UOHS S159/2009
Rozhodnutí: S159/2009/KD-4325/2010/850 Instance I.
Věc porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb.-VUSS Litoměřice
Účastníci INZET, s.r.o. HOKRA Spedition, s.r.o. PROMINECON GROUP a.s. CBK SHIFT s.r.o. NATURAL MYSTIC s.r.o.
Typ správního řízení Dohody
Typ rozhodnutí porušen § 3 odst. 1-horizontální dohoda
Rok 2009
Datum nabytí právní moci 26. 8. 2011
Související rozhodnutí R97, 98, 101, 102/10
Dokumenty dokument ke stažení 498 KB


Č. j.: ÚOHS-S159/2009/KD-4325/2010/850 V Brně dne: 14. července 2010
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. S159/2009/KD zahájeném dne 22.7.2009 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném do 31.8.2009, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném do 31.8.2009, jehož účastníky jsou společnosti HOKRA Spedition, s.r.o. , se sídlem U Křížku 4/1403, Praha 4, IČ 26200821, zastoupená advokátem Mgr. Michalem Stupkou na základě plné moci ze dne 27.11.2009, INZET, s.r.o. , se sídlem Koněvova 1944/238, Praha 3, IČ 25611062, zastoupená advokátem JUDr. Janem Liegertem na základě plné moci ze dne 12.11.2009, PROMINECON GROUP a.s. (dříve NAVATYP a.s.), se sídlem Revoluční 25/767, Praha 1, IČ 25110977, zastoupená advokátem Mgr. Jiřím Šimkem na základě plné moci ze dne 19.11.2009, CBK SHIFT s.r.o. , se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 26359804, a NATURAL MYSTIC s.r.o. , se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 25226771, zastoupená advokátem JUDr. Josefem Heydukem na základě plné moci ze dne 22.2.2010, vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto
rozhodnutí :
I. Účastníci řízení, společnosti HOKRA Spedition, s.r.o. , se sídlem U Křížku 4/1403, Praha 4, IČ 26200821, INZET, s.r.o. , se sídlem Koněvova 1944/238, Praha 3, IČ 25611062, PROMINECON GROUP a.s. (dříve NAVATYP a.s.), se sídlem Revoluční 25/767, Praha 1, IČ 25110977, CBK SHIFT s.r.o. , se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 26359804, a NATURAL MYSTIC s.r.o. , se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 25226771, tím, že
nejpozději od 10.11.2006 prostřednictvím vzájemných kontaktů slaďovali svůj záměr zkoordinovat cenové nabídky ve výběrovém řízení týkajícím se veřejné zakázky Provozování ubytoven u provozních středisek Vojenské ubytovací a stavební správy Litoměřice zadavatele: Česká republika-Ministerstvo obrany, Vojenská ubytovací a stavební správa, se sídlem Na Valech 76, Litoměřice, zadávané v užším výběrovém řízení uveřejněném dne 5.9.2006 v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60001088 tak, aby se vítězem tohoto výběrového řízení při účasti všech jmenovaných společností stala společnost HOKRA Spedition, s.r.o., se sídlem U Křížku 4/1403, Praha 4, IČ 26200821, podáním nejnižší nabídkové ceny, a takto sladěný záměr následně realizovali , když 14.11.2006 zadavateli k výše uvedené veřejné zakázce doručili takto zkoordinované cenové nabídky,
jednali ve vzájemné shodě při účasti v uvedeném výběrovém řízení, přičemž
účastníci řízení CBK SHIFT s.r.o. , se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 26359804, a NATURAL MYSTIC s.r.o. , se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 25226771, spolu ve vzájemné shodě nejednali,
a toto jednání vedlo k narušení hospodářské soutěže na trhu služeb poskytovaných v oblasti správy a údržby nemovitostí na území České republiky,
čímž účastnící řízení porušili v období nejpozději od 10.11.2006 do 14.11.2006 včetně zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném do 31.8.2009.
II. Dle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném do 31.8.2009, se účastníkům řízení, společnostem HOKRA Spedition, s.r.o. , se sídlem U Křížku 4/1403, Praha 4, IČ 26200821, INZET, s.r.o. , se sídlem Koněvova 1944/238, Praha 3, IČ 25611062, PROMINECON GROUP a.s. (dříve NAVATYP a.s.), se sídlem Revoluční 25/767, Praha 1, IČ 25110977, CBK SHIFT s.r.o. , se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 26359804, a NATURAL MYSTIC s.r.o. , se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 25226771, jednání ve vzájemné shodě specifikované v části I. výroku tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje .
III. Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném do 31.8.2009, se účastníkům řízení, za porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném do 31.8.2009, ukládá pokuta, a to:
. účastníkovi řízení společnosti HOKRA Spedition, s.r.o., se sídlem U Křížku 4/1403, Praha 4, IČ 26200821, ve výši 537 000,-Kč (slovy: pět set třicet sedm tisíc korun českých),
. účastníkovi řízení společnosti INZET, s.r.o., se sídlem Koněvova 1944/238, Praha 3, IČ 25611062, ve výši 384 000,-Kč (slovy: tři sta osmdesát čtyři tisíc korun českých),
. účastníkovi řízení společnosti PROMINECON GROUP a.s. (dříve NAVATYP a.s.), se sídlem Revoluční 25/767, Praha 1, IČ 25110977, ve výši 3 679 000,-Kč (slovy: tři miliony šest set sedmdesát devět tisíc korun českých),
. účastníkovi řízení společnosti CBK SHIFT s.r.o., se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 26359804, ve výši 57 000,-Kč (slovy: padesát sedm tisíc korun českých),
. účastníkovi řízení společnosti NATURAL MYSTIC s.r.o., se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 25226771, ve výši 249 000,-Kč (slovy: dvě sta čtyřicet devět tisíc korun českých).
Uložené pokuty jsou splatné do 90 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.
IV. Dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se účastníkům řízení, společnostem HOKRA Spedition, s.r.o., se sídlem U Křížku 4/1403, Praha 4, IČ 26200821, INZET, s.r.o., se sídlem Koněvova 1944/238, Praha 3, IČ 25611062, PROMINECON GROUP a.s. (dříve NAVATYP a.s.), se sídlem Revoluční 25/767, Praha 1, IČ 25110977, CBK SHIFT s.r.o., se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 26359804, a NATURAL MYSTIC s.r.o., se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 25226771, jednotlivě, ukládá povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 2 500,-Kč (slovy dva tisíce pět set korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ
I. Zahájení správního řízení
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad ) zahájil dne 22.7.2009 z moci úřední správní řízení sp. zn. S159/2009/KD ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném do 31.8.2009, s účastníky řízení, jimiž jsou HOKRA Spedition, s.r.o. , se sídlem U Křížku 4/1403, Praha 4, IČ 26200821, INZET, s.r.o. , se sídlem Koněvova 1944/238, Praha 3, IČ 25611062, PROMINECON GROUP a.s. (dříve NAVATYP a.s.) , se sídlem Revoluční 25/767, Praha 1, IČ 25110977 (do 9.12.2009 zněla obchodní firma NAVATYP GROUP a.s.), CBK SHIFT s.r.o. , se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 26359804, a NATURAL MYSTIC s.r.o. , se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 25226771 (dále též účastníci řízení ). [1] Podnět k zahájení správního řízení Úřad obdržel od Policie ČR dne 22.9.2008.
2. Úřad ve smyslu čl. II zákona č. 155/2009 Sb. (dále též novela či novela zákona ), kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném do 31.8.2009 (dále též zákon ), dokončí správní řízení zahájené před účinností novely podle procesních ustanovení zákona.
3. Protiprávnost jednání účastníků řízení z hlediska hmotněprávního je Úřadem posuzována rovněž podle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném do 31.8.2009, jak je dále vysvětleno v bodě 102 odůvodnění tohoto rozhodnutí (viz též zkratka zákon ).
4. Možné porušení § 3 odst. 1 zákona spatřoval Úřad v jednání ve shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení spočívající v koordinaci účasti a cenových nabídek ve výběrových řízeních, a to zejména při účasti ve výběrovém řízení týkajícím se veřejné zakázky Provozování ubytoven u provozních středisek Vojenské ubytovací a stavební správy Litoměřice zadavatele: Česká republika-Ministerstvo obrany, Vojenská ubytovací a stavební správa, se sídlem Na Valech 76, Litoměřice, zadávané v užším výběrovém řízení uveřejněném dne 5.9.2006 v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60001088. Toto jednání účastníků správního řízení bylo, podle oznámení o zahájení správního řízení, způsobilé narušit hospodářskou soutěž v oblasti správy a údržby nemovitostí.
5. V průběhu správního řízení si Úřad vyžádal relevantní informace a podklady od účastníků řízení (údaje týkající se předmětu činnosti, typu poskytovaných služeb, účasti na výběrových řízeních a předmětné zakázky) a zadavatele předmětné veřejné zakázky. Osloveny byly rovněž další subjekty za účelem zajištění podkladů zejména pro vymezení relevantního trhu a dopadu jednání účastníků řízení na relevantní trh.
II. Charakteristika účastníků řízení
II.1. HOKRA Spedition, s.r.o.
6. Společnost HOKRA Spedition, s.r.o. (dále též Hokra ) je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 79189, dne 19.9.2000. Realizuje veškeré druhy přepravy (pozemní, leteckou, námořní), jak tuzemské, tak i mezinárodní, včetně služeb souvisejících s touto činností, jako je pojištění, celní odbavení, dopravní poradenství a podobně, poskytuje potřebné informace o možnostech náhradních řešení přepravy (letecké, kamionové, lodní, železniční, kusové, sběrnými zásilkami). Společnost Hokra dále od roku 2002 podniká v oblasti správy a údržby nemovitostí-v tuzemsku poskytuje a zprostředkovává služby, jako jsou úklidové práce, recepční služby, zajištění malování, natěračství, praní záclon, koberců a podobné aktivity.
7. Za tuto společnost jsou pro dokazování ve správním řízení relevantní zejména tyto fyzické osoby: jednatelka společnosti paní Z. K. a jednatel společnosti pan L. H.
II.2. INZET, s.r.o.
8. Společnost INZET, s.r.o (dále též Inzet ) je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 54670, dne 24.9.1997. Tato společnost se zabývá především montážemi potrubních systémů a zařízení pro vodárenství a čistírenství. Dříve společnost Inzet působila v oblasti technického zařízení budov (kotelen, instalací, vzduchotechniky apod.). Od roku 2003 působí v oblasti správy a údržby nemovitostí.
9. Za tuto společnost jsou pro dokazování ve správním řízení relevantní zejména tyto fyzické osoby: jednatel společnosti Ing. J. A. a asistentka ve společnosti paní J. P.
II.3. NATURAL MYSTIC s.r.o.
10. Společnost NATURAL MYSTIC s.r.o. (dále též Natural ) je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Plzni, oddíl C, vložka 10049, dne 17.11.1998 pod obchodní firmou Klatovská Reklamní s.r.o. Ke změně obchodní firmy došlo dne 24.1.2006. Od tohoto data společnost Natural dle obchodního rejstříku podniká zejména v oblasti nakládání s odpady, poskytování služeb pro zemědělství a zahradnictví, provádění staveb, poskytování technických služeb a správy a údržby nemovitostí.
11. Za tuto společnost jsou pro dokazování ve správním řízení relevantní zejména tyto fyzické osoby: jednatel společnosti Ing. M. K. a prokurista společnosti Ing. J. T.
II.4. CBK SHIFT s.r.o.
12. Společnost CBK SHIFT s.r.o. (dále též CBK ) je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku u Krajského soudu v Plzni, oddíl C, vložka 15296, dne 16.8.2003. Společnost od svého vzniku podnikala zejména v oblastech nakládání s odpady, poskytování služeb pro zemědělství a zahradnictví, provádění staveb a poskytování technických služeb. V současné době společnost CBK působí i v oblasti správy a údržby nemovitostí a provádění staveb, jejich změn a odstraňování.
13. Za tuto společnost jsou pro dokazování ve správním řízení relevantní zejména tyto fyzické osoby: bývalý jednatel společnosti Ing. M: K. a jednatel společnosti pan R. K.
14. Společnosti Natural a CBK byly v roce 2006 personálně propojeny osobou Ing. M. K., který byl zároveň 100% společníkem a jediným jednatelem společnosti Natural a 50% společníkem a jedním ze dvou jednatelů společnosti CBK.
II.5. PROMINECON GROUP a.s.
15. Společnost PROMINECON GROUP a.s. (dále též Prominecon ) je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku u Městského soudu v Praze, oddíl B, vložka 4581, dne 5.3.1997 pod obchodní firmou (tehdy obchodním jménem) NAVATYP a.s. Obchodní firma byla změněna 23.10.2008 na NAVATYP GROUP a.s. a následně 9.12.2009 na PROMINECON GROUP a.s. Společnost Prominecon podniká v několika oblastech, především se jedná o oblast pozemního a inženýrského stavebnictví včetně hornické činnosti, oblast rezidenčního developmentu, oblast hotelnictví a oblast správy a údržby nemovitostí. Předmět podnikání správa movitého a nemovitého majetku byl do obchodního rejstříku zapsán v roce 1997 a předmět úklidové práce v roce 2000.
16. Za tuto společnost jsou pro dokazování ve správním řízení relevantní zejména tyto fyzické osoby: bývalý předseda představenstva společnosti pan R. N. a jeho asistentka paní I. Č.
III. Zjištěné skutečnosti
17. Přípisem ze dne 16.9.2008 byl Úřad upozorněn Policií ČR na možnou existenci kartelové dohody mezi účastníky řízení při účasti ve výběrovém řízení týkajícím se veřejné zakázky Provozování ubytoven u provozních středisek Vojenské ubytovací a stavební správy Litoměřice zadavatele: Česká republika-Ministerstvo obrany, Vojenská ubytovací a stavební správa, se sídlem Na Valech 76, Litoměřice, zadávané v užším výběrovém řízení uveřejněném dne 5.9.2006 v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60001088 (dále též VZ Litoměřice ). [2] Součástí přípisu bylo též CD obsahující e-mailovou korespondenci vztahující se k VZ Litoměřice získanou ze zajištěné výpočetní techniky pana L. H., jednatele společnosti Hokra, a kopie části zadávací dokumentace k VZ Litoměřice. Úřad ověřil, že se jedná o dokumenty získané Policií ČR, které by mohl získat rovněž Úřad na základě svého oprávnění dle § 21 zákona. Dále Úřad obdržel kopii usnesení o zahájení trestního stíhání zástupců účastníků řízení ze dne 29.4.2008 pro úmyslné zmanipulování veřejné soutěže-zadávacího řízení k VZ Litoměřice-s cílem získat tuto veřejnou zakázku předem určenou společností Hokra.
III.1. Zadávací dokumentace
18. Informace k VZ Litoměřice byly uveřejněny v Informačním systému o veřejných zakázkách, uveřejňovacím subsystému provozovatele Česká pošta, s. p. dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, dne 5.9.2006 pod evidenčním číslem 60001088. Veřejným zadavatelem VZ Litoměřice byla Česká republika-Ministerstvo obrany, Vojenská ubytovací a stavební správa, se sídlem Na Valech 76, Litoměřice.
19. Předmět VZ Litoměřice byl vymezen jako recepční a domovnické služby, dále praní lůžkovin a převlékání lůžek u 11 vojenských ubytoven na teritoriu Vojenské ubytovací a stavební správy Litoměřice (dále též VUSS Litoměřice ). [3] Termín zahájení plnění předmětné zakázky byl stanoven na 15.12.2006, termín dokončení na neurčito.
20. Výběrové řízení k VZ Litoměřice probíhalo formou užšího řízení, kdy k podání nabídek je vyzván jen omezený počet zájemců. K omezení počtu zájemců byl zvolen náhodný výběr losem, přičemž jejich počet byl stanoven na pět.
21. Základním hodnotícím kritériem dle § 78 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, byla nejnižší nabídková cena. Zadávací dokumentace k VZ Litoměřice obsahovala i určité požadavky na způsob zpracování této ceny, a to: nabídková cena bude stanovena jako cena nejvýše přípustná a dále nabídková cena zpracovaná v souladu se zadávací dokumentací bude uvedena na krycím listu (viz příloha č. 2 zadávací dokumentace) [4] za jeden měsíc a jeden rok plnění v Kč v členění dle jednotlivých ubytoven a celkem (dále též krycí list ).
22. Za společnost Hokra požádala VUSS Litoměřice o zadávací dokumentaci paní Z. K. (jednatelka společnosti Hokra) dopisem ze dne 8.9.2006, za společnost Natural Ing. J. T. (prokurista společnosti Natural) dopisem ze dne 13.9.2006, za společnost CBK pan R. K. (jednatel společnosti CBK) dopisem ze dne 14.9.2006, za společnost Inzet Ing. J. A. (jednatel společnosti Inzet) dopisem ze dne 21.9.2006 a za společnost Prominecon pan R. N. (v této době předseda představenstva a generální ředitel společnosti) e-mailem ze dne 21.9.2006 prostřednictvím své asistentky. [5] Následně odeslal zadavatel žadatelům včetně všech účastníků řízení informace o předmětné veřejné zakázce. [6]
23. Žádost o účast ve výběrovém řízení k VZ Litoměřice podalo zadavateli 12 zájemců, všichni účastníci řízení doručili tuto žádost ve stanovené lhůtě (tj. 5.10.2006, 13.00 hod.), společnost Prominecon dne 3.10.2006 v 9.50 hod., společnost Inzet dne 5.10.2006 ve 12.25 hod., společnost Natural dne 5.10.2006 ve 12.35 hod., společnost Hokra dne 5.10.2006 ve 12.40 hod. a společnost CBK dne 5.10.2006 ve 12.40 hod. [7] Ostatní zájemci podali zadavateli žádost o účast dne 4.10.2006 v časech 8.35, 10.10, 14.20 a 14.50 hod. a dne 5.10.2006 v časech 7.40, 10.45 a 12.50 hod. Otevírání žádostí o účast k VZ Litoměřice proběhlo dne 6.10.2006.
24. Dne 20.10.2006 proběhl výběr formou losu, na základě kterého bylo z celkového počtu 12 zájemců vybráno 5 zájemců- účastníci řízení. Dopisem ze dne 24.10.2006 zadavatel všem zájemcům o účast oznámil obchodní firmy 5 vylosovaných zájemců. [8] Vylosované zájemce vyzval k předložení cenové nabídky k VZ Litoměřice (ve lhůtě do 15.11.2006, 9.00 hod.). [9] Účastníci řízení předložili své nabídky dne 14.11.2006 v tomto pořadí: společnost Prominecon v 9.50 hod., společnosti CBK a Natural ve 12.30 hod. a společnosti Hokra a Inzet ve 12.45 hod. [10] Jednotlivé nabídky účastníků řízení obsahovaly krycí list skládající se z pěti částí (veřejná zakázka, základní identifikační údaje, nabídková cena, měna a jméno oprávněné osoby za uchazeče jednat), a dále zejména návrh smlouvy o poskytování služeb. [11]
25. V předložených krycích listech vyčíslili jednotliví účastníci řízení své celkové nabídkové ceny za VZ Litoměřice v Kč bez DPH takto:
společnost Hokra: 1 031 648,10 Kč měsíčně/12 379 777,-Kč ročně,
společnost Inzet : 1 046 491,20 Kč měsíčně /12 557 894,-Kč ročně,
společnost Natural: 1 062 340,50 Kč měsíčně /12 748 086,-Kč ročně,
společnost CBK: 1 057 891,20 Kč měsíčně /12 694 694,-Kč ročně,
společnost Prominecon: 1 058 389,80 Kč měsíčně /12 700 677,-Kč ročně.
26. Otevírání obálek s předloženými nabídkami proběhlo dne 15.11.2006, žádný z účastníků řízení nebyl přítomen. [12] Společnost Prominecon byla zadavatelem z výběrového řízení na návrh hodnotící komise dopisem ze dne 16.11.2006 vyloučena z důvodu neúplnosti nabídky (nebyl doložen doklad o složení jistiny). [13] Hodnotící komise stanovila pořadí předložených nabídek na základě výše nabídkové ceny takto: 1. společnost Hokra, 2. společnost Inzet, 3. společnost CBK, 4. společnost Natural. [14] Dopisem ze dne 21.11.2006 zadavatel všem účastníkům řízení oznámil pořadí předložených nabídek (včetně výše jejich nabídkových cen) a přidělení VZ Litoměřice společnosti Hokra. [15]
27. Smlouva o poskytování služeb č. 1440/2006/298 byla mezi zadavatelem a společností Hokra uzavřena dne 22.12.2006, s termínem plnění od 1.1.2007 na dobu neurčitou. [16]
III.2. E-mailová korespondence
28. Přílohou přípisu Policie ČR bylo i CD obsahující mj. následující e-mailovou korespondenci k VZ Litoměřice získanou Policií ČR ze zajištěné výpočetní techniky pana L. H. (jednatele společnosti Hokra).
29. Dne 20.9.2006 byl z e-mailové adresy info@hokra.cz odeslán na adresu inzet@inzet.cz e-mail obsahující text (cit.): Ahoj Jaruško, přeposílám ti žádost, kterou jsem posílala na VUSS Litoměřice. Nějak ji pozměň, ať to není okatý E-mail je podepsán Zdeňka . Přílohou tohoto e-mailu je žádost o zadávací dokumentaci týkající se VZ Litoměřice paní Z. K., jednatelky společnosti Hokra, adresovaná na VUSS Litoměřice (dále též e-mail A ). [17]
30. Z e-mailové adresy h.@mbox.vol.cz [18] byl dne 10.11.2006 odeslán e-mail adresovaný c.@navatyp.cz [19] , předmět: H. Hokra, přílohy: krycí list-Litoměřice-Navatyp.XLS; ostatní údaje, které tvoří nabídku.doc, jenž obsahuje text (cit.): Dobrý den, posílám podklady, částečně vyplněné. Nevím, zda použijete ten wordový doklad, jen se snažím trochu Vám ušetřit práci. Nejsou tam prakticky požadovány žádné tabulky, takže údaje v krycím listě jenom doplnit, čísla jsou už pro vás vypočtena. Výpočty jsou založeny na měnění lůžkovin 2x měsíčně, jejich praní, mandlování, manipulace, odvoz/dovoz-jedno lůžko jedna manipulace je 37,90 bez DPH, mzdové náklady firmy jsou pro 42 lidí a činí 23700 za jednoho. V těchto částkách jsou zahrnuty již všechny údaje a zisk firmy, včetně dovolených a všech příplatků vyplývajících z nepřetržitého provozu. Tohle uvádím, kdybyste chtěli někam uvést cenu za jednu kompletní výměnu lůžkovin (polštář, cícha, prostěradlo, případně ručník). Ozvěte se prosím, zda ok a zda pošlete v pondělí, nebo máme převzít. Děkuji L. H. Přílohou tohoto e-mailu je i krycí list nabídky nadlimitní veřejné zakázky Provozování ubytoven u provozních středisek Vojenské ubytovací a stavební správy Litoměřice , ve kterém je jako uchazeč uvedena společnost Prominecon a jako celková nabídková cena bez DPH je uvedena částka 1 058 389,80 Kč za měsíc a 12 700 677,-Kč za rok plnění. Nabídkové ceny pro jednotlivé ubytovny i ceny celkem jsou shodné s cenami předloženými touto společností zadavateli v rámci výběrového řízení k VZ Litoměřice (dále též e-mail B ). [20]
31. E-mail obdobného znění byl z e-mailové adresy h.@mbox.vol.cz odeslán dne
10.11.2006 na adresy michal@dragonpress.cz [21] a jirka@dragonpress.cz [22] , na závěr tohoto e-mailu je navíc uvedeno (cit.): Nevím, stále koumáme, zda má být přiložen návrh smlouvy. Ten budeme mít pro jistotu v neděli večer. Máme poslat? Děkuji, L. H. Přílohou tohoto e-mailu jsou dva krycí listy-na jednom je uvedena jako uchazeč společnost Natural a na druhém společnost CBK, oba krycí listy mají vyplněny nabídkové ceny pro jednotlivé ubytovny a ceny celkem. Nabídkové ceny pro jednotlivé ubytovny i ceny celkem jsou rovněž shodné s cenami předloženými těmito společnostmi zadavateli v rámci výběrového řízení k VZ Litoměřice (dále též
e-mail C ). [23]
32. E-mail shodného znění (chybí pouze poslední věta, poděkování a podpis) jako
e-mail B byl z e-mailové adresy h.@mbox.vol.cz odeslán na adresu p.@inzet.cz [24] dne 13.11.2006 (dále též e-mail D ). [25] Přílohou tohoto e-mailu je opět mj. krycí list, ve kterém je jako uchazeč uvedena společnost Inzet, uvedené nabídkové ceny jak pro jednotlivé ubytovny, tak ceny celkem jsou zcela shodné s nabídkovými cenami předloženými společností Inzet zadavateli VZ Litoměřice.
33. Dne 12.11.2006 byl z e-mailové adresy h.@mbox.vol.cz odeslán na adresu c.@navatyp.cz e-mail obsahující následující text (cit.): Dobrý den, posílám vzor smlouvy, jak si tak nějak představujeme, že by mohlo stačit k ukojení jejich tužeb. Prosím o provedení změn u poskytovatele. Nedoplnil jsem částky dle krycího listu. Jakékoli další změny jsou vítány, pokud používáte nějaký mustr odlišný, tak samozřejmě možné. Většinou jsou formulace a tabulky použity ze zadání, takže možné bez problémů použít. Nevím, jaké používáte písmo, to nechám na Vás. Nicméně opakuji, pokud časově nevyjde odeslat v pondělí, samozřejmě doručíme. Děkuji ještě jednou, jsem Vám moc zavázán. L. H.. Přílohou tohoto e-mailu je vzor Smlouvy o poskytování služeb, kde jsou jako smluvní strany uvedeny Česká republika-Ministerstvo obrany
a společnost Hokra, předmětem této smlouvy je pak zajištění provozování ubytoven u provozních středisek na teritoriu VUSS Litoměřice (dále též e-mail E ). [26] Tento vzor smlouvy byl dne 13.11.2006 rovněž odeslán z e-mailové adresy h.@mbox.vol.cz na adresy jirka@dragonpress.cz a p.@inzet.cz se shodnou částí textu (cit.): Ahoj, posílám vzorek. Části jsou vybrané ze zadání, takže použitelné. Nejlépe upravit dle Vašich představ o úpravách. Ty krycí listy by neměly být modrý, aby se lišilo. Ozvěte se, až budete hotovi (dále též e-maily F a G ). [27]
III.3. Informace a podklady od účastníků řízení
34. V průběhu správního řízení si Úřad vyžádal od účastníků řízení relevantní informace
a podklady-viz dopisy Úřadu ze dne 20.7.2009 [28] a 30.9.2009 [29] .
35. Účastník řízení společnost Hokra Úřadu sdělil, že od začátku roku 2006 do současnosti se účastnil dalších 18 výběrových řízení týkajících se veřejných zakázek na služby z oblasti správy a údržby nemovitostí, vždy vypsaných buď Ministerstvem obrany ČR (dále též MO ČR ) nebo Správou vojenského bytového fondu (dále též SVBF ) Praha, s místem plnění např. Praha, Strakonice, Jince, Písek, Komorní Hrádek, Liberec, Klatovy, Litoměřice. [30]
36. K VZ Litoměřice společnost Hokra uvedla, že předložená cenová nabídka byla vypracována společně (oběma jednateli, viz dále) na základě zadávací dokumentace od VUSS Litoměřice a informací získaných na místech budoucího plnění (rovněž byla upřesněna konstrukce výpočtů). Pro plnění této zakázky společnost Hokra nevyužívala žádného subdodavatele. Smlouva o poskytování služeb č. 1440/2006/298 uzavřená dne 22.12.2006 se zadavatelem není v současné době plněna, protože byla vypovězena a plnění z této smlouvy bylo ukončeno zadavatelem z důvodu změny zadavatele k datu 21.12.2007. [31]
37. Společnost Inzet ve svých dopisech Úřadu mj. uvedla, že se zabývá zejména montážemi potrubních systémů a zařízení pro vodárenství a čistírenství (z 95%) a že v oblasti správy a údržby nemovitostí působila dříve (společnost se kromě recepčních služeb v dalších oblastech služeb týkajících se správy a údržby nemovitostí neuplatnila), ale tato činnost pro ni byla pouze okrajová. Společnost Inzet v současné době provozuje recepční služby v ubytovně SVBF Jince a Příbram-Zdaboř, konec zakázky je určen dobou neurčitou. Dle vyjádření společnosti Inzet se od roku 2006 zúčastnila výběrového řízení týkajícího se veřejné zakázky na služby z oblasti správy a údržby nemovitostí pro zadavatele MO ČR (konkrétně pro Vojenskou ubytovací a stavební správu Olomouc). [32]
38. K vypracování cenové nabídky k VZ Litoměřice společnost Inzet sdělila, že byla vyhotovena na základě podkladů zadání s minimem výpočtů paní J. P. (asistentkou) a kontrolována Ing. J. A. (jednatelem společnosti). Společnost Inzet se žádným způsobem nepodílela na realizaci předmětné zakázky. Dále společnost Inzet uvedla, že po neúspěšném výběrovém řízení podklady likviduje a že k předmětné zakázce již žádné podklady nemá. [33]
39. Účastník řízení společnost Natural Úřadu sdělil, že se od počátku roku 2006 účastnil několika desítek výběrových řízení týkajících se veřejných zakázek na služby z oblasti správy a údržby nemovitostí, vítězná řízení byla 3-jedno pro zadavatele I.Z.B. a.s., Praha a dvě pro zadavatele MO ČR (neúspěšná řízení společnost neeviduje). Společnost pravidelně poskytuje úklid interiérů a likvidaci odpadů, občas praní záclon, veškeré úklidové služby provádí ve správních objektech, výběrových řízení se účastní v rámci celého území České republiky.
40. Cenovou nabídku k VZ Litoměřice zpracovával prokurista společnosti Ing. J. T. na základě informací ze zadání. Společnost Natural se nijak nepodílela na realizaci VZ Litoměřice, ani jako subdodavatel. [34] Dopisem ze dne 14.12.2009 společnost Natural uvedla, že e-mailové adresy michal@dragonpress.cz a jirka@dragonpress.cz používali v roce 2006 a dosud používají zpravidla Ing. M. K., který je zároveň jednatelem společnosti Dragon Press s.r.o., a Ing. J. T., prokurista společnosti Natural. [35]
41. Společnost CBK uvedla, že od začátku roku 2006 dosud se zúčastnila jednoho dalšího výběrového řízení týkajícího se veřejné zakázky na služby z oblasti správy a údržby nemovitostí, a to výběrového řízení k veřejné zakázce malého rozsahu pro zadavatele SVBF Praha, v zakázce neuspěla. V současné době společnost podniká v oblastech správa a údržba nemovitostí, provádění staveb, jejich změn a odstraňování, tyto činnosti společnost poskytuje soukromým odběratelům na teritoriu Plzeňského kraje.
42. Cenovou nabídku k VZ Litoměřice zpracoval Ing. M. K., společnost CBK se nepodílela na realizaci VZ Litoměřice jako subdodavatel. [36] Z dopisu společnosti CBK ze dne 18.12.2009 vyplývá, že v letech 2006, 2007 společnost mj. komunikovala i z e-mailové adresy bývalého jednatele společnosti CBK Ing. M. K. michal@dragonpress.cz . [37] K dotazu Úřadu na faktické řízení společnosti v roce 2006 účastník řízení uvádí, že některé otázky týkající se společnosti byly rozhodovány samostatně jedním z jednatelů a některé vzájemnou shodou obou jednatelů (tj. Ing. M. K. a pana R. K.). [38]
43. Účastník řízení společnost Prominecon , jak vyplývá s poskytnutých podkladů a informací, je multioborovou společností, podniká v několika oblastech, správa a údržba nemovitostí má charakter spíše doplňkové činnosti. Společnost se od počátku roku 2006 zúčastnila dalších sedmi výběrových řízení týkajících se veřejných zakázek na služby z oblasti správy a údržby nemovitostí, a to na území města Prahy.
44. Dle zjištění současného vedení společnosti cenovou nabídku k VZ Litoměřice zpracovával tehdejší předseda představenstva společnosti pan R. N. (zemřel v červnu 2007, následně došlo k personálním změnám ve společnosti), není však známo, na základě jakých podkladů, metodiky, informací a výpočtů. Společnost se na realizaci VZ Litoměřice nijak nepodílela, a to ani jako subdodavatel. [39]
III.4. Ústní jednání s účastníky řízení
45. Dne 9.11.2009 se v sídle Úřadu uskutečnilo ústní jednání s účastníkem řízení společností Hokra , kterého se zúčastnil pan L. H., jednatel společnosti. [40]
46. Společnost Hokra na úvod jednání sdělila, že činnost společnosti zajišťují osobně jednatelé, úklidové služby a související služby společnost zajišťuje prostřednictvím cca 20 zaměstnanců.
47. K VZ Litoměřice účastník řízení uvedl, že o výběrovém řízení k této zakázce se dozvěděli od manžela kolegyně (pana V. K.), kvalifikační předpoklady si pak zjistili na portálu veřejných zakázek. Se zadavatelem této zakázky byl upřesňován obsah případného plnění a některá místa plnění si byli jednatelé společnosti Hokra osobně prohlédnout. Dále uvedl, že si není jistý, zda žádost o účast v předmětné zakázce společnost doručila poštou nebo osobně, ale její jednatel se osobně účastnil otevírání obálek se žádostmi o účast. K tvorbě nabídky k předmětné zakázce sdělil, že šlo o společnou činnost jednatelů společnosti Hokra a nabídku k zakázce jednatel účastníka řízení pan L. H. zadavateli doručil osobně. Dále doplnil, že VZ Litoměřice realizovala společnost Hokra svými pracovníky a nevyužila žádného subdodavatele, s výjimkou praní prádla (nejednalo se však o jiného účastníka řízení).
48. Dle jednatele společnosti Hokra není v zásadě žádné omezení pro výběr řízení, kterých se společnost účastní, společnost se ale snaží ucházet o zakázky spíše ve středočeském regionu a v Praze, výjimečně v jiných částech ČR. Rovněž se snaží účastnit zakázek, které je schopna plnit se stávajícím personálem.
49. K dotazu Úřadu, zda společnost Hokra jedná/jednala se společnostmi CBK, Natural, Inzet a Prominecon, účastník řízení sdělil, že čas od času se společnost Hokra s těmito společnostmi setkává při různých řízeních.
50. Dle vyjádření jednatele účastníka řízení společnost Hokra používá e-mailovou adresu info@hokra.cz nebo jinou adresu s touto koncovkou. Pokud některá z těchto adres nefunguje, je používána adresa pana L. H. h.@mbox.vol.cz .
51. V průběhu jednání předložil Úřad jednateli společnosti Hokra e-mail C, ke kterému se pan H. vyjádřil takto (cit.): Myslím si, že jsem tento e-mail odesílal já. Domnívám se, že jsme jim poslali vzor krycího listu. Mým zájmem bylo usnadnit adresátům tohoto e-mailu účast v předmětném výběrovém řízení. Podmínky zakázky bylo možno vykládat různě, zejména co se týče frekvence měnění lůžkovin a obsazenosti lůžek. K doplňujícímu dotazu Úřadu, komu patří uvedené e-mailové adresy s koncovkou dragonpress.cz, uvádím, že se domnívám, že jde o společnost Natural Mystic.
52. K předloženým e-mailům B a D jednatel odkázal na svou odpověď k e-mailu C (viz výše) a k e-mailu B dále doplnil (cit.): S vysokou pravděpodobností to bylo v době, kdy nám nefungoval e-mail ve společnosti Hokra, využíval jsem tedy soukromou adresu.
53. Následně Úřad jednateli společnosti Hokra předložil e-maily, jejichž přílohou byla Smlouva o poskytování služeb (e-maily E, F, G). K těmto e-mailům pan H. uvedl, že již neví, proč je odesílal, návrh uvedené smlouvy byl součástí zadávací dokumentace a přílohou těchto e-mailů je vzor, který vyplnili, a to bez ceny. Dále k e-mailu G, který byl podepsán Zdena doplnil, že (cit.): Zdena je křestní jméno kolegyně jednatelky, tehdy jsme využívali soukromou adresu, firemní nefungovala .
54. K předloženým krycím listům, které byly přílohou e-mailů B, C a D, a krycím listům nabídek předložených zadavateli společnostmi CBK, Natural, Inzet a Prominecon jednatel účastníka řízení uvádí (cit.): Porovnáváním zjišťuji, že ceny v krycích listech z uvedených e-mailů a z nabídek uvedených čtyř společností jsou totožné. K otázce Úřadu, jak si tuto shodu cen vysvětluje, se účastník řízení vyjadřuje (cit.): Tyto krycí listy jsme na uvedené společnosti odeslali jako vzory, neměly povinnost se jich držet. S jakou cenou půjde do výběrového řízení Hokra, věděli ostatní účastníci řízení pouze řádově. Toto výběrové řízení bylo specifické, museli jsme velmi pečlivě zvážit počet potřebných pracovníků (o jednoho více než dle zadávací dokumentace), naše společnost se připravila nejlépe.
55. Dne 22.2.2010 se v sídle Úřadu uskutečnilo ústní jednání s účastníkem řízení společností Natural , kterého se za tuto společnost zúčastnil její jednatel Ing. M. K.. Dále se ústního jednání účastnila společnost Inzet, za ní byl přítomen jednatel Ing. J. A. [41] Společnost Natural mj. uvedla, že působí na území České republiky, včetně Moravskoslezského a Olomouckého kraje, dále uvedla, že společnost Prominecon nezná, zná společnosti Hokra a Inzet, byla a je s nimi v kontaktu, jde o obchodní a přátelské vztahy.
III.5. Poskytnuté svědecké výpovědi
56. Dne 16.10.2009 se v sídle Úřadu uskutečnil výslech svědkyně paní I. Č., asistentky právního úseku společnosti Prominecon. [42]
57. Svědkyně uvedla, že v této společnosti působí od roku 2004, v roce 2006 byla asistentkou generálního ředitele společnosti, pana R. N. Plnila jednorázové úkoly a zadání, nikdy jí nebylo známo, k jaké přesné věci se zadání váže, je tedy možné, že nabídku k VZ Litoměřice také částečně tvořila na základě úkolu zadaného generálním ředitelem společnosti.
58. K předloženému e-mailu B svědkyně uvedla, že e-mail adresáta je její adresou ve společnosti, potažmo adresou generálního ředitele, neboť on vlastní počítač neměl a komunikoval přes její počítač. Veškerá pošta pro generálního ředitele chodila na uvedený e-mail nebo na e-mailovou adresu navatyp@navatyp.cz . Na jaké e-maily a jakým způsobem se bude reagovat, rozhodoval generální ředitel.
59. K předloženému krycímu listu, který byl přílohou e-mailu B, a krycímu listu nabídky předložené společností Promiencon zadavateli svědkyně uvedla, že ceny stanovené v těchto dokumentech jsou stejné a že kopie obálky nabídky je bezpochyby kopií dokumentu, který svědkyně vyhotovila, neboť podpis na obálce patří jí. Na krycím listu nabídky společnosti [43] předkládané zadavateli je rovněž dle svědkyně její podpis, a to proto, aby generální ředitel věděl, že podepisuje něco, co jí dal za úkol zapsat. Dokumenty vyhotovené na úseku generálního ředitele byly ukládány u svědkyně, ale odpovídal za ně generální ředitel.
60. Dne 23.10.2009 se uskutečnil výslech svědkyně paní J. P., asistentky ve společnosti Inzet. [44]
61. Svědkyně Úřadu sdělila, že ve společnosti Inzet pracuje od roku 2004 stále na stejné pozici, a to na pozici asistentky (společnost Inzet má pouze jednu asistentku). Na otázku Úřadu, kdo konkrétně tvořil nabídku a kdo zpracovával cenovou nabídku k VZ Litoměřice svědkyně sdělila (cit.): Nevím, kdo v tomto konkrétním případě nabídku za Inzet zpracovával. Většinou po zpracování podkladů všechny nabídky kompletuji. K tomu doplnila, že si nevzpomíná, že by tuto cenovou nabídku zpracovávala a že vyjádření společnosti Inzet, resp. jednatele společnosti, že tuto nabídku vyhotovovala, považuje za špatně formulované.
62. K předloženému e-mailu A svědkyně uvedla, že si na tento e-mail nevzpomíná, ale že uvedená Jaruška může být ona. K předloženému e-mailu D sdělila, že e-mailová adresa adresáta je její adresou ve společnosti Inzet, tento e-mail jí však nic neříká. Rovněž si nevzpomíná na e-mail G.
63. K předloženému krycímu listu, který tvoří přílohu e-mailu D, a krycímu listu nabídky předložené společností Inzet zadavateli svědkyně uvedla, že ceny na obou dokumentech jsou stejné. K této shodě se nemůže vyjádřit, neboť si na to nepamatuje.
III.6. Další informace zjištěné Úřadem
64. Úřad ve správním řízení zjišťoval, jestli se účastníci řízení účastnili v období od roku 2004 až doposud i dalších výběrových řízení k zakázkám týkajícím se oblasti správy a údržby nemovitostí u Vojenských ubytovacích a stavebních správ (jednajících jménem MO ČR) a SVBF. Z došlých informací jednotlivých zadavatelů/objednatelů vyplynulo, že všichni účastníci řízení se výběrových řízení na zakázky z oblasti správy a údržby nemovitostí u těchto zadavatelů/objednatelů účastnili, popř. zakázky realizovali či realizují, přičemž šlo o zakázky na území celé České republiky.
III.7. Shrnutí zjištěných skutečností dle času
65. Dne 5.9.2006 byly v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněny informace o výběrovém řízení k VZ Litoměřice. Toto výběrové řízení probíhalo formou užšího řízení, pro omezení počtu zájemců na 5 byl zvolen náhodný výběr losem. Základním hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena.
66. Společnost Hokra požádala VUSS Litoměřice (zadavatele) o zadávací dokumentaci dopisem ze dne 8.9.2006, následně společnost Natural dopisem ze dne 13.9.2006 a společnost CBK dopisem ze dne 14.9.2006.
67. Účastník řízení společnost Hokra dne 20.9.2006 kontaktoval společnost Inzet a zaslal jí svou žádost o zadávací dokumentaci týkající se VZ Litoměřice adresovanou VUSS Litoměřice s upozorněním, aby žádost pozměnili, aby to nebylo okatý .
68. Dopisem/e-mailem ze dne 21.9.2006 požádaly o zadávací dokumentaci společnosti Inzet a Prominecon.
69. Žádost o účast ve výběrovém řízení k VZ Litoměřice doručili všichni účastníci řízení ve stanovené lhůtě, společnost Prominecon dne 3.10.2006 a ostatní účastníci řízení dne 5.10.2006 ve zhruba stejný čas, a to společnost Inzet ve 12.25 hod., Natural ve 12.35 hod., Hokra ve 12.40 hod. a CBK ve 12.40 hod.
70. Dne 20.10.2006 proběhl výběr formou losu [45] , na základě kterého bylo vybráno 5 zájemců (5 účastníků řízení), kterým zadavatel dopisem ze dne 24.10.2006 oznámil obchodní firmy vylosovaných zájemců a vyzval je k předložení nabídek.
71. Ve dnech 10.11.2006 a 13.11.2006 kontaktoval účastník řízení společnost Hokra ostatní účastníky řízení, a to prostřednictvím e-mailů (viz e-maily B, C a D), v nichž rozeslal všem těmto účastníkům řízení částečně předvyplněné krycí listy týkající se VZ Litoměřice-vyplněná byla vždy obchodní firma uchazeče o zakázku a nabídkové ceny pro jednotlivé ubytovny a cena celkem (ceny byly diferenciované pro jednotlivé účastníky řízení).
72. Následně účastník řízení Hokra zaslal společnostem Prominecon, Natural a Inzet e-mail, jehož přílohou byl vzor Smlouvy o poskytování služeb (viz e-maily E, F, G).
73. Všichni účastníci řízení předložili své nabídky dne 14.11.2006, a to v následujícím pořadí: společnost Prominecon v 9.50 hod., CBK a Natural ve 12.30 hod., Hokra a Inzet ve 12.45 hod.
74. Otevírání nabídek s předloženými cenovými nabídkami proběhlo dne 15.11.2006. Výše nabídkových cen (za jednotlivé ubytovny a celkem) předložených zadavateli VZ Litoměřice společnostmi CBK, Natural, Inzet, a Prominecon se shodovala s výší cen v předvyplněných krycích listech zaslaných společností Hokra těmto společnostem
e-mailem (viz e-maily B, C a D).
75. Na základě výše nabídkové ceny (pozn. základní hodnotící kritérium byla nejnižší nabídková cena) byla VZ Litoměřice přidělena společnosti Hokra. Dopisem ze dne 21.11.2006 zadavatel všem účastníkům řízení oznámil pořadí předložených nabídek a přidělení VZ Litoměřice společnosti Hokra.
76. Dne 22.12.2006 byla mezi zadavatelem a společností Hokra uzavřena Smlouva o poskytování služeb s termínem plnění od 1.1.2007 na dobu neurčitou. Plnění VZ Litoměřice bylo realizováno pouze společností Hokra, žádný další účastník řízení se na jejím plnění nepodílel ani jako subdodavatel. Ke dni 21.12.2007 bylo plnění předmětné smlouvy ukončeno ze strany zadavatele.
IV. Další průběh řízení
77. Účastník řízení společnost Inzet v průběhu správního řízení vyjádřil své stanovisko dopisem ze dne 10.12.2009 a 5.1.2010.
78. Účastníkům řízení byly v souladu s § 7 odst. 3 zákona doručeny tzv. Výhrady k dohodě (dále též Výhrady ) ze dne 19.3.2010, v nichž Úřad účastníkům řízení sdělil, že spatřuje porušení § 3 odst. 1 zákona v tom, že účastníci řízení slaďovali svůj záměr koordinovat cenové nabídky ve výběrovém řízení k VZ Litoměřice a na základě tohoto slaďování společný záměr realizovali. Účastníci řízení Inzet, Prominecon a Hokra podali Úřadu k Výhradám své námitky.
79. Připomínky a námitky účastníků řízení jsou vypořádány v odůvodnění tohoto rozhodnutí v části Vyjádření Úřadu k námitkám účastníků řízení.
80. Úřad v souladu s § 36 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též správní řád ), umožnil účastníkům řízení seznámit se s podklady rozhodnutí a ve stanovené lhůtě se k nim vyjádřit. Účastníci řízení Inzet, Prominecon, Hokra a Natural využili možnosti seznámit se s podklady rozhodnutí. Účastníci řízení Inzet, Hokra a Natural podali Úřadu svá stanoviska. Úřad se k těmto stanoviskům vyjádřil v části rozhodnutí Vyjádření Úřadu ke stanoviskům účastníků řízení k podkladům rozhodnutí.
81. Účastníci řízení měli po celou dobu vedení předmětného správního řízení možnost v souladu se správním řádem využívat svá procesní práva, zejména práva nahlížet do spisu a vyjadřovat v řízení své stanovisko.
V. Relevantní trh
82. K tomu, aby Úřad mohl věc správně posoudit, je třeba vymezit relevantní trh, na kterém se projevují účinky jednání účastníků řízení. Trhem se obecně rozumí prostorový a časový souběh nabídky a poptávky po takových výrobcích a službách, které jsou z hlediska uspokojování určitých potřeb uživatelů těchto výrobků a služeb shodné nebo vzájemně zastupitelné. Relevantním trhem se v souladu s § 2 odst. 2 zákona rozumí trh zboží [46] , které je z hlediska své charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh je tedy primárně třeba vymezit z hlediska věcného a geografického. [47]
83. Při vymezení relevantního trhu vycházel Úřad z předmětu správního řízení a hodnotil, na jakém trhu (příp. trzích) se účastníci řízení účastní hospodářské soutěže.
V.1. Věcný relevantní trh
84. Při vymezení relevantního trhu z hlediska věcného je třeba vycházet zejména z pohledu spotřebitele, v daném případě odběratele služeb účastníků řízení.
85. Účastníci řízení jsou akciovými společnostmi nebo společnostmi s ručením omezeným zabývajícími se širokou škálou podnikatelských činností, mezi které mj. patří i služby v oblasti správy a údržby nemovitostí.
86. Předmět VZ Litoměřice byl vymezen jako recepční a domovnické služby, praní lůžkovin a převlékání lůžek u 11 vojenských ubytoven na teritoriu VUSS Litoměřice. Praní lůžkovin a převlekání lůžek zahrnovalo tento rozsah prací: evidence, skladování, praní, škrobení, žehlení od objednatele převzatých lůžkovin a převlékání lůžek lůžkovinami 1x za 14 kalendářních dní. Recepční a domovnické služby dle zadání zadavatele byly dále specifikovány jako 24-hodinová fyzická přítomnost jednoho pracovníka v prostoru recepce ubytovny, kontrola osob vstupujících a zdržujících se v ubytovnách, předávání pošty a telefonických vzkazů, vydávání klíčů, předávání pokojů, přebírání úhrad, kontrola požárních směrnic a vnitřních řádů, zajišťování drobné údržby pokojů (výměna žárovek, kapající kohoutky, upevnění klik atd.) a společných prostor ubytoven, vedení knih a denních záznamů.
87. Služby v oblasti správy nemovitostí obecně zahrnují vedení účetnictví a účtů, vyúčtování služeb, stanovení a výběr nájemného, často i zajištění právních služeb (např. uzavírání smluv). Pod pojmem správa nemovitostí se často rozumí i zajišťování údržby těchto nemovitostí včetně oprav a revizí (případně je samostatně označováno jako údržba nemovitostí). Za údržbu nemovitostí se obvykle považuje domovnická a recepční činnost, kompletní úklid nemovitostí včetně mytí oken i vnějšího úklidu (odklízení sněhu, sekání trávy, třídění odpadu apod.), dále drobná údržba a opravy, příp. preventivní péče, revize, někdy i větší investiční akce (dále též služby v oblasti správy a údržby nemovitostí ).
88. Služby v oblasti správy a údržby nemovitostí jsou poskytovány zejména ve velkých bytových komplexech a administrativních budovách, sídlech společností nebo různých ubytovacích zařízeních. Smlouvy jsou uzavírány na několik měsíců, let, příp. na dobu neurčitou.
89. Skladba služeb pro konkrétní nemovitosti je samozřejmě vždy závislá na objednávce zákazníka a liší se případ od případu. Společnosti požadované služby zajišťují buď prostřednictvím svých zaměstnanců, nebo formou subdodávky, tj. některé služby jsou zajišťovány prostřednictvím jiného subjektu.
90. Výběr společnosti, která bude zajišťovat tyto služby, je v případě tzv. veřejného, dotovaného či sektorového zadavatele ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nezbytné provést formou veřejné zakázky (dle výše předpokládané hodnoty zakázky) v souladu s tímto zákonem. [48] Způsob výběru společnosti zajišťující výše popsané služby nemá vliv na vymezení relevantního trhu v daném správním řízení.
91. Služby poskytované v oblasti správy a údržby nemovitostí s ohledem na jejich charakter (viz výše) nelze považovat za zastupitelné s jinými službami, jako jsou např. ubytovací služby poskytované hotely a obdobnými zařízeními, stavební práce apod.
92. S ohledem na výše uvedené Úřad pro účely tohoto správního řízení vymezil relevantní trh z věcného hlediska jako trh služeb poskytovaných v oblasti správy a údržby nemovitostí. Úřad upustil od případného podrobnějšího členění relevantního trhu, neboť by to nebylo, pokud jde o předmět řízení, účelné (nemělo by to vliv na právní posouzení jednání účastníků řízení).
V.2. Geografický relevantní trh
93. Geografický relevantní trh zahrnuje území, kde jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišné od sousedních území.
94. Všichni účastníci řízení zajišťují služby v oblasti správy a údržby nemovitostí nebo jsou tyto služby schopni poskytovat/zajistit v různých částech České republiky.
95. Poskytování těchto služeb obecně probíhá v rámci celého území České republiky za srovnatelných podmínek, přičemž současně jsou tyto podmínky odlišné od podmínek v okolních státech (např. výše ceny, podmínky získání možnosti poskytovat služby). Úřad neshledal žádné indicie o přeshraničních obchodech (nabídce či poptávce) v rámci poskytování služeb v oblasti správy a údržby nemovitostí, výběrových řízení k veřejným zakázkám zadávaným v oblasti správy a údržby nemovitostí se účastní tuzemské společnosti, jak vyplývá z vyjádření Úřadem oslovených zadavatelů veřejných zakázek. [49] Některé služby poskytované v rámci správy a údržby nemovitostí jsou taktéž vázány na český jazyk (zejména recepční služby). [50] Úřad z hlediska geografického vymezil relevantní trh jako území České republiky.
V.3. Postavení účastníků řízení na relevantním trhu
96. S ohledem na Pokyny o použitelnosti článku 81 Smlouvy o založení Evropského společenství (dále též Smlouva ES ), resp. čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie (dále též SFEU ) a předmět správního řízení zkoumal Úřad postavení účastníků řízení na relevantním trhu. Pro potřeby správního řízení byly podíly účastníků řízení zjišťovány za rok 2006, v době spáchání deliktu.
97. Za účelem zjištění celkového objemu trhu služeb poskytovaných v oblasti správy a údržby nemovitostí v České republice Úřad oslovil Český statistický úřad. Český statistický úřad má však k dispozici pouze souhrnné údaje za OKEČ 70.3 Činnosti v oblasti nemovitostí na základě honoráře nebo smlouvy za období 2006 a 2007. Do této třídy je kromě podtřídy Správa nemovitostí na základě honoráře nebo smlouvy (do které by bylo možné přiřadit výše popsané služby) zařazena i podtřída Zprostředkovatelské činnosti realitních agentur, Český statistický úřad však údaje za jednotlivé podtřídy nemá k dispozici, nezpracovává je. Asociace realitních kanceláří České republiky, kterou Úřad v této souvislosti oslovil, neeviduje údaje o tržbách/obratu zprostředkovatelských služeb realitních kanceláří. Z uvedených důvodů nebylo možné získat přesnější údaj o velikosti vymezeného relevantního trhu v letech 2006 a 2007.
98. Tržby za činnosti v oblasti nemovitostí na základě honoráře nebo smlouvy (OKEČ 70.3) v roce 2006 činily 34 391 mil. Kč a v roce 2007 46 639 mil. Kč [51] .
99. V oblasti správy a údržby nemovitostí dosáhli účastníci řízení v roce 2006 obratu celkem 107 310 tis. Kč. S využitím údaje OKEČ 70.3 pro rok 2006 (ve prospěch účastníků řízení [52] ) by podíl účastníků řízení na relevantním trhu činil méně než 0,5%. [53] Co se týče předmětné zakázky (VZ Litoměřice) tvoří podíl účastníků řízení na relevantním trhu o řád menší díl trhu.
VI. Právní posouzení jednání účastníků řízení
VI.1. Obecně k zákonným a judikatorním východiskům
100. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) nabyl účinnosti dne 1.7.2001, a od počátku své účinnosti do současnosti prošel několika novelizacemi. Pro posouzení daného případu má význam novela zákona, která nabyla účinnosti 1.9.2009.
101. Podle čl. II novely se řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti novely dokončí podle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do dne nabytí novely zákona. Správní řízení sp. zn. S159/2009/KD bylo zahájeno dne 22.7.2009, to znamená, že se ve smyslu citovaného ustanovení novely dokončí podle procesních ustanovení zákona (tzn. zákona č. 143/2001 Sb., ve znění platném do 31.8.2009). Úřad zdůrazňuje, že přechodné ustanovení obsažené v novele řeší toliko proces, tedy postup v řízení již zahájeném. Na úpravu podmínek odpovědnosti za správní delikty, která je otázkou hmotněprávní, je vztahovat nelze. [54]
102. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy platné v době spáchání deliktu, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání. V posuzovaném případě došlo k dokonání správního deliktu realizací sladěného záměru účastníků řízení na trhu (viz dále). Znění § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, jaké platilo v době dokonání deliktu, zůstalo v nezměněné podobě až do 31.8.2009. Poslední novela sice formálně změnila dikci § 3 odst. 1 zákona, nicméně materiálně je zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže i po této novele totožný.
103. K tomu Úřad uvádí, že , jednání, jež je předmětem tohoto řízení, bylo zakázáno po celou dobu účinnosti zákona o ochraně hospodářské soutěže, jde o hard-core porušení bez možnosti aplikace výjimky de minimis . [55] Smyslem změny zákona, pokud jde o zrušení ustanovení § 6 zákona (výjimka de minimis ) a úpravu § 3 odst. 1 zákona, bylo uvést české právo do formálního souladu s komunitární úpravou. Dohody, které mají zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž, jsou stále tzv. dohodami de minimis , dle zákona po novele však již nejsou zakázanými dohodami ze zákazu následně vyňatými. [56]
104. Z výše uvedeného nelze dovodit, že by pozdější úprava mohla být pro účastníky řízení příznivější. Ve prospěch účastníků řízení se nezměnily ani jiné podmínky trestnosti. Změny týkající se ukládaných pokut, lhůt k jejich udělení, zkoumání formy zavinění v souvislosti s ukládanou pokutou, prokazování vynaloženého úsilí právnických osob pro vyvinění se z deliktu nehrají v posuzovaném případě roli. [57] Úřad tudíž na jednání účastníků řízení aplikuje úpravu zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), platnou do 31.8.2009.
105. Ustanovení § 1 odst. 1 zákona upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále též zboží ) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále též narušení ) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení soutěžitelů, nebo spojením soutěžitelů.
106. Dle § 2 odst. 1 zákona se soutěžiteli rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli.
107. Podle § 3 odst. 1 zákona jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále též dohody ), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud zákon nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím předpisem z tohoto zákazu výjimku. Zakázané jsou především dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) zákona, jako např. dohody o cenách, rozdělení trhu, uplatňování rozdílných podmínek apod. Tyto dohody jsou tak přímo ze zákona zakázané. Tento závěr potvrzuje rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Plemenáři. [58] V citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že uvedené dohody jsou přímo ze zákona zakázané a pro posouzení, zda je postup soutěžitele v souladu se zákonem (resp. v rozporu se zákonem), postačí, že je najisto postaveno, že k takové dohodě došlo.
108. Narušení hospodářské soutěže či alespoň možnost jejího narušení plynoucí z dohody je nezbytným znakem materiální stránky skutkové podstaty uvedeného správního deliktu. Z dikce § 3 odst. 1 zákona vyplývá, že zákon chrání hospodářskou soutěž nejen před faktickým narušením, ale i před potenciálním narušením. Tento názor potvrzuje i judikatura českých soudů, ze které mj. vyplývá, že zákon o ochraně hospodářské soutěže je založen na principu potenciální soutěže, takže na jeho základě lze působit i preventivně. Není proto nutné, aby zákonem zakázaná dohoda k narušení hospodářské soutěže skutečně vedla, nebo aby následek fakticky již nastal. K vyvození postihu je možno přistoupit i tehdy, je-li zde dohoda, která k takovému následku může vést, a to bez ohledu na úmysl, který k přijetí takové dohody vedl. [59] To znamená, že uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 zákona je deliktem ohrožovacím, k jehož naplnění postačí ohrožení (tzn. reálné bezprostřední nebezpečí vzniku poruchy) zájmu chráněného zákonem. Potencialita narušení soutěže je přitom vztažena nejen k protisoutěžnímu cíli dohody, ale i k jejímu protisoutěžnímu následku. Není to pouze cíl dohody, co způsobuje její potenciální negativní dopad na soutěž. Zakázané a neplatné jsou tedy jak dohody, jejichž cílem je narušení soutěže (bez ohledu na to, zda takového cíle bylo dosaženo), tak dohody, jež mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (bez zřetele k tomu, byl-li stranami dohody zamýšlen). [60] Podle judikatury Nejvyššího správního soudu [61] podmínku existence cílů či následků protisoutěžního jednání soutěžitelů pro posouzení protiprávnosti dohody postačuje splnit alternativně . Je tedy pouze na soutěžním úřadu, zda se bude při posuzování protisoutěžního charakteru dohody zabývat primárně jejím cílem či jejími následky. Podle evropské judikatury [62] však budou soutěžní úřady v prvé řadě své úsilí směřovat k prokázání protisoutěžního cíle, neboť má-li dohoda protisoutěžní cíl, není nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu.
109. Zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona ve znění před novelou je materiálně shodný se zákazem vyjádřeným v čl. 81 odst. 1 Smlouvy ES, resp. čl. 101 SFEU, proto při výkladu daného ustanovení zákona je možné přihlížet i ke komunitární úpravě, když tento závěr byl aprobován Nejvyšším správním soudem ve věci Stavební spořitelny [63] či Benzínky [64] . Za protisoutěžní vzhledem ke svému cíli se považují takové dohody, které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž; takové dohody jsou považovány bez dalšího za protisoutěžní, jde o tzv. dohody s tvrdým jádrem ( hard-core ). Jedná se zejména o horizontální dohody o určování cen a o rozdělení trhu.
110. Pod legislativní zkratku dohoda , jak již bylo uvedeno, řadí § 3 odst. 1 zákona i jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě , které je jedním ze tří typů zakázaných dohod podle uvedeného ustanovení. Znakem takového jednání bývá nejčastěji určitý společně koordinovaný postup, který vědomě nahrazuje rizika soutěže určitou formou kooperace či slaďováním chování soutěžitelů. Cílem tohoto jednání soutěžitelů je pak preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování jiných soutěžitelů, v případě horizontálního vztahu mezi soutěžiteli pak jde o odstranění takové nejistoty o budoucím chování konkurentů. K popsané formě kooperace zpravidla dochází prostřednictvím přímých nebo nepřímých kontaktů mezi soutěžiteli.
111. Porušením zákona jednáním ve vzájemné shodě je tedy takové chování soutěžitelů, které koordinovaně omezuje soutěž mezi nimi a rizika této soutěže nahrazuje praktickou vzájemnou kooperací (aniž by přitom soutěžitelé mezi sebou uzavřeli dohodu v užším slova smyslu). Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci Pekaři [65] představuje koncept jednání ve vzájemné shodě jakousi záchrannou síť, která má bránit soutěžitelům v obcházení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 zákona spoluprací, která by nenaplňovala všechny znaky dohod v užším smyslu nebo rozhodnutí sdružení soutěžitelů. K tomu též Nejvyšší správní soud poznamenal, že na právní postavení soutěžitelů nemá skutečnost, zda správní orgán jejich jednání kvalifikoval jako dohodu v užším smyslu nebo jako jednání ve vzájemné shodě, žádný praktický vliv. Obě kategorie soutěžního jednání jsou stejným způsobem zakázány a obě podléhají stejné sankci.
112. Na základě rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci Pekaři [66] je možné konstatovat, že jako jednání ve vzájemné shodě může být kvalifikováno jednání soutěžitelů, jestliže je založeno na společném plánu a mezi jednáním a výsledkem jednání je příčinná souvislost. Jinými slovy za jednání ve vzájemné shodě se považuje určitý společně koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli a jejich nezávislé soutěžní jednání je nahrazeno praktickou kooperací, jejímž cílem je preventivní odstranění nejistoty o budoucím chování konkurentů.
113. Úřad má vzhledem k výše uvedené judikatuře správních soudů za to, že jednání ve vzájemné shodě představuje takový způsob jednání na trhu, který předpokládá dva základní prvky. Jednak vzájemné slaďování jednání (záměru jednat) mezi soutěžiteli a poté následné jednání (realizace sladěného záměru) soutěžitelů na trhu, když mezi těmito dvěma prvky musí být příčinná souvislost . Jednání ve shodě tedy v sobě zahrnuje nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a konečně kauzální nexus je spojující. V praxi však často bude docházet k situacím, kdy se tyto dva prvky mohou i dále prolínat, kdy v průběhu realizace sladěného záměru pokračují delikventi ve vzájemných kontaktech a výměně informací za účelem dalšího slaďování svého postupu. Jednotlivé prvky nelze vždy dost dobře od sebe oddělit, neboť tvoří jedno protisoutěžní jednání. [67]
114. Jednání, která jsou částí širšího celkového plánu a kterými je sledován společný cíl, mohou být považována za jedinou dohodu ve smyslu zákona. [68] Pokud jednotliví účastníci věděli nebo nutně vědět museli, že jednotlivá jednání sledují jeden společný cíl, který se svým jednáním snažili naplnit, [69] mohou být tito účastníci postiženi za dohodu jako celek, i když se účastnili pouze jednoho nebo jen některých jednání. [70]
115. Speciálním typem zakázaných dohod, ke kterým dochází zejména při zadávání veřejných zakázek, jsou tzv. dohody o ovlivňování nabídek (dohody ve formě bid-rigging ), které patří k nejnebezpečnějším praktikám narušujícím hospodářskou soutěž a které mohou za předpokladu dlouhodobého realizování způsobit až ochromení některých trhů. O praktiku bid-rigging jde tehdy, když se soutěžitelé (zájemci či uchazeči o zakázku), u kterých by se jinak důvodně očekávalo, že se budou samostatně ucházet o přidělení zakázky, tedy že si budou konkurovat, před podáním nabídek dohodnou, že nebudou podávat pro zadavatele/objednavatele nejvýhodnější nabídku (nabídku na základě konkurenčního boje), ale naopak zvýší cenu či sníží kvalitu zboží nebo služeb poptávaných těmito subjekty prostřednictvím výběrových řízení, a to například s cílem zvýšit částku vítězné cenové nabídky, kterou vítěz výběrového řízení získá. [71] Cílem těchto dohod je tak ovlivnění výsledku soutěže o zakázku, přičemž z pohledu soutěžních norem v sobě dohody typu bid-rigging principielně zahrnují jak prvky dohody cenové, tak rozdělení trhu, tedy dva typy nejzávažnějších hard-core omezení hospodářské soutěže, když podstatou těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku, tedy popření vlastního smyslu výběrového řízení. K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení k zakázce (okruh účastníků soutěže, nabídkové ceny, apod.), neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, jaká je konkrétní výše sladěných nabídkových cen. Vzhledem k tomu, že dohody typu bid-rigging bývají pravidelně zaměřeny na veřejné zakázky, narůstá jejich společenská škodlivost i tím, že mají přímý negativní dopad na veřejné rozpočty, když ilegálním způsobem odčerpávají zdroje jinak využitelné pro veřejné účely. Tento typ dohod je proto považován za dohody s protisoutěžním cílem. [72]
116. Ustanovení § 6 odst. 1 zákona stanoví, že se zákaz dohod ve smyslu § 3 odst. 1 zákona nevztahuje na horizontální dohodu, pokud společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 10 % a vertikální dohodu, pokud podíl žádného z účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 15 %.
117. U dohod, u nichž podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřevyšuje tyto hranice, není jejich dopad na hospodářskou soutěž významný, a proto jsou ze zákazu dohod narušujících soutěž vyňaty (tzv. dohody de minimis ; viz bod 103 tohoto rozhodnutí). Vynětí však nelze uplatnit v případech stanovených v § 6 odst. 2 zákona- tzv. hard-core ustanovení. Jde o ujednání, u kterých se dovozuje, že mají za účel narušit hospodářskou soutěž. U takových ujednání pak není třeba detailně zkoumat jejich konkrétní negativní účinky na relevantní trh, poněvadž ty se presumují (negativní dopady na hospodářskou soutěž se předpokládají již ze samotného faktu uzavření dohody). Jedná se zejm. o cenové dohody (o přímém či nepřímém určení cen), dohody o rozdělení trhu či dohody o bid-rigging apod.
118. Podle § 3 odst. 4 zákona jsou ze zákazu dohod ve smyslu § 3 odst. 1 zákona vyňaty dohody splňující kumulativně tyto podmínky: a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a), a c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody (viz dále).
VI.2. Vlastní právní posouzení
Fáze slaďování jednání (záměru jednat)
119. Při posuzování jednání, jež je předmětem tohoto správního řízení, Úřad nejprve zvažoval, zda podklady shromážděné ve správním spise spolehlivě prokazují, že účastníci řízení slaďovali (zkoordinovali) své budoucí chování na trhu. Konkrétně jde o posouzení, zda účastníci řízení zkoordinovali podání cenových nabídek zadavateli při účasti ve výběrovém řízení VZ Litoměřice.
120. Podklady předložené Policií ČR považuje Úřad za podklady, které by jinak sám mohl ve správním řízení získat, a to s využitím svých oprávnění podle § 21 odst. 5 a 7 zákona. Tyto podklady Úřad sám v řízení nezajistil, neboť je dříve zajistila Policie ČR a Úřadu poskytla kopie získaných dokumentů tak, jak by je pořídil i Úřad v případě, kdyby měl možnost provést šetření na základě § 21 zákona (vyžádání podkladů a informací od uchazečů a zadavatele, provedení místního šetření). Získávání důkazních prostředků orgány činnými v trestním řízení svědčí takový standard (vzhledem k vyšší závažnosti šetřených deliktů), na základě kterého dochází k poskytování vysoké úrovně ochrany práv subjektů (ne nižší než při řízení administrativního typu). Úřad má za to, že i standard takto zajištěných důkazů není nižší, než ve správním řízení vedeném Úřadem. Nadto se nejedná o důkazní prostředky, které by správní proces neumožňoval (jako jsou například odposlechy či záznamy telekomunikačního provozu). Proto Úřad shledal, že materiály mu předané orgány činnými v trestním řízení jsou důkazními prostředky přípustnými ve smyslu § 51 odst. 1 správního řádu.
121. Nejprve se Úřad zabýval e-maily B až D. Tyto e-maily byly zaslány společností Hokra ostatním účastníkům řízení, resp. na e-mailové adresy používané těmito společnostmi, konkrétně společnostem Prominecon, CBK, Natural a Inzet, a to v době, kdy byly všechny tyto společnosti jako účastníci výběrového řízení vylosovány zadavatelem do užšího řízení a společně vyzvány, aby předložily své nabídky.
122. Úřad považuje za nepochybné, že obsah těchto e-mailů je obchodní povahy, jak to dokládá i jejich samotný předmět. Na této skutečnosti nic nemění fakt, že e-maily byly odeslány ze soukromé e-mailové adresy jednatele společnosti Hokra, neboť ten při ústním jednání výslovně potvrdil, že danou e-mailovou adresu používala společnost Hokra, když nefungovala její vlastní e-mailová adresa. Uvedené e-maily byly doručeny do právní sféry zmíněných účastníků řízení, přičemž je rozhodné, že byly doručeny na
e-mailové adresy, které účastníci řízení používali. Ať už jde o e-mailovou adresu osob jednajících za společnost či pracujících ve společnosti, podstatné je, že tyto společnosti byly s jejich obsahem srozuměny, akceptovaly ho a tím umožnily následnou koordinaci obchodní politiky účastníků řízení při podávání nabídek. Společnost Hokra sama potvrdila, že tyto e-maily zasílala ostatním účastníkům řízení, aby jim usnadnila účast ve výběrovém řízení, navíc přijetí těchto e-mailů, resp. zpracování nabídek na základě těchto e-mailů, vyplývá též z tvrzení účastníka řízení Inzet, resp. vyjádření zástupce této společnosti, že jejich nabídka byla omylem zaměněna s nabídkou zaslanou společnosti Inzet e-mailem a podané svědecké výpovědi o vytváření nabídky ve společnosti Prominecon.
123. E-maily obsahovaly vypočtené nabídkové ceny v krycích listech (které měly být uvedenými společnostmi předloženy zadavateli jako součást nabídek) spolu s instrukcemi, jak postupovat při sestavování nabídky, resp. krycích listů.
124. Vzhledem k obsahu těchto zaslaných e-mailů, ze kterých vyplývá snaha ovlivnit tvorbu nabídkových cen předložených účastníky řízení zadavateli tak, aby nejnižší nabídkovou cenu (jako jediné stanovené hodnotící kritérium zakázky) nabídla společnost Hokra, a eliminovat tak nejistotu ohledně budoucího výsledku výběrového řízení k VZ Litoměřice, má Úřad za prokázané, že účastníci řízení těmito e-maily zkoordinovali cenové nabídky při účasti v tomto výběrovém řízení tak, aby na základě těchto e-mailů, resp. informací v nich obsažených, bylo možné docílit toho, aby společnost Hokra mohla zakázku získat. Účastníci řízení touto formou vyjednali výši svých cenových nabídek v soutěži, resp. umožnili společnosti Hokra předvídat soutěžní chování všech zájemců o zakázku, kteří podávali zadavateli nabídky (tj. ostatních čtyř účastníků řízení), tím došlo k vyloučení hrozby, že některý z konkurentů nabídne v soutěži nižší cenu, než ona sama.
125. Není rozhodné, zda výši všech cenových nabídek znali všichni účastníci řízení navzájem, podstatné je, že si zprostředkovali tolik informací, aby věděli, že při účasti na výběrovém řízení k předmětné zakázce společnost Hokra může nabídnout nejnižší cenu v soutěži, neboť doporučením nabídkových cen ostatním účastníkům řízení může předvídat jejich chování. Tato skutečnost jednoznačně ukazuje na slaďování záměru mezi účastníky řízení, neboť informace o nabídkových cenách či cenové strategii nemohou být považovány za informace vyměňované v běžném obchodním styku (např. právě při účasti na výběrových řízeních k veřejným zakázkám), který mezi těmito společnostmi mohl existovat, resp. existoval, jak dokládají někteří účastníci řízení. Při neexistenci kartelové dohody by bylo velkým rizikem odkrývat před konkurentem výši své cenové nabídky, neboť soutěžitelé jsou při snaze získat zakázku motivováni k nabídnutí co nejnižší ceny (za předpokladu, že je nejnižší nabídková cena stanovena jako jediné rozhodné hodnotící kritérium). Nelze proto rozumně předpokládat ani zdůvodnit, že by soutěžitel, který se účastní soutěže s cílem vyhrát a který jedná na trhu zcela autonomně, nabízel takovou nabídkovou cenu, o které může s pravděpodobností hraničící s jistotou tušit, že nebude nejvýhodnější, a to mj. proto, že se jedná o cenu doporučenou jeho konkurentem, o němž ví, že má zájem zakázku získat. Není ekonomicky zdůvodnitelné, aby se soutěžitel účastnil výběrového řízení bez cíle vyhrát a získat tak danou zakázku.
126. O sladění postupu účastníků řízení ve výběrovém řízení k VZ Litoměřice svědčí i druhá sada e-mailů, tj. e-maily E až G, které byly zaslány opět společností Hokra dalším účastníkům řízení, a to společnostem Natural, Inzet a Prominecon. Tito účastníci řízení tak dále pokračovali ve zprostředkovávání informací týkajících se účasti ve výběrovém řízení k VZ Litoměřice (mj. vzoru Smlouvy o poskytování služeb k předmětné zakázce). Sdělení společnosti Hokra, že krycí listy (zaslané v předchozích e-mailech) by neměly mít modrou barvu, aby se lišily, svědčí též o záměru vytvoření cenových nabídek, resp. krycích listů tak, aby nebylo zjevné, že společnost Hokra tyto krycí listy pro ostatní účastníky řízení vytvořila, aby je následně ostatní účastníci řízení předložili zadavateli jako součást své nabídky a aby danou zakázku následně vyhrála s nejnižší nabídkovou cenou. Tyto e-maily prokazují, že účastníci řízení slaďovali svůj postup ve výběrovém řízení a rovněž, že se snažili tuto skutečnost utajit, jak vyplývá z výzvy společnosti Hokra ostatním účastníkům řízení, aby provedli formální úpravy krycího listu tak, aby se na první pohled lišil, tedy aby nebylo patrné, že jednání účastníků řízení není výsledkem jejich vlastního podnikatelského uvážení, ale společně zkoordinovaného postupu.
127. Vzhledem k propojení se společností Natural měla výše popsané informace k dispozici i společnost CBK. Ve správním řízení bylo zjištěno, že společnosti Natural a CBK byly v době spáchání deliktu personálně propojeny, jelikož jediným společníkem společnosti Natural byl Ing. M. K., který byl současně společníkem společnosti CBK s obchodním podílem 50 %. Zároveň Ing. M. K. vykonával funkci jednatele v obou uvedených společnostech. Ačkoliv jsou uvedené společnosti samostatnými právními subjekty, je třeba zohlednit, že tyto společnosti byly v roce 2006 personálně a vlastnicky propojeny prostřednictvím téže fyzické osoby, což v daném případě vylučuje existenci jejich vzájemného konkurenčního vztahu, jaký má na mysli ustanovení § 3 odst. 1 zákona- dohody mezi soutěžiteli . [73]
128. Bylo by proti smyslu soutěžní úpravy, aby byly dovozovány kartelové dohody mezi členy týchž vlastnických struktur, zakládajících možnost efektivní kontroly, pouze z důvodu splnění určitých formálních znaků, aniž by byl kladen důraz na materiální způsobilost hospodářskou soutěž narušit (dopad na soutěž), jak ji má na mysli § 3 odst. 1 zákona. Pokud však nad rámec dohody mezi těmito dvěma soutěžiteli navzájem došlo k uzavření dohod mezi těmito jednotlivými soutěžiteli na straně jedné a soutěžiteli-účastníky tohoto správního řízení-stojícími vně jejich rodinné (propojené) struktury, nijak to účastníky řízení Natural a CBK nemůže od odpovědnosti za protiprávnost takových dohod, které již materiální podmínku podle § 3 odst. 1 zákona splňují, liberovat. [74]
129. Úřad proto konstatuje, že mezi soutěžiteli Natural a CBK za zjištěného skutkového stavu nemohlo dojít k uzavření zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž. Tito soutěžitelé však byli účastníky zakázané dohody uzavřené ve formě jednání ve vzájemné shodě, jak je konkretizováno ve výrokové části, s jinými účastníky řízení, a to každý samostatně. Každý subjekt totiž musí nést za své samostatné jednání vně vlastnických struktur, do nichž je začleněn, plnou odpovědnost. Tato skutečnost je promítnuta do výroku, kde je deklarováno, že účastníci řízení Natural a CBK nejednali spolu ve vzájemné shodě, aniž by však unikli odpovědnosti za jednání ve vzájemné shodě s ostatními účastníky řízení.
130. Z e-mailu E, který je obsáhlejší než obdobné e-maily F a G, navíc vyplývá přesvědčení společnosti Hokra, že společnost Prominecon ve výběrovém řízení skutečně nabídne cenu, kterou této společnosti sdělila v e-mailu B. Dále je z e-mailu E patrné, že Hokra k získání zakázky potřebovala, aby ostatní účastníci řízení nabídli ceny, které jim indikovala, (cit.: děkuji ještě jednou, jsem Vám moc zavázán. ) a toto chování od ostatních účastníků řízení nepochybně očekávala, tedy předpokládala, že se ostatní účastníci řízení budou dle sladěného záměru na trhu skutečně chovat. Úřad proto konstatuje, že u účastníků řízení došlo k odstranění nejistoty plynoucí z jejich jinak nezávislého chování na trhu díky slaďování jejich záměru.
131. Ve světle popsaných důkazů neobstojí níže podávané tvrzení účastníka řízení Inzet, a sice že cenovou nabídku obdrženou od společnosti Hokra podal zadavateli omylem. Z Úřadem shromážděných důkazů, jež vzájemně tvoří ucelený řetězec, jasně vyplývá, že odeslání cenové nabídky navržené pro společnost Inzet společností Hokra bylo součástí vzájemně sladěného postupu všech účastníků řízení, přičemž tomuto odeslání nabídky společností Inzet předcházely další kontakty mezi touto společností a společností Hokra, které měly za cíl koordinaci postupu uvedených společností ve výběrovém řízení, jak bylo podáno výše. Závěry Úřadu nadto nevyvrací ani svědecká výpověď učiněná asistentkou společnosti Inzet, paní J. P.
132. Z obsahu uvedených e-mailů lze dovodit, že mezi účastníky řízení došlo už dříve před zasláním e-mailů ke vzájemnému kontaktu, při kterém si museli sdělit svůj záměr zkoordinovat svou účast a předložené cenové nabídky k VZ Litoměřice, neboť nelze opřít o rozumný argument takový fakt, že společnost Hokra jako zájemce o zakázku, resp. o získání zakázky, rozesílá všem ostatním zájemcům, kteří mají zadavateli předložit nabídku, bez předchozích kontaktů informace uvedeného typu, aniž by tito měli povědomí, proč tak jejich konkurent činí, resp. aniž by byli srozuměni s postupem svého konkurenta. K tomu Úřad odkazuje na recentní judikaturu Nejvyššího správního soudu, který ve věci Benzínky [75] uvedl, že zakázané jednání ve vzájemné shodě je oproti uzavření zakázané dohody v užším smyslu hůře prokazatelné, a proto je možné takové jednání dovodit i za předpokladu, že kontakty mezi soutěžiteli nejsou vyloučeny a koordinované jednání, které nemůže být přirozeně výsledkem náhody, lze seznat až ve výsledném chování soutěžitelů.
133. Úřad má za to, že fáze slaďování záměru delikventů chovat se na trhu určitým způsobem probíhá někdy pozvolna, resp. dochází k jednotlivým kontaktům, které postupně vyústí či přerostou v zakázané jednání. Proto je někdy velmi obtížné stanovit přesné datum počátku zakázaného jednání, neboť to, že některé kontakty vedly ke koluzi, je možné dovodit až zpětně, a to vzhledem k dalšímu jednání, když samy o sobě by tyto kontakty ještě nemusely nutně být v rozporu se soutěžním právem. Úřad si je vědom nutnosti uvést při popisu deliktního jednání i dobu, kdy se tak stalo, a proto pro tyto účely v případě jednání ve vzájemné shodě zpravidla volí při vymezování fáze slaďování záměru okamžik, kdy je na jisto postavené, že jde již o zakázané kontakty, které následně přímo vedly k jednání na trhu, tedy k realizaci tohoto záměru. To však nevylučuje, aby Úřad jako důkaz o deliktním jednání užil i důkazy o kontaktech, které předcházejí vymezenou dobu deliktu, neboť i tyto důkazy ve vzájemné souvislosti s ostatními důkazy mohou napomoci vytvořit ucelený řetězec, který nepřipustí důvodné pochybnosti o tom, že došlo k deliktnímu jednání. [76]
134. Z výše uvedeného vyplývá, že na podporu závěru o vzájemných kontaktech, resp. slaďování záměru mezi účastníky řízení, lze uvést ještě další důkazní prostředky, ač nejde o přímé důkazy o deliktním jednání z dále vymezeného období, které však přesto mohou posloužit pro ucelení pohledu na vztahy mezi účastníky řízení, resp. mohou posloužit pro utvrzení závěru o intenzivních vzájemných kontaktech mezi účastníky řízení, při kterých docházelo k sladění jejich záměru ohledně účasti na výběrovém řízení k VZ Litoměřice.
135. Úřad tak poukazuje zejména na e-mail A ze dne 20.9.2006, jehož obsahem je komunikace, která se váže k VZ Litoměřice, konkrétně k žádosti o zadávací dokumentaci, kterou společnost Hokra de facto vyzývá účastníka řízení společnost Inzet, aby se zúčastnil výběrového řízení k VZ Litoměřice, a instruuje ho, jak má postupovat, což může svědčit o zajišťování dostatečného počtu zájemců o zakázku, kteří se následně zúčastní výběrového řízení a v rámci užšího výběru předloží vykalkulovanou cenovou nabídku tak, aby se výhercem zakázky stala společnost Hokra. V nenarušeně fungující hospodářské soutěži není obvyklé, aby si konkurenti sdělovali, kterých výběrových řízení se hodlají zúčastnit, resp. aby se vzájemně vyzývali k účasti na nich. Navíc i v tomto e-mailu společnost Hokra nabádá svého konkurenta, aby svou žádost o zadávací dokumentaci k výběrovému řízení VZ Litoměřice činil tak, aby nebylo zřejmé ( okaté ), že jejich postup byl předem společně projednán či zkoordinován. Uvedené svědčí minimálně o snaze společnosti Hokra získat dostatek svých konkurentů pro účast ve výběrovém řízení. Oslovená společnost Inzet požádala o zadávací dokumentaci dne 21.9.2006 a následně též o účast ve výběrovém řízení.
136. Úřad má za prokázané, že účastník řízení společnost Hokra zastávala vedoucí roli při procesu slaďování společného záměru s ostatními účastníky řízení. Důkazy prokazující vedoucí roli společnosti Hokra jsou předmětné e-maily, z nichž vyplývá, že tato společnost, nikoli jiný účastník řízení, podnikla vůči ostatním účastníkům řízení (konkurentům) nadstandardní kroky (jež nejsou vlastní fungování nezkresleného soutěžního prostředí), aby jim ulehčila vyhotovení podkladů pro jejich participaci na VZ Litoměřice a poskytla pomoc při zpracování obsahové náplně těchto dokumentů (včetně vyplnění nabídkových cen). Uvedené vyplývá z e-mailu A-přeposlání vlastní žádosti zadavateli o zaslání zadávací dokumentace společností Hokra společnosti Inzet s instrukcí k úpravě (pomoc společnosti Inzet s vyhotovením žádosti), z e-mailů B, C a D a jejich příloh-zaslání částečně vyplněných krycích listů s vyplněnými nabídkovými cenami pro podání nabídky zadavateli společností Hokra ostatním účastníkům řízení spolu s výslovným poukazem na její snahu ušetřit ostatním účastníkům řízení práci (pomoc s vyhotovením krycích listů), z e-mailů E, F a G a jejich příloh-zaslání vzoru Smlouvy o poskytování služeb k předmětné zakázce společností Hokra ostatním účastníkům řízení spolu s doporučením k provedení změn v tomto vzoru (pomoc s vyhotovením smluv), z e-mailů B, C a E-nabídka společnosti Hokra ostatním účastníkům řízení k doručení příslušných dokumentů zadavateli (pomoc s doručením).
137. Prokazatelný počátek slaďování záměru (vzájemných kontaktů) mezi účastníky řízení lze najisto doložit nejpozději zasláním první sady e-mailů B až D (zahrnuje všechny účastníky řízení), proto Úřad za počátek slaďování stanovil 10.11.2006. E-mail D byl společnosti Inzet zaslán až dne 13.11.2006, Úřad nicméně zohlednil, jak vyplývá z výše uvedeného, předchozí komunikaci mezi společnostmi Hokra a Inzet.
Fáze realizace sladěného záměru
138. Úřad dále v řízení posuzoval, zda na základě vzájemných kontaktů a slaďování záměru došlo ke společnému postupu na trhu, tedy zda byl sladěný záměr účastníky řízení realizován. Z podkladů shromážděných pro účely tohoto řízení jednoznačně vyplývá, že účastníci řízení společnosti CBK, Natural, Inzet a Prominecon podali zadavateli cenové nabídky naprosto shodné s těmi, které jim byly zaslány společností Hokra v přílohách e-mailů B až D (který obsahoval krycí listy pro společnost CBK a Natural) [77] , přičemž cenová nabídka předložená společností Hokra byla v porovnání s cenovými nabídkami těchto ostatních uchazečů o zakázku, kteří byli vyzváni k podání nabídek, nejnižší. Společnost Hokra proto danou zakázku získala.
139. Cenové nabídky byly zadavateli předloženy jako součást nabídek dne 14.11.2006, proto Úřad považuje tento den za datum realizace sladěného záměru. Bylo prokázáno, že nabídkové ceny nabídnuté zadavateli společnostmi CBK, Natural, Inzet a Prominecon byly zcela identické s nabídkovými cenami, které těmto společnostem (účastníkům řízení) zaslala/doporučila společnost Hokra v e-mailech B až D, což znamená, že tito soutěžitelé nabídli ve výběrovém řízení nabídkovou cenu, jež byla výsledkem předchozího sladění s jiným soutěžitelem, aniž by nabídli cenu, která by odpovídala jejich autonomnímu projevu vůle.
140. Důkazem o slaďování cenových nabídek a následné realizaci sladěného postupu může být též fakt, že nabídky čtyř účastníků řízení byly doručeny zadavateli téměř ve shodnou denní dobu, spolu s nabídkou účastníka řízení Hokra v e-mailech B, C a E, že vyhotovené krycí listy převezme, bude-li potřeba, a s tvrzením jednatele společnosti Hokra pana L. H., že nabídku zadavateli osobně doručil. Lze tedy poukázat na zájem společnosti Hokra, aby byly všechny potřebné nabídky zadavateli předloženy včas, a dále na možnost, že společnost Hokra předložila zadavateli nejen svou nabídku, ale i nabídku třech dalších účastníků řízení.
Kauzální nexus
141. Podmínky vzájemných kontaktů (slaďování záměru) a následné realizace záměru má Úřad za prokázané. Jednání účastníků řízení, tj. podání nabídek, resp. cenových nabídek zadavateli, bylo bezpochyby výsledkem předchozího slaďování cenových nabídek mezi účastníky řízení, což dokazují shodné výše nabídkových cen v cenových nabídkách předložených účastníky řízení zadavateli a v krycích listech zaslaných prostřednictvím e-mailů společností Hokra ostatním účastníkům řízení. Uvedené jednání účastníků řízení nelze vysvětlit jinak než, že bylo důsledkem předchozích vzájemných kontaktů a zprostředkování informací mezi účastníky řízení, kdy účastníci řízení společnosti CBK, Natural, Inzet a Prominecon předložili takové nabídkové ceny, jaké by při neexistenci kartelové dohody a autonomní úvaze s největší pravděpodobností nepředložili. Nejvýhodnější cenu (z hlediska možností účastníků řízení v podmínkách konkurenčního boje) uvedené společnosti záměrně nepředložily, neboť nechtěly soutěžit a získat zakázku, ale pouze vytvářet prostředí pro to, aby ve výběrovém řízení k VZ Litoměřice byla úspěšná společnost Hokra a aby tuto zakázku získala a následně realizovala.
142. Účastníci řízení tím, že nejdříve prostřednictvím e-mailové korespondence komunikovali o cenových nabídkách k výběrovému řízení VZ Litoměřice, a poté cenové nabídky vytvořené na základě této komunikace předložili zadavateli, nahradili své jinak nezávislé chování v soutěži (ve výběrovém řízení k zakázce), kdy se každý zájemce o zakázku v případě neexistence kartelové dohody účastní soutěže se záměrem podat nejvýhodnější nabídku a zakázku tak získat, praktickou kooperací ve formě vzájemných kontaktů. Není přitom rozhodné, zda se všichni účastníci řízení navzájem kontaktovali o cenových nabídkách, postačí, že účastníci řízení věděli o společném cíli (o zajištění takového pozadí výběrového řízení k zakázce, aby se vítěznou společností stala Hokra), který se má jejich jednáním naplnit. O tom svědčí skutečnost, že zadavateli podali cenové nabídky tak, jak pro ně byly navrženy společností Hokra, čímž eliminovali nejistotu ohledně budoucího chování ostatních konkurentů v soutěži o zakázku.
143. Účastníci řízení společnosti CBK, Natural, Inzet a Prominecon tedy podali žádosti o účast do výběrového řízení k předmětné zakázce, ač zjevně neusilovali o to, aby danou zakázku získali, neboť nabízeli cenu, jež byla známa jinému soutěžiteli (konkurentovi v soutěži o zakázku, jež jim jejich ceny doporučil), a bylo důvodně předvídatelné, že ten, znaje nabídkovou cenu konkurentů, nabídne cenu nižší a tím mu bude umožněno ve výběrovém řízení uspět. Úřad má proto důvodně za to, že účast těchto soutěžitelů ve výběrovém řízení k VZ Litoměřice byla toliko účelová, když jejím smyslem nebylo zakázku získat, jak by tomu mělo být v řádně fungujícím soutěžním prostředí. Účastníci řízení společnosti Hokra, CBK, Natural a Inzet doručili zadavateli své žádosti o účast téměř ve stejnou denní dobu, což podpůrně nasvědčuje sladění tohoto jednání, když časy doručení žádostí většiny ostatních uchazečů o zakázku se podstatně liší.
144. Úřad proto uzavírá, že shora uvedené vzájemné kontakty a zprostředkování informací mezi účastníky řízení dokládají sladění záměru účastníků řízení chovat se na trhu určitým způsobem, když účastníci řízení, společnosti CBK, Natural, Inzet a Prominecon následně předložili zadavateli cenové nabídky totožné s cenovými nabídkami zaslanými těmto účastníkům řízení společností Hokra a společnost Hokra předložila ve výběrovém řízení nejnižší nabídku. Předložení totožných cenových nabídek lze stěží vysvětlit jinak, než existencí předchozího vzájemného slaďování jednání účastníků řízení. Vzájemná komunikace týkající se VZ Litoměřice proběhla mezi účastníky řízení před uvedeným jednáním (realizací záměru) a vztahovala se k samotnému jednání (tj. k předložení nabídek, potažmo krycích listů s nabídkovými cenami vytvořenými k jedinému cíli, a to vyloučit hospodářskou soutěž mezi účastníky řízení ve výběrovém řízení k VZ Litoměřice, a zajistit tak získání této zakázky společnosti Hokra), čímž splnila předpoklady potřebné k naplnění skutkové podstaty jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě.
Materiální stránka jednání účastníků řízení
145. Dle § 3 odst. 1 zákona jsou za zakázané a neplatné považovány dohody, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže. Jak vyplývá ze shora podaného výkladu uvedeného ustanovení zákona s přihlédnutím k judikatuře českých správních soudů i soudů komunitárních, je pro konstataci existence zakázané dohody nutné prokázat buď protisoutěžní cíl ( object ) této dohody, nebo její protisoutěžní účinky na relevantním trhu ( effect ).
146. Úřad proto nejprve posuzoval, zda jednání účastníků řízení (dohoda) mělo protisoutěžní cíl. Jednání účastníků řízení se týkalo jejich účasti a chování ve výběrovém řízení při zadávání veřejné zakázky, proto Úřad při hodnocení jejich jednání bral do úvahy smysl institutu zadávání veřejných zakázek.
147. Účelem zákona o veřejných zakázkách, resp. samotného zadávání veřejných zakázek, je transparentní a hospodárné nakládaní s prostředky z veřejných zdrojů, jakož i podpora hospodářské soutěže mezi samotnými uchazeči o zakázku, kteří mezi sebou soutěží o získání dané zakázky. Soutěž mezi uchazeči o zakázku je nejefektivnějším nástrojem pro dosažení nejvyšší kvality požadovaného zboží nebo služeb za nejnižší cenu. Proces zadávání veřejných zakázek tak umožňuje veřejnému zadavateli, který hospodaří s veřejnými prostředky, získat ekonomicky nejvýhodnější nabídku. Vyhlášením soutěže se dosáhne nižších cen nebo lepší kvality a inovace pouze tehdy, když spolu uchazeči o zakázku skutečně soutěží, to znamená, nezávisle si konkurují o získání zakázky. Pokud však soutěžitelé místo vzájemného soupeření o zakázku přistoupí ke koordinaci svého postupu ve výběrovém řízení, výhody plynoucí z transparentně a nezkresleně fungujícího výběrového řízení jsou eliminovány či redukovány, což zpravidla vede k nutnosti vynaložení větších prostředků z veřejných zdrojů a nemožnosti tyto prostředky užít k zajištění jiných (dalších) veřejných potřeb.
148. Účastníci řízení svým výše popsaným jednáním ovlivnili cenové nabídky podané v soutěži o zakázku (VZ Litoměřice), čímž narušili řádnou soutěž při výběrovém řízení, a to formou zakázané dohody typu bid-rigging , kterou zcela vyloučili konkurenci mezi zájemci o veřejnou zakázku. Tím došlo k situaci, kdy zájemci nepodali zadavateli cenové nabídky podle svého svobodného uvážení při vědomí konkurenčního boje, nýbrž cenové nabídky takové, jaké jim navrhl jeden z nich. Zadavatel předmětné zakázky tudíž neobdržel nabídkovou cenu, kterou by jinak bez existence kartelové dohody obdržel, tedy skutečnou soutěžní nabídku, ale nabídku uměle vytvořenou společnou koordinací zájemců o zakázku.
149. Ve správním řízení bylo tedy prokázáno, že posuzovaným jednáním účastníci řízení mezi sebou sladili (zkoordinovali) své chování ve výběrovém řízení k VZ Litoměřice a toto také skutečně realizovali. Účastníci řízení svým postupem mezi sebou zcela vyloučili hospodářskou soutěž o zakázku . Dle zjištění Úřadu není pochyb o tom, že cílem jednání účastníků řízení bylo vyhnout se skutečné vzájemné soutěži o vypsanou veřejnou zakázku, resp. tuto soutěž pouze předstírat tak, aby tuto zakázku získal jeden z nich, a to dle jejich záměru. Účastníci řízení jednoznačně usilovali o ovlivnění výběrového řízení tak, aby se jeho vítězem stal předem určený soutěžitel, aniž by měl zadavatel možnost získat dodavatele plnění a cenu tohoto plnění na základě svobodné a nezkreslené hospodářské soutěže. Posuzované jednání navodilo situaci, která neodpovídá běžnému fungování trhu, resp. běžnému průběhu výběrového řízení, když zcela popírá shora popsaný smysl institutu výběrového řízení. Je nepochybné, že při neexistenci deliktního jednání by účastníci řízení mezi sebou, jakožto přímí konkurenti na trhu, soupeřili o získání zakázky a vítěznou by se stala taková nabídka, která by byla skutečně vysoutěžená .
150. Úřad proto konstatuje, že jednání účastníků řízení mělo za cíl eliminovat nejistotu o výsledku daného výběrového řízení mezi těmito účastníky řízení, a tak vyloučit jinak běžná a společensky žádoucí pozitiva, která plynou ze zadávání veřejných zakázek ve výběrovém řízení.
151. Úřad rovněž poukazuje na skutečnost, že jednání účastníků řízení je tzv. hard-core jednáním, neboť jde o dohodu týkající se účasti ve výběrovém řízení a cen (zde nabídkových cen ve veřejné zakázce)-dohodu typu bid-rigging , která je již ze své podstaty považována za zvlášť nebezpečné a znatelné narušení hospodářské soutěže. Zde je třeba připomenout, že metoda výběrového řízení, resp. zadávacího řízení, má jinak vést k nejintenzivnější soutěži mezi zájemci plynoucí mj. z neschopnosti každého z nich získat dokonalé povědomí o pravděpodobném jednání (nabídce) konkurentů. Proto praktika bid-rigging , která tento mechanismus oslabuje či přímo paralyzuje, je jednáním s cílem narušit soutěž a jako taková je protisoutěžním jednáním s nejvyšší mírou společenské nebezpečnosti.
152. Úřad tak shrnuje, že na základě podkladů shromážděných ve správním řízení sp. zn. S159/2009/KD dospěl k závěru, že cílem posuzované dohody je narušení hospodářské soutěže na příslušném relevantním trhu, a proto je zakázanou dohodou ve smyslu § 3 odst. 1 zákona.
153. Vzhledem ke skutečnosti, že jde o dohodu zakázanou pro svůj cíl ( object ), není nutné se pro konstataci zákazu zabývat skutečnými účinky této dohody na relevantním trhu. [78] Úřad však posuzoval i dopady dohody na trh, a to z důvodu hodnocení závažnosti jednání účastníků řízení pro účely kalkulace pokuty. Na prvním místě Úřad uvádí, že jednání účastníků řízení bylo ve vztahu k VZ Litoměřice realizováno, resp. že cíle dohody bylo dosaženo (byla vyloučena soutěž a vyhrál předem vybraný uchazeč o zakázku). To znamená, že škodlivý následek jednání účastníků řízení se ve výběrovém řízení k VZ Litoměřice skutečně projevil, a to tak, že k zadání zakázky nedošlo na základě řádné hospodářské soutěže. Na výběrové řízení k VZ Litoměřice tak byl dopad jednání účastníků řízení citelný, když při tomto výběrovém řízení byla hospodářská soutěž mezi účastníky řízení zcela vyloučena. Obecný dopad jednání, jež je předmětem tohoto správního řízení, na hospodářskou soutěž na relevantním trhu jako takový je z hlediska velikosti podílů účastníků řízení na trhu a objemu realizované zakázky relativně nízký.
VI.3. Vliv na obchod mezi členskými státy
154. Úřad se dále zabýval tím, zda jednání účastníků řízení může mít vliv na obchod mezi členskými státy, neboť v případě protisoutěžního jednání, jež má podstatný vliv na obchod mezi členskými státy, tj. bude u něho splněna podmínka existence komunitárního prvku, aplikuje Úřad hmotné právo podle článků 81 a 82 Smlouvy ES, resp. 101 a 102 SFEU. Dohoda či praktika není zásadně schopná ovlivnit obchod mezi členskými státy zejm. za podmínky, pokud celkový roční obrat dotčených soutěžitelů nepřesahuje 40 milionů EUR a zároveň jejich podíl na trhu je menší než 5 %. V daném případě tyto hranice pro posouzení dopadu na obchod mezi členskými státy indikují, že k dopadu na obchod mezi členskými státy nedošlo. Úřad ostatně neshledal ani jiné indicie o tom, že by jednání účastníků řízení mělo komunitární rozměr. Úřad proto uzavírá, že jednání účastníků řízení nemohlo mít podstatný vliv na obchod mezi členskými státy, a to zejména s ohledem na nízký obrat i podíl účastníků řízení na relevantním trhu. Úřad proto neaplikoval na jednání účastníků řízení čl. 81 Smlouvy ES, resp. 101 SFEU.
VI.4. Závěr právního posouzení
155. Úřad konstatuje, že dohoda týkající se zkoordinování nabídkových cen, předkládaných účastníky řízení zadavateli při účasti ve výběrovém řízení, je tzv. hard-core jednáním, které je považováno za zvlášť závažné narušení soutěže (když v sobě zahrnuje i rozdělení odběratelů). V případě tohoto typu dohody není pro konstataci protiprávnosti rozhodující podíl účastníků řízení na relevantním trhu ani dopad na trh. Jedná se o dohodu, která je již ze své podstaty (pro svůj cíl) způsobilá mít negativní dopad na soutěž na příslušném trhu, a která rovněž, jak bylo prokázáno, fakticky vedla k narušení hospodářské soutěže (když zcela vyloučila soutěž o zakázku mezi účastníky řízení), a proto jde o zakázanou dohodu dle § 3 odst. 1 zákona. Na uvedený typ dohody nelze aplikovat výjimku de minimis, neboť jde o dohodu ve smyslu § 6 odst. 2 písm. a) zákona [79] , a tato dohoda ani nesplňuje podmínky § 3 odst. 4 zákona, když nepřináší žádné benefity pro soutěž, ani spotřebitele, naopak soutěž vylučuje. S ohledem na to, že pro aplikaci zákonné výjimky ze zákazu dohod musí být splněny podmínky obsažené v § 3 odst. 4 zákona kumulativně a podmínka stanovená v § 3 odst. 4 písm. a) zákona splněna není, nebylo dále nutné zabývat se otázkou splnění podmínek uvedených v § 3 odst. 4 písm. b) a c) zákona. [80]
VI.5. Vyjádření Úřadu k námitkám účastníků řízení
156. Dopisem ze dne 10.12.2009 [81] zástupce účastníka řízení Inzet Úřadu sděluje, že složka Policie ČR, která Úřadu poskytla podnět k zahájení řízení, s tímto podnětem předložila Úřadu i přísně selektované listiny mající v trestním řízení sloužit jako důkaz. Má za to, že by tyto listiny a zejména kopie e-mailové korespondence mohly být v rozporu s trestně právními předpisy a nemohly tak být v trestním řízení použity. Pokud by v tomto řízení byly použitelné, pak je ale, podle jeho názoru, nemožné použít je pro řízení jiné (tj. kupříkladu řízení vedené Úřadem), a to proto, že byly pořízeny pouze pro účely trestního řízení.
157. Ve věci samé zástupce účastníka řízení na základě vyhledávání podkladů k předmětnému výběrovému řízení v archivu účastníka řízení sděluje, že cenová nabídka společnosti Inzet byla zadavateli podána omylem, když došlo k záměně správného krycího listu s tím, který společnosti Inzet zaslala společnost Hokra, a to pochybením jedné z administrativních pracovnic, neboť formuláře krycího listu jsou co do grafické úpravy stejné a se značně drobným tiskem, a přikládá správný krycí list nabídky. Dopisem ze dne 5.1.2010 [82] zástupce účastníka řízení Inzet dále doplňuje, že společnost Inzet, resp. její statutární orgán neměl o administrativním omylu povědomí až do okamžiku nahlédnutí do správního spisu. Omyl si společnost vysvětluje tak, že při kompletaci podkladů došlo k záměně krycích listů, když jejich formuláře jsou opticky stejné.
158. K tomu Úřad konstatuje, že podnět k zahájení řízení může být podán Úřadu jakýmkoli subjektem (viz § 42 správního řádu), tedy i orgánem činným v trestním řízení. Úřadu nepřísluší autoritativně posuzovat oprávněnost získávání podkladů v trestním řízení, nemá však žádné pochybnosti o legálnosti získání předmětných důkazů ze strany orgánů činných v trestním řízení. Legálnost jejich získání potvrzuje rovněž vyjádření dozorujícího státního zástupce (viz dále). Účastník řízení ostatně blíže nespecifikuje, v čem měla nelegálnost důkazů spočívat. Dále Úřad zdůrazňuje, že v řízení použil pouze takové podklady, které by mohl sám na základě § 21 zákona získat (tj. například místním šetřením v sídle účastníka řízení). Všeobecně není standard trestního řízení nižší než standard řízení administrativního, a to především pro vyšší závažnost šetřených deliktů a větší zajištění ochrany práv relevantních subjektů, proto i standard důkazů zajištěných orgány činnými v trestním řízení není nižší, než ve správním řízení vedeným Úřadem. Ke druhé části námitek zástupce účastníka řízení viz dále.
159. Přípisem ze dne 31.3.2010 [83] se k Výhradám vyjádřila společnost Inzet , která vznesla následující připomínky a důkazní návrhy.
160. Tento účastník řízení uvádí, že závěr Úřadu, že společnost Inzet působí v oblasti správy a údržby nemovitostí od roku 2003 je zavádějící, když správnější by bylo uvést, že společnost od roku 2003 po určitou dobu v této oblasti působila, když pro ekonomickou nevýhodnost zakázek v této oblasti tyto aktivity opustila.
161. Úřad konstatuje, že oblast správy a údržby nemovitostí je jedním z předmětů podnikání společnosti Inzet a že má za prokázané, že v období rozhodném pro spáchání deliktu byla společnost Inzet v této oblasti činná. Sám účastník řízení uvedl, že správa a údržba nemovitostí je jeho příležitostnou a doplňkovou činností a že provozuje recepční služby v ubytovně SVBF Jince a Příbram Zaboř a v této oblasti rovněž vykazuje obrat.
162. Účastník řízení namítá, že trestní řízení a řízení správní jsou dvě odlišná řízení, a to proto, že důkazy dle trestního řádu slouží k prokázání viny či neviny pouze a jenom fyzických osob, na rozdíl od správního řízení, a též proto, že správní orgány nejsou oprávněny posuzovat legálnost postupu orgánů činných v trestním řízení při získávání důkazů a předpoklad správnosti těchto podkladů tak nemůže bez dalšího obstát. Úvaha Úřadu o použití podkladů od Policie ČR ve správním řízení je sporná, a to nejméně do doby, než bude v trestním řízení vynesen příslušným soudem pravomocný rozsudek opírající se mj. o tyto podklady, resp. důkazy, neboť teprve soud může posoudit, zda šlo o důkazy získané lege artis či nikoli. Účastník řízení k tomu dále doplňuje, že v trestním řízení, v jehož souvislosti poskytla Policie ČR Úřadu předmětné podklady, došlo k pochybení při získávání důkazů, která musela být napravována až Ústavním soudem. Účastník řízení má rovněž za to, že tvrzení Úřadu o tom, že všeobecně je standard trestního řízení vyšší než standard řízení administrativního, je zavádějící a nepřípustný, neboť z něj vyplývá, že při některých řízeních jsou subjekty vystaveny menší právní jistotě než v řízeních jiných.
163. Úřad je dle § 50 správního řádu oprávněn využít pro své rozhodnutí ve správním řízení podklady poskytnuté jinými správními orgány nebo orgány veřejné moci. K možnosti získání podkladů předložených Policií ČR Úřadem Úřad odkazuje na bod 120 tohoto rozhodnutí. Nadto doplňuje, že trestný čin a správní delikt jsou jednáními, která se odlišují svou povahou (společenskou škodlivostí, tj. materiální stránkou) a povahou hrozící sankce [84] , z toho vyplývající odlišný standard trestního a správního řízení však nesvědčí o rozdílné míře právní jistoty. Úřad vede správní řízení s účastníky řízení, kteří jsou právnickými osobami, jejichž úkony činí fyzické osoby, zpravidla vystupující v řídících orgánech právnických osob. Jednání těchto fyzických osob v rámci právnických osob se přičítá těmto právnickým osobám. Pokud jde o zavinění osob, zkoumá ho Úřad i u právnických osob v případě ukládání sankcí, ačkoli je odpovědnost za protisoutěžní delikt vystavěna na principech objektivní odpovědnosti, a to skrze jejich personální substrát. K nálezu Ústavního soudu Úřad na základě vyjádření dozorujícího státního zástupce [85] v trestním řízení sděluje, že tento nález zrušil usnesení o zahájení trestního stíhání týkajícího se jiného výběrového řízení (z hlediska probíhajícího trestního řízení jednoho z deseti dílčích skutků), neboť se důkazně opíralo o zjištění bývalého Vojenského obranného zpravodajství, na rozdíl od ostatních usnesení o zahájení trestního stíhání (včetně toho, které se týkalo VZ Litoměřice), která se opírají o důkazy opatřené orgány činnými v trestním řízení, a to postupem podle zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále též trestní řád ), tj. zákonně získané. O procesní použitelnosti těchto důkazů tudíž nemohou vznikat pochybnosti.
164. Účastník řízení dále uvádí, že je nepochybně podstatné zkoumat formu zavinění pro případná opatření podle hlavy sedmé zákona. Společnost Inzet omylem zaměnila krycí list nabídky předkládané zadavateli, přičemž by správný krycí list obsahoval vyšší nabídkovou cenu, než tu, která byla zadavateli administrativním omylem nabídnuta, což nesporně dokazuje, že společnost nemohla předpokládat, že by mohlo dojít ke škodlivému následku předpokládanému zákonem. Navíc skutečnost, že byla společnost Inzet upozorněna jiným účastníkem řízení na vyhlášení veřejné soutěže, nesvědčí sama o sobě o nezákonném postupu.
165. Úřad zkoumá formu zavinění a jeho složky v souvislosti s ukládáním sankce za protiprávní jednání, odkazuje tedy na část rozhodnutí Odůvodnění výše pokuty. Úřad konstatuje, že samotný fakt, že jedna společnost upozorní druhou na vyhlášené výběrové řízení k veřejné zakázce, nemusí svědčit o protiprávním postupu těchto subjektů, nicméně Úřad ve správním řízení posuzuje jednání účastníků řízení jako celek a ve vzájemných souvislostech.
166. Účastník řízení poukazuje na to, že Policií ČR byl v trestním řízení vyžádán znalecký posudek, zda cena nabídnutá vítěznou společností byla v místě a čase obvyklá. Závěr tohoto posudku stanoví, že tato cena není nepřiměřená, ale naopak zcela obvyklá, u jednotlivých dílčích zakázek i nižší než cena obvyklá. Tento fakt je podstatný jednak pro úvahy o uložení sankce, jednak pro úvahy zda k samotnému protisoutěžnímu jednání došlo, protože je nepochybné, že takové jednání by mělo za cíl nedosáhnout pouze ceny obvyklé či nižší, ale naopak ceny vyšší, k čemuž nedošlo, proto zájem na uzavření zakázané cenové dohody postrádá opodstatnění. Účastník řízení zdůrazňuje, že materiály poskytnuté Úřadu Policií ČR byly přísně selektovány v neprospěch účastníků řízení. Nabízí se úvaha, že tento postup Policie ČR zvolila proto, aby případného rozhodnutí Úřadu vůči účastníkům řízení mohlo být použito jako důkazu v řízení trestním směřujícím vůči dlouhé řadě fyzických osob.
167. Úřad uvádí, že ve správním řízení zkoumá, zda došlo k protiprávnímu jednání, tedy k naplnění zákonných znaků (materiální a formální stránky) správního deliktu, zde jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě. V případě zmanipulování cenových nabídek ve výběrovém řízení k veřejné zakázce může být jedním z cílů (a tudíž zájmu na uzavření zakázané dohody) účastníků kartelu zvýšení částky vítězné cenové nabídky tak, aby se vítěz výběrového řízení vůči zadavateli zakázky obohatil, nicméně prokázání zájmu na uzavření zakázané dohody není podmínkou pro konstataci protisoutěžního jednání účastníků řízení ve formě jednání ve vzájemné shodě, resp. dohody typu bid-rigging. Rozdíl výše nabídkových cen předložených účastníky kartelu zadavateli a ceny obvyklé, dosažené na základě řádné soutěže o zakázku, může být relevantní z hlediska zkoumání dopadu zakázané dohody, Úřad ovšem jednání účastníků řízení klasifikoval jako hard-core jednání, u kterého se pro jeho cíl negativní dopad na soutěž předpokládá, nadto výše stanovené ceny není znakem skutkové podstaty správního deliktu jednání ve vzájemné shodě. V souvislosti s kalkulací ukládané pokuty nicméně Úřad konstatoval, že jednání účastníků řízení mělo faktický dopad na hospodářskou soutěž na trhu, neboť zcela vyloučilo soutěž o předmětnou zakázku. Možná finanční výhoda pro vítěze výběrového řízení tedy v tomto správním řízení nebyla rozhodná.
168. K možnosti využití rozhodnutí jako důkazu proti fyzickým osobám v trestním řízení Úřad zdůrazňuje, že vede správní řízení s odlišnými subjekty, a to právnickými osobami, trestní odpovědnost fyzických osob vzniká naplněním znaků konkrétního trestného činu bez ohledu na to, zda k němu došlo v rámci činnosti právnické osoby. Nadto zákon orgánům činným v trestním řízení umožňuje využít takových důkazních prostředků, kterých by Úřad ve svém řízení nemohl provést (typicky např. odposlechů). Účastník řízení Úřadu nepředložil důkazy na podporu svého tvrzení, že Policie ČR poskytnuté materiály selektovala. Úřadu taktéž nepřísluší posuzovat jednání orgánů činných v trestním řízení.
169. Účastník řízení namítá, že důkazní řízení před Úřadem bylo neúplné, neboť nebyla vyžádána svědecká výpověď jednatele společnosti Inzet Ing. A. k okolnostem záměny krycího listu a Úřad rovněž náležitě nepřihlédl ke správnému krycímu listu nabídky, zejména k výši nabízené ceny. Účastník řízení navrhuje, aby Úřad náležitě přihlédl k správnému krycímu listu nabídky, aby zohlednil fakt znaleckého posudku zmíněného výše jako důkazu zásadní důležitosti a aby vyslechl jednatele společnosti Inzet.
170. Úřad k výslechu jednatele společnosti Inzet uvádí, že postrádá účelnost ve správním řízení vyslýchat jednatele jako svědka, neboť za účastníka řízení (právnickou osobu) činí právní úkony. Svědecká výpověď osob, které jsou statutárním orgánem právnické osoby, není dle judikatury Nejvyššího správního soudu možná, neboť jde proti zásadě rovného postavení osob při uplatňování procesních práv (znevýhodnění právnických osob oproti osobám fyzickým) a zásadě zákazu sebeobviňování, neboť účastník řízení není na rozdíl od svědka povinen vypovídat pravdivě, pokud jde o možnost trestního stíhání za nepravdivou výpověď. [86] Úřad dle zákona může na návrh účastníka řízení nařídit ústní jednání (při němž jednatel společnosti vystupuje jako zástupce účastníka řízení), je-li to z povahy věci potřebné. Úřad má k dispozici cenové nabídky účastníků řízení předložené zadavateli, v řízení si dále vyžádal k tvorbě cenové nabídky vyjádření účastníka řízení a provedl výslech svědka (asistentky ve společnosti Inzet paní J. P.). Na základě těchto podkladů Úřad zjistil, že zadavateli byl předložen krycí list podepsaný Ing. A., čemuž odpovídá i původní tvrzení účastníka řízení, že cenovou nabídku Ing. A. kontroloval. Ve světle těchto a dalších zjištěných skutečností v řízení (mj. znění textů zaslaných e-mailů a pokynů v nich obsažených) tak nelze přisvědčit tomu, že by byl krycí list podaný zadavateli zaměněn pouze chybou asistentky společnosti vzhledem k drobnému tisku krycích listů. Nadto byly dle účastníka řízení ceny na krycím listě vyhotoveny asistentkou společnosti na základě podkladů zadání podle zkušeností s minimem výpočtů, sama asistentka si nevzpomíná, že by tuto nabídku zpracovávala a vyjádření účastníka řízení považuje za špatně formulované, což spíše nasvědčuje použití krycího listu s předvyplněnými cenami společností Hokra.
171. Rozpor Úřad spatřuje též v tvrzení účastníka řízení o likvidaci podkladů při neúspěšných výběrových řízeních k veřejným zakázkám a následném zaslání správného krycího listu s vyššími cenami po vyhledávání podkladů v archivu, a dále ve tvrzení zástupce společnosti Inzet, že společnost neměla o záměně krycího listu povědomí do okamžiku nahlížení do správního spisu, když společnosti bylo zadavatelem zasláno Oznámení zadavatele o přidělení veřejné zakázky obsahující pořadí uchazečů o zakázku a výši jimi nabízených cen. Úřad tedy neshledal důvodným a potřebným vést ústní jednání s účastníkem řízení ohledně správného krycího listu, neboť argument účastníka řízení o záměně krycího listu jde proti ucelenému řetězci vzájemně se podporujících důkazů, a nelze tak hovořit o neúplnosti dokazování. Provedené důkazy tak dostatečně prokazují skutkový stav věci a další důkaz by již na takto zjištěném stavu věci nemohl ničeho změnit. [87] Pokud jde o znalecký posudek vyžádaný Policií ČR, výše cenové nabídky, jak již Úřad uvedl, není znakem skutkové podstaty jednání ve vzájemné shodě, závěry znaleckého posudku se tedy Úřad ve správním řízení nezabýval.
172. Přípisem ze dne 7.4.2010 [88] se k Výhradám vyjádřila společnost Prominecon , která vznesla následující připomínky. Své vyjádření dále doplnila přípisem ze dne 13.4.2010 [89] .
173. Tento účastník řízení uvádí, že v prvním pololetí roku 2008 došlo k úplnému převzetí společnosti NAVATYP a.s. novým akcionářem a současně i k úplné řídící a manažerské obměně, v současné době již ve společnosti nepracují žádné osoby, které v době, kdy mělo k deliktnímu jednání dojít, pracovaly na středních a vyšších manažerských postech. Účastník řízení konstatuje, že v rámci správního řízení poskytl Úřadu veškerou možnou součinnost, nicméně možnosti současného vedení společnosti jsou s ohledem na nedostatek možných svědků, dokladů a informací velmi omezené, a to i s ohledem na možnost využití aplikace leniency programu. Případné uložení sankce půjde zcela k tíži nového managementu, nikoli k tíži osob, které se možného protiprávního jednání dopustily.
174. Úřad uvádí, že pro konstataci porušení zákona a uložení sankce není rozhodná výměna personálního substrátu účastníka řízení. Účastník řízení je od svého založení stále toutéž právnickou osobou (hospodářskou jednotkou), jež je odpovědná za své jednání.
175. Dále účastník řízení poukazuje na výrazně zhoršující se hospodářské výsledky v důsledku dopadů ekonomické krize, která se projevila rovněž v oblasti správy nemovitostí (aktuální snížení obratu společnosti v této oblasti dosahuje cca 20%). Případné uložení sankce dle metodiky Úřadu v rámci správního řízení by mělo pro společnost zvlášť závažné hospodářské následky. I samotné projednávání Úřadem má pro společnost nepochybně odstrašující efekt.
176. Úřad vzal obrat společnosti Prominecon v oblasti správy a údržby nemovitostí za poslední ukončené účetní období v úvahu při stanovování výše pokuty. Maximální hranice pokut ukládaných Úřadem je stanovena zákonem, v tomto rozmezí se Úřad při jejím stanovování pohybuje tak, aby uložená pokuta plnila funkci represivní a preventivní a zároveň nebyla pro společnost likvidační. Úřad může zohlednit dlouhodobou platební neschopnost účastníka řízení, nikoli však pouze momentální nepříznivou ekonomickou situaci. I v případě dlouhodobé platební neschopnosti jde pouze o oprávnění Úřadu snížit uloženou pokutu, a to za předpokladu, že účastník řízení prokáže vliv její výše na svou existenci. Případně navazující inkasní řízení daňové ostatně počítá s možností posečkání či zaplacení pokuty ve splátkách, a to při současném zachování její funkce represivní a individuálně preventivní. Předložené údaje o hospodaření společnosti Prominecon za rok 2009 nenasvědčují likvidačnímu charakteru ukládané pokuty (viz část rozhodnutí Odůvodnění výše pokuty).
177. Účastník řízení uvádí, že případné protiprávní jednání, pokud k němu skutečně došlo, by ze strany společnosti Prominecon bylo prvním deliktem v oblasti hospodářské soutěže, s ohledem na dostupné informace bylo krátkodobé (jednorázové), společnost v něm figurovala v pozici zcela pasivního účastníka, z údajného protiprávního jednání nezískala žádné benefity a jednání nemělo žádný vliv na situaci na relevantním trhu a případné protisoutěžní jednání (bude-li tak kvalifikováno) nebylo ze strany společnosti dokonáno, a to vzhledem k vyloučení společnosti z výběrového řízení, její nabídka nebyla vůbec hodnocena a její nabídková cena tak byla pro výběr nejvhodnější nabídky naprosto irelevantní. Účastník řízení má za to, že nebylo prokázáno jednání společnosti ve vzájemné shodě s jinou osobou nebo osobami naplňující znaky zakázané dohody, čemuž přisvědčuje mj. i vlastní argumentace Úřadu např. v čl. 130 Výhrad.
178. Úřad k tomuto odkazuje na část rozhodnutí Odůvodnění výše pokuty, kde zohledňuje délku trvání deliktu, jeho případné opakování či pasivitu účastníka řízení v protisoutěžním jednání, a na část Materiální stránka jednání účastníků řízení, resp. na vymezený dopad jednání na relevantní trh (viz bod 153 rozhodnutí), přičemž pro konstataci protiprávního jednání nejsou rozhodné benefity účastníka řízení ze spáchaného deliktu, ale toliko fakt jeho spáchání a naplnění znaků předpokládaných zákonem. Pokud jde o dokonání deliktu, k tomu Úřad konstatuje, že jednání ve shodě bylo, s přihlédnutím k dalším znakům tohoto deliktu, naplněno realizací sladěného záměru účastníky řízení, tj. podáním nabídek zadavateli veřejné zakázky. Následné vyloučení společnosti Prominecon z dalšího řízení tedy není rozhodné, když jednání ve shodě směřovalo k tomu, aby veřejnou zakázku získala společnost Hokra tak, jak bylo předem smluveno, a to i pro případ, kdy by nabídka společnosti Prominecon nebyla zadavatelem vyloučena. Úřad konstatuje, že v bodě 130 Výhrad pouze podpůrně ve světle dalších skutečností uvádí, že čtyři z pěti účastníků řízení doručili zadavateli žádost o účast téměř ve stejný čas, na čemž ovšem závěry o spáchání protisoutěžního deliktu nestaví.
179. Účastník řízení rovněž namítá nemožnost použití podkladů Policie ČR pro řízení před Úřadem.
180. Úřad k tomu odkazuje na bod 163, resp. 120 tohoto rozhodnutí a dále konstatuje, že účastník řízení nijak důkazně nepodpořil toto své tvrzení.
181. Účastník řízení uvádí, že Úřad kvalifikoval jednání účastníků řízení jako hard-core jednání, na něž se nevztahuje zásada de minimis , což je kvalifikace postavená na znění zákona před novelou, i když znění zákona po novele již netřídí zakázané dohody dle zásady de minimis a hovoří tak zcela ve prospěch účastníků řízení (je tedy úpravou příznivější), když se dle Oznámení Úřadu o ochraně hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, jedná o jednání, resp. dohodu menšího významu, která je od účinnosti novely beztrestná a nelze za ni uložit sankci.
182. Úřad k tomu odkazuje na body 103 a 153 tohoto rozhodnutí.
183. Přípisem ze dne 6.4.2010 [90] se k Výhradám vyjádřila společnost Hokra , která vznesla následující připomínky a důkazní návrhy.
184. Tento účastník řízení namítá, že se Úřad nevypořádal s argumentací účastníka řízení společnosti INZET, s.r.o., která poukazovala na omyl při zasílání krycího listu nabídky zadavateli a na skutečnost, že pokud by zaslala cenovou nabídku odpovídající skutečným personálním, technickým a ekonomickým možnostem, byla by cenová nabídka ještě mnohem vyšší. I u ostatních soutěžitelů by měl Úřad zkoumat, zda jim jejich možnosti umožnily v daném místě a čase podat zadavateli nabídku jinou nebo dokonce výhodnější než skutečně podali.
185. K omylu společnosti Inzet se Úřad vyjádřil výše. K výši cenových nabídek předložených účastníky řízení zadavateli Úřad sděluje, že nepovažuje za potřebné, proveditelné a účelné ve správním řízení zkoumat, zda účastníci řízení mohli podat jinou cenovou nabídku, když bylo prokázáno vyloučení hospodářské soutěže ve výběrovém řízení k veřejné zakázce jednáním, jež mělo jasný protisoutěžní cíl.
186. Účastník řízení uvádí, že už v průběhu řízení byla namítána nemožnost použít listinné důkazy od Policie ČR a má za to, že Policie ČR postupovala v rozporu s ustanoveními trestního řádu (konkrétně s ustanovením § 88 odst. 4 trestního řádu), když postoupila Úřadu spolu s podnětem pro zahájení řízení obsah e-mailové komunikace mezi účastníky řízení, který je chráněn ustanovením čl. 13 Listiny základních práv a svobod. Úřad může ve svém správním řízení použít k pořízení důkazů pouze takové důkazní prostředky, které nejsou získány v rozporu se zákonem. Účastník řízení poukazuje na skutečnost, že pod pojem telekomunikační provoz ve smyslu § 88 a § 88a trestního řádu se rozumí i zasílání zpráv elektronickou poštou, nadto může být jeho záznam použit jako důkaz pouze s přiloženým protokolem, který ve správním spise chybí. Policie ČR rovněž porušuje zákonná ustanovení, když se přenesením dokazování do správního řízení snaží opatřit důkazy ke stíhání jednotlivých členů statutárních orgánů účastníků řízení.
187. K možnosti využití podkladů poskytnutých Policií ČR Úřad odkazuje na bod 163, resp. 120 tohoto rozhodnutí. Úřad ve správním řízení nehodnotí proces získávání důkazů orgány činnými v trestním řízení, pouze doplňuje, že zákonnost získání důkazů, tedy i předmětných e-mailů, potvrdil Úřadu ve svém vyjádření dozorující státní zástupce, který k usnesením o zahájení trestního stíhání ve věci (včetně toho týkajícího se VZ Litoměřice) výslovně uvedl (cit.): ta se opírají výhradně o důkazy opatřené orgány činnými v trestním řízení postupem podle trestního řádu. O procesní použitelnosti těchto důkazů pak nemohou vznikat žádné pochybnosti. [91] Úřad má za to, že e-mailová korespondence získaná ze zajištěné výpočetní techniky jednatele společnosti Hokra není záznamem či údajem o telekomunikačním provozu dle trestního řádu, když Policie ČR předmětné e-maily získala na základě Výzvy k vydání věci, a to z počítače účastníka řízení, nikoli od telekomunikačního operátora [92] , nýbrž je záznamem obchodní povahy, který by Úřad byl oprávněn vyžádat/zajistit dle § 21 odst. 5 a 7 zákona a užít jej jako důkaz. Použití e-mailové korespondence jako podkladu pro rozhodnutí ve správním řízení Úřadu nezpochybnil ani Nejvyšší správní soud v rozhodnutí ve věci Pekaři [93] , tento typ komunikace mezi soutěžiteli ostatně v současnosti mezi důkazy posuzovanými Úřadem v obdobném typu řízení převažuje. K záměru Policie ČR získat důkazy pro své řízení viz bod 168 tohoto rozhodnutí. Rovněž poukaz účastníka řízení na rozpor postupu Policie ČR a Úřadu s čl. 13 Listiny základních práv a svobod není příhodný, neboť, vztahoval-li by se vůbec uvedený článek na daný případ, je nutné uvést, že právo chráněné tímto článkem není absolutně nedotknutelné, když citovaný článek Listiny základních práv a svobod výslovně počítá s možností zásahu do tohoto ústavního práva, a to v případech a způsoby, které stanoví zákon. Získání e-mailové korespondence Policií ČR v rámci trestního řízení, resp. možnost získat tyto záznamy dle § 21 odst. 5 a 7 zákona Úřadem, lze považovat za případy a způsoby zákonného zásahu do práva na listovní tajemství, které mají oporu v samotné Listině základních práv a svobod. Ústavně chráněná práva účastníka řízení tak nebyla narušena a postup Úřadu je konformní i s ústavními právními předpisy.
188. Účastník řízení uvádí, že kartelové dohody jsou uzavírány proto, aby jednotlivým účastníkům přinesly prospěch, např. z navýšení ceny, za kterou se bude realizovat předmětná zakázka nebo z omezení ostatních soutěžitelů na trhu. Uzavření takové dohody vyžaduje značné úsilí všech zúčastněných, vysokou časovou náročnost a podstoupení vysokého rizika postihu. Úřad v tomto směru neprovedl žádné dokazování o prospěchu účastníků řízení z uzavření kartelové dohody a jejich motivaci. Účastník řízení tedy navrhuje Úřadu, aby vyžádal od Policie ČR znalecký posudek (jehož kopii Úřadu předkládá), který vyvrací neexistenci soutěžního prostředí u předmětné zakázky, neboť dokládá, že společnost Hokra nabídla zadavateli cenu za provedení služeb u jednotlivých ubytoven několikanásobně nižší, než je cena obvyklá v místě a čase. Společnost Hokra konstruovala svou nabídku na hranici svých možností, místo aby se na úkor zadavatele obohatila.
189. Úřad uvádí, že smyslem uzavírání zakázaných dohod v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek může být obohacení účastníků řízení na úkor zadavatele veřejné zakázky, případný prospěch, a tedy i motivaci účastníků řízení však Úřad nezkoumal, neboť v tomto správním řízení nejsou rozhodné pro konstataci existence zakázané dohody ve formě jednání ve vzájemné shodě. K výši cenové nabídky Úřad odkazuje na bod 167 tohoto rozhodnutí a doplňuje, že výše nabízené ceny, byť dle znaleckého posudku nižší než obvyklé, ani nemůže sama o sobě vyvážit neexistenci soutěžního prostředí ve výběrovém řízení k zakázce, Úřad tedy na základě § 3 a § 52 správního řádu závěry znaleckého posudku ve správním řízení neposuzoval. Z některých závěrů znaleckého posudku ostatně ani nevyplývá, že nabízené ceny byly u všech jednotlivých ubytoven nižší než obvyklé. Úřad též poukazuje na skutečnost, že účastník řízení navrhuje použít ve správním řízení podklad od Policie ČR, když sám zpochybňuje jejich použití ve správním řízení vůbec.
VI.6. Vyjádření Úřadu ke stanoviskům účastníků řízení k podkladům rozhodnutí
190. Dne 13.5.2010 se účastník řízení společnost Inzet seznámil s podklady rozhodnutí a ve stanovené lhůtě podal Úřadu stanovisko k těmto podkladům. V tomto podání ze dne 14.5.2010 [94] účastník řízení odkazuje na svá dřívější stanoviska a uvádí, že sdělení Krajského státního zastupitelství v Českých Budějovicích ze dne 21.4.2010 neodpovídá na dotaz Úřadu, zda důkazy získané orgány činnými v trestním řízení jsou bez dalšího použitelné v řízení správním (které je vedeno proti právnickým osobám), je tautologií a bez dalšího vychází z předpokladu, že předmětné důkazy (e-mailová korespondence) byly získány v souladu s trestně právními předpisy, když tuto otázku může zodpovědět pouze soud. V této souvislosti účastník řízení dále odkazuje na ustanovení § 158d trestního řádu, ve kterém se mj. uvádí, že má-li být zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků, lze je uskutečnit jen na základě předchozího povolení soudce. Podle účastníka řízení je e-mailová korespondence písemností uchovanou za použití technických prostředků (v počítači). Účastník řízení rovněž uvádí, že vyloučení aplikace zásady de minimis v daném případě nemá oporu v nové právní úpravě účinné od 1.9.2009, a proto je tato nová právní úprava pro účastníky řízení příznivější než právní úprava předchozí, proto je nutné ji použít a zmíněnou zásadu aplikovat.
191. Úřad zdůrazňuje, že mu nepřísluší posuzovat oprávněnost získávání důkazů v trestním řízení, k tomu je dle § 174 trestního řádu oprávněn dozorující státní zástupce, který vykonává dozor nad zachováním zákonnosti postupu policejního orgánu, tudíž i nad zákonnosti získávání důkazů v trestním řízení. Úřad proto písemně požádal dozorujícího státního zástupce v předmětné trestní věci, aby se vyjádřil k zákonnosti získání důkazů v trestním řízení a podkladů předaných Úřadu Policií ČR. K odpovědi dozorujícího státního zástupce Úřad odkazuje na bod 187 tohoto rozhodnutí. K ustanovení § 158d trestního řádu Úřad uvádí, že jej nelze vztáhnout na e-maily ze zajištěné výpočetní techniky jednatele společnosti Hokra. [95] K nové právní úpravě a zásadě de minimis Úřad odkazuje na bod 182 tohoto rozhodnutí.
192. Na základě seznámení účastníka řízení společnosti Natural s podklady rozhodnutí, které proběhlo dne 10.5.2010, se tento účastník řízení vyjádřil přípisem ze dne 18.5.2010 [96] , v němž uvádí, že Úřad skutečnost uzavření neplatných či zakázaných dohod nepřímo popírá, jeho právní výklad bodu 105 Výhrad neobstojí, neboť je vyvracen závěry znaleckého posudku č. 200802 ze dne 1.12.2008, který je založen do spisu. Úřad se též nevypořádal se skutečností, že účastníků výběrového řízení k veřejné zakázce bylo celkem šestnáct, když posléze došlo k náhodnému výběru pěti subjektů na základě losu. Hospodářskou soutěž v kontextu této skutečnosti měl možnost ovlivnit zejména zadavatel veřejné zakázky. Dle výše uvedeného znaleckého posudku bylo jednoznačně prokázáno, že vítězná nabídková cena byla několikanásobně nižší, než je cena obvyklá v místě a čase. Zadavatel tudíž z této nabídky profitoval. Úřad žádným způsobem nehodnotí postavení zadavatele veřejné zakázky, formu a způsob provedení veřejné zakázky a výhody z toho pro zadavatele plynoucí. Dále se účastník řízení vyjadřuje k procesní použitelnosti materiálů od Policie ČR, k podnětu podanému Policií ČR uvádí, že policejnímu orgánu nepřísluší činit závěry o existenci kartelové dohody mezi účastníky řízení. Dále je podle něj nepřípustné postupovat usnesení o zahájení trestního stíhání jiným subjektům než těm, které jsou zúčastněny na trestním řízení, a předání CD s e-mailovou korespondencí mezi účastníky řízení považuje za zcela nezákonný postup. Skutečnost, že údajná e-mailová korespondence měla probíhat mezi účastníky řízení, Úřad neprokázal, u některé korespondence chybí označení příjemce. Účastník řízení uzavírá, že Úřad žádným způsobem neprokázal nekalosoutěžní chování účastníků řízení a existenci zakázaných dohod či jednání dle zákona a že Úřad náležitě nepřihlížel k opatřeným důkazním materiálům a podáním účastníků řízení.
193. Ke zmíněnému znaleckému posudku a obohacení účastníků řízení na úkor zadavatele se Úřad vyjádřil v bodech 167 a 189 tohoto rozhodnutí. Smyslem bodu 105 Výhrad bylo podat, že při praktice bid-rigging si soutěžitelé nekonkurují, ale domlouvají se o nabídkách předkládaných zadavateli, ať už s cílem obohatit se na úkor zadavatele, či jen s cílem získat danou zakázku dohodnutým způsobem. Úřad poukazuje na skutečnost, že žádost o účast ve výběrovém řízení k předmětné veřejné zakázce podalo 12 zájemců, díky zvolenému způsobu výběru byl tento okruh omezen na účastníky řízení a ti teprve následně jednali ve shodě s cílem ovlivnit výsledek soutěže. K roli zadavatele při výběru do užšího řízení viz pozn. č. 45 tohoto rozhodnutí. Policie ČR podala Úřadu podnět nikoli se závěrem o existenci kartelové dohody, nýbrž s upozorněním na možnou existenci takovéto dohody mezi účastníky řízení. Účastník řízení nijak nespecifikuje, v čem má nepřípustnost a nezákonnost postoupení usnesení o zahájení trestního stíhání a CD s e-mailovou korespondencí mezi účastníky řízení spočívat. Úřad k tomu doplňuje, že s možností použití e-mailů ve správním řízení se již v rozhodnutí vypořádal, usnesení o zahájení trestního stíhání Úřad ve správním řízení jako podklad pro rozhodnutí nepoužil. Všechny předmětné e-maily mají prokazatelně svého odesílatele i adresáta. [97] Úřad má za prokázané, že e-mailové adresy odesílatele a příjemců e-mailů byly v rozhodném období používány účastníky řízení. Závěrem Úřad podotýká, že nekalosoutěžní chování (ve smyslu příslušných ustanovení obchodního zákoníku) nespadá do okruhu jeho působnosti.
194. Účastník řízení společnost Hokra se seznámil s podklady rozhodnutí dne 10.5.2010 a na základě tohoto seznámení se k podkladům rozhodnutí vyjádřil přípisem ze dne 7.6.2010 [98] . Účastník řízení v něm opětovně namítá nezákonnost podkladů předložených Policií ČR a navrhuje Úřadu, aby do spisu opatřil originál znaleckého posudku č. 200802, neboť z něho vyplývá, že cena, za kterou účastník řízení zakázku realizoval, nebyla předražená , a vyvrací úvahy Úřadu o tom, že účastník řízení spolu s ostatními účastníky řízení uzavřel dohodu a odstranil tak konkurenční prostředí mezi nimi a zadavateli se tak nedostalo od soutěžitelů nejvýhodnější nabídky, a aby zkoumal, zda bylo v možnostech jednotlivých zájemců o zakázku, aby nabídli zadavateli jiné cenové nabídky, než které mu skutečně zaslali. Účastník řízení uvádí, že by bylo bez logiky nabízet zadavateli cenu nižší než obvyklou, pokud by bylo jasné, že předmětnou zakázku získá. Účastník řízení dále k vyjádření dozorujícího státního zástupce ze dne 21.4.2010 sděluje, že ze strany tohoto státního zástupce se jedná o dlouhodobé a soustavné porušování práv obviněných, proto nemůže jeho vyjádření o procesní použitelnosti podkladů od Policie ČR obstát a legalizovat tyto v rozporu se zákonem pořízené důkazy. Na podporu tohoto tvrzení předkládá Úřadu Usnesení Krajského státního zastupitelství České Budějovice č.j. KZV 48/2007 ze dne 16.10.2007 a dále předkládá Stížnost do usnesení o zahájení trestního stíhání č.j. ČTS OKFK-22/4-2007 ze dne 27.8.2007 a Nález Ústavního soudu č.j. I. ÚS 3038/07 ze dne 29.2.2008. Účastník řízení proto navrhuje, aby Úřad veškeré podklady obdržené od Policie ČR vyřadil ze správního spisu a při rozhodování ve věci k nim nepřihlížel.
195. Úřad k vyjádření účastníka řízení společnosti Hokra uvádí, že k nezákonnosti podkladů od Policie ČR, znaleckému posudku a zkoumání možností účastníků řízení v souvislosti s nabízenou cenou zadavateli se již vyjádřil výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí. K předložené cenové nabídce účastníka řízení dále konstatuje, že nejvýhodnější nabídka předložená zadavateli nutně neznamená z pohledu účastníka řízení jako zájemce o zakázku nejnižší možnou cenovou nabídku, kterou je zájemce o zakázku schopen zadavateli předložit, a že výše této nabídky nemůže sama o sobě ospravedlnit existenci zakázané dohody. Uvedené přílohy přípisu se týkají odposlechů pořízených Vojenským obranným zpravodajstvím v souvislosti s výběrovým řízením k jiné veřejné zakázce a nadto jde o takové důkazní prostředky, které by Úřad ve správním řízení nemohl sám obstarat a použít. Úkony dozorujícího státního zástupce není správní orgán oprávněn posuzovat.
VII. Subjektivní stránka deliktu
196. Ačkoliv je odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž odpovědností objektivní, konstrukce zákona předpokládá možnost uložení pokuty či opatření k nápravě za protisoutěžní delikt pouze tehdy, jestliže k porušení zákona dochází zaviněně, resp. slovy zákona, úmyslně nebo z nedbalosti (viz § 22 odst. 2 zákona). Zákon tak ukládá Úřadu, aby u všech soutěžitelů, tj. jak u fyzických, tak u právnických osob, které hodlá za porušení hmotněprávních ustanovení zákona sankcionovat, zkoumal zavinění. Úřad ve svých rozhodnutích [99] složku zavinění zkoumá pravidelně i u soutěžitelů-právnických osob, a to skrze jejich personální substrát (fyzické osoby vystupující v řídících orgánech soutěžitelů). Zkoumání subjektivní stránky jednání účastníka řízení považuje tedy Úřad za nezbytnou součást úvah o samotné možnosti uložit pokutu; forma zavinění je pak i podle judikatury správních soudů relevantní z hlediska rozhodování o výši ukládané pokuty. [100]
197. Zaviněním se rozumí psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. I v soutěžním právu je třeba rozlišovat dvě základní formy zavinění: úmysl ( dolus ) a nedbalost ( culpa ). Při zkoumání formy subjektivní stránky správního deliktu, tj. zavinění, je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje. V případě vědomé nedbalosti i nepřímého úmyslu jednající ví, že škodlivý následek může způsobit. Zatímco u vědomé nedbalosti jednající nechce způsobit škodlivý následek, resp. bez přiměřených důvodů spoléhá, že jej nezpůsobí, v případě úmyslu nepřímého je subjekt srozuměn s tím, že škodlivý následek způsobit může. Pokud jde o úmysl přímý, vychází se z toho, že jednající nejenže věděl, ale také chtěl porušit či ohrozit zájem chráněný zákonem. Není tedy rozhodné, zda účastník řízení věděl, že porušuje konkrétní zákonné ustanovení, či zda si byl vědom možnosti porušení zákona. Při posouzení subjektivní stránky deliktu porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 zákona je rozhodné posouzení volní a vědomostní složky ve vztahu k objektu deliktu, tj. k právem chráněnému zájmu, jímž je existence a fungování hospodářské soutěže na trhu zboží a služeb, resp. hospodářská soutěž prostá narušení ve smyslu § 1 odst. 1 zákona, tedy účinná hospodářská soutěž.
198. Při posuzování formy zavinění Úřad též přihlédl k judikatuře evropských soudů, z níž vyplývá, že pro konstatování úmyslného porušení soutěžního práva není nezbytné, aby si soutěžitelé byli vědomi toho, že porušují zákaz stanovený soutěžními pravidly Smlouvy ES, resp. SFEU; je dostačující, aby si nemohli být nevědomi toho, že napadené jednání mělo za cíl nebo mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže na společném trhu. [101]
199. Při posuzování subjektivní stránky jednání, jež je předmětem správního řízení, vycházel Úřad z toho, že z okolností případu je nepochybné, že si účastníci řízení s přihlédnutím ke znalosti účelu zadávání veřejných zakázek (obzvláště dosažení nejvýhodnější nabídky zadavatelem na základě skutečného konkurenčního boje uchazečů o zakázku) mohli být vědomi toho, že by jejich jednání mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže. Úřad proto dospěl k závěru, že účastníci řízení porušili zákon ve formě úmyslu.
VIII. Odůvodnění výše pokut
200. Podle § 22 odst. 2 zákona může Úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 milionů Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 11, odst. 1 a § 18 odst. 1 zákona nebo neplní závazky uznané podle § 7 odst. 2 nebo § 11 odst. 3 zákona. Při rozhodování o výši pokuty přihlédne Úřad zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování zákona.
201. Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů [102] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení. Zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, aniž by byl pro soutěžitele likvidační. Uložená pokuta by tedy měla plnit zároveň funkci represivní a funkci preventivní.
202. Při stanovování konkrétní výše pokuty Úřad předně vychází ze zákonem předepsaných kritérií, která má v sobě tato pokuta odrážet, a to ze závažnosti deliktu, délky jeho trvání a případného opakování protisoutěžního jednání účastníků správního řízení. Dále Úřad zohledňuje další jím zjištěná specifika případu, která jsou pro stanovení výše pokuty relevantní. [103]
203. Úřad za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených zákonem vypracoval a na svých internetových stránkách zveřejnil tzv. Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění (dále též jen Zásady ).
Základní částky pokut
204. Základní částky pokut mají být dle Zásad stanoveny na základě obratů dosažených účastníky řízení z prodeje zboží či služeb, jichž se narušení hospodářské soutěže přímo nebo nepřímo dotýká (hodnota prodejů na relevantním trhu). Základní částky pokut dále reflektují typovou závažnost správního deliktu a délku jeho trvání.
a) Hodnoty prodejů
205. Pro účely stanovení pokut Úřad vycházel z důvodu vyšší vypovídací schopnosti z údajů o hospodaření účastníků řízení v roce 2008, přičemž zohlednil též předběžné údaje hospodaření za rok 2009 vycházející z předběžných účetních závěrek účastníků řízení.
206. V roce 2008 dosáhli účastníci řízení na území České republiky následujících celkových obratů (v tis. Kč): společnost Hokra 22 932, společnost Inzet 66 976, společnost Prominecon 1 130 396, společnost CBK 1 608 a společnost Natural 15 996. Na vymezeném relevantním trhu v roce 2008 činil obrat společnosti Hokra 11 941 000,-Kč, společnosti Inzet 2 652 768,-Kč, společnosti Prominecon 80 781 510,-Kč, společnosti CBK 1 608 080,-Kč a společnosti Natural 6 917 912,-Kč. V roce 2009 dosáhla společnost Hokra na relevantním trhu obratu ve výši 3 120 902,-Kč (z celkového obratu ve výši 5 859 000,-Kč), společnost Inzet ve výši 2 645 520,-Kč (z celkového obratu ve výši 76 897 000,-Kč), společnost Prominecon ve výši 43 944 000,-Kč (z celkového obratu ve výši 735 846 000,-Kč), společnost Natural ve výši 2 883 789,-Kč (z celkového obratu ve výši 10 021 000,-Kč) a společnost CBK dosáhla celkového obratu ve výši 736 000,-Kč.
b) Závažnost
207. Základním východiskem pro stanovení přiměřených výší pokut je skutečnost, že trest by měl odpovídat povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládán. Při určení konkrétních výší pokut je třeba zohlednit jak typovou, tak konkrétní závažnost jednání, jež je předmětem správního řízení.
208. V tomto rozhodnutí je deklarováno porušení § 3 odst. 1 zákona, neboť účastníci řízení uzavřeli dohodu (jednali ve vzájemné shodě) týkající se účasti ve výběrovém řízení k veřejné zakázce a nabídkových cen. Úřad tuto dohodu typu bid-rigging, která v sobě zahrnuje zejména prvky cenové dohody, považuje v souladu se Zásadami [104] typově za velmi závažné porušení zákona . V případě protisoutěžního jednání, které je považováno typově za velmi závažný delikt, ukládá Úřad nejpřísnější pokuty.
209. V tomto správním řízení Úřad prokázal faktický dopad předmětného jednání účastníků řízení na hospodářskou soutěž ve formě vyloučení řádné soutěže při výběrovém řízení k veřejné zakázce mezi účastníky řízení, čímž bylo znemožněno zadavateli získat zakázku na základě konkurenčního boje. Jednání účastníků řízení tak mělo citelný dopad na soutěž o předmětnou veřejnou zakázku.
210. Po zohlednění výše uvedených skutečností stanovil Úřad výchozí podíl pro výpočet pokut ve výši 3 % z hodnot prodejů jednotlivých účastníků řízení.
c) Délka trvání deliktu
211. Jednání účastníků řízení započalo nejpozději 10.11.2006 a bylo ukončeno 14.11.2006. Délka trvání protisoutěžního jednání pro účely stanovení pokuty činí méně než jeden rok, proto Úřad v souladu se Zásadami vynásobil výchozí podíl koeficientem času v hodnotě jedna. K délce trvání deliktu Úřad považuje za nutné dodat, že zdánlivě krátká délka trvání deliktu nijak nesnižuje jeho závažnost, resp. škodlivost pro hospodářskou soutěž, neboť šlo o zakázanou dohodu typu bid-rigging , která cílila k vyloučení soutěže při konkrétním výběrovém řízení. Tohoto cíle bylo skutečně dosaženo, proto další trvání deliktu již nebylo z povahy věci nutné. Nicméně škodlivé následky jednání účastníků řízení mohly trvat mnohem déle.
d) Stanovení základních částek pokut
212. Úřad na základě shora uvedených úvah stanovil základní částky pokut jednotlivých účastníků řízení takto: společnosti Hokra ve výši 358 230,-Kč, společnosti Inzet ve výši 79 583,-Kč, společnosti Prominecon ve výši 2 423 445,-Kč, společnosti CBK ve výši 48 242,-Kč a společnosti Natural ve výši 207 537,-Kč.
Úprava základních částek pokut
213. Úřad dále posoudil, zda jsou dány přitěžující či polehčující okolnosti, které jsou důvodem ke zvýšení či snížení pokut nad či pod úroveň stanovených základních částek. Všechny přitěžující a polehčující okolnosti je třeba hodnotit jak jednotlivě, tak ve vzájemném kontextu.
214. Úřad přihlédl k formě zavinění (subjektivní stránce jednání) účastníků řízení. Skutečnost, že se účastníci řízení dopustili úmyslného porušení zákona (viz výše), považuje Úřad v souladu se Zásadami za přitěžující okolnost, kterou promítl do konečné výše pokut, a to zvýšením základních částek pokut všech účastníků řízení o 20 %.
215. Úřad dále zohlednil, že společnost Hokra měla při protisoutěžním jednání účastníků řízení vedoucí roli (odesílatele e-mailů a tvůrce v nich obsažených pokynů, viz bod 136 tohoto rozhodnutí) a tuto skutečnost vyhodnotil jako přitěžující okolnost a promítl ji do výsledné výše pokuty společnosti Hokra tak, že navýšil základní částku ještě o 30%.
216. Úřad ve správním řízení neshledal žádnou polehčující okolnost.
Výsledná kalkulace pokut
217. Po zohlednění všech přitěžujících a polehčujících okolností byla základní částka pokuty společnosti Hokra zvýšena o 50% a základní částky pokut ostatních účastníků řízení zvýšeny o 20 %, výše pokut účastníků řízení proto činí: 537 000,-Kč pro společnost Hokra, 95 000,-Kč pro společnost Inzet, 2 908 000,-Kč pro společnost Prominecon, 57 000,-Kč pro společnost CBK a 249 000,-Kč pro společnost Natural.
218. S přihlédnutím k hodnotě celkových obratů účastníků řízení za rok 2009 Úřad navýšil pokuty účastníkům řízení Prominecon a Inzet tak, aby výše pokut, ukládaných i tak při samé spodní hranici zákonného rozpětí, dosahovala alespoň 0,5 % z celkového obratu těchto společností za rok 2009. Pokud by k této úpravě Úřad nepřikročil, ukládaná sankce by nebyla pro trestané soutěžitele vůbec citelná a neplnila by svou represivní a individuálně preventivní funkci. Výsledná výše pokuty účastníka řízení společnosti Inzet tedy činí 384 000,-Kč a výsledná výše pokuty účastníka řízení společnosti Prominecon činí 3 679 000,-Kč.
219. Horní hranice pokut, kterou lze na základě zákona uložit, je stanovena alternativně. Za horní hranici je považována ta z použitelných hranic, která je pro příslušného soutěžitele nepříznivější. Úřad tedy v daném případě považoval za horní hranici pokut výši 10 % z čistého obratu dosaženého jednotlivými účastníky řízení za poslední ukončené účetní období.
220. Shora vymezené pokuty jsou tak uloženy v rozmezí stanoveném zákonem, Úřad zdůrazňuje, že uložení nižších pokut, např. s ohledem na nižší obraty některých účastníků řízení dosažené na relevantním trhu v roce 2009, by nebylo schopno reálně plnit represivní a preventivní funkci ukládaných pokut a zajistit proporcionalitu trestání.
221. Uložené pokuty jsou účastníci řízení povinni uhradit ve lhůtě uvedené ve výrokové části III. tohoto rozhodnutí, tj. ve lhůtě 90 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Úhrada se provede na účet Celního úřadu Brno, číslo účtu 3754-17721621/0710, variabilní symbol-identifikační číslo účastníka řízení.
IX. Náklady řízení
222. Podle § 79 odst. 5 správní řádu uloží správní orgán účastníku řízení povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou, pokud vyvolal správní řízení porušením své právní povinnosti. Výši paušální částky stanoví § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení. Dle zmíněného ustanovení vyhlášky činí paušální částka nákladů 1 000,- Kč, přičemž ve zvláště složitých případech se zvyšuje o 1 500,- Kč.
223. Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že účastníci řízení jednáním, jež v rámci správního řízení posuzoval, porušili § 3 odst. 1 zákona, tedy porušili svou povinnost neuzavírat zakázané dohody narušující soutěž na relevantním trhu, je splněna podmínka daná v § 79 odst. 5 správního řádu jsou tedy splněny zákonné předpoklady pro uložení náhrady nákladů správního řízení účastníkům řízení. Výši paušální částky stanovil Úřad na 2 500,- Kč. S ohledem na délku řízení a rozsah prováděného dokazovaní má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, tudíž základní paušální částku 1 000,- Kč navýšil o 1 500,-Kč.
224. Náklady řízení jsou účastníci řízení povinni uhradit ve lhůtě do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Úhrada se provede na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol se uvede kmenová část daňového identifikačního čísla účastníka řízení.
X. Závěr
225. Ze všech uvedených důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání správního deliktu dle § 3 odst. 1 zákona ve smyslu předmětu zahájeného správního řízení, a Úřad tedy rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí můžou účastníci řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Michal Petr, Ph.D.
ředitel Sekce hospodářské soutěže

Obdrží:
1. JUDr. Jan Liegert, advokát, se sídlem 110 00 Praha 1, V Jámě 8
2. Mgr. Michal Stupka, advokát, se sídlem 140 00 Praha 4, Družstevní 8/1395
3. Mgr. Jiří Šimek, advokát, se sídlem 110 00 Praha 1, Revoluční 25/767
4. JUDr. Josef Heyduk, advokát, se sídlem 350 02 Cheb, Májová 32
5. CBK SHIFT s.r.o., se sídlem 326 00 Plzeň, Slovanská 409/64
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Oznámení o zahájení správního řízení-viz str. 6-15 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[2] Viz str. 26 a násl. spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[3] VUSS Litoměřice byla zrušena k 1.1.2008, její nástupnickou organizací se stala Vojenská ubytovací a stavební správa Praha (dále též VUSS Praha ).
[4] Viz str. 48 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[5] Žádosti o zadávací dokumentaci jednotlivých účastníků řízení jsou součástí podkladů poskytnutých Policií ČR-viz str. 44-61 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[6] Viz Seznam odeslaných informací k akci 32/23-154/2006-1440-str. 62 spisu sp. zn. S159/2009/KD, společnostem CBK, Hokra a Natural odeslány dne 18.9.2006 a společnostem Prominecon (dříve NAVATYP a.s.) a Inzet dne 22.9.2006.
[7] Viz Seznam doručených a přijatých nabídek k VZ Litoměřice, str. 63 a 524-525 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[8] Viz Oznámení zadavatele o vylosování zájemců (včetně doručenek účastníkům řízení), str. 75-84 a 538-560 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[9] Viz Výzva k předložení nabídky (včetně doručenek účastníkům řízení) ze dne 24. 10. 2006, str. 85-89 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[10] Viz Seznam doručených a přijatých nabídek, str. 90 a 523 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[11] Viz str. 108-148 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[12] Viz Protokol o otevírání obálek s nabídkami, str. 91 a Listina účastníků otevírání nabídek, str. 92 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[13] Viz Oznámení zadavatele o vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení, str. 93 a Rozhodnutí o vyloučení, str. 94 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[14] Viz Protokol o jednání hodnotící komise, str. 95 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[15] Viz Oznámení zadavatele o přidělení veřejné zakázky (včetně doručenek), str. 96-103 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[16] Viz Smlouva o poskytování služeb, str. 104-107 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[17] Viz str. 174-175 a 176-177 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[18] Pan L. H.-jednatel společnosti Hokra.
[19] Paní I. Č.-asistentka ve společnosti Prominecon.
[20] Viz str. 153-155 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[21] Ing. M. K.-jednatel společnosti Natural a bývalý jednatel společnosti CBK.
[22] Pan J. T., prokurista společnosti Natural.
[23] Viz str. 149-152 spisu sp. zn. S159/2009/KD, e-mailové adresy adresátů viz elektronický nosič 26n a str. 665 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[24] Paní J. P., asistentka ve společnosti Inzet.
[25] Viz str. 156-158 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[26] Viz str. 169-173 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[27] Viz str. 159-163 a 164-168 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[28] Viz str. 16-17 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[29] Viz str. 262-263 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[30] Společnost Hokra z důvodu šetření Policie ČR nemá k dispozici evidenci neúspěšných řízení v roce 2006.
[31] Poskytnutí informací a podkladů společností Hokra, viz str. 232 a násl. a 293 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[32] V době, kdy chtěla společnost Inzet činnost správy a údržby provozovat, počítala s územím celé České republiky.
[33] Poskytnutí informací a podkladů společností Inzet, viz str. 228-231 a 294-297 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[34] Viz str. 214-217 a 272 a násl. spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[35] Viz str. 489 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[36] Viz str. 218-227 a 266-267 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[37] Viz str. 492 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[38] Viz str. 634 a násl. spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[39] Viz str. 205-213 a 332-333 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[40] Viz Protokol, str. 351-356 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[41] Protokol-viz str. 586 a násl. spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[42] Protokol-viz str. 315-319 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[43] Viz str. 136 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[44] Viz str. 326-331 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[45] K okolnostem samotného průběhu losování a vylosování 5 zájemců o zakázku (účastníků řízení) viz Usnesení o zahájení trestního stíhání, str. 637 a násl. spisu sp. zn. S159/2009/KD. Skutečnost, že účastníci řízení ve spolupráci se zástupcem zadavatele pravděpodobně ovlivnili výsledek losování ve svůj prospěch, je posuzována v trestním řízení, nikoliv v tomto správním řízení.
[46] Legislativní zkratka zboží je konkretizována v § 1 odst. 1 zákona, rozumí se jí výrobky a služby.
[47] Srov. též Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství publikované v Úředním věstníku C 372/5 ze dne 9.12.1997.
[48] Princip je shodný jako u předchozích právních předpisů upravujících veřejné zakázky.
[49] Viz. str. 379 a násl., 458 a násl., 500 a násl. spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[50] Srov. rozsudek Krajského soudu č. j. 62 Ca 40/2008-197 ze dne 2.12.2009 ve věci Kuřata .
[51] Data představují odhad za celou populaci podnikatelských subjektů, nezahrnují společenství vlastníků bytů, bytová družstva, rozpočtové, příspěvkové a další neziskové organizace.
[52] Přihlédl-li by Úřad k podtřídě Zprostředkovatelské činnosti realitních agentur zahrnuté v OKEČ 70.3, podíl účastníků na relevantním trhu by vzrostl.
[53] Účastníci řízení Inzet a Natural odhadli své podíly zlomky promile, společnost Hokra pak na 0,1% při předpokladu 650 uklízecích společností v ČR.
[54] Srov. nález Ústavního soudu č.j. II. ÚS 192/05 ze dne 11.7.2007 ve věci Telefónica O2 nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27.10.2004.
[55] Srov. též § 6 odst. 2 zákona před účinností novely.
[56] Úřad pro účely výkladu zanedbatelného dopadu vydal Oznámení Úřadu o ochraně hospodářské soutěže o dohodách (dále též Oznámení ), jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, dle tohoto oznámení Úřad nepovažuje za zakázané takové dohody, které jsou vymezeny v bodě 10 (mají zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž, tj. dohody v případech, kdy společný podíl soutěžitelů, kteří jsou účastníky horizontální dohody, nepřesahuje 10 % na kterémkoli dohodou dotčeném relevantním trhu nebo podíl žádného ze soutěžitelů, kteří jsou účastníky vertikální dohody, nepřesahuje 15 % na kterémkoli dohodou dotčeném relevantním trhu), a nelze za ně dle bodu 13 považovat dohody obsahující tvrdé omezení (tzv. hard-core omezení); viz webové stránky Úřadu www.compet.cz.
[57] Výše pokut pro účastníky řízení by podle obou právních úprav byla stejná; lhůty pro ukládání pokut nehrají roli, neboť by podle obou právních úprav nedošlo k jejich uplynutí; formu zavinění není třeba podle nové právní úpravy zkoumat, jelikož odpovědnost za správní delikt je objektivní, což nelze považovat za příznivější úpravu; ustanovení o prokázání vynaloženého úsilí k zabránění porušení zákazu ze strany právnické osoby není v daném případě z logiky věci využitelné, neboť účastníci řízení chtěli ovlivnit soutěž o zakázku a tu také svým jednáním ovlivnili (viz dále).
[58] Rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 A 19/2002 ze dne 12.5.2005.
[59] Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 As 19/2006-55 ze dne 9.1.2007 ve věci Komora veterinárních lékařů ČR .
[60] Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Afs 78/2008-721 ze dne 25.2.2009 ve věci Stavební spořitelny.
[61] Ibid.
[62] Viz např. rozsudek Tribunálu v případě C-49/92 P ve věci Anic [1999] ECR I-4125 nebo Rozsudek SD 56 a 58/64 ve věci Consten a Grundig [1966] ECR 429.
[63] Rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Afs 78/2008-721 ze dne 25.2.2009.
[64] Rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 8 Afs 56/2007-479 ze dne 30.12.2009.
[65] Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 40/2007-204 ze dne 30.9.2008.
[66] Ibid.
[67] K tomu srov. Rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. ÚOHS-R 20, 21, 22/2004/-1249/2009/310/ADr ze dne 2.2.2009 ve věci Pekaři .
[68] Rozsudek Tribunálu v případě T-15/99 ze dne 20.3.2002 ve věci Brugg Rohrsysteme GmbH [2002] ECR II-01613 , odst. 71-74. Rozsudek Tribunálu v případě T-44/00 ze dne 8.7.2004 ve věci Mannesmannröhren-Werke AG [2004] ECR II-02223, odst. 181-184.
[69] Rozsudek SD v případě C-49/92 P ze dne 8.7.1999 ve věci Commission Anic [1999] ECR I -0412., odst. 76-82, 203.
[70] Rozsudek Tribunálu ve spojených případech T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 to T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 a T-335/94 ze dne 20.4.1999 ve věci Limburgse Vinyl Maatschappij NV, Elf Atochem SA, BASF AG, Shell International Chemical Company Ltd, DSM NV and DSM Kunststoffen BV, Wacker-Chemie GmbH, Hoechst AG, Société artésienne de vinyle, Montedison SpA, Imperial Chemical Industries plc, Hüls AG and Enichem SpA [1999] ECR II-00931 , odst. 770-778 nebo Rozsudek Tribunálu ve spojených případech T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95, T-35/95, T-36/95, T-37/95, T-38/95, T-39/95, T-42/95, T-43/95, T-44/95, T-45/95, T-46/95, T-48/95, T-50/95, T-51/95, T-52/95, T-53/95, T-54/95, T-55/95, T-56/95, T-57/95, T-58/95, T-59/95, T-60/95, T-61/95, T-62/95, T-63/95, T-64/95, T-65/95, T-68/95, T-69/95, T-70/95, T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 a T-104/95 ze dne 15.3.2000 ve věci Cimenteries CBR and Others [2000] ECR II-00491 , odst. 4019, 4068 a 4123.
[71] Srov. např. rozsudek Tribunálu T-29/92 ze dne 21.2.1995 ve věci Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid and others [1995] ECR II-00289. V něm soud deklaroval, že z ákaz stanovený článkem 81(1) Smlouvy ES se vztahuje na systém pravidel uplatňovaných v obchodní organizaci, která umožňují ve vztahu ke smlouvám v řízeních o veřejných zakázkách, prostřednictvím dohod mezi dotčenými soutěžiteli, po srovnání cen, které mají v úmyslu předložit, stanovit soutěžitele, který nabídne nejnižší cenu a který bude chráněn před rizikem, že jeho konkurenti nabídnou nižší cenu, a bude tím, kdo bude schválen k vyjednávání obsahu jeho nabídky se zadavatelem zakázky.
[72] Ibid. Srov. též rozhodnutí Komise v případech Pre-insulated Pipe Cartel IV/35.691/E-4 ze dne 21.10.1998 a European Sugar Industry IV/26.918 ze dne 2.2.1973, ze kterých plyne, že procedura veřejných zakázek předpokládá konkurenční nabídkové řízení, v nichž veřejní zadavatelé mají právo očekávat, že navržené nabídky ve výběrovém řízení nebudou výsledkem koluze mezi uchazeči o zakázku. V systému zadávání zakázek je existence soutěže mezi uchazeči o zakázku podstatná. Pokud předložená nabídka není výsledkem individuálního ekonomického výpočtu, ale znalosti nabídky jiného uchazeče nebo sladěného postupu mezi nimi, je soutěž vyloučena, či přinejmenším omezena a narušena.
[73] Srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R7,8,9,10,11,12,13,14/2001 ze dne 3. 10. 2002 ve věci Plemenáři .
[74] Ibid.
[75] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 56/2007-479 ze dne 30.12.2009.
[76] K tomu srov. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R 20, 21, 22/2004/-1249/2009/310/ADr ze dne 2.2.2009 ve věci Pekaři .
[77] Jak vyplývá z cenových nabídek předložených zadavateli.
[78] Viz např. rozsudek SD v případě C-49/92 P ve věci Anic [1999] ECR I-4125,odst. 99; rozsudek SD v případě C-219/95 P ve věci Ferriere Nord SpA ECR II-4411, odst. 14 a 15.
[79] Takovouto dohodu by ostatně ani dle Oznámení nebylo možno označit za dohodu se zanedbatelným dopadem na hospodářskou soutěž (viz ustanovení 13 Oznámení), a to především pro své negativní účinky na proces zadávání veřejných zakázek (na jeho hospodárnost, efektivnost a transparentnost) a odčerpávání veřejných zdrojů.
[80] Účastníci řízení rovněž nijak důkazně nedoložili benefity svého jednání na hospodářskou soutěž, viz § 52 správního řádu.
[81] Viz str. 490-491 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[82] Viz str. 493 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[83] Viz str. 709 a násl. spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[84] V souvislostí s nutností zkoumání materiální stránky deliktu konstatoval Nejvyšší soud v rozhodnutí č. j. 7 Afs 27/2008 ze dne 31.10.2008, že (cit.): Postavení pachatele jiného správního deliktu by v případě nezkoumání materiálního korektivu deliktu bylo v mnoha ohledech, zejména z hlediska výše sankce, která mu za určitý typ deliktního jednání hrozí, bez věcných důvodů horší než je tomu u přestupku, či dokonce v některých případech u méně závažného trestného činu, třebaže jsou mnohdy postihována obdobná či společensky nebezpečnější jednání , z čehož lze dovodit jakousi hierarchii deliktů dle jejich materiální stránky.
[85] Viz str. 789 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[86] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Asf 58/2009-541 ze dne 31.3.2010 ve věci Distributoři léčiv .
[87] Viz Rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 4 As 2/2005-62 ze dne 20.1.2006.
[88] Viz str. 717 a násl. spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[89] Viz str. 779 a násl. spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[90] Viz str. 740 a násl. spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[91] Viz str. 789 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[92] Viz str. 806 a násl. spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[93] Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 40/2007-204 ze dne 30.9.2008.
[94] Viz str. 843-844 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[95] Výpočetní technika, v níž se předmětné e-maily nacházely, byla Policií ČR zajištěna postupem dle § 78 trestního řádu v sídle společnosti Hokra. Ustanovení § 158d trestního řádu se týká operativně pátracího prostředku sledování osob a věcí, při kterém jde o sledování utajovaným způsobem (ve vztahu k osobám, které jsou sledovány nebo nakládají se sledovanou věcí) pomocí technických či jiných prostředků (prostředky, které umožňují sledování, tj. např. prostorové odposlechy, přístroje ke zjišťování obsahu písemností a záznamů, vlastní pozorování apod.).
[96] Viz str. 847-849 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[97] Viz CD obsahující e-mailovou korespondenci (26n) a e-mailová korespondence v listinné podobě str. 149 a násl. a 665 spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[98] Viz str. 855 a násl. spisu sp. zn. S159/2009/KD.
[99] Srov. např. rozhodnutí Úřadu č.j. S 132/2007-05901/2008/810 ze dne 1. 4. 2008 ve věci Estée Lauder CZ.
[100] Srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 31 Ca 133/2005-62 ze dne 30. 11. 2006 ve věci SAZKA , potvrzený rozsudkem NSS č.j. 7 Afs 40/2007 .
[101] Srov. např. rozsudek Soudu prvního stupně T-65/89 ve věci Industrie and British Gypsum v. Komise , [1993] ECR II-389.
[102] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 27/2006 ze dne 6. 4. 2007 ve věci ČSAD Liberec .
[103] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 20/2006 ze dne 29. 5. 2007 ve věci Telefónica O2 .
[104] Srov. bod 22 Zásad.