UOHS S204/2013
Rozhodnutí: S204/2013/KD-5718/2015/852/DSv Instance I.
Věc Koordinace postupu ve výběrovém řízení v oblasti stavebnictví
Účastníci BS Vsetín, s.r.o. NOSTA, s.r.o.
Typ správního řízení Dohody
Typ rozhodnutí § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb.
Rok 2013
Datum nabytí právní moci 12. 12. 2016
Související rozhodnutí R123,124/15
Dokumenty dokument ke stažení 649 KB


Č. j.: ÚOHS-S204/2013/KD-5718/2015/852/DSv

Brno 16. 4. 2015



Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S204/2013/KD zahájeném dne 23. 4. 2013 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou : BS Vsetín, s.r.o. , se sídlem Vsetín, 4. května 870, PSČ 755 01, IČO 47973749, zastoupená na základě plné moci ze dne 13. 5. 2013 Mgr. Lucií Stachovou, advokátem, se sídlem Škroupova 1114/4, 702 00 Ostrava, Moravská Ostrava, NOSTA, s.r.o. , se sídlem Nový Jičín, Svatopluka Čecha 2088/13, PSČ 741 01, IČO 47671416, zastoupená na základě plné moci ze dne 23. 1. 2015 JUDr. Robertem Nerudou, Ph.D., advokátem, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,
vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

ROZHODNUTÍ

I.
Účastníci řízení, společnosti BS Vsetín, s.r.o. , se sídlem Vsetín, 4. května 870, PSČ 755 01, IČO 47973749, zastoupená na základě plné moci ze dne 13. 5. 2013 Mgr. Lucií Stachovou, advokátem, se sídlem Škroupova 1114/4, 702 00 Ostrava, Moravská Ostrava, a NOSTA, s.r.o. , se sídlem Nový Jičín, Svatopluka Čecha 2088/13, PSČ 741 01, IČO 47671416, zastoupená na základě plné moci ze dne 23. 1. 2015 JUDr. Robertem Nerudou, Ph.D., advokátem, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1,
tím, že v období od 31. 10. 2011 do 8. 3. 2012 ve výběrových řízeních v rámci veřejné zakázky Dodavatel stavebních prací-KKC II.-Krajské ředitelství policie zlínského kraje CZ.1.06/3.4.00/05.07008 , konkrétně v jejích částech 1.1 Kroměříž a 1.5 Horní Lideč , veřejného zadavatele Česká republika-Krajské ředitelství policie Zlínského kraje, se sídlem J. A. Bati 5637, 760 01 Zlín, uveřejněné ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 10. 2011 pod ev. č. zakázky: 60066287, na základě vzájemné komunikace a kontaktů zaslali koordinovaná oznámení o tom, že neposkytnou součinnost a neuzavřou smlouvy o dílo v té části veřejné zakázky, ve které se ta která společnost umístila jako první v pořadí,
jednali ve vzájemné shodě při koordinaci postupu ve výběrových řízeních v rámci uvedených částí veřejné zakázky s cílem ovlivnit jejich výsledek a narušili tak hospodářskou soutěž na trhu pozemního stavitelství na území České republiky,
čímž porušili v uvedeném období zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., a tím se dopustili správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.

II.
Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., se účastníkům řízení uvedeným ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí plnění tam popsaného zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě do budoucna zakazuje.

III.
Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., se účastníku řízení: společnosti BS Vsetín, s.r.o. , se sídlem Vsetín, 4. května 870, PSČ 755 01, IČO 47973749, zastoupené na základě plné moci ze dne 13. 5. 2013 Mgr. Lucií Stachovou, advokátem, se sídlem Škroupova 1114/4, 702 00 Ostrava, Moravská Ostrava, za správní delikt uvedený ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí ukládá pokuta ve výši 1 826 000,- Kč (slovy: jeden milion osm set dvacet šest tisíc korun českých); společnosti NOSTA, s.r.o. , se sídlem Nový Jičín, Svatopluka Čecha 2088/13, PSČ 741 01, IČO 47671416, zastoupené na základě plné moci ze dne 23. 1. 2015 JUDr. Robertem Nerudou, Ph.D., advokátem, se sídlem Na Florenci 2116/15, 110 00 Praha 1, za správní delikt uvedený ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí ukládá pokuta ve výši 4 052 000,- Kč (slovy: čtyři miliony padesát dva tisíc korun českých).
Uložené pokuty jsou splatné do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

IV.
Dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se každému z účastníků řízení uvedenému ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí ukládá povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 2 500,- Kč (slovy: dva tisíce pět set korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění I. Zahájení správního řízení a použité znění zákona
1. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S204/2013/KD (dále též správní řízení ) bylo zahájeno dne 23. 4. 2013 se společností BS Vsetín, s.r.o., se sídlem Vsetín, 4. května 870, PSČ 755 01, IČO 47973749 (dále též společnost BS Vsetín ), a společností NOSTA, s.r.o., se sídlem Nový Jičín, Svatopluka Čecha 2088/13, PSČ 741 01, IČO 47671416 (dále též společnost Nosta ) pro možné podezření, že mezi těmito společnostmi mohlo dojít k nezákonnému jednání, konkrétně k uzavření zakázané dohody ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů. Současně se zahájením správního řízení provedl Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad ) téhož dne šetření na místě v obchodních prostorách jmenovaných společností. [1]
2. Úřad se věcí začal zabývat na základě podnětu ze dne 14. 10. 2012, podaného u Úřadu dne 14. 11. 2012 Ministerstvem pro místní rozvoj ČR, Staroměstské nám. 932/6, 110 15 Praha (dále též ministerstvo ). Úřad v něm byl ministerstvem upozorněn na možné podezření týkající se postupu uchazečů o veřejnou zakázku Dodavatel stavebních prací-KKC II.-Krajské ředitelství policie zlínského kraje CZ.1.06/3.4.00/05.07008 veřejného zadavatele Česká republika-Krajské ředitelství policie Zlínského kraje, se sídlem J. A. Bati 5637, 760 01 Zlín (dále též zadavatel ), oznámení o zakázce uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 11. 10. 2011, ev. č. zakázky: 60066287 (dále též veřejná zakázka ). V rámci uvedené veřejné zakázky měly být provedeny stavební práce na 5 objektech (budovách) patřících zadavateli, proto byla veřejná zakázka rozdělena na pět dílčích částí podle jednotlivých budov, a to následovně: část 1.1 Kroměříž , část 1.2 Holešov , část 1.3 Bystřice pod Hostýnem , část 1.4 Vsetín a část 1.5 Horní Lideč . V každé části veřejné zakázky byly hodnoceny nabídky uchazečů zvlášť a určeno jejich pořadí. [2]
3. Podnět ministerstva se týkal dvou částí veřejné zakázky, a to části 1.1 Kroměříž a části 1.5 Horní Lideč . Konkrétní okolnosti vyvolávající podezření z koordinovaného postupu uchazečů spočívaly dle ministerstva v účelovém odstoupení vítězů v částech 1.1 Kroměříž a 1.5 Horní Lideč poté, co byly vyhodnoceny nabídky uchazečů a určeno jejich pořadí. Při výzvě k podpisu smlouvy o dílo obě společnosti (vítězové zmíněných částí veřejné zakázky) odmítly součinnost, [3] tudíž byly smlouvy v obou částech veřejné zakázky uzavřeny s druhým uchazečem v pořadí. Podle ministerstva podezření na manipulaci s výsledkem výběrového řízení [4] vyplynulo z faktického prohození uvedených částí veřejné zakázky, neboť ani jedna ze společností o možnost plnit některou část veřejné zakázky nejen nepřišla, ale naopak získala jinou její část za výhodnější , tedy vyšší cenu, neboť každá společnost později uzavřela smlouvu o dílo se zadavatelem v části veřejné zakázky, kde se původně umístila jako druhá v pořadí, to znamená, že v části 1.1 Kroměříž byla uzavřena smlouva o dílo se společností Nosta, [5] v části 1.5 Horní Lideč byla uzavřena smlouva o dílo se společností BS Vsetín. [6]
4. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001. Správní řízení sp. zn. ÚOHS S204/2013/KD bylo zahájeno dne 23. 4. 2013, poslední novelizace uvedeného zákona nabyla účinnosti dne 1. 12. 2012, správní řízení proto bude vedeno a dokončeno (v souladu s jejím přechodným ustanovením) podle poslední platné a účinné právní úpravy, tj. zákona o ochraně hospodářské soutěže ve znění novely č. 360/2012 Sb. (dále též ZOHS 360 ). Pokud jde o znění právní úpravy určující podmínky odpovědnosti za správní delikt (posouzení hmotněprávní), je tato otázka řešena dále v textu odůvodnění s ohledem na časové určení okamžiku spáchání deliktu. II. Dosavadní průběh správního řízení
5. Současně se zahájením správního řízení (viz výše) došlo k provedení šetření na místě v obchodních prostorách obou společností dle § 21f ZOHS 360. V průběhu správního řízení byli jeho účastníci sdělením Úřadu ze dne 16. 7. 2014 informováni o možnosti využití procedury narovnání jako způsobu, kterým lze efektivně dosáhnout procesních úspor, zejména ve vztahu k délce správního řízení, a s hlavním benefitem pro účastníky v podobě snížení předpokládané sankce. Oba účastníci řízení následně vyjádřili svůj zájem využít proceduru narovnání. [7]
6. Dne 4. 9. 2014 proběhlo v rámci procedury narovnání ústní jednání se společností Nosta a dne 17. 9. 2014 se společností BS Vsetín. Na těchto jednáních Úřad vždy sdělil podstatné skutkové okolnosti, k nim se vážící důkazy, dále právní hodnocení a předpokládanou výši pokuty. [8] Dne 30. 9. 2014 obdržel Úřad sdělení od společnosti Nosta, v němž mimo jiné uvedla, že po seznámení s podklady shromážděnými Úřadem a právním hodnocením případu má za to, že objektivní a subjektivní podstata správního deliktu podle § 3 odst. 1 zákona není v konkrétním případě naplněna. [9] Na základě uvedeného sdělení, v němž účastník řízení rozporoval jak skutkové, tak právní hodnocení posuzovaného jednání, Úřad proceduru narovnání ukončil. [10]
7. Oběma účastníkům řízení bylo následně zasláno Sdělení výhrad ze dne 12. 1. 2015, v němž Úřad sdělil základní skutkové okolnosti případu, jejich právní hodnocení a současně odkázal na hlavní důkazy o nich obsažené ve správním spise (dále též Sdělení výhrad ). [11] Účastníkům bylo umožněno seznámit se s podklady rozhodnutí, přičemž jim byla v souladu s § 21b ZOHS 360 stanovena lhůta, v níž oba účastníci podali svá vyjádření a návrhy na doplnění dokazování. [12] Úřad se jimi podrobně zabývá níže (viz Kap. V.). III. Charakteristika účastníků řízení
BS Vsetín
8. Společnost BS Vsetín je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Ostravě, oddíl C, vložka 5809, dne 24. 3. 1993. Hlavní podnikatelskou aktivitu společnosti BS Vsetín představuje oblast stavebnictví, především realizace staveb, jejich změn, udržovací práce a odstraňování staveb, a dále stavebně-truhlářská výroba, výroba nábytku a vybavení interiérů, především na území České republiky, jen zcela okrajové aktivity vyvíjí společnost BS Vsetín i na území Slovenské republiky. [13] Jediným společníkem je společnost AVIG a.s., se sídlem Praha 10-Strašnice, Průběžná 387/41, PSČ 100 00, IČ 25115472 (dále též Avig ).
9. V daném správním řízení dospěl Úřad k závěru (viz dále), že posuzovaného jednání se účastnila pouze společnost BS Vsetín, pro účely výpočtu pokuty tak Úřad přihlížel pouze k jejímu obratu na relevantním trhu, neboť společnost Avig na tomto trhu nepůsobí. Z uvedených důvodů se Úřad dále nezabýval vymezováním soutěžitele ve vztahu k uvedeným subjektům a uzavírá, že společnost BS Vsetín je soutěžitelem z pohledu § 2 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže [14] (dále též soutěžitel BS Vsetín ).

Nosta
10. Společnost Nosta je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Ostravě, oddíl C, vložka 5248, dne 17. 12. 1992. Hlavní podnikatelskou aktivitu společnosti Nosta představuje oblast stavebnictví, především realizace staveb, jejich změn a odstraňování staveb, na území České republiky. Jejími společníky jsou Ing. arch. Zdeněk Klos, s obchodním podílem 52,40 %, který je zároveň jednatelem společnosti, a Ing. arch. Josef Mlýnek, s obchodním podílem 47,60 %.
11. Společnost Nosta byla při zahájení správního řízení a poté i v jeho průběhu jediným společníkem v následujících společnostech: společnost NOSTA METAL, s.r.o., IČ 65140320, společnost NOSTA KOMUNIKACE, s.r.o., IČ 65140681, a společnost ASB Squash s.r.o., IČ 258 45 535, všechny se sídlem na téže adrese Nový Jičín, Svatopluka Čecha 2088/13, PSČ 741 01. Na základě projektu vnitrostátní fúze sloučením ze dne 23. 6. 2014 došlo k fúzi společnosti Nosta, společnosti NOSTA METAL, s.r.o., a společnosti NOSTA KOMUNIKACE, s.r.o., do (nástupnické) společnosti Nosta. [15] I po zmíněné fúzi zůstává společnost Nosta jediným společníkem ve společnosti ASB SQUASH s.r.o., IČ 258 45 535 (s týmž sídlem), [16] vykonává nad ní kontrolu a tvoří tak jediného soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže [17] (dále též soutěžitel Nosta ). [18] IV. Zjištěné skutečnosti a důkazy
12. Úřad v této kapitole popisuje zjištěné skutečnosti a důkazy obsažené ve správním spisu, a to skutečnosti a důkazy poskytnuté ministerstvem (při podání podnětu) a následně skutečnosti a důkazy zajištěné Úřadem při šetření v obchodních prostorách soutěžitelů. Tyto důkazy Úřad opatřil na počátku správního řízení. Na některé další skutečnosti a důkazy, které Úřad získal až v průběhu vedení správního řízení, bude poukázáno dále v textu tam, kde se o ně Úřad opírá ve vztahu k určité prokazované skutečnosti.
Skutečnosti a důkazy poskytnuté ministerstvem
a. Zpráva hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek k části veřejné zakázky 1.1 Kroměříž .
Zpráva hodnotící komise ze dne 8. 2. 2012 (a téhož dne předaná zadavateli) obsahující zejména adresný seznam všech podaných a posuzovaných nabídek do předmětné části veřejné zakázky, i s daty jejich doručení, a dále jejich pořadí určené hodnotící komisí, v němž se jako uchazeč s nejnižší nabídkovou cenou nejlépe umístila společnost BS Vsetín. [19]
b. Rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v části veřejné zakázky 1.1 Kroměříž .
Rozhodnutí zadavatele zakázky ze dne 8. 2. 2012 o výběru společnosti BS Vsetín jako vítěze v části zakázky 1.1 Kroměříž na základě nejnižší nabídkové ceny. [20]
c. Dopis o nesoučinnosti uchazeče k jednání o smlouvě o dílo v části veřejné zakázky 1.1 Kroměříž .
Dopis ze dne 8. 3. 2012 adresovaný zadavateli veřejné zakázky, v němž společnost BS Vsetín sděluje, že (aniž by zároveň uvedla konkrétní důvody) nevyvine součinnost k jednání o uzavření smlouvy o dílo v části veřejné zakázky 1.1 Kroměříž , v níž byla vybrána jako vítěz. [21]
d. Zpráva hodnotící komise o posouzení a hodnocení nabídek k části veřejné zakázky 1.5 Horní Lideč .
Zpráva hodnotící komise ze dne 8. 2. 2012 (a téhož dne předaná zadavateli) obsahující zejména adresný seznam všech podaných a posuzovaných nabídek do předmětné části veřejné zakázky, i s daty jejich doručení, a dále jejich pořadí určené hodnotící komisí, v němž se jako uchazeč s nejnižší nabídkovou cenou nejlépe umístila společnost Nosta. [22]
e. Rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v části veřejné zakázky 1.5 Horní Lideč .
Rozhodnutí zadavatele zakázky ze dne 8. 2. 2012 o výběru společnosti Nosta jako vítěze v části zakázky 1.5 Horní Lideč na základě nejnižší nabídkové ceny. [23]
f. Dopis o odmítnutí uchazeče uzavřít smlouvu o dílo v části veřejné zakázky 1.5 Horní Lideč .
Dopis ze dne 7. 3. 2012, adresovaný zadavateli veřejné zakázky, v němž společnost Nosta sděluje, že (aniž by zároveň uvedla konkrétní důvody) o předmětnou zakázku nemá zájem a neuzavře smlouvu o dílo v části veřejné zakázky 1.5 Horní Lideč , v níž byla vybrána jako vítěz. [24]
g. Smlouva o dílo uzavřená mezi zadavatelem a společností BS Vsetín v části zakázky 1.5 Horní Lideč .
Smlouva o dílo, k jejímuž uzavření došlo dne 23. 3. 2012 mezi zadavatelem a společností BS Vsetín, ohledně části zakázky 1.5 Horní Lideč . [25]
h. Smlouva o dílo uzavřená mezi zadavatelem a společností Nosta v části zakázky 1.1 Kroměříž .
Smlouva o dílo, k jejímuž uzavření došlo dne 21. 3. 2012 mezi zadavatelem a společností Nosta, ohledně části zakázky 1.1 Kroměříž . [26]
Skutečnosti a důkazy zajištěné Úřadem při šetření v obchodních prostorách soutěžitelů
i. Email ze dne 31. října 2011 týkající se otevírání obálek v rámci veřejné zakázky KŘP Zlínského kraje .
Email, který byl zaslán panem L. G., jednatelem společnosti Nosta, panu Ing. K. T., vedoucímu stavební divize společnosti BS Vsetín, s předmětem FW: Otevírání obálek-Dodavatel stavebních prací-KKC II.-Krajské ředitelství policie Zlínského kraje , s připojenou přílohou OTEVÍRÁNÍ OBÁLEK-Dodavatel stavebních prací KKC II.xls , jejíž obsah tvoří tabulka, v níž jsou podle výše nabídkové ceny seřazeny společnosti, které podaly nabídku do části veřejné zakázky 1.1 Kroměříž . [27] K tomu Úřad podotýká, že otevírání obálek u zadavatele se uskutečnilo právě 31. 10. 2011, bezprostředně po doručení nabídek, přičemž uchazeči měli možnost se otevírání obálek účastnit a tedy i zjistit pořadí jednotlivých uchazečů. Zástupce soutěžitele BS Vsetín nebyl otevírání obálek přítomen. [28]
j. Email ze dne 31. října 2011 týkající se otevírání obálek v rámci veřejné zakázky KŘP Zlínského kraje .
Email, který byl zaslán panem K. T., vedoucím stavební divize společnosti BS Vsetín, panu L. G., jednateli společnosti Nosta, s předmětem RE: Otevírání obálek-Dodavatel stavebních prací-KKC II.-Krajské ředitelství policie Zlínského kraje , znějící (cit.): Děkuji za info a přeju hezký zbytek dne . , včetně předcházejícího emailu zaslaného panem L. G. panu K. T. s předmětem FW: Otevírání obálek-Dodavatel stavebních prací-KKC II.-Krajské ředitelství policie Zlínského kraje . [29]
k. Email ze dne 31. října 2011 týkající se otevírání obálek v rámci veřejné zakázky KŘP Zlínského kraje.
Email, který byl přeposlán panem K. T., vedoucím stavební divize společnosti BS Vsetín, panu P. Z., zaměstnanci společnosti BS Vsetín, [30] s předmětem FW: Otevírání obálek-Dodavatel stavebních prací-KKC II.-Krajské ředitelství policie Zlínského kraje , znějící (cit.): Pro info a další kroky k jednání . , s připojenou přílohou OTEVÍRÁNÍ OBÁLEK-Dodavatel stavebních prací KKC II.xls , jejíž obsah tvoří tabulka, v níž jsou podle výše nabídkové ceny seřazeny společnosti účastnící se zakázky v části 1.1 Kroměříž , včetně předcházejícího emailu zaslaného panem L. G. panu K. T. s předmětem FW: Otevírání obálek-Dodavatel stavebních prací-KKC II.-Krajské ředitelství policie Zlínského kraje . [31]
l. Email ze dne 7. března 2012 týkající se neuzavření smlouvy o dílo v části zakázky 1.5 Horní Lideč .
Email, který byl zaslán panem L. G., jednatelem společnosti Nosta, panu Ing. K. T., vedoucímu stavební divize společnosti BS Vsetín, s předmětem FW: Informace k č.j. KRPZ-22611-203/ČJ-2011-1500VZ-BIC , s připojenou přílohou 3232_0001.pdf , kterou tvoří dopis společnosti Nosta, kterým zadavateli zakázky oznamuje, že neuzavře smlouvu o dílo v části 1.5 Horní Lideč veřejné zakázky, včetně předcházejícího emailu zaslaného zadavateli jménem paní L. B., zaměstnankyně [32] společnosti Nosta, s předmětem Informace k č.j. KRPZ-22611-203/ČJ-2011-1500VZ-BIC , znějící (cit.): Vážená paní P., v příloze zasíláme oznámení, ve kterém sdělujeme, že o zakázku PČR Horní Lideč nemáme zájem . [33]
m. Email ze dne 29. ledna 2012 týkající se vysvětlení k obsahu podaných nabídek do veřejné zakázky.
Email, který byl zaslán panem K. T., vedoucím stavební divize společnosti BS Vsetín, paní E. Z., asistentce a zaměstnankyni společnosti BS Vsetín, [34] s předmětem RE: Vysvětlení-policie , znějící (cit.): . . Bude u Kroměříže a Horní Lidče hodně příloh. Zaměřil jsem se na zdůvodnění Horní Lidče, Kroměříž má záměrné opomenutí jednoho požadavku a Holešov je termínová omluva . , přílohu tvoří dokumenty Vysvětlení nabídky policie Holešov.doc; 3 Vysvětlení nabídky policie Kromeriz.doc; 4 Vysvětlení nabídky policie Horní Lideč.doc , včetně předcházejícího emailu zaslaného paní E. Z. panu K. T. s předmětem Vysvětlení-policie , znějící (cit.): posílám vysvětlení na policii. Zítra dopíšu aktuální číslo dopisu, které je označeno žlutě . [35]
n. Email ze dne 22. března 2012 týkající se otevírání obálek PČR Vsetín.
Email, který byl zaslán paní E. Z., asistentkou a zaměstnankyní společnosti BS Vsetín, panu L. G., jednateli společnosti Nosta, znějící (cit.): Dobrý den, v příloze Vám posílám výsledky z otevírání obálek-policie Vsetín , přílohou tvoří dokument skenování0216.pdf , sken ručně psaných poznámek z otevírání obálek (tj. pořadí uchazečů) ze dne 21. 12. 2012 k zakázce PČR Vsetín . [36]
o. Email ze dne 30. ledna 2012 týkající se zdůvodnění k veřejné zakázce.
Email, který byl zaslán paní E. Z., asistentkou a zaměstnankyní společnosti BS Vsetín, panu L. G., jednateli společnosti Nosta, znějící (cit.): Dobrý den, na žádost ing. T. Vám v příloze posílám průvodní dopisy ke zdůvodnění k veřejné zakázce . , přílohu tvoří dokumenty Vysvětlení Kroměříž.pdf; Vysvětlení Holešov.pdf; Vysvětlení Horní Lideč.pdf . [37]
p. Ručně psané poznámky týkající se dílčích částí zakázky 1.1 Kroměříž a 1.5 Horní Lideč .
Ručně psané poznámky, které byly zajištěny v sešitu označeném 2012 nalezeném v kanceláři Ing. L. G., jednatele společnosti Nosta. Přibližně uprostřed listu se nachází podtržené slovo Kroměříž , za ním dvakrát podtržená zkratka BS a zakroužkované slovo Nosta . Pod slovem Kroměříž je napsáno Horní Lideč , s poznámkou chcem odpadnout a zakroužkovanou zkratkou BS . [38]
q. Ručně psané poznámky týkající se dílčích částí zakázky 1.1 Kroměříž a 1.5 Horní Lideč .
List papíru s ručně psanými poznámkami, který byl zajištěn ve složce označené N0017 1780 nalezené v kanceláři Ing. V. M., vedoucího přípravy společnosti Nosta. V horní části listu je napsáno Kroměříž-Nosta , na konci téhož řádku je uvedeno BS-částečně . Níže na listu je napsáno Horní Lideč-něco Nosta , na konci téhož řádku zkratka BS . [39] V. Hodnocení zjištěných skutečností
Charakteristika jednání soutěžitelů
13. Posuzované jednání soutěžitelů se týká výše specifikované veřejné zakázky (viz výše, body č. 2 a 3) na dodávku stavebních prací. Veřejná zakázka byla rozdělena na pět částí (podle jednotlivých budov, na kterých měly probíhat stavební práce), v každé části byly nabídky uchazečů hodnoceny samostatně.
14. V rámci části veřejné zakázky 1.1 Kroměříž bylo doručeno a posuzováno 10 nabídek, k doručení nabídky soutěžitele BS Vsetín došlo dne 31. 10. 2011, nabídka soutěžitele Nosta byla taktéž doručena dne 31. 10. 2011. [40] Soutěžitel BS Vsetín v této části veřejné zakázky zvítězil s nabídkovou cenou 3 761 995, 70,-Kč (bez DPH, všechny ceny budou dále uváděny bez DPH), druhý v pořadí se umístil soutěžitel NOSTA s nabídkovou cenou 3 887 797,-Kč. [41]
15. V rámci části veřejné zakázky 1.5 Horní Lideč bylo doručeno a posuzováno 9 nabídek, k doručení nabídky soutěžitele BS Vsetín došlo dne 31. 10. 2011, nabídka soutěžitele Nosta byla taktéž doručena dne 31. 10. 2011. [42] Soutěžitel NOSTA v této části veřejné zakázky zvítězil s nabídkovou cenou 3 209 656,-Kč, druhý v pořadí se umístil soutěžitel BS Vsetín s nabídkovou cenou 3 328 929, 97,- Kč. [43]
16. Poté, co byl soutěžitel BS Vsetín vybrán zadavatelem jako vítěz v části 1.1 Kroměříž , bylo mu zasláno rozhodnutí zadavatele ze dne 8. 2. 2012 o výběru nejvhodnější nabídky. [44] Na toto rozhodnutí zadavatele odpověděl soutěžitel BS Vsetín dopisem ze dne 8. 3. 2012, v němž sděluje, že z jeho strany nebude vyvinuta součinnost k uzavření smlouvy o dílo. [45] Dne 21. 3. 2012 proto uzavírá zadavatel smlouvu o dílo s druhým uchazečem v pořadí, kterým je soutěžitel Nosta, za cenu 3 887 797,-Kč. [46]
17. V části 1.5 Horní Lideč byl vybrán zadavatelem jako vítěz soutěžitel Nosta. [47] Následně mu bylo zasláno rozhodnutí zadavatele ze dne 8. 2. 2012 o výběru nejvhodnější nabídky, [48] na které soutěžitel Nosta odpověděl dopisem ze dne 7. 3. 2012, v němž sděluje, že o zakázku nemá zájem a neuzavře smlouvu o dílo. [49] Dne 23. 3. 2012 proto uzavírá zadavatel smlouvu o dílo s druhým uchazečem v pořadí, kterým je soutěžitel BS Vsetín, za cenu 3 328 929,97, Kč. [50]
18. Z výše uvedených skutečností vyplývá, že ani jeden ze soutěžitelů nepřišel zdánlivým odstoupením o možnost provést za úplatu stavební práce (plnit část veřejné zakázky), pouze došlo mezi oběma soutěžiteli k faktickému prohození zmíněných částí veřejné zakázky. Zadavatel díky postupu obou soutěžitelů neuzavřel smlouvy o dílo s původními vítězi, to znamená za nižší ceny, ale uzavřel smlouvy až s druhými uchazeči v pořadí v dotčených částech zakázky, a proto za ceny vyšší.
19. Úřad má jednoznačně prokázánu komunikaci mezi soutěžiteli již ze dne 31. října 2011, [51] tedy ve stejný den, který byl stanoven jako konec lhůty pro podání nabídek, a v němž zároveň došlo k otevírání obálek s doručenými nabídkami. Soutěžitelé si sdělují pořadí nabídek v zakázce.
20. Následující Úřadem zjištěná komunikace mezi soutěžiteli je ze dne 30. 1. 2012, [52] v jejímž rámci soutěžitel BS Vsetín sděluje soutěžiteli Nosta, jak konkrétně zdůvodnil některé aspekty své nabídky zadavateli, konkrétně příliš nízkou nabídkovou cenu. Jak vyplývá z této komunikace, byl soutěžitel BS Vsetín vyzván zadavatelem k takovému vysvětlení emailem ze dne 23. 1. 2012. [53]
21. Úřad má dále za prokázané, že soutěžitel Nosta informoval soutěžitele BS Vsetín o odeslání oznámení zadavateli o tom, že jako vítěz části zakázky nemá o její plnění zájem. [54] Uvedený krok nelze hodnotit jinak než jako utvrzení soutěžitele BS Vsetín o dodržení společně koordinovaného postupu vůči zadavateli, a že se od tohoto postupu soutěžitel Nosta nehodlá odchýlit. O existenci koordinovaného postupu obou soutěžitelů vůči zadavateli dále svědčí listinné důkazy s ručně psanými poznámkami zajištěné v průběhu šetření na místě, ze kterých jednoznačně plyne úmysl odstoupit z části veřejné zakázky a zároveň zájem o jinou její část. [55]
22. Účelovost a koordinace výše popsaného jednání obou soutěžitelů je zvláště patrná i z toho, že byť dne 7. a 8. 3. 2012 dochází z jejich strany k zaslání oznámení zadavateli o nezájmu o předmětné části veřejné zakázky, oba soutěžitelé neváhají cca za 14 dní podepsat smlouvy o dílo v jiných částech veřejné zakázky, kde se umístili jako druzí v pořadí. [56] Soutěžitel BS Vsetín k dotazu Úřadu, proč odstoupil z prvního místa v předmětné části veřejné zakázky, sdělil, že měl pro dané období nasmlouvaný příliš velký objem dalších stavebních prací a nemohl by tedy dostát svým závazkům ze smlouvy o dílo v předmětné zakázce. [57] Toto sdělení však evidentně koliduje se zmíněným uzavřením smlouvy o dílo v jiné části zakázky, a to v rozmezí pouhých 14 dnů. Soutěžitel Nosta k dotazu Úřadu ohledně odstoupení pouze sdělil, že o předmětnou část veřejné zakázky, v níž zvítězil, ztratil zájem. [58] Taktéž však uzavřel v rozmezí 14 dnů jinou smlouvu o dílo.
23. Pokud jde o časové vymezení koordinace jednání obou soutěžitelů ve vztahu k zadavateli, má Úřad s ohledem na důkazy za prokázané, že ke koordinaci docházelo v období od 31. 10. 2011 (zaslán první email týkající se pořadí nabídek) do 8. 3. 2012, kdy došlo k zaslání i doručení [59] druhého (tj. pozdějšího) zkoordinovaného oznámení zadavateli o tom, že vítězný soutěžitel nemá o plnění části zakázky zájem. Během vymezeného časového období oba soutěžitelé průběžně slaďovali svůj postup vůči zadavateli tak, aby oba získali jinou část zakázky než tu, ve které původně zvítězili. Tohoto cíle pak oba v důsledku svého koordinovaného postupu skutečně dosáhli, a to podpisem nových smluv o dílo.
24. Pro úplnost Úřad konstatuje, že má koordinované jednání soutěžitelů BS Vsetín a Nosta za prokázané jen ve vztahu k částem veřejné zakázky 1.1 Kroměříž a 1.5 Horní Lideč . Byť se jejich vzájemná komunikace okrajově dotýká i části 1.2 Holešov , není tato komunikace takové povahy, že by prokazovala obdobnou koordinaci postupu soutěžitelů jako u prvně uvedených částí veřejné zakázky.
25. Na základě všech shromážděných informací a důkazů, popsaných výše v kapitole IV., má Úřad za to, že postup soutěžitelů BS Vsetín a Nosta v rámci veřejné zakázky byl vzájemně koordinovaný a účelový, s úmyslem rozdělit si předmětnou zakázku prostřednictvím prohození konkrétních (vysoutěžených) částí tak, aby byly zadány dohodnutému soutěžiteli, a tento úmysl byl i realizován. Toto jednání obou soutěžitelů zároveň vedlo k vynaložení vyšších finančních prostředků ze strany zadavatele.
Vyjádření soutěžitelů k informacím sděleným Úřadem v průběhu procedury narovnání
26. Jak bylo uvedeno výše, Úřad ukončil proceduru narovnání v tomto správním řízení s ohledem na vyjádření soutěžitele Nosta ze dne 30. 9. 2014, který v něm rozporoval skutkové i právní závěry Úřadu, sdělené v rámci ústního jednání, a uvedl přitom následující argumenty. [60]
27. První argument se týká otevírání obálek a související emailové komunikace mezi oběma soutěžiteli ohledně pořadí uchazečů, kterou soutěžitel Nosta označuje za běžné profesní informace dostupné z otevřených zdrojů bez toho, že by na základě nich měl druhý účastník jednat . K tomu Úřad konstatuje, že uvedená výměna informací o pořadí nabídek soutěžitelů je jen jedním z řady důkazů, které ve svém souhrnu tvoří logicky provázaný řetězec vedoucí k jednoznačnému závěru o deliktním jednání dotčených soutěžitelů. Odpovídající význam získává tato komunikace právě v kontextu celého posuzovaného případu.
28. Déle soutěžitel Nosta zpochybňuje oprávnění jednatele společnosti (Ing. G.) činit právní úkony v posuzované věci a označuje jeho kroky v rámci veřejné zakázky za exces, vybočení z plnění povinností . Otázka přičitatelnosti jednání statutárních orgánů a zaměstnanců konkrétnímu soutěžiteli již byla mnohokrát řešena v judikatuře, Úřad proto v poznámce pod čarou odkazuje na soudní rozhodnutí, která tuto problematiku jednoznačně řeší a posuzují jako jednání přičitatelné soutěžiteli. [61] Argumentace účastníka řízení, dovedena ad absurdum , by vedla k závěru, že jakýkoliv soutěžitel, účastnící se zakázaného protisoutěžního jednání, se může vždy a jednoduše zbavit odpovědnosti prostým prohlášením o údajném excesu a označením vybraného zaměstnance. To je třeba odmítnout. Úřad trvá na tom, že jednání Ing. G., jednatele společnosti, bylo součástí naplňování deliktu jednání ve vzájemné shodě soutěžitelů Nosta a BS Vsetín. Další související námitka soutěžitele, že dopis Ing. G. o tom, že o předmětnou zakázku nemá Nosta zájem, byl datován 7. 3. 2012 a odeslán Policii ČR, které byl doručen i v elektronické podobě 7. 3. 2012 v 16.00 hod., tedy dříve, než odmítnutí zakázky provedlo BS Vsetín , je z pohledu obrany soutěžitele nejen zcela irelevantní, ale naopak potvrzuje i beztak Úřadem prokázanou skutečnost, že soutěžitel BS Vsetín odmítl zakázku později a s plným vědomím toho, že tak již učinil soutěžitel Nosta. Email společnosti Nosta s vyjádřením nezájmu o zakázku byl doručen zadavateli 7. 3. 2012 v 16.00 hod., [62] obratem byl o tomto kroku informován soutěžitel BS Vsetín, kterému byl tento email i s přílohou přeposlán Ing. G. téhož dne v 16.03 hod., [63] a až dne 8. 3. 2012 zasílá zadavateli obdobný email soutěžitel BS Vsetín. [64]
29. Další námitka soutěžitele Nosta, že odmítnutí uzavření smlouvy o dílo za BS Vsetín provedl Ing. T., který k tomuto úkonu nebyl oprávněn , je taktéž bez významu pro charakteristiku a kvalifikaci posuzovaného deliktního jednání, neboť nejen, že jednání Ing. T. je přičitatelné soutěžiteli, ale navíc bylo dalším postupem soutěžitele BS Vsetín ve veřejné zakázce aprobováno (k tomu viz judikatura v poznámce č. 61), což ale platí i pro jednání společnosti Nosta, která taktéž (přes výše tvrzený exces Ing. G.) jednala v zakázce plynule dál.
30. Argumentace soutěžitele Nosta ustanovením § 82 odst. 4 ZVZ, tedy využitím práva účastníka odmítnout uzavření smlouvy se zadavatelem, není v kontextu řešeného případu relevantní. Úřad totiž netvrdí, že účastník výběrového řízení nemohl od smlouvy odstoupit, ale konstatuje, že tak soutěžitel nemohl učinit účelově a po domluvě s dalším účastníkem a zároveň svým konkurentem, aby pak každý z nich na základě této koordinace získal jinou část zakázky.
31. Soutěžitel Nosta dále namítá některé okolnosti týkající se výše a výpočtu pokuty. Dle jeho názoru by Úřad při výpočtu pokuty neměl brát do úvahy obrat společnosti dosažený na celém území ČR, neboť se jednalo pouze o zakázku lokálního významu, a dále, že šlo o neúmyslné jednorázové jednání s minimálním dopadem na soutěž, které bylo ukončeno před zahájením šetření Úřadu. K tomuto Úřad uvádí, že postupoval na základě zákona, zveřejněné metodiky pro ukládání pokut (viz dále) a v souladu se svojí dlouhodobou praxí. Podrobně se výpočtu pokuty věnuje v Kap. X. Odůvodnění pokut. Úřad rovněž vyžádal od soutěžitele Nosta hodnotu obratu, který nezahrnuje obrat za vzájemně poskytnutá plnění mezi jednotlivými společnostmi tvořícími soutěžitele Nosta (tzv. in-house ), a takto specifikovaný obrat použil při výpočtu pokuty (taktéž viz Kap. X.).
32. K soutěžitelem navrženému důkazu výslechem svědka, konkrétně Ing. G. a Ing. T., za účelem objasnění významu jejich komunikace a autorství ručně psaných poznámek, Úřad konstatuje, že považuje takový úkon za nadbytečný, neboť jednak o významu a autenticitě poznámek nemá pochybnosti a z jednotlivých popsaných důkazů i jejich uceleného řetězce dále vyplývají jednoznačné a konzistentní závěry ohledně deliktního jednání obou soutěžitelů. Podrobněji se však touto námitkou zabývá níže v bodech č. 48-49 odůvodnění, neboť soutěžitel Nosta ji opětovně uplatnil a rozvedl ve svém vyjádření po doručení Sdělení výhrad.
33. Ke skutečnostem uvedeným soutěžitelem Nosta a popsaným výše Úřad uzavírá, že nijak nemění jeho náhled na charakteristiku jednání obou soutěžitelů v rámci veřejné zakázky, ani jeho právní kvalifikaci (viz níže).
34. Soutěžitel BS Vsetín po ústním jednání v rámci procedury narovnání zaslal Úřadu podání ze dne 6. 11. 2014, ve kterém jednak uvádí některé okolnosti týkající se posuzovaného jednání soutěžitele BS Vsetín v rámci veřejné zakázky, a dále v něm blíže konkretizuje svůj obrat v oblasti pozemního stavitelství. [65]
35. V úvodu podání soutěžitel BS Vsetín nejdříve obecně konstatuje, že se porušení § 3 odst. 1 soutěžního zákona nedopustil, a na podporu tohoto tvrzení uvádí následující argumenty. Předně Úřadem shromážděné důkazy údajně netvoří dostatečně přesvědčivý podklad pro prokázání nedovolené koordinace účastníků v rámci veřejné zakázky a Úřad tedy staví své závěry o koluzi pouze na faktickém výsledném pořadí nabídek v dotčených výběrových řízeních a následném odstoupení vítězů. Tuto argumentaci musí Úřad odmítnout, protože má ve správním spisu dostatek důkazů o komunikaci mezi oběma soutěžiteli, které na výše popsaný postup konkurentů vrhají zcela jiné světlo a prokazují účelovost odstoupení vítězů a prohození částí veřejné zakázky. Úřad má naopak za to, že podklady, jimiž disponuje, tvoří v provázání s kroky obou soutěžitelů ve veřejné zakázce propojený řetězec důkazů vedoucí k jednoznačnému závěru o nezákonném protisoutěžním jednání.
36. Další námitka soutěžitele BS Vsetín je založena na právu každého účastníka odstoupit z výběrového řízení, resp. neuzavřít smlouvu se zadavatelem. V této souvislosti poukazuje účastník na existenci institutu jistoty dle § 67 ZVZ, kdy ve prospěch zadavatele propadá částka předem složená uchazečem o zakázku, a to právě v případech, kdy uchazeč odmítne uzavřít smlouvu nebo neposkytne součinnost v rozporu s § 82 odst. 2 a 4 ZVZ. Jistota má tedy kompenzovat zadavateli zakázky újmu, která mu vznikne v důsledku (nikoliv nezákonné) nespolupráce vítěze v dané zakázce. Úřad přitom nerozporuje výše uvedené tvrzení účastníka o právu neuzavřít smlouvu, ale kategoricky nesouhlasí s interpretací, že by požadování jistoty, jako určitý preventivní úkon zadavatele, a její následné propadnutí ve prospěch zadavatele mohlo ve svém důsledku jakkoliv ospravedlnit koluzi uchazečů o zakázku, kterážto de facto popírá smysl a účel výběrového řízení. Tento argument účastníka tedy nutno odmítnout.
37. Soutěžitel BS Vsetín navíc hájí odmítnutí uzavření smlouvy tvrzením, že neměl v daném období dostatečnou kapacitu ke krytí svých smluvních závazků a hrozilo by, že nedodrží své smluvní povinnosti vůči zákazníkům. Tuto argumentaci považuje Úřad za účelovou, protože (jak již poznamenal výše, viz bod č. 22 odůvodnění) oba soutěžitelé v rozmezí pouhých 14 dnů od odmítnutí uzavření smlouvy o dílo neváhali podepsat smlouvu o dílo na ty části veřejné zakázky, kde se umístili jako druzí v pořadí.
38. Soutěžitel dále namítá, že úkon odmítnutí uzavření smlouvy o dílo provedl Ing. K. T., vedoucí stavební divize společnosti BS Vsetín, bez toho, aniž by byl k takovému úkonu oprávněn, a tedy jej nelze soutěžiteli přičítat. Na podporu svého tvrzení uvádí analogickou úpravu v zákoně č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim (dále též TOPO ), v němž se mj. stanoví, kdy vůbec lze právnické osobě přičítat spáchání trestného činu. Konkrétně soutěžitel uvádí, že statutární orgán společnosti BS Vsetín nebyl informován o úkonu odmítnutí uzavření smlouvy o dílo, tedy nemohl tohoto zaměstnance společnosti jakkoliv kontrolovat a jeho jednání zamezit. Úřad se obdobnou námitkou zabýval již výše, protože obdobným způsobem argumentoval i soutěžitel Nosta ve vztahu k jednání svého zaměstnance. Úřad zde proto odkazuje zejm. na závěry v bodech č. 28-29 a judikaturu v poznámce č. 61. Nad rámec předcházejícího odkazu Úřad uvádí, že i argumentace analogií dle TOPO by naopak vedla k závěru o přičitatelnosti jednání Ing. K. T. přímo soutěžiteli BS Vsetín. Dle § 8 odst. 1 písm. b) TOPO je trestný čin spáchán právnickou osobou, jednal-li tak ten, kdo u této právnické osoby vykonává řídící nebo kontrolní činnost , a podle odst. 2 tamtéž jí ho lze přičítat, jestliže byl spáchán tím, kdo u právnické osoby vykonává řídící nebo kontrolní činnost, přičemž Ing. T. byl v inkriminované době vedoucím stavební divize společnosti. [66] Je tedy zřejmé, že případná analogie by zde účastníku řízení nebyla ku prospěchu.
39. I v případě, kdyby byl Ing. T. pouhým zaměstnancem společnosti, jak se účastník řízení snaží dále argumentovat, bylo by jeho jednání (analogicky dle TOPO) obdobně přičitatelné soutěžiteli, neboť (viz § 8 odst. 2 písm. b/ TOPO) jeho statutární orgány, příp. osoby v řídícím nebo kontrolním postavení, neprovedly povinnou nebo potřebnou kontrolu nad činností zaměstnanců, jimž jsou nadřízeny, anebo neučinily nezbytná opatření k zamezení nebo odvrácení následků spáchaného trestného činu . Zde je přičitatelnost konstruována na závěru, že v rámci soutěžitele byl zanedbán a selhal systém kontroly, nicméně rozhodujícím aspektem je v posuzovaném případě skutečnost, že soutěžitel svým dalším postupem v rámci výběrového řízení veškeré své předcházející kroky a jednání aproboval. Žádný ze soutěžitelů totiž mj. nedoložil, že by u zadavatele zpochybnil platnost úkonu odmítnutí uzavření smlouvy o dílo, naopak oba bez výhrad uzavřeli jiné smlouvy o dílo z pozice druhých v pořadí .
40. Zmínka soutěžitele o tom, že Ing. T. již ve společnosti nepracuje a jeho pracovní poměr byl ukončen v roce 2013, je nejen zcela irelevantní s ohledem na časové určení deliktního jednání (viz níže, bod č. 105 odůvodnění), kdy byl stále zaměstnancem společnosti, ale navíc podporuje závěr Úřadu, že se o žádný exces z jeho strany nejednalo, protože k odmítnutí uzavření smlouvy o dílo v rámci veřejné zakázky došlo v březnu 2012, ale jeho pracovní poměr byl ukončen až v roce 2013.
41. Ke skutečnostem uvedeným soutěžitelem BS Vsetín a popsaným výše Úřad uzavírá, že nijak nemění jeho náhled na charakteristiku jednání obou soutěžitelů v rámci veřejné zakázky, ani jeho právní kvalifikaci (viz níže).
Vyjádření soutěžitelů ke Sdělení výhrad
42. V reakci na Úřadem zaslané Sdělení výhrad a poté, co byla oběma účastníkům stanovena lhůta pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí, bylo Úřadu doručeno vyjádření soutěžitele Nosta ze dne 20. 2. 2015, [67] jenž v něm uvedl následující skutečnosti, dle jeho názoru důležité pro další posouzení případu.
43. Soutěžitel Nosta namítá (bod 2.1.1 vyjádření) nezákonnost zajištění důkazů při místním šetření v obchodních prostorách soutěžitelů, neboť Úřad neměl předchozí soudní povolení, a poukazuje na rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva (dále též ESLP ) ve věci Delta Pekárny . [68] Dále soutěžitel namítá, že soudní povolení bylo o to potřebnější, když předané oznámení o zahájení řízení, resp. vymezení předmětu řízení, bylo velmi stručné a obecné, a nevymezovalo blíže okolnosti daného případu.
44. K výše uvedenému Úřad předně uvádí, že ESLP ve zmiňovaném rozhodnutí nekonstatoval porušení norem vnitrostátního práva, jeho výtka se týká spíše absence dostatečně širokého soudního přezkumu samotného průběhu provedeného šetření na místě v roce 2003. Dle ESLP nebyla především zkoumána vhodnost, doba trvání a rozsah tehdejšího šetření. Podstata argumentace ESLP tedy spočívá v tom, že nedostatečně provedený přezkum námitek vyšetřovaného soutěžitele před správními soudy byl ve svém důsledku způsobilý vyvolat porušení čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále též EÚLP ). ESLP v této souvislosti neuvedl, že bez předchozího soudního přivolení nemůže Úřad provádět šetření na místě, když výslovně připustil možnost absence takového přivolení, jestliže je dána následná možnost soudního přezkumu námitek proti výkonu inspekční pravomoci Úřadu. Oba účastníci správního řízení přitom mají (s ohledem na jeho fázi, tedy rozhodnutí vydané v I. stupni) dosud k dispozici všechny řádné, případně mimořádné, opravné prostředky, kterými mohou brojit proti postupu Úřadu v dané věci, tedy včetně okolností provedení šetření na místě v obchodních prostorách. [69]
45. Co se vymezení předmětu při zahájení správního řízení týče, je zřejmé, že Úřad zpravidla nedisponuje důkazy v takové kvalitě a kvantitě, které by mu umožnily ihned v počátku správního řízení vymezit zcela detailním způsobem jeho předmět tak, aby již v podstatě nemusel být později v průběhu vedení správního řízení měněn. To však nejen není prakticky možné, ale ani nutné, a obdobný imperativ ani z žádného právního předpisu upravujícího působnost a pravomoc Úřadu nevyplývá. Úřad zde odkazuje například na rozsudek NSS ve věci Kartel pekařů , [70] v němž soud výslovně uvedl, že (cit.): je nutné přihlédnout k tomu, že na samém počátku řízení není možné jeho předmět zcela přesně vymezit. V této fázi má správní orgán pouze informace plynoucí z postupu před zahájením správního řízení a z případných vnějších podnětů. K možnosti předmět správního řízení v jeho průběhu upřesnit se vyjádřil též Vrchní soud v Olomouci v rozhodnutí sp. zn. 2 A 10/97 ze dne 11. 12. 1997, dle kterého si lze stěží představit, jak by mohl správní orgán bez provedení důkazů přesně definovat předmět řízení před jeho zahájením, když teprve řádně provedené důkazy mu umožní učinit závěr o porušení zákona, o němž získal vědomost teprve do zahájení toliko z podnětů, které nemusí exaktně vyjadřovat objektivní skutečnosti .
46. Dle názoru Úřadu byl při zahájení správního řízení (s ohledem na jeho počáteční fázi) vymezen jeho předmět dostatečně. Úřad v oznámení o zahájení výslovně uvedl, že se jedná o možné porušení § 3 odst. 1 zákona a spatřuje ho v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení . V zaslaném Sdělení výhrad pak bylo pouze upřesněno, že se jednalo o jednání ve vzájemné shodě, nikoliv o dohodu. Dále Úřad v oznámení uvedl, že jednání ve vzájemné shodě spočívalo v koordinaci účasti a/nebo v koordinaci nabídek a/nebo v rozdělení trhu v rámci výběrových řízení , tedy i v tomto ohledu zcela koresponduje uvedené vymezení se Sdělením výhrad (srov. Kap. X. Sdělení výhrad). Oblast (předmět) výběrových řízení byla v oznámení o zahájení řízení vymezena jako pozemní stavitelství, tedy ani zde se Úřad neodchýlil od posouzení provedeného na počátku řízení, neboť totožným způsobem byl posléze ve Sdělení výhrad vymezen relevantní trh (tj. pozemní stavitelství). Úřad shrnuje, že oznámení o zahájení správního řízení dostatečně určitým způsobem uvádělo, který správní orgán řízení vede, dále označení jeho účastníků, popis skutku a právní kvalifikaci.
47. Soutěžitel Nosta dále Úřadu vytýká (bod 2.1.2 vyjádření) nezákonnost při hodnocení důkazů, a to proto, že dle jeho názoru Úřad postupoval zaujatě, opíral se často o pouhé domněnky, snažil se vykládat důkazy pouze k tíži účastníků řízení a naopak neuplatnil postup v souladu se zásadou in dubio pro reo . Jelikož účastník řízení uvedl, že se těmto nedostatkům v hodnocení důkazů konkrétně věnuje ve svém vyjádření dále, Úřad na tomto místě pouze konstatuje, že se žádného tendenčního výkladu a hodnocení důkazů nedopustil, protože z použitých důkazů žádný alternativní výklad ve prospěch účastníků řízení nevyplývá. Důkazy tvoří logický a provázaný řetězec prokazující skutkový průběh šetřeného případu tak, jak jej Úřad podal ve Sdělení výhrad.
48. Soutěžitel Nosta dále tvrdí (bod 2.1.3 vyjádření), že Úřad nebyl schopen přečíst (rozluštit) ručně psané poznámky zajištěné v obchodních prostorách účastníka řízení (Nosta), které tudíž nemohl použít jako důkaz, a v tomto směru rovněž pochybil, když odmítl provést výslech svědka (možného autora poznámek) k jejich obsahu a významu. Podle účastníka řízení vyplývá skutečnost, že Úřad nebyl schopen ručně psané poznámky přečíst, z postupu Úřadu, kdy se obrací na účastníka řízení se žádostí o poskytnutí informací, v nichž se výslovně na význam těchto poznámek dotazuje. K tomu Úřad uvádí, že nikdy a na žádném místě (zmiňovaná žádost o informace či Sdělení výhrad) nezmínil, že by nedokázal veškerý obsah poznámek identifikovat. Byť může být některé slovo nečitelné, tak jiná jsou naopak poměrně snadno čitelná, a to, že se Úřad obrátil na účastníka řízení s žádostí o informace je zcela standardní průběh dokazování a ověřování relevantních skutečností. Jako příklad lze uvést zcela běžné ověřování skutečností týkajících se určitého výběrového řízení, a to z vícero zdrojů, typicky zadavatel, účastníci a Věstník veřejných zakázek, i přesto, že jsou dané okolnosti prokazatelné pouze s pomocí zdroje jediného.
49. Úřad byl schopen jednoznačně identifikovat a přečíst většinu ručně psaných poznámek, posléze použitých jako důkaz. Jejich význam zcela zapadá do celkového kontextu jednání účastníků řízení. [71] Úřadu se nepodařilo identifikovat pouze jediné slovo, které nedokázal určit ani sám účastník řízení. V daném případě Úřad považoval za nadbytečné provést výslech svědka nejen proto, že se jednalo právě jen o jediné slovo, ale výslech by byl zbytečný i proto, že samotný účastník řízení ho evidentně taktéž nedokáže přečíst, jinak by jej Úřadu k jeho žádosti (viz výše) již sdělil a nevystavoval se riziku uložení pořádkové pokuty dle § 22c zákona za porušení povinnosti stanovené § 21e odst. 1 zákona.
50. Soutěžitel Nosta taktéž rozporuje vymezení relevantního trhu (bod 2.1.4 vyjádření) a domnívá se, že místo trhu pozemního stavitelství měl Úřad jako trh dotčený údajným protisoutěžním chováním vymezit relevantní trh stavebních oprav a údržby, a to s ohledem na charakter prováděných stavebních prací v rámci posuzovaného případu. Odkazuje rovněž na některá starší rozhodnutí Úřadu.
51. Úřad při posouzení prací prováděných v rámci dotčených částí veřejné zakázky především vycházel z projektové dokumentace a v ní podaného stavebně-technického popisu prací. Jak je z jejich přehledu zřejmé, [72] jednalo se o navazující stavební práce, počínaje demolicí a odstraněním určitých částí, přes provedení potřebných zemních úprav a základových konstrukcí, dále zednické práce týkající se svislých a dělicích konstrukcí a příček s navazujícími pracemi na vodorovných konstrukcích, izolace proti zemní vlhkosti a vodě, a řada dalších prací. Úřad proto, s ohledem na jejich komplexní rámec a povahu, vymezil relevantní trh jako (běžné) pozemní stavitelství, neboť dle jeho názoru do něj práce prováděné v posuzovaném případě patří.
52. V kapitole svého vyjádření označené 2.2 Hodnocení důkazů se soutěžitel Nosta kriticky vyjadřuje ke způsobu, jakým Úřad hodnotil v řízení použité důkazy. K tomuto Úřad v první řadě uvádí, že se soutěžitel snaží přistupovat k jednotlivým důkazům (emailům, apod.) izolovaně a předkládá (začasté) účelová tvrzení o jejich irelevanci ve vztahu k posuzovanému případu a jejich zcela zřejmém souladu se soutěžními pravidly. Dle názoru Úřadu však použité důkazy představují logicky velmi dobře propojený řetězec, který nepřipouští jiný možný výklad, než jak jej Úřad podal ve Sdělení výhrad.
53. Výše uvedená snaha soutěžitele Nosta přistupovat k důkazům izolovaně, tedy bez vazeb na další použité důkazy, je dobře patrná hned z prvního komentáře ke konkrétnímu důkazu (bod 2.2.1 vyjádření). Email mezi oběma soutěžiteli, jehož přílohou je tabulka, v níž jsou dle nabídkové ceny seřazeny společnosti, které podaly nabídku do části 1.1 Kroměříž , soutěžitel bagatelizuje s poukazem na to, že (cit.): dotčený email neobsahuje žádné indicie možné koordinace a neimplikuje možné budoucí chování jednotlivých soutěžitelů . Přitom jaksi pomíjí, že se jedná o komunikaci mezi dvěma subjekty, které v daný moment byly přímými konkurenty v boji o předmětnou zakázku. Navíc který jiný email, resp. komunikace, by měl být na počátku jednání spočívajícího v prohození zakázek odstoupením z prvního místa ve výběrovém řízení, když ne komunikace právě ohledně pořadí subjektů.
54. V dalším bodě svého vyjádření (2.2.2) týkajícím se důkazu (emailu) o pokračování komunikace ohledně pořadí nabídek soutěžitel Nosta odkazuje na vyjádření k předchozímu emailu (začátku celé komunikace, tj. přeposlání pořadí) a nad rámec odkazu uvádí, že (cit.): děkovnou reakci, kdy jedna společnost informovala druhou o výsledcích veřejného otevírání obálek, považuje za základ slušného vychování a nikoliv důkaz o koordinovaném jednání . Zde si Úřad dovolí rovněž odkázat na svoji výše uvedenou argumentaci týkající se komunikace mezi přímými konkurenty a celkového kontextu jednání a jeho výsledku v podobě prohození zakázek .
55. V následujícím bodě (2.2.3) zpochybňuje soutěžitel Nosta relevanci popsaného důkazu z toho důvodu, že se jedná o interní komunikaci v rámci soutěžitele BS Vsetín. Dle Úřadu však email nejen obsahuje předcházející komunikaci mezi oběma soutěžiteli, ale rovněž dokládá, že mu byla v rámci soutěžitele věnována patřičná pozornost a stal se podkladem dalšího jednání a postupu v předmětné veřejné zakázce.
56. K důkazu prokazujícímu, že soutěžitel BS Vsetín byl soutěžitelem Nosta informován o odstoupení od vysoutěžené části veřejné zakázky, soutěžitel Nosta uvedl (bod 2.2.4 vyjádření), že nejdříve o odstoupení informoval zadavatele a poté, jelikož věděl o pořadí uchazečů, informoval rovněž společnost BS Vsetín (cit.): neboť to mohla být právě ona, kdo bude ze strany zadavatele nově vybrána k realizaci dotčené zakázky . Úřad však danou komunikaci hodnotí jednoznačně jako bezprostřední a závěrečné naplňování společného plánu obou soutěžitelů. Dále podotýká, že k danému úkonu, tedy k informování určitého účastníka veřejné zakázky o tom, že jiný subjekt se umístil lépe a poté odstoupil, byl bezpochyby oprávněn právě zadavatel, nikoliv přímý konkurent.
57. K důkazu ve Sdělení výhrad (a též v tomto rozhodnutí) označenému m. soutěžitel Nosta v bodě 2.2.5 vyjádření tvrdí, že předmětná komunikace je pouze interní povahy (v rámci soutěžitele BS Vsetín) a navíc připouští i různou interpretaci, s čímž se Úřad údajně nevypořádal. Úřad však danou komunikaci při místním šetření převzal a zařadil do spisu mezi další důkazy zejména proto, že hned následující den došlo k odeslání týchž podkladů druhému účastníku řízení, [73] tedy jednoznačný důkaz o vzájemném informování se ohledně předmětné zakázky mezi dvěma přímými konkurenty. Taková komunikace je však ze své podstaty zakázána. Účastníkem tvrzený alternativní výklad předmětného emailu dle Úřadu nemá žádnou oporu v další komunikaci, ani v jednání soutěžitelů, které od počátku koordinace směřovalo k jedinému cíli, a to získat ekonomické výhody prohozením předmětných částí veřejné zakázky.
58. Co se následujícího bodu vyjádření soutěžitele Nosta (2.2.6) týče, Úřad zde opakuje, co uvedl ve Sdělení výhrad, tedy, že daná komunikace prokazuje čilé kontakty mezi oběma účastníky řízení.
59. K důkazu ve Sdělení výhrad (a též v tomto rozhodnutí) označenému n. a souvisejícímu bodu 2.2.7 vyjádření účastníka řízení Úřad odkazuje na své vyjádření v bodě č. 57 výše.
60. U důkazů v podobě ručně psaných poznámek soutěžitel Nosta zpochybňuje jejich autenticitu (body 2.2.8 a 2.2.9 vyjádření), neboť podle něj není jisté, kdo a kdy je vytvořil a za jakým účelem. Taktéž nechápe, jak tyto poznámky Úřad rozluštil .
61. Ohledně určení jednotlivých slov v textu ručně psaných poznámek a jejich obsahu Úřad tam, kde to bylo racionálně možné (rozpoznatelnost jednotlivých písmen a slov), tyto poznámky běžným způsobem přečetl. Nepodařilo se mu identifikovat pouze jediné slovo (viz výše, bod 49. a související poznámka pod čarou). Ohledně zpochybňované autenticity psaných poznámek Úřad setrvává na svém přesvědčení o tom, že poznámky sepsaly osoby, v jejichž kancelářích byly nalezeny, [74] neboť osoba stojící mimo soutěžitele by neměla motiv vydat se do cizí kanceláře a do sešitů a na listy v těchto kancelářích se nacházející psát poznámky typu Horní Lideč chcem odpadnout , apod. Význam ručně psaných poznámek je navíc velmi dobře podpořen a potvrzen další komunikací a jednáním obou soutěžitelů.
62. Úřad shrnuje, že soutěžitel Nosta ve svém podání (oproti tomu, co tvrdí v bodě 2.2.10) nijak nevyvrátil interpretaci klíčových důkazů a nepředložil alternativní racionální vysvětlení.
63. V další části svého vyjádření (bod 2.3 a násl.) soutěžitel Nosta napadá účelovost argumentace Úřadu a nedostatečně zjištěný skutkový stav, neboť Úřad měl být dle jeho názoru motivován pouze a jenom k vydání sankčního rozhodnutí a přehlížel tak argumentaci účastníků řízení. Konkrétně se měl Úřad snažit vyvolat dojem, že toliko nabídky dvou dotčených účastníků řízení byly doručeny téhož dne (jako pravděpodobně další důkaz o možné koluzi), přitom ale dle tvrzení účastníka řízení byly doručeny ve stejný den všechny nabídky do předmětné veřejné zakázky. K tomu Úřad poznamenává, že účastníky správního řízení jsou společnosti Nosta a BS Vsetín, tedy evidentně není důvod, proč uvádět data doručení ostatních nabídek, když to pro posuzovaný případ nehraje žádnou roli, a dále dodává, že informace o datech doručení nabídek obou soutěžitelů jsou uvedeny v prosté oznamovací větě a Úřad z tohoto faktu žádné závěry na žádném místě Sdělení výhrad nevyvozuje. Jedná se tedy pouze o spekulaci účastníka řízení.
64. V dalších odstavcích soutěžitel Nosta vyjadřuje nesouhlas s posouzením povahy komunikace mezi soutěžiteli Úřadem (z části se tato argumentace již opakuje). Úřad považuje první zjištěnou komunikaci mezi soutěžiteli ze dne 31. 10. 2011 za počátek naplňování společného plánu, přičemž další navazující komunikace a především jednání účastníků to nevyvratitelně potvrzují. Úřad posoudil veškerou komunikaci a související jednání soutěžitelů samostatně i jako celek, jasně vysvětlil, jak důkazy hodnotil a co z nich vyvozuje, a nade všechnu pochybnost pak dospěl k závěru o koordinaci jednání soutěžitelů Nosta a BS Vsetín ve veřejné zakázce, neboť žádné věrohodné alternativní vysvětlení nenalezl.
65. V bodě 2.3.2 vyjádření se soutěžitel Nosta věnuje především ekonomickým úvahám o výhodnosti plnění té které části veřejné zakázky z pohledu soutěžitele BS Vsetín. Zdůrazňuje například kratší vzdálenost k místu plnění v Horní Lidči a některé další faktory, a domnívá se, že soutěžitel BS Vsetín i přes (jím tvrzenou) vytíženost svých provozních kapacit mohl uzavřít smlouvu v části 1.5 Horní Lideč veřejné zakázky právě kvůli předpokládaným nižším nákladům. Jak však již Úřad výše několikrát konstatoval, má na základě zajištěných důkazů za prokázané, že jednání soutěžitelů Nosta a BS Vsetín bylo od počátku koordinované, nikoliv nahodilé. Navíc se soutěžitel Nosta snaží předkládat argumenty z pozice druhého soutěžitele, který však ve svém vyjádření žádné podobné zdůvodnění nepodal a omezil se na tvrzení o svých nedostatečných provozních kapacitách, přičemž nutno opakovaně poznamenat, že by takové tvrzení (jak jej podává soutěžitel Nosta) bylo ve světle shromážděných důkazů velmi nevěrohodné.
66. Argumentace Úřadu v předcházejícím odstavci je případná i pro následující bod (2.3.3) vyjádření soutěžitele Nosta, v němž se soutěžitel snaží prokázat ekonomické důvody, proč naopak z jeho strany nedošlo k uzavření smlouvy o dílo v jedné části zakázky a uzavření smlouvy o dílo v jiné její části. Soutěžitel Nosta uvádí, že po opětovném posouzení ekonomické výhodnosti plnění v rámci veřejné zakázky (poté, co bylo určeno pořadí účastníků) a po zvážení vytíženosti svých personálních kapacit dokonce zvažoval odstoupení ze všech jejích částí, což by však nepředstavovalo dobrou vizitku v obchodních kruzích, proto se rozhodl pro ekonomicky výhodnější variantu. [75] Úřad považuje veškerá tato tvrzení soutěžitele Nosta, nahlíženo optikou prokázaných a výše rozebíraných okolností případu, za zcela účelová, jež nemohou nijak zpochybnit závěr o koluzi obou uchazečů. Úřad zde pouze odkazuje na svá zdůvodnění a závěry uvedené v předcházejících odstavcích týkající se především obsahu a významu komunikace a následného jednání soutěžitelů ve veřejné zakázce.
67. V následujících pasážích svého vyjádření (bod 2.4 a násl.) podává soutěžitel Nosta obšírný výklad týkající se konceptu jednání ve vzájemné shodě, naplnění nutných podmínek, atd., aby následně shledal, že v posuzovaném případě nemohly být všechny potřebné podmínky naplněny. Konkrétně nebyla dle jeho tvrzení naplněna a prokázána slaďovací fáze jednání ve vzájemné shodě, a tedy nelze dovodit jak kauzální nexus, natož realizační fázi. Jelikož účastník řízení nepředkládá žádné argumenty, kterým by se Úřad důsledně nevěnoval ve Sdělení výhrad, případně v textu odůvodnění tohoto rozhodnutí, odkazuje na příslušné části a kapitoly zmíněných dokumentů.
68. Závěrečná část vyjádření soutěžitele Nosta (bod 3.1 a násl.) se týká pokuty, kterou soutěžitel považuje za nepřiměřenou, diskriminační a uloženou v rozporu se zásadou legitimního očekávání.
69. Soutěžitel ke způsobu výpočtu výše pokuty nejprve uvádí, že Úřad chybně určil hodnotu prodejů zboží a služeb, jichž se údajné narušení hospodářské soutěže přímo nebo nepřímo týká. Konkrétně měl Úřad vzít v potaz pouze hodnotu obou dotčených částí veřejné zakázky (Kroměříž a Horní Lideč), která měla činit 7 216 726, 97, Kč bez DPH, a z této částky při dalších výpočtech vycházet (přičemž se opírá o metodiku Úřadu pro ukládání pokut [76] a rovněž Pokyny Evropské komise pro výpočet pokut [77] ). K tomu rovněž tvrdí, že celý trh pozemního stavitelství nemohl být ovlivněn.
70. S výše uvedeným Úřad nesouhlasí. Okolnost, že soutěžitel díky nezákonné spolupráci zvítězí v určitém výběrovém řízení, nebo si s jiným soutěžitelem prohodí zakázky jako v posuzovaném případě, bezpochyby může ovlivnit jeho celkovou ekonomickou situaci (přináší mu zisk), díky čemuž může například pořídit další stavební techniku, najmout více pracovníků a podobně, a tak posílit svoji konkurenceschopnost vůči poctivě podnikajícím subjektům. Takový soutěžitel rovněž může získat reference do budoucna, jelikož v dalších výběrových řízeních může prokázat plnění v zakázkách, které by za standardních okolností vůbec nezískal, atd. Navíc skutečnost, že Úřad v minulosti postupoval tím samým způsobem, jako v případě výpočtu pokut v právě posuzovaném případě (kdy za hodnotu prodejů výrobků a služeb dotčených protisoutěžním jednáním typu bid rigging považoval objem všech dodávek na relevantní trh, do nějž spadal předmět ovlivněného výběrové řízení), lze doložit na případu Vojenská ubytovací správa , který byl navíc potvrzen ze strany Krajského soudu v Brně. [78] V tomto ohledu tedy Úřad postupoval zcela v souladu se svojí metodikou i zavedenou praxí.
71. Soutěžitel zpochybňuje způsob výpočtu pokuty i z toho důvodu, že pokuta by byla, při výpočtu toutéž metodou, shodně vysoká v případě jednorázového bid riggingu stejně jako v případě kartelu zahrnujícího všechna výběrová řízení, trvajícího však méně než jeden rok. Podobné konstrukce srovnávající vedené řízení s hypotetickým případem, jenž se nestal, musí Úřad odmítnout. V této souvislosti Úřad zdůrazňuje, že při výpočtu pokuty postupoval v souladu se Zásadami a svojí ustálenou rozhodovací praxí.
72. Otázce vymezení relevantního trhu se k námitce účastníka Úřad věnoval již výše, proto odkazuje na svá předcházející vyjádření.
73. Soutěžitel Nosta dále uvádí, že Úřad měl při určení základní částky pokuty zohlednit pouze obrat na relevantním trhu konkrétní společnosti, která se údajného protisoutěžního jednání účastnila, v daném případě tedy společnosti NOSTA, s.r.o., ale nikoliv dalších subjektů patřících do téže skupiny , i když na relevantním trhu taktéž působily. K tomu argumentuje výkladem ustanovení § 22a odst. 2 ZOHS v kontextu § 22a odst. 1 ZOHS a rovněž odkazuje na rozhodnutí Úřadu ve věci Candy . [79] Argumentace účastníka řízení je nicméně nesprávná.
74. V § 22a odst. 1 zákona je pouze řečeno, jakým jednáním se může dopustit podnikající fyzická nebo právnická osoba správního deliktu. Odstavec druhý pak určuje, jaké maximální výše mohou dosáhnout pokuty za vyjmenovaná deliktní jednání. Z uvedených ustanovení tedy nikterak nevyplývá, co tvrdí soutěžitel Nosta. Postup Úřadu navíc zcela koresponduje s judikatorními závěry uvedenými například v rozsudku NSS ve věci Kartel pekařů . [80] To, zda Úřad bude vycházet při určení základní částky pokuty z obratu na relevantním trhu dosaženého pouze jedním subjektem v rámci skupiny (soutěžitele) nebo z obratů všech na tomto trhu působících subjektů tvořících jediného soutěžitele, spadá do režimu zmíněného správního uvážení ( algoritmu výpočtu ). Úřad konstantně postupuje druhým naznačeným způsobem, kdy při určení základní částky pokuty vychází z obratů všech subjektů tvořících jediného soutěžitele působících na relevantním trhu (byť se zakázaného jednání dopouštěl pouze jeden či několik z nich) a tento postup aplikoval i nyní. Soutěžitel Nosta se mýlí, pokud se domnívá, že v rozhodnutí Candy tomu tak nebylo. V tam řešené věci však ze subjektů tvořících soutěžitele Candy dosahoval obratu na dotčeném relevantním trhu pouze jeden z nich, který zároveň byl účastníkem řízení. [81]
75. V bodě 3.1.2 vyjádření soutěžitel Nosta rozporuje postup Úřadu při určení míry závažnosti domnělého protisoutěžního jednání. Podle jeho názoru míra závažnosti vyjádřená jako 3 % ze základní částky pokuty neodráží skutečnou závažnost údajného deliktu a je disproporcionální. Poukazuje přitom například na rozhodnutí ve věci Kartel v odpadovém hospodářství , [82] kdy za mnohem rozsáhlejší a závažnější delikt byla určena míra závažnosti v totožné výši, tj. 3 %. Jak však vyplývá ze Zásad postupu Úřadu při ukládání pokut, je procentní vyjádření závažnosti protisoutěžního jednání především odrazem jeho typové závažnosti s ohledem na charakter jednání (srov. body 21. a 22. Zásad). Z tohoto pohledu je stejně nebezpečná dohoda o cenách zboží pro další prodej, slaďování nabídek ve výběrovém řízení ( bid-rigging ) nebo omezování výroby, atd. Konkrétní okolnosti případu jsou dále specifikovány souhrnem přitěžujících a polehčujících okolnosti. Tento přístup je Úřadem konstantně aplikován. [83]
76. K návrhu soutěžitele Nosta (bod 3.1.3 vyjádření), aby byla dále snížena případně uložená pokuta o 20 % z důvodu jeho maximální vstřícnosti a spolupráce s Úřadem, pak Úřad konstatuje, že účastník řízení pouze plnil své zákonné povinnosti, a to nijak nad rámec nutného minima. Polehčující okolnost zde Úřad neshledává.
77. Úřad taktéž neshledává akceptovatelným návrh účastníka řízení na vlastní výpočet pokuty s jejím výsledným rozpětím mezi 72 000, Kč až 216 000,- Kč (bod 3.1.4 vyjádření). Účastník v něm aplikuje již výše popsané argumenty, týkající se odlišně vymezeného relevantního trhu, jiné výše míry závažnosti a též zohlednění polehčujících okolností, tedy argumenty, které Úřad z výše popsaných důvodů odmítl.
78. V úplném závěru soutěžitel Nosta shrnuje všechna svá předcházející tvrzení a námitky a alternativně navrhuje, aby Úřad vyslovil, že neshledal porušení § 3 odst. 1 zákona, anebo případně odlišně vymezil relevantní trh, dále snížil míru závažnosti z maximální hranice 3 % na 1 % a rovněž snížil základní částku pokuty o 20 % z důvodu polehčující okolnosti spočívající ve spolupráci s Úřadem v průběhu správního řízení. Úřad z výše podaných důvodů neshledal žádný z těchto návrhů soutěžitele Nosta jako důvodný.
79. Ke Sdělení výhrad zaslal své vyjádření též soutěžitel BS Vsetín. [84] Účastník setrvává na svém stanovisku, že se žádného porušení zákona nedopustil a dále nesouhlasí se způsobem výpočtu pokuty. Uvádí, že posuzované jednání nelze považovat za hardcore narušení soutěže a že v tomto směru by měl Úřad přihlédnout i k výši způsobené škody. Úřad rovněž neodůvodnil, proč aplikoval při stanovení základní částky pokuty nejvyšší možnou hranici 3 % z obratu na relevantním trhu, dle názoru účastníka řízení by měla být podstatně snížena do rozmezí 1-3 %.
80. Úřad se těmto okolnostem stanovení výše pokuty již věnoval výše, neboť podobné námitky uplatnil i druhý účastník řízení (viz bod č. 75). Nad rámec tam uvedeného Úřad dodává, že nezákonnou spolupráci účastníků v rámci výběrových řízení hodnotí (standardně) jako jednu z nejnebezpečnějších protisoutěžních praktik, zakázaných již pro svůj inherentní potenciál narušit hospodářskou soutěž.
81. Soutěžitel BS Vsetín dále uvedl, že pokuta, pokud bude uložena ve výši naznačené ve Sdělení výhrad, pro něj bude likvidační, a jako důkaz předkládá některé listiny, zejm. ekonomické výkazy a stavy bankovních účtů. Úřad k této věci odkazuje na Kap. X. Odůvodnění pokut, v níž se ekonomickou situací soutěžitele a možnou likvidačností pokuty zabývá.
82. Soutěžitel rovněž předložil některé dokumenty, ze kterých vyplývá náplň a popis pracovního místa a činností vykonávaných Ing. K. T., vedoucím stavební divize společnosti BS Vsetín. K tomuto však Úřad setrvává na svém stanovisku a plně odkazuje na body č. 28 29 a 38 41 odůvodnění rozhodnutí. VI. Právní posouzení
Použité znění zákona
83. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy platné v době spáchání deliktu, není-li pozdější právní úprava pro účastníka příznivější. Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání, neboť teprve tehdy je uskutečněno jednání, jež je předmětem právního posouzení.
84. Jak již bylo uvedeno výše, Úřad za okamžik dokonání a naplnění sladěného chování soutěžitelů BS Vsetín a Nosta ve veřejné zakázce považuje den, kdy bylo zadavateli doručeno druhé zkoordinované oznámení o tom, že vítězný soutěžitel nemá o plnění části zakázky zájem. K uvedenému dni, tj. 8. 3. 2012, platil a byl účinný zákon o ochraně hospodářské soutěže ve znění novely č. 188/2011 Sb. Jelikož od dokonání popsaného deliktu nabyla účinnosti dne 1. 12. 2012 novela č. 360/2012 Sb., Úřad v tomto ohledu zvažoval, zda je novelizovaná právní úprava pro soutěžitele příznivější či nikoliv (ve srovnání s právní úpravou účinnou ke dni spáchání deliktu, tj. ke dni ukončení deliktního jednání), což by odůvodňovalo v souladu se zásadami ovládajícími správní trestání použití pozdější příznivější právní úpravy.
85. Posuzované jednání uvedených soutěžitelů bylo totožným způsobem za nezákonné označeno a zakázáno před i po nabytí účinnosti novely č. 360/2012 Sb. (dále též novela ). Novela se taktéž nedotkla výše ukládaných sankcí za tento druh deliktu. Zmíněnou novelou však došlo k rozšíření kritérií pro ukládání pokuty, kdy Úřad může přihlédnout k jednání právnické osoby v průběhu řízení (jak k okolnosti polehčující, tak k okolnosti přitěžující) a její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. K tomu Úřad uvádí, že na základě Zásad zohledňoval při ukládání pokut i před novelou jako polehčující okolnost jednání účastníka řízení, jež se pozitivně odrazilo např. ve zkrácení doby trvání deliktu, v jeho významně rychlejším objasnění či v kompenzaci újmy způsobené spotřebitelům. V tomto směru tak novela nepřináší faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu. Nadto z okolností a povahy zde posuzované věci nemohou účastníci řízení využít § 22b odst. 2 věta druhá citované novely k uložení příznivější sankce (jde o v minulosti dokonané protisoutěžní jednání, správní řízení o deliktu je v závěrečné fázi procesu jeho prokázání, ze strany účastníků řízení nebyly podniknuty žádné kroky ke kompenzaci škodlivých následků jednání).
86. Novela dále zavedla nový druh správní sankce v § 22a odst. 4 a 5 zákona, kdy se za delikty spáchané v souvislosti se zadávacím řízením, uzavíráním smlouvy na plnění veřejné zakázky malého rozsahu nebo koncesním řízením ukládá zákaz plnění veřejných zakázek, resp. zákaz plnění koncesní smlouvy na dobu 3 let. Vzhledem ke skutečnosti, že deliktní jednání soutěžitelů se týkalo veřejné zakázky, je legislativní zavedení a hrozba uložení zcela nové a citelné sankce velmi zřetelnou indicií pro shledání pozdější právní úpravy jako méně příznivé.
87. Výše zmíněnou novelou byla v § 22ba zákona též zavedena úprava umožňující soutěžiteli požádat o snížení pokuty v situaci, kdy byl tento soutěžitel uznán vinným ze správního deliktu, a to za podmínky, že se soutěžitel k jeho spáchání přizná a Úřad bude mít za to, že postih bude dostatečný i po snížení pokuty o zákonem stanovených 20 %. Tento postup, tzv. narovnání, lze pokládat za úpravu, která je spíše in favorem dotčených soutěžitelů/účastníků řízení, a tedy při jejím (takto pozitivně vnímaném) zohlednění by bylo možné dojít k závěru o příznivějším zacházení dle pozdější právní úpravy. Nicméně je třeba podotknout, že účastníci řízení musí v průběhu narovnání splnit řadu podmínek, jejichž naplnění je tak v jejich dispozici, a dále musí mít Úřad za to, že postih bude i tak dostatečný. Jak však již Úřad dříve uvedl, oba účastníci řízení odmítli skutkovou i právní kvalifikaci svého jednání a Úřad proceduru narovnání ukončil.
88. Navíc, jak bylo vysvětleno v předcházejících odstavcích, toutéž novelou byla zároveň zavedena řada ustanovení, která jsou ve srovnání s původní úpravou pro soutěžitele/účastníky řízení výrazně přísnější, zejm. výše zmiňovaný zákaz plnění veřejných zakázek, resp. koncesních smluv. V této souvislosti považuje Úřad za podstatné, že institut narovnání využíval již před zmíněnou novelou, jež ho výslovně zakotvila do zákona, a to se všemi výhodami, jaké z něj plynou pro účastníky řízení i v současné době, tedy včetně snížení výše pokuty o 20 %. Zákonné zakotvení institutu narovnání proto nepřineslo faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu (kdy před novelou byl institut narovnání aplikován bez možnosti uložit zákaz plnění veřejných zakázek/koncesní smlouvy na dobu 3 let, a od přijetí novely je zmíněný institut aplikován stejně, přičemž při jeho naplnění se zákaz soutěžitelům neuloží). Za této situace se pak stírá případný rozdíl v posuzování příznivosti pozdější právní úpravy, jen z důvodu výslovného zákonného ukotvení institutu narovnání, existovala-li totožná možnost i před jejím přijetím. Obdobně v daném správním řízení Úřad proceduru narovnání zahájil, avšak z důvodů spočívajících na straně jednoho z účastníků ji následně ukončil (viz výše).
89. Na základě všech výše uvedených skutečností nutno dovodit, že pozdější právní úprava není pro soutěžitele příznivější. Úřad proto bude při posuzování trestnosti jednání obou soutěžitelů postupovat dle zákona o ochraně hospodářské soutěže ve znění novely č. 188/2011 Sb., tzn. ve znění do 30. 11. 2012 (dále též zákon ).
Obecná zákonná a judikatorní východiska
90. Podle § 1 zákona upravuje tento zákon ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále též zboží ) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále též narušení ) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení nebo spojením soutěžitelů.
91. Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 zákona rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle ustálené judikatury a v kontextu práva hospodářské soutěže pojem soutěžitel zahrnuje jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností je jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu. Protože za relevantní není považována právní forma ani způsob financování soutěžitele, může pojem soutěžitel označovat i hospodářskou jednotku skládající se z několika rozdílných osob, ať již právnických či fyzických, což je i případ mateřských a dceřiných společností, které jsou považovány za jednoho soutěžitele, pakliže tvoří jednu hospodářskou jednotku. [85]
92. Dle § 3 odst. 1 zákona jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále též dohody ), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. [86] Tyto dohody jsou zakázané přímo ze zákona. [87] Patří mezi ně především dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) zákona, jako např. dohody o cenách, rozdělení trhu, uplatňování rozdílných podmínek apod., tento výčet je však pouze demonstrativní.
93. Pod legislativní zkratku dohoda řadí § 3 odst. 1 zákona i jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě. Koncept jednání ve vzájemné shodě byl popsán v řadě soudních rozhodnutí, a lze je obecně charakterizovat jako takovou formu koordinace mezi soutěžiteli, kteří, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody v užším slova smyslu, vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to v rozporu s požadavky hospodářské nezávislosti. [88] Jak shrnuje Krajský soud v Brně (dále též KS ) ve věci Vojenská ubytovací správa (cit.): Jednání ve vzájemné shodě v sobě zahrnuje vždy nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování (aniž by byl rozhodující konkrétní způsob takové koordinace a míra aktivity koordinujících soutěžitelů), dále faktický projev této koordinace na trhu a konečně kauzální nexus je spojující . [89]
94. Dle názoru Nejvyššího správního soudu (dále též NSS ) však dokonce není pro kvalifikaci určitého jednání jako jednání ve vzájemné shodě nezbytné ani zjištění, že byl vypracován exaktní plán společného postupu, postačí, pokud soutěžitelé pouze komunikují nebo se účastní jednání, které usnadňuje koordinaci jejich obchodní politiky. K tomu NSS v rozsudku Kartel pekařů [90] uvádí (cit.): za účelem prokázání jednání ve vzájemné shodě není nutné dokázat, že se daný soutěžitel formálně zavázal vůči jinému či několika jiným soutěžitelům k tomu či onomu chování nebo že soutěžitelé společně stanovili své budoucí chování na trhu. Ačkoliv pojem jednání ve vzájemné shodě předpokládá kromě vzájemné shody mezi dotyčnými podniky i chování na trhu v návaznosti na tuto vzájemnou shodu a příčinnou souvislost mezi oběma skutečnostmi, je třeba předpokládat, neexistuje-li důkaz o opaku, jehož předložení přísluší zúčastněným subjektům, že podniky, které jsou zapojeny do vzájemné shody a které zůstávají na trhu aktivní, zohledňují při určování svého chování na trhu informace, které si vyměnily se svými soutěžiteli (viz v tomto smyslu rozsudek T Mobile Netherlands a další, C-8/08) . Z uvedeného se podává, že pokud neexistuje důkaz o tom, že soutěžitelé zapojení do jednání ve vzájemné shodě jednají bez ohledu na informace, které získali v rámci jednání ve vzájemné shodě, pak tito soutěžitelé určují své jednání právě v souladu s ostatními soutěžiteli a na základě od nich získaných informací, čímž s nimi jednají ve vzájemné shodě.
95. Nejvyšší správní soud v rozhodnutí Kartel pekařů [91] taktéž konstatoval, že koncept jednání ve vzájemné shodě představuje jakousi záchrannou síť, která má bránit soutěžitelům v obcházení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 zákona spoluprací, která by nenaplňovala všechny znaky dohod v užším smyslu nebo rozhodnutí sdružení soutěžitelů, a zdůraznil, že striktní rozlišování mezi dohodami v užším smyslu a jednáním ve vzájemné shodě není zcela na místě (cit.): Zejména u komplexnějšího a déletrvajícího jednání nemůže být od správního orgánu vyžadováno, aby jednoznačně kvalifikoval jednání soutěžitelů v jednotlivých fázích buď jako dohodu v užším smyslu nebo jako jednání ve vzájemné shodě (srov. Rozsudek Soudu prvního stupně ze dne 20. 4. 1999 ve věcech T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 až T-316/94, T 318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 a T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij NV a další proti Komisi, Recueil s. II-931, bod 696). Určitý kartel tedy může zahrnovat jak dohodu v užším smyslu tak i jednání ve vzájemné shodě (srov. Rozsudek Soudu prvního stupně ze 17. 12. 1991 ve věci T-7-89, SA Hercules Chemicals NV proti Komisi, Recueil s. II-1711, bod 264). Na právní postavení soutěžitelů nemá skutečnost, zda správní orgán jejich jednání kvalifikoval jako dohodu v užším smyslu nebo jako jednání ve vzájemné shodě, žádný praktický vliv. Obě kategorie soutěžního jednání jsou stejným způsobem zakázány a obě podléhají stejné sankci .
96. K tomu, aby určitá dohoda ( largo sensu ) byla považována za zakázanou, musí být kromě formálních znaků naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody, tzn. narušení hospodářské soutěže. Jak přitom vyplývá z dikce ustanovení § 3 odst. 1 zákona, jsou zakázány dohody mající narušení hospodářské soutěže jako svůj cíl, nebo je toto narušení jejich výsledkem. V rozsudku Stavební spořitelny [92] k tomu NSS konstatoval: Zakázané jsou tedy takové dohody, které mají za cíl narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen) . Z uvedeného zároveň plyne, že delikt uzavření zakázané dohody je deliktem ohrožovacím, neboť je možné stíhat a sankcionovat cílové i následkové dohody, které způsobení škodlivého následku (ohrožení hospodářské soutěže) sice nevyvolaly, ale u nichž byla splněna podmínka reálné možnosti soutěž narušit. K podmínce reálnosti narušení soutěže NSS v témže rozsudku uvádí: Dohoda je tedy zakázaná tehdy, pokud se vyznačuje takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium dostatečnosti či podstatnosti a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti . [93] Evropské soudy dále dovodily, že má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu. [94] Je tedy pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky, v prvé řadě však budou soutěžní úřady své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle ( object restriction ), neboť má-li dohoda protisoutěžní cíl, není nutné zjišťovat její účinky ( effect ) na relevantním trhu. [95]
97. Nejnebezpečnější formou protisoutěžních dohod jsou takzvané dohody s tvrdým jádrem (označované též jako hardcore kartely). Tyto dohody jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž, neboť mají narušení hospodářské soutěže jako svůj cíl. Typickým příkladem jsou horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce. Rovněž judikaturou pak bylo potvrzeno [96] , že mezi hardcore narušení soutěže patří i dohody, jejichž podstata spočívá ve snaze soutěžitelů ovlivňovat výsledky výběrových řízení, tzv. bid rigging .
98. Hardcore dohody jsou natolik závažným porušením zákona, že je jednak nelze považovat za dohody se zanedbatelným dopadem na soutěž ( de minimis) , [97] a taktéž s největší pravděpodobností nebudou splňovat kumulativní podmínky stanovené v § 3 odst. 4 zákona, umožňující vynětí ze zákazu dohod stanoveného v § 3 odst. 1 zákona takové dohody, které: a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a) a c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody. [98]
99. Podle § 4 odst. 1 zákona se zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona nevztahuje na dohody, které nemohou mít vliv na obchod mezi členskými státy EU, avšak splňují podmínky stanovené blokovými výjimkami přijatými na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské Unie.
Právní posouzení jednání soutěžitelů
100. Úřad kvalifikuje jednání soutěžitelů BS Vsetín a Nosta jako zakázanou horizontální dohodu ( largo sensu ) ve smyslu § 3 odst. 1, ve spojení s § 3 odst. 2 písm. c) zákona, neboť uvedená dohoda směřovala k rozdělení trhu (o cíli a následcích dohody je pojednáno dále).
101. Vzhledem k povaze posuzovaného jednání soutěžitelů je Úřad kvalifikoval jako jednání ve vzájemné shodě, a to s ohledem na konstitutivní prvky, jež tvoří skutkovou podstatu této formy nezákonných dohod v širším smyslu. Úřad se nejprve zabýval fází vzájemných kontaktů a slaďováním dalšího postupu mezi soutěžiteli, následně posuzoval, zda a jakým způsobem byl jejich sladěný záměr skutečně naplněn, a nakonec zda provedení záměru odpovídalo a vyplynulo právě z dosaženého srozumění obou soutěžitelů o takovém budoucím postupu ve výběrovém řízení.
102. Úřad má na základě důkazů popsaných výše za prokázané, že mezi soutěžiteli probíhala v období ode dne otevírání obálek s nabídkami emailová komunikace, která vedla k vzájemnému srozumění a ujištění se obou soutěžitelů ohledně jejich budoucího chování v dalším průběhu výběrového řízení (fáze slaďování). Jednalo se přitom o zřejmou reakci na jeho výsledek, resp. na pořadí uchazečů a jejich nabídek ve veřejné zakázce.
103. Na základě dosaženého srozumění ohledně budoucího (očekávatelného) postupu zdánlivého konkurenta ve výběrovém řízení skutečně došlo ke sladěnému jednání ve formě koordinovaného odstoupení obou soutěžitelů poté, co zvítězili v různých částech veřejné zakázky (následek).
104. Povaha a obsah vzájemné komunikace (příprava) a následné odstoupení (provedení) přitom společně tvoří zcela konzistentní řetězec událostí, které spojuje vztah příčiny a následku (kauzální nexus), jako další prvek naplňující koncept jednání ve vzájemné shodě. Jinými slovy, oba soutěžitelé díky vzájemným kontaktům a sděleným informacím byli přesvědčeni a relevantně očekávali konkrétní budoucí chování druhého soutěžitele, neboť v rozporu s principem nezávislého určování chování v soutěžním prostředí odstranili nejistotu o svém budoucím chování na trhu a nahradili rizika plynoucí z konkurenčního boje praktickou kooperací. [99]
105. Časově Úřad vymezil jednání soutěžitelů obdobím 31. 10. 2011 až 8. 3. 2012 (včetně), tedy od data první prokazatelné vzájemné komunikace do dne, kdy došlo k odeslání a zároveň doručení druhého vyjádření o odstoupení ve vysoutěžené části zakázky. Uvedeným okamžikem byl delikt dokonán.
106. Úřad se dále zabýval tím, zda mělo jednání ve vzájemné shodě protisoutěžní cíl. Z jeho povahy a všech okolností posuzovaného případu je zřejmé, že tomu tak bylo, a že cíleně směřovalo k narušení hospodářské soutěže. Soutěžitelé věděli, že na základě vzájemně koordinovaného odstoupení nepřijdou o vysoutěžené části veřejné zakázky, ale že jim naopak tato koordinace umožní zisk jiných částí zakázky. Tím úmyslně eliminovali původní výsledek výběrového řízení a dosáhli nového zadání předmětných částí zakázky. Z judikatury vyplývá, že dohody typu bid rigging jsou dohodami protisoutěžními, zakázanými bez dalšího již pro svůj protisoutěžní cíl a mají vždy negativní dopad na soutěžní prostředí. [100] Míra narušení hospodářské soutěže přesto bude předmětem posouzení, ale pouze pro účely individualizace sankcí (viz dále). Dopady posuzovaného jednání soutěžitelů jsou však zcela evidentní, neboť nebyly uzavřeny smlouvy o dílo s původními vítězi v daných částech zakázky, ale došlo k jejich uzavření za ceny vyšší (viz výše), z čehož vyplývá, že jednání soutěžitelů nejen, že mělo potenciál narušit hospodářskou soutěž, ale také k narušení skutečně vedlo. Újmu utrpěl především zadavatel, a ve svém důsledku tedy veřejné rozpočty a daňoví poplatníci, neboť musely být vynaloženy vyšší částky za požadovaná díla.
107. Úřad konstatuje, že s ohledem na skutečnost, že posuzované jednání ve vzájemné shodě představuje hardcore narušení hospodářské soutěže, neuplatní se u něj (bez ohledu na velikost tržních podílů účastníků dohody) pravidlo de minimis , resp. nespadá mezi dohody, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný (jež nejsou považovány za zakázané). Posuzované jednání ve vzájemné shodě taktéž nebude splňovat podmínky pro vynětí ze zákazu dohod dle § 3 odst. 4 zákona, zejména pak podmínky tam stanovené pod písm. a) a b), a soutěžitelé navíc ani splnění podmínek stanovených v § 3 odst. 4 zákona neprokázali. Taktéž nejsou naplněny podmínky pro uplatnění některé z blokových výjimek přijatých na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské Unie.
108. Úřad se také zabýval otázkou, zda jednání soutěžitelů mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy, neboť v případě protisoutěžního jednání, jež má podstatný vliv na obchod mezi členskými státy, tj. je u něj splněna podmínka existence unijního prvku, aplikuje Úřad hmotné právo podle čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské Unie (dále jen SFEU ). Takový závěr je však vyloučen. Dohoda společností BS Vsetín a Nosta se týkala jediné veřejné zakázky spíše regionálního charakteru s relativně nízkou hodnotou z pohledu možného narušení obchodu mezi členskými státy. Úřad též přihlédl k obratům a nízkým tržním podílům obou soutěžitelů (k vymezení a určení dotčeného trhu viz následující kapitola). Úřad proto uzavírá, že neshledal dostatečné indicie o tom, že by jednání účastníků řízení bylo přímo, nebo nepřímo, skutečně, či potenciálně způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské Unie, resp. mělo unijní rozměr, a neaplikoval proto na jednání účastníků řízení článek 101 SFEU. VII. Relevantní trh
109. Zákon v § 2 odst. 2 definuje relevantní trh jako trh zboží, [101] které je z hlediska své charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh se tedy vymezuje z hlediska věcného (výrobkového), geografického a časového. [102] Věcný relevantní trh
110. Lze obecně konstatovat, že relevantní trh z hlediska věcného zahrnuje všechny výrobky a služby, které spotřebitel (koncový uživatel) považuje vzhledem k jejich vlastnostem, ceně a zamýšlenému použití za shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné. Možnost substituce určitého zboží z pohledu koncového uživatele je tak základním kritériem pro určení, do jakého relevantního trhu předmětné zboží patří.
111. V posuzovaném případě se deliktní jednání soutěžitelů, jejichž předmět podnikání tvoří zejména provádění stavebních prací, týkalo veřejné zakázky z oblasti stavebnictví. Předmětem veřejné zakázky (ve všech jejích částech, tedy i v části Kroměříž a Horní Lideč ), jak vyplývá např. z Oznámení o zakázce uveřejněného dne 11. 10. 2011 ve Věstníku veřejných zakázek, [103] byla rekonstrukce budov patřících zadavateli. Konkrétní povaha a rozsah stavebních prací v částech Kroměříž a Horní Lideč je dobře zachycen a vymezen v projektové dokumentaci a stavebně-technických zprávách předložených zadavatelem. [104] Z uvedených dokumentů se podává, že mezi pracemi a výkony, prováděnými (v různé míře) na budovách a v jejich okolí v souvislosti s plněním zakázky, byly běžné stavební práce, to znamená např. výkopové a zemní práce, bourací práce, práce na základových, svislých a vodorovných konstrukcích, úpravy stěn, stropů a podlah, izolace, aj., [105] vše v rámci konkrétního projektového řešení, odrážejícího požadavky zadavatele (funkční, dispoziční, výtvarné, apod.).
112. Oblast stavebnictví se vyznačuje specifickou povahou, která vyplývá především z omezených možností substituce na straně poptávky. Uplatnění výše uvedeného obecného pravidla, že rozhodujícím kritériem při vymezení relevantního trhu je možnost substituce z pohledu koncového uživatele, je zde z podstaty věci problematické, neboť zákazník zpravidla nepožaduje stavbu prováděnou určitým způsobem , ale naopak požaduje konkrétní projekt, úpravu, rekonstrukci, apod., tedy přesně definovanou stavbu, která se jako celek vyznačuje jedinečnými vlastnostmi, architekturou, funkčností, atd., především v návaznosti na účel, kterému má sloužit. Požadavek zákazníka na stavbu plně odpovídající jeho konkrétní estetické a funkční představě je tak zcela logický, opodstatněný a očekávatelný.
113. Úřad dlouhodobě aplikuje přístup, kdy za rozhodující hledisko při vymezení relevantního trhu v oblasti stavebnictví považuje možnost substituce z pohledu strany nabídky, [106] tedy v závislosti například na způsobu provádění jednotlivých typů staveb, pro něž se zároveň používají obdobné stavební metody, je k nim zapotřebí obdobných speciálních znalostí, nebo se provádějí za pomoci obdobných specifických strojů a zařízení, apod. Z hlediska věcného je proto stavebnictví Úřadem konstantně členěno do dvou hlavních oblastí, a to na i) pozemní stavitelství , kam patří zejména výstavba bytových i nebytových budov, a ii) inženýrské stavitelství , kam se řadí zejména výstavba dopravních děl, vedení trubních, telekomunikačních a elektrických, souborů staveb pro průmyslové účely, atd.
114. Vedle výše uvedeného lze jako další argument uvést začlenění stavebních prací v klasifikaci ekonomických činností (CZ-NACE) vedené Českým statistickým úřadem. [107] Klasifikace CZ NACE člení sekci F, označenou Stavebnictví , do tří hlavních částí, a to Výstavba budov , jež zahrnuje výstavbu budov všeho druhu, nové stavby, opravy, nástavby, přestavby, aj., dále Inženýrské stavitelství , zahrnující výstavbu inženýrských děl, jako jsou dálnice, silnice, mosty, tunely, železniční tratě, vzletové a přistávací dráhy, kanalizace, potrubí a podobná vedení, aj., a Specializované stavební činnosti , kam patří dílčí specializované práce, např. lešenářské, kompletační a dokončovací práce, instalační práce, aj.
115. Jak Úřad uvedl výše, tvořily předmět plnění veřejné zakázky běžné stavební práce. Nejednalo se tedy (ani nebyly požadovány a používány) o specifické stavební postupy a technologie, [108] jež by odůvodňovaly případné detailnější zkoumání a podrobnější členění segmentu stavebnictví , než bylo shledáno v předcházejících odstavcích. Úřad proto konstatuje, že výše zdůvodněné rozlišení mezi pozemním a inženýrským stavitelstvím, jakožto dvou rozdílných relevantních trhů, považuje za odpovídající a dostatečné, a přiklání se k němu i pro účely věcného vymezení relevantního trhu v právě řešeném případě. Některými aspekty vymezení relevantního trhu se již Úřad zabýval i výše (k námitce účastníka řízení, viz body č. 50-51 odůvodnění).
116. Úřad pro účely tohoto správního řízení vymezil relevantní trh z hlediska věcného jako trh pozemního stavitelství. Úřad upustil od případného podrobnějšího členění relevantního trhu, neboť by to nebylo, pokud jde o předmět řízení, účelné a nemělo by vliv na právní posouzení jednání účastníků řízení.
Geografický relevantní trh
117. Geografický relevantní trh zahrnuje území, kde jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.
118. Úřad, v souladu s již zmíněnou vlastní konstantní rozhodovací praxí, vymezil geografický relevantní trh jako území celé České republiky. Úřad neshledal žádné důvody pro členění území ČR na menší celky či oblasti, které by ve vztahu k pozemnímu stavitelství a v souladu s uvedenou zákonnou definicí relevantního trhu vykazovaly natolik specifické podmínky (ve srovnání s jinými územími), aby je bylo potřeba vymezovat jako samostatné geografické trhy. Úřad se též v souladu se zavedenou praxí nedomnívá, že by byl dotčený relevantní trh širší než území ČR.
Postavení účastníků řízení na relevantním trhu
119. Při určení tržních podílů soutěžitelů Úřad vycházel z různých zdrojů. Soutěžitel BS Vsetín k žádosti Úřadu uvedl, že svůj tržní podíl v oblasti pozemního stavitelství hodnotí jako zanedbatelný. [109] Soutěžitel Nosta odhaduje svůj tržní podíl v oblasti pozemního stavitelství na [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] . [110] Vycházel při jeho určení ze svého obratu ve vztahu k objemu stavebních prací v ČR za rok 2012. Dle vyjádření soutěžitele Nosta měl objem stavebních prací v ČR za rok 2012 činit 440 mld. Kč. [111] Úřad ověřil tento údaj na webových stránkách Českého statistického úřadu [112] a dospěl k názoru, že tento údaj přibližně odpovídá, nicméně zahrnuje veškerý objem stavebních prací, tedy včetně inženýrského stavitelství. Po potřebné korekci dospěl Úřad k závěru, že objem inženýrského stavitelství představoval v roce 2012 cca 132,5 mld. Kč, a objem pozemního stavitelství cca 172 mld. Kč, k těmto údajům je však potřeba přiřadit a připočítat práce v objemu 109 mld. Kč, týkající se (obecně) oprav a údržby, vedené sice ve statistikách ČSÚ zvlášť, ale aniž by bylo zřejmé, ke které z uvedených kategorií stavebních prací se váží. Pro účely tohoto řízení jsou však uvedené údaje zcela dostačující, neboť lze na jejich základě dostatečně určit hodnotu společného tržního podílu obou soutěžitelů, a to s ohledem na jimi poskytnuté obraty za rok 2012.
120. Soutěžitel BS Vsetín uvedl celkový obrat za rok 2012 ve výši 106 400 000,-Kč, z toho obrat stavební divize ve výši 72 mil. Kč. [113] Soutěžitel Nosta uvedl celkový obrat za rok 2012 ve výši [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] , z toho obrat v relevantní stavební činnosti [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] . [114] Z uvedených hodnot ve vztahu k objemu pozemního stavitelství v ČR je zřejmé, že společný tržní podíl soutěžitelů v roce 2012 nepřesahoval [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] . Na podporu uvedeného lze poukázat například i na webové stránky Svazu podnikatelů ve stavebnictví v ČR, kde se uvádí, že sdružuje více jak 1300 podnikatelů. [115]
Dopad na relevantní trh
121. Jak Úřad shora konstatoval, v posuzovaném případě se prokazatelně jedná o dohodu ( largo sensu ), jež má narušení hospodářské soutěže jako svůj cíl. Jejím přesným dopadem na relevantní trh, pro účely shledání jejich protiprávnosti, se tedy Úřad nemusel zabývat, přesto považuje za důležité se alespoň obecně k dopadu na relevantní trhy vyjádřit. Negativní důsledek spočívající v narušení hospodářské soutěže považuje Úřad za prokázaný, neboť jednání obou soutěžitelů jednoznačně směřovalo a také způsobilo zadání obou částí veřejné zakázky za vyšší ceny, než kdyby ke koordinovanému odstoupení soutěžitelů nedošlo. Jednání soutěžitelů jednoznačně vedlo k vynaložení většího objemu finančních prostředků veřejného zadavatele. VIII. Odpovědnost účastníků řízení
122. Adresátem právních norem českého soutěžního práva je soutěžitel. Definice pojmu soutěžitel je chápána velmi extenzivně-je legislativní zkratkou pro prakticky jakékoli entity, které se (alespoň nepřímo) účastní hospodářské soutěže. [116] Obdobnou úlohu plní v evropském soutěžním právu pojem podnik. V rozsudku Česká rafinérská [117] Nejvyšší správní soud konstatoval, že pojem soutěžitel použitý v zákoně o ochraně hospodářské soutěže odpovídá pojmu podnik ve Smlouvě o fungování Evropské unie. Při výkladu pojmu soutěžitel z hlediska aplikace zákona o ochraně hospodářské soutěže tak lze vycházet i z komunitární judikatury.
123. Z komunitární judikatury vyplývá, že pojmem podniku je v soutěžním právu třeba rozumět hospodářskou jednotku, i když se po právní stránce příslušná hospodářská jednotka sestává z několika osob, ať již fyzických či právnických. [118] Obdobně je vymezen obsah pojmu podnik např. v rozhodnutí Tribunálu ve věci Shell , [119] kde soud uvedl, že pojem podnik směřuje na hospodářské jednotky sestávající z jednotné organizace osobních, hmotných a nehmotných prvků, které dlouhodobě sledují specifický hospodářský cíl a mohou přispět ke spáchání protiprávního jednání.
124. Přestože adresátem norem soutěžního práva je soutěžitel, resp. podnik, je nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel vždy určité fyzické nebo právnické osobě, neboť pouze s ní je možné vést správní řízení. Jak uvádí komunitární judikatura: pro účely uplatnění a výkonu rozhodnutí Komise v oblasti práva hospodářské soutěže je nezbytné označit jako osobu, jíž je rozhodnutí určeno, entitu s právní subjektivitou . [120] Základním pravidlem je tedy princip osobní odpovědnosti, [121] jehož podstatou je přičtení odpovědnosti za protiprávní jednání té fyzické nebo právnické osobě, která provozuje podnik podílející se na kartelové dohodě. [122]
125. Vzhledem k výše uvedenému Úřad činí odpovědnými za účast na dohodě o koordinaci postupu ve výběrovém řízení v rámci veřejné zakázky společnost BS Vsetín a společnost Nosta, neboť tyto společnosti se přímo dopustily zakázaného jednání. IX. Subjektivní stránka deliktu
126. Odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž je odpovědností objektivní. Zákon tedy Úřadu neukládá, aby u všech osob, které hodlá za porušení hmotněprávních ustanovení zákona sankcionovat, zkoumal zavinění. Úřad nicméně posouzení subjektivní stránky jednání účastníků řízení považuje za důležitou součást svých úvah o výši ukládané pokuty, neboť jde o aspekt ovlivňující náhled na závažnost posuzovaného jednání. Zaviněním se rozumí psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. I v soutěžním právu se rozlišují dvě základní formy zavinění, a to úmysl ( dolus ) a nedbalost ( culpa ). Při zkoumání formy zavinění je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky toho, kdo jedná (tzn. vědomí o tom, že jednání může vést k narušení hospodářské soutěže, a související forma úmyslu), k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje. Zkoumání zavinění u deliktu porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 zákona proto vyžaduje posouzení vědomostní a volní složky jednání ve vztahu k objektu deliktu, jímž je existence a řádné fungování hospodářské soutěže na trhu zboží a služeb, resp. hospodářská soutěž prostá narušení ve smyslu § 1 odst. 1 zákona, tedy účinná hospodářská soutěž.
127. Při stanovení formy zavinění Úřad přihlédl i k judikatuře evropských soudů, z níž vyplývá, že pro konstatování úmyslného porušení soutěžního práva není nezbytné, aby si soutěžitelé byli vědomi toho, že porušují zákaz stanovený soutěžními pravidly Smlouvy ES, resp. SFEU, neboť je dostačující, aby si nemohli být nevědomi toho, že napadené jednání mělo za cíl nebo mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže na společném trhu. [123]
128. Při posuzování subjektivní stránky jednání při koordinovanému odstoupení obou soutěžitelů v rámci veřejné zakázky Úřad konstatuje, že soutěžitelé jednali zcela cíleně, přičemž si museli být vědomi toho, že jejich jednání může/bude mít za následek ovlivnění zadání zakázky a tedy narušení hospodářské soutěže. Úřad proto dospěl k závěru, že účastníci řízení zaviněně porušili zákon ve formě úmyslu. X. Odůvodnění pokut
129. Podle § 22a odst. 1 písm. b) zákona se právnická nebo podnikající fyzická osoba jako soutěžitel dopustí správního deliktu tím, že poruší zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona. Podle § 22a odst. 2 zákona může Úřad za uvedený správní delikt uložit pokutu do výše 10 mil. Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Podle § 22b odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
130. Určení konkrétní výše pokuty je věcí správního uvážení Úřadu, [124] jež však musí vycházet ze zákonem stanovených mezí, při současném posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů [125] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, nesmí však být pro soutěžitele likvidační. Uložená pokuta by tedy měla plnit zároveň jak funkci represivní, tak funkci preventivní.
131. Základním východiskem pro stanovení pokuty je skutečnost, že sankce by měla odpovídat závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládána. Je třeba zohlednit jak typovou, tak konkrétní závažnost deliktního jednání, [126] včetně přitěžujících nebo polehčujících okolností, a další konkrétní aspekty řešeného případu, aniž by existoval taxativní výčet okolností, jež mohou do tohoto okruhu spadat. Každý případ je tedy posuzován individuálně. Při stanovení pokut v řízení s více účastníky je třeba rovněž dodržet princip spravedlivého a proporcionálního rozložení pokuty mezi všechny delikventy.
132. Úřad rovněž u každého účastníka správního řízení přihlíží při stanovení výše pokuty k jeho aktuální hospodářské situaci, resp. k jeho celkovému čistému obratu dosaženému za poslední ukončené účetní období, přičemž zjišťuje, zda stanovená částka pokuty nepřesáhne 10 % z tohoto obratu.
133. Podle ustálené judikatury správních soudů se trestnost správních deliktů řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů a na správní trestání lze přiměřeně vztáhnout principy trestního práva.
134. Úřad má za prokázané, že účastníci správního řízení, společnosti BS Vsetín a Nosta, jednali ve vzájemné shodě při koordinaci postupu ve výběrových řízeních v rámci výše specifikovaných částí veřejné zakázky. Posuzované jednání spadá do kategorie tzv. hardcore kartelů, které jsou těmi nejzávažnějšími protisoutěžními dohodami. Úřad jej proto považuje v souladu se Zásadami za typově velmi závažné porušení zákona, které umožňuje soutěžitelům zejména získávat zakázky za vyšší ceny, dochází při něm k předražování zakázek a tedy k nadměrnému odčerpávání veřejných financí a poškozování daňových poplatníků. V daném případě k plnění dohody (s popsanými dopady) skutečně došlo. Při výpočtu pokut u nejzávažnějších deliktů se dle Zásad výchozí podíl stanoví v rozmezí od 1 do 3 % hodnoty prodejů (obratu na relevantním trhu za poslední ukončené účetní období trvání kartelu). Ze všech výše uvedených důvodů se Úřad přiklonil k využití maximální 2-3% hranice pro stanovení výchozího podílu pokuty.
135. Úřad dále zohlednil délku posuzovaného deliktního jednání každého soutěžitele. Období trvání deliktu Úřad vymezil daty 31. 10. 2011 až 8. 3. 2012 (včetně), délka trvání deliktu tedy činila 4 měsíce a 9 dní. Úřad se rovněž zabýval přitěžujícími a polehčujícími okolnostmi, čemuž se věnuje níže, zvlášť u jednotlivých soutěžitelů.
Soutěžitel BS Vsetín
136. Soutěžitel BS Vsetín dosáhl v roce 2012 na trhu pozemního stavitelství na území České republiky objemu prodejů ve výši 50 745 186, Kč. [127] Celkový čistý obrat společnosti BS Vsetín za poslední ukončené účetní období, tzn. v roce 2014, byl ve výši 114 610 000, Kč. [128]
137. Základní částka pokuty ve výši 2-3 % z obratu na relevantním trhu za poslední ukončené účetní období trvání kartelu činí 1 522 355, Kč.
138. Společnost BS Vsetín porušila § 3 odst. 1 zákona v době od 31. 10. 2011 do 8. 3. 2012. Koeficient času byl, po zaokrouhlení trvání deliktního jednání v souladu se Zásadami na celý rok, stanoven ve výši 1,00. Uplatnění časového koeficientu tedy nemělo žádný vliv na výši pokuty.
139. Úřad přihlédl k formě zavinění (subjektivní stránce jednání) účastníků řízení. Skutečnost, že se účastníci řízení dopustili úmyslného porušení zákona, považuje Úřad v souladu se Zásadami za přitěžující okolnost, kterou promítl do konečné výše pokuty, a to zvýšením základní částky o 20 %.
140. Úřad neshledal žádné polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl snížit základní částku pokuty soutěžitele BS Vsetín.
141. Výsledná částka pokuty pro soutěžitele BS Vsetín po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 1 826 000, Kč. Tato částka představuje cca 1,59 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem v roce 2014, a pokuta v této výši tak nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, ani ji Úřad s ohledem na její výši a na ekonomické údaje týkající se soutěžitele nepovažuje za likvidační. [129]
Soutěžitel Nosta
142. Soutěžitel Nosta dosáhl za účetní období od 1. 4. 2011 do 31. 3. 2012 [130] na trhu pozemního stavitelství na území České republiky objemu prodejů ve výši [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] . [131] Celkový čistý obrat společnosti Nosta za poslední známé ukončené účetní období, tzn. od 1. 4. 2013 do 31. 3. 2014, byl [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] . [132]
143. Základní částka pokuty ve výši 2-3 % z obratu na relevantním trhu za poslední ukončené účetní období trvání kartelu činí [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] . [133]
144. Společnost Nosta porušila § 3 odst. 1 zákona v době od 31. 10. 2011 do 8. 3. 2012. Koeficient času byl, po zaokrouhlení trvání deliktního jednání v souladu se Zásadami na celý rok, stanoven ve výši 1,00. Uplatnění časového koeficientu tedy nemělo žádný vliv na výši pokuty.
145. Úřad přihlédl k formě zavinění (subjektivní stránce jednání) účastníků řízení. Skutečnost, že se účastníci řízení dopustili úmyslného porušení zákona, považuje Úřad v souladu se Zásadami za přitěžující okolnost, kterou promítl do konečné výše pokuty, a to zvýšením základní částky o 20 %.
146. Úřad neshledal žádné polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl snížit základní částku pokuty soutěžitele Nosta.
147. Výsledná částka pokuty pro soutěžitele Nosta po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 4 052 000,- Kč. Tato částka představuje cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem v posledním známém ukončeném účetním období, tj. od 1. 4. 2013 do 31. 3. 2014, a pokuta v této výši tak nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední známé ukončené účetní období. Úřad nemohl porovnat výši pokuty s obratem za přímo předcházející (poslední) ukončené účetní období, neboť přesný údaj nebyl v době vydání rozhodnutí objektivně dostupný, a to ani účastníku řízení. [134] Jelikož tedy nebylo možno v souladu se zásadou obsaženou v § 3 správního řádu hodnověrně objektivizovat stav věci, avšak Úřad coby správní orgán byl rovněž nucen rozhodnout v souladu se zásadou rychlosti procesu zakotvenou v § 6 téhož předpisu, vycházel Úřad pro účely tohoto rozhodnutí z obratu za poslední objektivně známé účetní období soutěžitele (jak shora podáno), přičemž s ohledem na výši pokuty a na ekonomické údaje týkající se soutěžitele nepovažuje Úřad pokutu za likvidační. [135]
Úhrada pokuty
148. Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.
Opatření k nápravě
149. Úřad účastníkům řízení neuložil opatření k nápravě, neboť zejména s ohledem na povahu deliktu a jeho minulostní charakter považuje za dostatečné uložení zákazu do budoucna plnit dohodu popsanou ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí (viz bod II. výrokové části tohoto rozhodnutí). XI. Náklady řízení
150. Jelikož Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že každý z jeho účastníků porušil § 3 odst. 1 zákona, tedy porušil zákaz neuzavírat zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž, je tak splněna podmínka v § 79 odst. 5 správního řádu nutná k uložení náhrady nákladů účastníkům řízení. S ohledem na délku a rozsah provedeného dokazování má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, a proto určil paušální částku nákladů řízení, jež je každý účastník povinen uhradit, ve výši 2 500,- Kč.
151. Náklady řízení je každý účastník řízení povinen uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí. Náklady řízení se hradí na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, číslo variabilního symbolu uvede účastník řízení: i) BS Vsetín : 2013010204; ii) Nosta : 2013020204. XII. Závěr
152. Ze všech shora podaných důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) zákona, spočívajícího v uzavření zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž a tedy v rozporu s § 3 odst. 1 zákona, a proto rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.


otisk úředního razítka



JUDr. Michal Petr, Ph.D.
místopředseda Úřadu
pověřený řízením Sekce hospodářské soutěže

Obdrží:
Mgr. Lucie Stachová, advokát
Škroupova 1114/4
702 00 Ostrava, Moravská Ostrava

JUDr. Robert Neruda, Ph.D., advokát
Na Florenci 2116/15
110 00 Praha 1

Vypraveno dne:
Viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy.


[1] Viz l.č. 54 a násl. správního spisu ve věci sp. zn. ÚOHS-S204/2013/KD (dále též správní spis ).
[2] Viz l.č. 1-2 a 42-53 správního spisu.
[3] Viz l.č. 10 a 15 správního spisu.
[4] Termínem výběrové řízení se v textu rozumí proces výběru z nabídek uchazečů (v nejširším slova smyslu), který je ukončen podpisem smlouvy s vybraným uchazečem. Zahrnuje proto i pojem zadávací řízení , který je však užíván pouze tam, kde má být zdůrazněn průběh řízení v režimu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále též ZVZ ).
[5] Viz l.č. 29-41 správního spisu.
[6] Viz l.č. 16-28 správního spisu.
[7] Viz l.č. 266 a 267 správního spisu.
[8] Viz l.č. 276-284 správního spisu.
[9] Viz l.č. 286-289 správního spisu.
[10] Viz l.č. 275 správního spisu.
[11] Viz l.č. 309-323 správního spisu.
[12] Viz l.č. 335-374 a 375-392 správního spisu.
[13] Viz l.č. 177-178 správního spisu, rovněž webové stránky společnosti dostupné na http://www.bsvsetin.cz/ .
[14] Vymezení pojmu soutěžitel v uvedeném ustanovení nedoznalo od počátku účinnosti tohoto zákona žádných změn.
[15] Společnosti NOSTA METAL a NOSTA KOMUNIKACE byly před fúzí dceřinými a společností Nosta ovládanými společnostmi. Rozhodným dnem fúze dle projektu bylo datum 1. 4. 2014, zápis fúze do obchodního rejstříku proběhl dne 31. 10. 2014, viz obchodní rejstřík a l.č. 259-264 správního spisu.
[16] Společnost ASB SQUASH podniká na území České republiky v oblasti výroby a montáže squashových kurtů, viz l.č. 169-171 správního spisu.
[17] Viz poznámka č. 14.
[18] Viz l.č. 169-171 správního spisu, dále webové stránky společnosti dostupné na http://www.nosta.cz a obchodní rejstřík.
[19] Viz l.č. 5-7 správního spisu.
[20] Viz l.č. 8 správního spisu.
[21] Viz l.č. 10 správního spisu.
[22] Viz l.č. 11-13 správního spisu.
[23] Viz l.č. 14 správního spisu.
[24] Viz l.č. 15 správního spisu.
[25] Viz l.č. 16-28 správního spisu.
[26] Viz l.č. 29-41 správního spisu.
[27] Viz l.č. 72-73 správního spisu.
[28] Viz l.č. 191 správního spisu.
[29] Viz l.č. 74-75 správního spisu.
[30] Skutečnost, že se jedná o zaměstnance BS Vsetín, byla ověřena ze zápisů z porad společnosti BS Vsetín, viz l.č. 94-111, a rovněž z webových stránek společnosti (dostupné na http://www.bsvsetin.cz/15-kontakty , viz l.č. 307 správního spisu).
[31] Viz l.č. 76-78 správního spisu.
[32] [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] , viz http://www.nosta.cz/cz/organizacni-struktura-1/ a l.č. 308 správního spisu.
[33] Viz l.č. 79-80 správního spisu.
[34] Že se jedná o zaměstnankyni BS Vsetín viz např. l.č. 10 správního spisu a rovněž webové stránky společnosti dostupné na http://www.bsvsetin.cz/15-kontakty .
[35] Viz l.č. 83-88 správního spisu.
[36] Viz l.č. 112-113 správního spisu. Zkratky PČR Vsetín , resp. policie Vsetín , byly v komunikaci užity přímo společností BS Vsetín a označují s největší pravděpodobností jednak územně dislokovanou organizační jednotku Policie ČR a zároveň konkrétní stavební zakázku. Uvedený email se tedy přímo nevztahuje k posuzované veřejné zakázce, ale jen (v obecné rovině) dokládá kontakty a jejich intenzitu mezi oběma soutěžiteli.
[37] Viz l.č. 114-119 správního spisu.
[38] Viz l.č. 126 správního spisu.
[39] Viz l.č. 137 správního spisu.
[40] Viz l.č. 5 správního spisu. Téhož dne došlo k otevírání obálek.
[41] Viz l.č. 6 správního spisu.
[42] Viz l.č. 11 správního spisu a pozn. č. 40.
[43] Viz l.č. 12 správního spisu.
[44] Viz lč. 8-9 správního spisu.
[45] Viz l.č. 10 správního spisu.
[46] Viz l.č. 29-41 a 49-53 správního spisu.
[47] Viz l.č. 11-13 správního spisu.
[48] Viz l.č. 14 správního spisu.
[49] Viz l.č. 15 správního spisu.
[50] Viz l.č. 29-41 a 49-53 správního spisu.
[51] Viz výše, důkazy označené i., j. a k.
[52] Viz výše, důkaz označený o.
[53] Viz l.č. 115 správního spisu.
[54] Viz výše, důkaz označený l.
[55] Viz výše, důkazy označené p. a q.
[56] Viz výše, důkazy označené g. a h.
[57] Viz l.č. 178 správního spisu.
[58] Viz l.č. 170 správního spisu.
[59] Viz l.č. 10 správního spisu.
[60] Viz l.č. 286-289 správního spisu.
[61] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci Kartel chovatelů drůbeže , sp. zn. 62 Ca 40/2008 ze dne 2. 12. 2009, str. 17-18, a téhož soudu ve věci Vojenská ubytovací správa , sp. zn. 62 Af 61/2011 ze dne 12. 6. 2013, str. 17, ze zahraniční judikatury např. r ozsudek Soudního dvora C-100/80 ve věci Musique Diffusion française v Commission ze dne 7. června 1983 , zejm. část C, sub. d (str. 73 a násl.), aj.
[62] Viz l.č. 15 správního spisu.
[63] Viz l.č. 79-80 správního spisu.
[64] Viz l.č. 10 správního spisu.
[65] Viz l.č. 299-302 správního spisu.
[66] K tomu srov. Šámal, P. a kol.: Trestní odpovědnost právnických osob-komentář, 1. vydání, Praha, C. H. Beck, 2012, str. 168 a násl.
[67] Viz l.č. 335-374 správního spisu.
[68] Rozsudek ESLP ve věci stížnosti č. 97/11-Delta Pekárny a.s. proti České republice ze dne 2. října 2014.
[69] Ani jeden z účastníků řízení přitom nevyužil možnost danou § 82 a násl. zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů, podat žalobu na ochranu před nezákonným zásahem, pokynem nebo donucením správního orgánu.
[70] Rozsudek sp. zn. 5 Afs 7/2011 ze dne 29. 3. 2012.
[71] Jestliže soutěžitel Nosta původně zvítězil v části zakázky 1.5 Horní Lideč , pak ručně psaná poznámka (nalezená v kanceláři jednatele společnosti) Horní Lideč chcem odpadnout jednoznačně zapadá do daného kontextu. Zároveň je vedle uvedené poznámky napsáno a zakroužkováno BS , přitom soutěžitel BS Vsetín skutečně část veřejné zakázky 1.5 Horní Lideč po odstoupení soutěžitele Nosta získal a plnil. Obdobně je u druhé ručně psané poznámky Kroměříž napsáno a zakroužkováno slovo Nosta , přitom soutěžitel Nosta skutečně tuto část veřejné zakázky po odstoupení soutěžitele BS Vsetín získal a plnil. Totéž je možno konstatovat o významu ručně psaných poznámek dalšího z pracovníků soutěžitele Nosta.
[72] Viz l.č. 194 a násl. správního spisu.
[73] Viz l.č. 114-119 správního spisu.
[74] Viz též protokol z místního šetření, l.č. 120 a násl. správního spisu.
[75] Mezi dalšími argumenty uvádí např. blízkost subdodavatelů k místu plnění v Kroměříži, aj.
[76] Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění , uveřejněných Úřadem v měsíci dubnu roku 2007 (dále též Zásady ), viz internetové stránky Úřadu www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html .
[77] Pokyny pro výpočet pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 (Úřední věstník EU 2006/C 210/02).
[78] Rozsudek KS v Brně ve věci Vojenská ubytovací správa ze dne 12. 6. 2013, sp. zn. 62 Af 61/2011. V daném případě se nezákonné jednání soutěžitelů taktéž týkalo výběrového řízení a relevantní trh byl určen jako služby poskytované v oblasti správy a údržby nemovitostí na území České republiky .
[79] Rozhodnutí č.j. ÚOHS-S461/2011/KD-3367/2013/820/LSo ze dne 25. 2. 2013.
[80] Otázku posouzení horní hranice maximálně možné pokuty a samotného algoritmu jejího výpočtu je totiž třeba zásadně odlišovat. Druhá z uvedených se totiž odehrává plně v mezích správního uvážení žalovaného [roz. Úřadu]. , viz rozsudek č.j. 5 Afs 69/2012-240 ze dne 16. 12. 2013 ve věci Kartel pekařů , odst. 54.
[81] Viz bod č. 4. a násl. rozhodnutí Candy. Zatímco společností Candy ovládaná společnost Golf Time vůbec na daném trhu nepůsobila, tak další ovládaná společnost Nutram (na předmětném trhu působící) byla jen dovozcem krmiv, které prodávala účastníkovi řízení (tj. společnosti Candy), jenž následně dál zajišťoval obchod s krmivy v rámci České republiky. Jednalo se tedy čistě o vnitropodnikové dodávky. Ty ostatně Úřad zohlednil i v nyní posuzovaném případě, a to ve prospěch účastníka řízení.
[82] Rozhodnutí č.j. ÚOHS-S346/2010/KD-21896/2010/850/KNe ze dne 19. 11. 2012.
[83] Srov. např. již zmiňovaný případ Vojenská ubytovací správa a Kartel v odpadovém hospodářství nebo rozhodnutí č.j. ÚOHS-S600/2013/KD-19265/2014/850/KNe ze dne 13. 10. 2014 ve věci Požární technika , aj.
[84] Viz l.č. 375-392 správního spisu.
[85] K tomu viz judikatura uvedená dále v textu, zejm. body č. 122-124 odůvodnění.
[86] Zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona je materiálně shodný se zákazem vyjádřeným v čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování EU (dřívější čl. 81 SES), pro výklad tohoto ustanovení je proto relevantní i komunitární judikatura.
[87] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 A 19/2002 ze dne 12. 5. 2005. V tomto rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že uvedené dohody jsou přímo ze zákona zakázané a pro posouzení, zda postup soutěžitele je v souladu (resp. rozporu) se zákonem, postačí, že je najisto postaveno, že k takové dohodě došlo.
[88] Srov. rozsudek Soudního dvora Evropské unie C 40 až 48, 50, 54 až 56, 111, 113, 114/73 ze dne 16. 12. 1975 ve věci Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA [1975] ECR 1663 (odst. 26), obdobně rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci Vojenská ubytovací správa ze dne 12. 6. 2013, sp. zn. 62 Af 61/2011, str. 13.
[89] Rozsudek KS v Brně ve věci Vojenská ubytovací správa ze dne 12. 6. 2013, sp. zn. 62 Af 61/2011, str. 14.
[90] Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 7/2011 ze dne 29. 3. 2012.
[91] Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 40/2007 ze dne 30. 9. 2008.
[92] Rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 78/2008 ze dne 25. února 2009.
[93] Ibid.
[94] Viz např. rozsudek Evropského soudního dvora C-49/92 P ze dne 8. 7. 1999 ve věci Anic Partecipazioni SpA [1999], ECR I-4125 nebo rozsudek Evropského soudního dvora C-56 a 58-64 ze dne 13. 7. 1966 ve věci Consten a Grundig [1966], ECR-429.
[95] Úřad se však dopadem zakázaných dohod na trh bude vždy zabývat, zejména za účelem individualizace sankcí.
[96] Rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci Vojenská ubytovací správa ze dne 12. 6. 2013, sp. zn. 62 Af 61/2011.
[97] Viz Oznámení Úřadu o dohodách, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný (uveřejněno na stránkách Úřadu), z judikatury např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2011 ze dne 12. 6. 2013. Dle § 3 odst. 1 zákona in fine nejsou považovány za zakázané dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný. Takové dohody jsou vyňaty ze zákazu ex tunc a není třeba, aby tato skutečnost byla příslušnou soutěžní autoritou konstatována, vynětí však nedopadá na nejzávažnější narušení hospodářské soutěže, tzv. dohody s tvrdým jádrem ( hardcore ). V evropské judikatuře např. rozhodnutí Soudního dvora EU C-226/11 ve věci Expedia ze dne 13. 12. 2012.
[98] Podle § 21d odst. 1 zákona však leží důkazní břemeno tvrzení o aplikovatelnosti výjimky dle § 3 odst. 4 zákona na účastnících řízení.
[99] Viz judikatura týkající se konceptu jednání ve vzájemné shodě citovaná výše.
[100] Viz poznámka č. 96, str. 18.
[101] Legislativní zkratka zboží" je konkretizována v § 1 odst. 1 zákona; zahrnuje výrobky a služby.
[102] Srov. též Sdělení Evropské komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství publikované v Úředním věstníku C 372/5 ze dne 9. 12. 1997.
[103] Viz l.č. 42-48 správního spisu.
[104] Viz l.č. 193-224 správního spisu.
[105] Ibid.
[106] Viz např. zveřejněná rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-22/2010/KS-1782/2010/840, nebo S262/03-2167/04. Uvedená rozhodnutí se sice týkala posouzení návrhu na povolení spojení soutěžitelů, ale v nich použitý postup při vymezení relevantního trhu je plně použitelný i pro vymezení trhu při posuzování zakázaných dohod.
[107] Klasifikace CZ-NACE byla zavedena na základě nařízení Evropského Parlamentu a Rady (ES) č. 1893/2006 ze dne 20. prosince 2006, kterým se zavádí statistická klasifikace ekonomických činností NACE Revize 2, viz Sdělení Českého statistického úřadu ze dne 18. září 2007 o zavedení Klasifikace ekonomických činností (CZ-NACE), dostupné na http://www.czso.cz/csu/klasifik.nsf/i/klasifikace_ekonomickych_cinnosti_(cz_nace) .
[108] Viz dokumentace k zakázce poskytnutá zadavatelem, l.č. 193 a násl. správního spisu, včetně připojeného CD nosiče.
[109] Viz l.č. 189 správního spisu.
[110] Viz l.č. 188 správního spisu.
[111] Ibid. , opírá se přitom o statistiky a údaje Svazu podnikatelů ve stavebnictví v ČR.
[112] Tabulka s podrobnými údaji o vývoji objemu stavebních prací v čase, převzatá z webových stránek ČSÚ, viz l.č. 225 správního spisu.
[113] Viz l.č. 178 správního spisu. Celkový čistý obrat společnosti BS Vsetín v roce 2013 byl 118 714 000,- Kč, viz l.č. 253-257 správního spisu.
[114] Viz l.č. 170 správního spisu. Relevantní stavební činnost nezahrnuje obrat dceřiných společností Nosta metal a Nosta komunikace , neboť tyto společnosti vykonávaly specializované činnosti ve výstavbě, viz webové stránky soutěžitele dostupné na http://www.nosta.cz/cz/historie-1/ , též vyjádření soutěžitele na l.č. 169-171 správního spisu. K fúzi se společností Nosta viz bod 10. Sdělení výhrad. Celkový čistý obrat společnosti Nosta za poslední ukončené účetní období, tzn. od 1. 4. 2013 do 31. 3. 2014, byl [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] , viz l.č. 240-252 správního spisu.
[115] Dostupné např. na http://www.sps.cz/RDS/_deail_new.asp?id=3679&type=onas- .
[116] Rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Ca 110/2003 ze dne 31. 3. 2005 ve věci Česká lékařská komora .
[117] Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 As 61/2005 ze dne 29. 10. 2007 ve věci Česká rafinérská .
[118] Viz rozsudek Soudního dvora Evropské unie 170/83 ze dne 12. 7. 1984 ve věci Hydrotherm [1984], ECR-2999, odst. 11.
[119] Rozsudek Tribunálu T-11/89 ze dne 10. 3. 1992 ve věci Shell [1992], ECR II-757, odst. 311.
[120] Srov. např. rozsudek Tribunálu T-112/05 ze dne 12. 12. 2007 ve věci Akzo Nobel [2007], ECR II-05049, odst. 59.
[121] Rozsudek Soudního dvora EU C-280/06 ze dne 11. 12. 2007 ve věci ETI SpA [2007], ECR I-10893, odst. 39.
[122] Rozsudek Soudního dvora Evropské unie C-49/92P ze dne 8. 7. 1999 ve věci Anic Partecipazioni [1999], ECR-I-4125, odst. 78 a 145.
[123] Srov. např. rozsudek Tribunálu v případě T-65/89 ve věci Industrie and British Gypsum v. Komise [1993], ECR II-389.
[124] Viz citace z judikatury v pozn. č. 80.
[125] Viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 27/2006-171 ze dne 6. 4. 2007 ve věci ČSAD Liberec .
[126] Viz rozsudek NSS ze dne 20. 12. 2012 č.j. 1 Afs 77/2012-47 ve věci Grafici , zejm. body 32-34 a 39.
[127] Viz l.č. 178, 231-233 a 301 správního spisu.
[128] Viz l.č. 375-392 a 403-414 správního spisu. Úřad podotýká, že soutěžitelem předložené podklady vztahující se k účetnímu období roku 2014 nejsou dosud auditované a jsou pouze předběžné povahy.
[129] Úřad vychází z ekonomických údajů sdělených účastníkem řízení, viz l.č. 253-257, 375-392 a 403-414 správního spisu, a dále z údajů dostupných v Obchodním rejstříku. Úřad v první řadě podotýká, že účastník řízení k účetnímu období roku 2014 předložil pouze předběžné (neauditované) účetní výkazy. Na základě všech zmíněných dostupných podkladů Úřad dospěl k závěru, že společnost BS Vsetín dosahovala v letech předcházejících účetnímu období roku 2014 podstatně lepších a poměrně stabilních (vyrovnaných) hospodářských výsledků, přičemž za rok 2014, poté, co jí byla ve Sdělení výhrad avizována předpokládaná výše pokuty, dochází náhle k výraznému zhoršení některých ukazatelů (např. výsledku hospodaření za účetní období/před zdaněním). Úřad daný postup považuje za účelový, což dokládá skutečnost, že společnost ve zkoumaném období od roku 2007 má neustále (některé roky výrazně) kladné výsledky hospodaření, přičemž hodnota tržeb z prodeje vlastních výrobků a služeb je vyrovnaná. Dále však ani zaslané (předběžné) hospodářské výsledky nevedou k závěru, že by mohla pokuta mít pro společnost BS Vsetín (tvrzený) likvidační charakter. Společnost BS Vsetín totiž v minulosti nevykazovala žádné výrazné negativní výkyvy v hospodaření, o čemž svědčí i značná výše nerozděleného zisku minulých let (22 255 000, Kč), taktéž výroční zpráva k výhledu na rok 2014 (viz OR) byla spíše optimistická a počítala s výkony ve výši 133 mil. Kč. Z ekonomických údajů rovněž vyplývá, že společnost je schopna, v případě potřeby krytí závazků transformovat svůj majetek.
[130] V souladu se Zásadami Úřad standardně vychází při výpočtu základní částky pokuty z relevantního obratu za rok, kdy došlo k ukončení deliktního jednání. S ohledem na skutečnost, že posuzované deliktní jednání bylo ukončeno dne 8. 3. 2012, přičemž účetní období soutěžitele Nosta je vždy vymezeno dnem 1. 4. daného roku a končí 31. 3. roku následujícího, vycházel Úřad z ekonomických údajů za účetní období 1. 4. 2011 až 31. 3. 2012.
[131] Viz l.č. 291-292 správního spisu.
[132] Viz l.č. 291-292 správního spisu a bod č. 147 odůvodnění níže.
[133] Jedná se o součet obratů z pozemního stavitelství společností Nosta, Nosta Metal a Nosta Komunikace (před fúzí, viz bod č. 11 odůvodnění), který nezahrnuje obrat za dodávky zboží a služeb (v oblasti pozemního stavitelství) navzájem mezi subjekty tvořícími soutěžitele Nosta (tzv. in-house dodávky), viz l.č. 291-292 správního spisu.
[134] Rozhodnutí je vydáváno v době, kdy od konce posledního účetního období uplynula velmi krátká doba.
[135] Úřad vychází z ekonomických údajů sdělených účastníkem řízení, viz l.č. 240-252 a 291-292 správního spisu, a dále z údajů dostupných v Obchodním rejstříku. Společnost Nosta dosahuje stabilních výsledků hospodaření. Klíčové ukazatele prokazují schopnost splácet závazky v relativně krátkém čase, a to při nízkém podílu cizích zdrojů na financování společnosti. Společnost nemá výrazné dluhové zatížení a je také poměrně promptně schopna přeměnit svůj majetek k úhradě krátkodobých závazků. Významným faktorem je výše nerozdělného zisku z minulých let, který dosahuje (v jednotlivých účetních obdobích) hodnot pohybujících se okolo 25 000 000, Kč. Taktéž dceřiná společnost ASB SQUASH vykazuje dobré hospodářské výsledky a stabilitu. Jednoznačně proto přispívá k celkové kladné ekonomické situaci soutěžitele Nosta.