězný uchazeč následně odmítá uzavření smlouvy (v souladu
se zákonem o zadávání veřejných zakázek) a Lesy ČR musí buď vypsat nové výběrové řízení nebo oslovit dalšího zájemce v pořadí (z časových důvodů častější způsob postupu). Tato situace nastala jak v řízeních na druhé pololetí 2007 (v 21 zadávacích řízeních z 278), tak v mnohem větší míře u tzv. střednědobých zakázek na roky 2008-2010 (na 64 SÚJ z celkových 257). Např. Agroforest se na druhé pololetí 2007 účastnil dvanácti výběrových řízení, v osmi zvítězil, avšak obvykle pracoval jen na třech SÚJ-i proto byl nucen některé zakázky odmítnout.
43. Pro posouzení jednání uchazečů ve výběrových řízeních Lesů ČR na druhé pololetí roku 2007 je podstatné rovněž to, že šlo o otevřená řízení, v nichž nebyl počet uchazečů omezen ani dopředu znám.
44. Opavská lesní a Agroforest se kromě devíti sledovaných výběrových řízení účastnily
i řízení na jednu smluvní územní jednotku (SÚJ 16105), v níž na prvním místě skončil Agroforest, na druhém místě Opavská lesní-nastala tak podobná situace jako
na dalších sedmi SÚJ, kde zvítězil Agroforest a druhá skončila Opavská lesní. Na SÚJ 16105 však Agroforest od zakázky neodstoupil. V jiném tendru (SÚJ 16103), jehož
se účastnily jak Opavská lesní tak Agroforest, zvítězila třetí firma.
45. Úřad konstatuje, že ve spisové dokumentaci správního řízení není obsažen žádný přímý důkaz písemné či elektronické komunikace mezi Opavskou lesní a Agroforestem ve věci výměny určitých SÚJ. Ani ekonomické vyhodnocení hospodaření účastníků řízení v několika posledních letech ve srovnání s jimi plánovaným hospodařením ve druhém pololetí roku 2007 neukázalo na zřejmou disproporci či výkyv.
46. I s ohledem na shora uvedené okolnosti se nepodařilo shromáždit dostatek důkazů prokazujících nade vší pochybnost spáchání deliktu ve formě zakázané dohody narušující soutěž. Pro shora popsané jednání účastníků řízení existují i jiná vysvětlení, včetně postupu zadavatele, jejichž relevanci nebylo lze spolehlivě vyvrátit.
IV. Další průběh řízení
47. Účastníci řízení využívali v průběhu předmětného správního řízení možnost v souladu se zákonem č. 500/2004 Sb. správní řád, ve znění pozdějších předpisů, svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat v řízení své stanovisko. Seznámení s podklady pro rozhodnutí se konalo dne 11. 7. 2008 a 1. 10. 2008.
V. Právní posouzení
48. Ve smyslu § 1 odst. 1 zákona tento zákon upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále jen zboží ) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále jen narušení ) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení soutěžitelů, nebo spojením soutěžitelů.
49. Ve smyslu § 2 odst. 1 zákona se soutěžiteli podle tohoto zákona rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli.
50. Ve smyslu § 3 odst. 1 zákona dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále jen dohody ), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, jsou zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku.
51. Ustanovení § 3 odst. 1 zákona dopadá jak na horizontální, tak i na vertikální dohody soutěžitelů. Horizontální dohody jsou dohody soutěžitelů (vzájemných konkurentů), kteří působí na stejné úrovni trhu zboží, tj. kartely v pravém slova smyslu (ustanovení § 5 zákona).
52. K uzavírání zakázaných dohod ve smyslu § 3 odst. 1 zákona ve formě bid rigging dochází v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek, popř. při vyhlašování veřejných obchodních soutěží. Tyto dohody, které patří k závažným protisoutěžním praktikám, jsou založeny na nedovolené koordinaci mezi uchazeči o veřejnou zakázku (dále
též jen VZ ) před podáním nabídek nebo i v průběhu výběrového řízení. Přímým důsledkem tohoto postupu je, že výsledná cena VZ je podstatně vyšší než by byla, pokud by se o ni odehrál konkurenční boj. Mezi typy protisoutěžních praktik označovaných jako bid rigging jsou řazeny dohody založené na principu rotace (zájemci o zadání VZ se postupně střídají v získání zakázky tak, aby byly VZ pravidelně rozdělovány mezi všechny tyto soutěžitele). Dalším typem jsou dohody na principu rozdělení trhu (každý ze soutěžitelů má vymezené území, ve kterém mu je umožněno vítězit ve výběrových řízeních) nebo dohody na základě kompenzačního systému (jednotliví soutěžitelé se předem dohodnou na vítězi vyhlášené soutěže, ostatní zájemci buď konkurenční nabídky nepodávají nebo podávají pouze doplňkové nabídky; vítěz VZ následně poskytne soutěžitelům, kteří mu takto umožnili získat zakázku, příslušné protiplnění-kompenzaci, např. formou sjednání subdodávky). Další formou dohod typu bid rigging je podávání doplňkových nabídek k nabídce předem vybraného vítěze VZ, které jsou záměrně nevýhodné (např. příliš vysoká cena) a vzbuzují v zadavateli dojem, že získal plnění za nejnižší cenu, i když tomu tak ve skutečnosti není.
53. Dohody typu bid rigging jsou řazeny mezi tzv. hard-core ujednání, která jsou podle § 6 odst. 2 zákona vždy zakázaná a neplatná, bez ohledu na tržní podíly účastníků, neboť v podstatě kumulují oba typy nejzávažnějších protisoutěžních praktik-rozdělení trhu (odběratelů) a cenovou dohodu.
54. Úřad konstatuje, že oba účastníci správního řízení sp. zn. S 356/2007/KD byli uchazeči-konkurenty ve výběrových řízeních pořádaných Lesy ČR na provedení lesnických činností pro druhé pololetí roku 2007 na několika SÚJ na území severní Moravy. Postup obou účastníků (viz popis výše) vzbudil podezření nejprve podavatele podnětu, státního podniku Lesy ČR, poté i Úřadu, a sice že mezi Agroforestem a Opavskou lesní mohlo dojít k nedovolené koordinaci při účasti na uvedených veřejných zakázkách-tzv. bid rigging, a to formou dohody, kdy jedna z firem se vyhrané zakázky na určité SÚJ vzdá
a druhá tuto zakázku za vyšší cenu převezme. V průběhu správního řízení však nebyly zjištěny důkazy, že by k dohodě o výměně předmětných zakázek došlo.
55. V rámci správního řízení nebyla prokázána nedovolená koordinace mezi účastníky správního řízení Agroforest a Opavská lesní při veřejných zakázkách zadávaných Lesy ČR, a to zejména při veřejných zakázkách vyhlášených Lesy ČR ve dnech 6. 4. až 10. 4. 2007 na provedení lesnických činností na období od 1. 7. 2007 do 31. 12. 2007
ve smluvních územních jednotkách 10301, 10302, 10602, 10603, 11205, 11206, 12103, 12402, 12403. Nebylo prokázáno, že by se účastníci správního řízení dopustili správního deliktu a nebylo prokázáno naplnění skutkové podstaty porušení § 3 odst. 1 zákona ve smyslu předmětu zahájeného správního řízení. Proto Úřad rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení o opravném prostředku
Proti tomuto rozhodnutí mohou účastníci řízení dle § 152 ve spojení s § 81 a násl. zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Robert Neruda, Ph.D.
místopředseda
pověřený řízením Sekce hospodářské soutěže

Rozhodnutí obdrží :
Mgr. Martin Slimák, advokát
AK Géci, Slimák, Koledová, Dlabola
U Studánky 3
170 00 Praha 7
JUDr. Martin Nedelka, advokát
Schönherr v.o.s.
nám. Republiky 1079/1a
110 00 Praha 1