UOHS S135/2004
Rozhodnutí: S135/04-7502/04-ORP Instance I.
Věc Narušení ustanovení § 11-zveřejnění změny velkoobchodní nabídky služeb Carrier Broadband Plus/Expres a maloobchodní nabídky služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi bez dostatečného časového předstihu
Účastníci Telefónica O2 Czech Republic, a.s.
Typ správního řízení Zneužití dominantního postavení
Typ rozhodnutí účastník řízení zneužil svého dominantního postavení-porušení § 9 odst. 3
Rok 2004
Související rozhodnutí R060/04
Dokumenty dokument ke stažení 289 KB


Č.j.: S 135/04-7502/04-ORP V Brně dne 3. prosince 2004
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení č.j. S 135/04 zahájeném dne 15. září 2004 z vlastního podnětu podle § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, v platném znění, ve věci možného porušení ustanovení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, v platném znění, účastníkem řízení společností ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3, IČ 60193336, ve správním řízení zastoupeným Mgr. Petrem Doubravou, bytem Na Veselí 1095/2, Praha 4-Nusle, na základě pověření ze dne 29. září 2004, vydává toto
rozhodnutí:
Společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3, IČ 60193336, tím, že dne 26. listopadu 2003 zveřejnila s platností od 1. ledna 2004 velkoobchodní nabídku služeb Carrier Broadband Plus/Extra, a to formou změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO), a maloobchodní nabídku služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi, a to formou Dodatku k ceníku vnitrostátních telekomunikačních služeb, a neposkytla ostatním provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb dostatečný časový předstih pro posouzení změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO), aby tito mohli společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3, IČ 60193336, efektivně konkurovat již od 1. ledna 2004 , zneužila své dominantní postavení na trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb k újmě jiných oprávněných provozovatelů veřejných telekomunikačních sítí a k újmě koncových zákazníků, čímž porušila § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, v platném znění.
Podle ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, v platném znění, ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3, IČ 60193336, za porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, v platném znění, pokutu ve výši 90 000 000,-Kč (slovy: devadesát milionů korun českých).
Pokuta je splatná do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže u České národní banky, pobočka Brno, č. účtu 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol se uvede kmenová část daňového identifikačního čísla účastníka řízení.
Podle § 11 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, v platném znění, Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jednání popsané pod bodem 1. výroku tohoto rozhodnutí společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3, IČ 60193336, do budoucna zakazuje. O d ů v o d n ě n í
Dne 8. ledna 2004 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") stížnost společností Aliatel a.s., se sídlem Sokolovská 131/86, 186 00 Praha, IČ 61058904, Contactel s.r.o., se sídlem Vinohradská 174, 130 00 Praha 3, IČ 25733621, Czech On Line, a.s., se sídlem Rybná 14, Praha 1, IČ 63080150, v současnosti se sídlem U Nákladového nádraží 8, č.p. 3153, 130 00 Praha 3, ČESKÉ RADIOKOMUNIKACE a.s., se sídlem U Nákladového nádraží 8, č.p. 3153, 130 00 Praha 3, IČ 60193671, GTS CZECH, a.s., se sídlem Hvězdova 1073/33, 140 21 Praha 4, IČ 63999501, TELE2 s.r.o., se sídlem Vinohradská 184/2396, 130 00 Praha 3, v současnosti se sídlem Sokolovská 79/192, 186 00 Praha 8, IČ 25650009, a TISCALI Telekomunikace Česká republika s.r.o, se sídlem Dělnická 213/12, 170 04 Praha 7, na možné zneužití dominantního postavení společností ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Olšanská 55/5, 130 34 Praha 3, IČ 60193336 (dále jen "ČESKÝ TELECOM" nebo též "účastník řízení") při nabízení služeb založených na technologii ADSL (spr. spis č.l. 3-30). Toto zneužití dominantního postavení dle názoru uvedených společností spočívalo v tom, že společnost ČESKÝ TELECOM na tiskové konferenci konané dne 26. listopadu 2003 zveřejnila novou podobu služeb ADSL, které měly od 5. ledna 2004 nahradit služby poskytované prostřednictvím její složky Internet On Line (dále jen "IOL"), přičemž ve stejný den, tj. 26. listopadu 2003, rovněž zveřejnila změnu své referenční nabídky přístupu, na základě které ADSL služby koncovým zákazníkům poskytují ostatní operátoři. Zveřejněním obou nabídek ve stejný den neposkytla společnost ČESKÝ TELECOM alternativním operátorům dostatečný časový předstih pro posouzení velkoobchodní nabídky tak, aby tito operátoři mohli se společností ČESKÝ TELECOM zahájit jednání o nové podobě ADSL služeb a uzavřít s ní smlouvu umožňující poskytování těchto služeb.
Stěžovatelé jsou společnosti, kterým Český telekomunikační úřad (dále jen "ČTÚ") vydal licence ke zřizování a provozování veřejné telekomunikační sítě a licence na poskytování veřejné telefonní služby prostřednictvím veřejné pevné telekomunikační sítě a rovněž na základě generální licence ČTÚ mj. poskytují přístup uživatelům ke službám sítě INTERNET. V textu bude pro tyto ostatní oprávněné provozovatele veřejných pevných telekomunikačních sítí používán jednotný název "alternativní operátoři" nebo "ISP".
Na základě uvedené stížnosti provedl Úřad v předmětné věci předběžné šetření, v rámci kterého se obrátil na společnost ČESKÝ TELECOM se žádostí o sdělení, kdy zveřejnila referenční nabídky přístupu k síti, a zaslání kopie všech variant smluv, které uzavírá na přístup k síti. V podkladech zaslaných Úřadu dopisem ze dne 19. prosince 2003 (spr. spis č.l. 31-241) společnost ČESKÝ TELECOM uvádí, že referenční nabídka přístupu platná od ledna 2004 byla zveřejněna dne 26. listopadu 2003. K žádosti Úřadu ze dne 14. ledna 2004 o sdělení, kdy společnost ČESKÝ TELECOM poprvé seznámila veřejnost s novou nabídkou ADSL služeb pro koncové zákazníky nabízených od ledna 2004, pak účastník řízení dopisem ze dne 23. ledna 2004 Úřadu sdělil, že veřejnost byla s novou nabídkou služeb založených na ADSL technologii určených pro koncové zákazníky platnou od 1. ledna 2004 seznámena na tiskové konferenci konané dne 26. listopadu 2003 (spr. spis č.l. 247-252). Na základě výše uvedeného pak Úřad vyzval účastníka řízení k podrobnému objasnění, z jakého důvodu společnost ČESKÝ TELECOM poprvé ostatní ISP seznámila s Dodatkem k RAO II Broadband dne 26. listopadu 2003, tj. ve stejný den, kdy zveřejnila novou nabídku služeb založených na ADSL technologii pro koncové zákazníky, zejména z jakého důvodu nebyli ostatní operátoři s touto změnou seznámeni v dostatečném časovém předstihu tak, aby již koncem měsíce listopadu 2003 mohli stejně jako společnost ČESKÝ TELECOM koncovým zákazníkům nabídnout služby založené na tomto Dodatku. K tomu společnost ČESKÝ TELECOM uvedla, že chtěla vyhovět požadavkům Ministerstva informatiky ČR, ČTÚ, oprávněných poskytovatelů služby přístupu k síti Internet a veřejnosti na snížení cen za služby poskytované na bázi technologie ADSL a připravila tento Dodatek k RAO II. Nižší ceny v daném Dodatku pak zohledňovaly zkušenosti a odrážely snížené náklady získané s poskytováním služby. Ačkoli byly velkoobchodní i maloobchodní ceny oznámeny současně, platily až od 1. ledna 2004, aby ostatní oprávnění poskytovatelé telekomunikačních služeb mohli v průběhu listopadu a prosince 2003 připravit své nabídky.
Po vyhodnocení podkladů zjištěných v předběžném šetření zahájil Úřad dne 15. září 2004 z vlastního podnětu se společností ČESKÝ TELECOM správní řízení č.j. S 135/04 ve věci možného porušení § 11 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, v platném znění (dále jen "zákon"), kdy možné porušení zákona Úřad spatřuje v postupu této společnosti, která dne 26. listopadu 2003 zveřejnila s platností od 1. ledna 2004 velkoobchodní nabídku služeb Carrier Broadband Plus/Extra, a to formou změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO), a maloobchodní nabídku služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi, a to formou Dodatku k ceníku vnitrostátních telekomunikačních služeb, čímž neposkytla ostatním provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb dostatečný časový předstih pro posouzení změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO) tak, aby tito mohli společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. efektivně konkurovat již od 1. ledna 2004.
Dopisem Úřadu č.j. S 135/04-6905/04-ORP ze dne 4. listopadu 2004 byl zástupce účastníka řízení pozván k seznámení s podklady pro rozhodnutí a způsobem jejich zjištění, které se uskutečnilo v sídle Úřadu dne 10. listopadu 2004. Vyjádření účastníka řízení k podkladům rozhodnutí a ke způsobu jejich zjištění obdržel Úřad dne 12. listopadu 2004. Vypořádání námitek účastníka řízení je provedeno dále v tomto rozhodnutí.
Charakteristika společnosti ČESKÝ TELECOM
Z výpisu z obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze, oddílu B, vložky 2322 Úřad zjistil, že společnost ČESKÝ TELECOM je akciovou společností s velmi rozsáhlým předmětem činnosti, přičemž pro toto správní řízení považuje Úřad za významné p ůsobení společnosti ČESKÝ TELECOM zejména v těchto oblastech:
poskytování telekomunikačních služeb;
zřizování a provozování veřejné pevné telekomunikační sítě, jejímž prostřednictvím jsou poskytovány telekomunikační služby na celém území České republiky.
ČESKÝ TELECOM je držitelem licence Českého telekomunikačního úřadu ke zřizování a provozování veřejné telekomunikační sítě a licence k poskytování veřejné telefonní služby prostřednictvím veřejné pevné telekomunikační sítě. ČESKÝ TELECOM je soutěžitelem ve smyslu § 2 zákona.
Relevantní trh
K tomu, aby mohl Úřad věc správně posoudit, bylo nezbytné především vymezit relevantní trh, na kterém se projevují účinky jednání společnosti ČESKÝ TELECOM.
Trh je obecně místem, kde se střetává nabídka s poptávkou. Dle ustanovení § 2 odst. 2 zákona relevantním trhem je trh zboží, které je z hlediska své charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Časové vymezení trhu vyjadřuje četnost (pravidelnost a opakovatelnost) střetu nabídky a poptávky a odlišuje ji od střetu nabídky a poptávky, k níž dochází nahodile, popř. ojediněle. Z časového hlediska je při posuzování trhu brán v úvahu minulý a očekávaný vývoj pravidelných, případně relativně trvale se opakujících, dodávek na trh.
Při vymezení relevantního trhu z hlediska věcného je třeba vycházet z pohledu spotřebitele, resp. zohlednit, které výrobky či služby považuje vzhledem k jejich vlastnostem, ceně a zamýšlenému použití za shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné. Poněvadž předmětem posuzování v tomto správním řízení je jednání společnosti ČESKÝ TELECOM při nabízení velkoobchodní a maloobchodní nabídky určené k přístupu ke službám sítě Internet pomocí širokopásmové technologie ADSL, bylo tedy nejprve nezbytné posoudit, jaké alternativy přístupu ke službám sítě Internet obecně v České republice v posuzovaném období existovaly, jaké způsoby zákazníci v tomto období využívali, a vyhodnotit, zda je možné je považovat za zcela vzájemně zastupitelné z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití.
Ke zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a k přenosu dat lze využít řadu technických řešení-například pevné linky, komutované připojení, televizní kabelové rozvody, apod. Přenos dat je realizován pomocí přenosových protokolů za pomoci jednotlivých technologií.
Mezi nejběžněji využívané způsoby umožňující přístup ke službám sítě Internet patří komutované připojení a připojení pevnou linkou. Komutované připojení (také tzv. vytáčené připojení, dial-up) využívá veřejnou telefonní síť pro potřeby propojení uživatelova počítače se vstupním bodem do sítě jeho poskytovatele připojení (tzv. providera). Poněvadž je veřejná telefonní síť přizpůsobena pro přenos hlasu, je nutné pro přenos dat využít tzv. modemy. Toto připojení má dočasný charakter, vzniká a zaniká dle konkrétní potřeby na straně uživatele. Jeho nevýhodou je relativně malá spolehlivost a omezená maximální přenosová rychlost.
Za formu komutovaného připojení lze považovat i připojení přes ISDN, které se liší od klasického dial-up připojení zejména v tom, že přenos dat přes telefonní síť (v tomto případě označovanou za síť ISDN) probíhá jako plně digitální. Na straně uživatele není třeba mít běžný telefonní (tj. analogový) modem, ale pouze vhodnou kartu či adaptér pro připojení k ISDN rozhraní. Také v případě ISDN se však jedná o dočasné připojení s garantovanou přenosovou rychlostí, vznikající a zanikající na základě konkrétní potřeby.
Oba výše popsané způsoby připojení mají stejný způsob tarifikace, a to na základě délky doby trvání připojení k Internetu. Vzhledem k výše uvedenému využívají komutované připojení zejména domácnosti a menší podnikatelské subjekty.
V případě připojení pevnou linkou (také tzv. pevné připojení) je mezi uživatelem a providerem zřízeno spojení, které existuje trvale v čase a umožňuje neustálou dosažitelnost uživatele. Může být realizováno několika způsoby (například pronájem digitálního datového okruhu, bezdrátová místní smyčka apod.). Tento způsob připojení je realizovatelný například při připojování celých lokálních sítí či u společností provozujících vlastní internetové služby.
Velmi typickým způsobem propojení zákazníka a jeho providera zejména při tzv. připojení pevnou linkou je použití pevných datových okruhů. Tyto datové okruhy mohou být vytvářeny mnoha různými způsoby, přičemž konkrétní technické řešení by mělo být z pohledu uživatele irelevantní-o vše by se měl postarat zřizovatel okruhu. Cena za tento typ připojení se odvíjí od přenosové rychlosti, přičemž svou roli zde může hrát i velikost okruhu. Ve většině případů zůstává datový okruh ve vlastnictví provozovatele, pouze v případě bezdrátových okruhů si zákazník většinou může sám zakoupit potřebná koncová zařízení. Pro nižší přenosové rychlosti se využívají okruhy analogové, pro vyšší přenosové rychlosti již většinou digitální.
Poněvadž ne vždy má telekomunikační operátor k dispozici pevnou místní smyčku, využívají se pro pevné připojení také různé bezdrátové technologie, které žádné fyzické přenosové medium nevyžadují. Typickou vlastností bezdrátové místní smyčky je její stacionární charakter. Na kvalitu přenosu má vliv mnoho faktorů, jako například geografické podmínky, vzdálenost, umístění antén, a také frekvence, na kterých se přenos odehrává. Pro bezdrátové přenosy se často používá pásmo 2,4 GHz, pro kvalitnější přenosy se doporučuje pásmo 3,5 GHz. Bezdrátové přenosy sice poskytují připojení k Internetu za využití vyšších přenosových rychlostí, ale jsou cenově značně nákladnější (vztaženo k přenesenému objemu dat) a mají mnohem vyšší pořizovací náklady než vybudování ADSL přípojky. Pro vysokou cenu jsou tedy tyto technologie určeny pro jinou cílovou skupinu zákazníků, a to zejména pro velké podnikatelské subjekty. Změna poskytovatele připojení k Internetu je spojená s vysokými investičními náklady (je třeba většinou vyměnit veškerou technologii apod.).
Další variantou připojení k Internetu je mobilní připojení. Tato varianta je charakteristická tím, že umožňuje, aby se uživatel připojoval k Internetu v zásadě odkudkoli, a zejména se mohl během připojení pohybovat. V současné době je tato možnost realizována relativně nízkými přenosovými rychlostmi zejména prostřednictvím sítě GSM a má typický charakter dočasného spojení s tarifikací dle délky doby trvání připojení. Vzhledem k omezeným možnostem mobilních telefonů však není mobilní připojení běžně využíváno.
V některých lokalitách lze k přístupu k Internetu také využít rozvodů kabelové televize (dále jen "TKR"). Pro skutečnou možnost využití těchto rozvodů pro přístup k Internetu je však důležitý konkrétní způsob, jakým jsou příslušné kabelové rozvody řešeny. Tato varianta je však realizovatelná jen na velmi omezené části území České republiky, neboť ne každou síť televizních kabelových rozvodů lze využít pro přístup k Internetu. Výhodou je trvalý charakter připojení a obvyklá bývá tarifikace podle objemu přenesených dat či paušální poplatek dle přenosové rychlosti. Nevýhodou však je, že tyto rozvody mohou dle stávající legislativy využívat pouze jejich majitelé a není do nich umožněno vstoupit i jiným provozovatelům.
Technologie ADSL (tzv. "Asymetric Digital Subscriber Line") patří mezi technologie xDSL (Digital Subscriber Line), jejichž společným znakem je snaha využít na maximum přenosový potenciál existujících metalických rozvodů, především pak místních smyček.
Jak vyplývá již z názvu ADSL, jedná se o technologii asymetrickou, která díky využití širšího rozsahu frekvencí umožňuje dosahovat na běžné telefonní dvoulince přenosových rychlostí teoreticky až 9 Mbit/s směrem k účastníkovi (tzv. downstream) a 640 Kbit/s směrem od účastníka (tzv. upstream) do vzdálenosti cca 5 km bez použití opakovače při potřebném standardním průměru metalického vedení 0,5 mm, tj. snaží se maximalizovat přenosovou rychlost v jednom směru za cenu výraznějšího zpomalení ve směru opačném. Je třeba vzít v úvahu, že dosažitelné přenosové rychlosti jsou závislé na fyzické vzdálenosti od koncového bodu účastníka k nejbližšímu DSLAMu poskytovatele ADSL připojení (DSLAM=ADSL modem) a na kvalitě místní smyčky. Tuto technologii, resp. na ní založené služby, lze tedy poskytovat všem účastníkům pevné veřejné telekomunikační sítě, kteří se nacházejí ve výše zmíněné vzdálenosti od DSLAMu, který lze teoreticky vybudovat v každé ústředně ČESKÉHO TELECOMU. S nabízením služeb založených na této technologii jsou spojené malé instalační náklady u koncových účastníků, které nedosahují výše nákladů u jiných srovnatelných technologií. Zákazník také bývá většinou zpoplatněn podle objemu přenesených dat a nikoli podle délky trvání připojení. Poněvadž tato technologie pracuje ve vysokých frekvenčních pásmech, nevylučuje i simultánní použití telefonní linky pro telefonní službu.
Technologie ADSL je schopna uspokojovat obdobné potřeby jako technologie pracující ve frekvenčním pásmu 2,4 GHz, ale při předpokládaných výrazně nižších cenách, u uživatelů komutovaného přístupu nabízí zase větší stabilitu připojení, vyšší rychlosti a relativně výhodnou cenu. Tato technologie a na ní založené služby jsou plně závislé na metalickém vedení. ČESKÝ TELECOM jako provozovatel veřejné pevné telefonní sítě ovládá cca 98 % všech lokálních smyček, které jsou ukončeny v ústřednách a účastnických rozvaděčích patřících ČESKÉMU TELECOMU, kam nemají alternativní operátoři bez souhlasu ČESKÉHO TELECOMU přístup. Ačkoli v České republice již existuje právní úprava zpřístupňující místní smyčky ČESKÉHO TELECOMU i ostatním operátorům, vzhledem k výši ceny za zpřístupnění účtované společností ČESKÝ TELECOM ostatním operátorům není pronájem místní smyčky ve skutečnosti příliš využíván.
Obecně lze říci, že přístup ke službám sítě Internet prostřednictvím služby ADSL nelze považovat za zcela vzájemně zastupitelný s ostatními technologiemi umožňujícímu přístup k Internetu z následujících důvodů:
Přístup ke službám sítě Internet přes dial-up, ISDN nebo mobilní připojení je tarifikován dle skutečné délky připojení. Tyto způsoby přístupu mají dočasný charakter, vyznačují se relativně nízkou přenosovou rychlostí a například u dial-upu či mobilního připojení i značnou nestabilitou.
Připojení přes pevnou linku (ať již bezdrátovou technologií nebo pevnými digitálními okruhy) vyžaduje značné počáteční investice také na straně zákazníka-například u pevných digitálních okruhů bývá zákazníkovi vytvořen tento okruh "na míru". Měsíční cena bývá většinou stanovena podle výše přenosové rychlosti a je výrazně vyšší než předpokládaná cena u ADSL. Bezdrátové technologie jsou také vystaveny značnému vlivu prostředí-na kvalitu přenosu signálu má vliv charakter terénu, vzdálenost od vysílače, apod.
Rozvody kabelové televize sice umožňují připojení k Internetu za paušální poplatek, ale tato varianta je možná jen v několika málo lokalitách-stále ještě velká část sítí TKR není uzpůsobená na přístup ke službám sítě Internet.
Přístup ke službám sítě Internet pomocí technologie ADSL lze za jistých okolností využít všude, kde jsou k dispozici pevné telefonní linky a kde je vzdálenost k ústředně menší jak 5 km. Tato technologie umožňuje dosahovat vysokých přenosových rychlostí, využívá nevyužívané frekvenční pásmo, jsou s ní spojeny výrazně nižší investiční náklady i koncové ceny než u ostatních způsobů přístupu ke službám sítě Internet, přičemž kvalita spojení a stabilita přenosu dat je značná. Díky stávajícímu metalickému vedení lze tuto službu poskytovat všude na území ČR, kde bude k dispozici daná technologie.
Na základě výše uvedeného Úřad vymezil pro účely tohoto správního řízení z hlediska věcného dva relevantní trhy, a to:
trh zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb (pozn.: na tomto trhu společnost ČESKÝ TELECOM nabízí ostatním operátorům referenční, neboli velkoobchodní nabídku);
trh poskytování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi koncovým zákazníkům (pozn.: na tomto maloobchodním trhu společnost ČESKÝ TELECOM soutěží s ostatními operátory při získávání koncových zákazníků), přičemž nelze vyloučit další rozčlenění tohoto trhu na podnikatelský segment a segment domácností. Takové rozčlenění však pro účely tohoto správního řízení není nezbytné, neboť posuzované jednání společnosti ČESKÝ TELECOM má shodný dopad na oba tyto segmenty.
Geografický relevantní trh zahrnuje oblast, ve které jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Poněvadž příslušné licence a oprávnění jsou ČTÚ vydávány pro území České republiky, interakce nabídky a poptávky probíhá na území České republiky a služby založené na technologii ADSL jsou poskytovány prostřednictvím veřejných pevných telekomunikačních sítí, vymezil Úřad z hlediska geografického relevantní trh lokalitami na území České republiky, kde jsou nataženy veřejné pevné telekomunikační sítě.
Po stránce časové jde o trhy trvalé, charakterizované pravidelně se opakujícími dodávkami v průběhu celého roku.
K námitce účastníka řízení, že relevantní trh je třeba vymezit jako trh broadbandu, Úřad odkazuje na rozhodnutí Evropské komise ve věci Deutsche Telekom 1 , ve kterém bylo konstatováno, že za jedinou porovnatelnou technologii k ADSL by bylo možné považovat přístup k Internetu pomocí kabelových rozvodů, avšak toto je možné jen na geograficky omezeném území-z tohoto důvodu tedy nelze považovat přístup k Internetu pomocí technologie ADSL za zcela vzájemně zastupitelný s přístupem pomocí televizních kabelových rozvodů. Úřad dále uvádí, že i ve správním řízení č.j. S 252/02 vedeném se společností ČESKÝ TELECOM ve věci zneužití dominantního postavení při zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet pomocí technologie ADSL byl přístup k Internetu pomocí technologie ADSL shledán jako nezastupitelný s přístupem pomocí televizních kabelových rozvodů či jiných technologií. Závěrem k této námitce účastníka řízení Úřad odkazuje na důvody uvedené v této části rozhodnutí výše, pro které nelze širokopásmový přístup k Internetu pomocí technologie ADSL považovat za zcela vzájemně zastupitelný s přístupem pomocí televizních kabelových rozvodů.
Postavení účastníka řízení na relevantním trhu
Podle § 10 zákona má dominantní postavení na trhu soutěžitel nebo společně více soutěžitelů (společná dominance), kterým jejich tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích. Tržní sílu Úřad posuzuje podle hodnotového vyjádření zjištěného objemu dodávek nebo nákupu na trhu daného zboží (tržní podíl) dosaženého soutěžitelem nebo soutěžiteli se společnou dominancí v období, které je zkoumáno podle tohoto zákona, a podle dalších ukazatelů, zejména podle hospodářské a finanční síly soutěžitelů, právních nebo jiných překážek vstupu na trh pro další soutěžitele, stupně vertikální integrace soutěžitelů, struktury trhu a velikosti tržních podílů nejbližších konkurentů. Nebude-li pomocí těchto ukazatelů prokázán opak, má se za to, že dominantní postavení nezaujímá soutěžitel, který ve zkoumaném období dosáhl na trhu menší než 40 % tržní podíl. Dominantní postavení je tedy takové postavení na trhu, kdy se subjekt může chovat ve značné míře nezávisle na ostatních soutěžitelích a spotřebitelích. Obdobným způsobem posuzuje dominantní postavení také Evropská komise 2 .
Ze znění ustanovení § 10 odst. 2 a 3 zákona vyplývá, že i když je dominantní postavení posuzováno na základě více faktorů, hlavním kritériem pro stanovení tržní síly a z ní dovozovaného dominantního postavení soutěžitele na trhu je velikost jeho tržního podílu. Rozhodovací praxe Evropské komise a Evropského soudního dvora vychází z toho, že velmi vysoké podíly nad 75 % lze bez dalšího pokládat za takový důkaz dominantního postavení, které již není třeba dále dokazovat.
Jednání posuzované Úřadem v tomto správním řízení se realizovalo na relevantním trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb , neboť právě postupem společnosti ČESKÝ TELECOM, jak bude objasněno dále v tomto rozhodnutí, při zveřejnění velkoobchodní nabídky byl porušen zákon . V listopadu 2003, kdy byla posuzovaná velkoobchodní nabídka zveřejněna, působila na takto vymezeném trhu pouze společnost ČESKÝ TELECOM-její tržní podíl byl tedy 100 %.
Posuzované jednání však mělo dopad (jak bude rovněž objasněno dále v tomto rozhodnutí) i na trhu poskytování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi koncovým zákazníkům. Na tomto relevantním trhu dosahoval podíl účastníka řízení v posuzovaném období cca 68 %.
Na základě výše uvedeného má Úřad za prokázané, že vzhledem k dominantnímu postavení společnosti ČESKÝ TELECOM na relevantním trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb , kde se jednání posuzované v tomto správním řízení realizovalo, jsou kompetence Úřadu k posouzení jednání účastníka řízení dány.
Skutková zjištění
Jak již bylo uvedeno výše, Úřad obdržel dne 8. ledna 2004 stížnost alternativních operátorů ze dne 9. prosince 2003 na postup společnosti ČESKÝ TELECOM při nabízení služeb založených na technologii ADSL, když tato společnost ve stejný den, tj. 26. listopadu 2003, zveřejnila s platností od 1. ledna 2004 velkoobchodní nabídku služeb Carrier Broadband Plus/Extra, a to formou změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (tzv. RAO III), a zároveň zveřejnila maloobchodní nabídku služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi, a to formou Dodatku k ceníku vnitrostátních telekomunikačních služeb. Tímto postupem pak společnost ČESKÝ TELECOM neposkytla alternativním operátorům dostatečný časový předstih pro posouzení velkoobchodní nabídky tak, aby tito operátoři mohli se společností ČESKÝ TELECOM zahájit jednání o nové podobě ADSL služeb a uzavřít s ní smlouvu umožňující poskytování těchto služeb.
Alternativní operátoři ve svém podání dále uvedli, že jim byla tato nová velkoobchodní nabídka poskytnuta pouze ve formě uveřejnění na internetových stránkách ČESKÉHO TELECOMU a nebyla jim učiněna ani nabídka na doplnění již uzavřených příslušných smluv. Pokud by alternativní operátoři chtěli udržet svůj podíl na trhu, pak by dle svého vyjádření museli modifikovat své služby a uvést je na trh také od 5. ledna 2004. Díky postupu společnosti ČESKÝ TELECOM však neměli dostatečný časový prostor pro vyjednávání všech podmínek smlouvy a byli nepřímo nuceni akceptovat návrh společnosti ČESKÝ TELECOM bez případného podrobného projednání nových ustanovení. Poněvadž však společnost ČESKÝ TELECOM zveřejnila aktualizované znění příloh ke smlouvám o přístupu s využitím technologie ADSL až po té, co IOL představil své maloobchodní ceny, je dle stěžovatelů zřejmé, že ČESKÝ TELECOM neposkytl všem svým velkoobchodním zákazníkům stejné podmínky a naopak tím, že s novou velkoobchodní nabídkou nejprve seznámil vlastní organizační složku, ostatní operátory diskriminoval. Alternativní operátoři dále namítli, že tímto postupem ČESKÉHO TELECOMU byla IOL poskytnuta dostatečně dlouhá doba pro upevnění v té době již existujícího dominantního postavení na trhu. Závěrem této části podání alternativní operátoři uvedli, že ČESKÝ TELECOM tímto svým jednáním zneužívá svého dominantního postavení na trhu tím, že vůči alternativním operátorům uplatňuje rozdílné podmínky než vůči IOL, čímž brání rozvoji podnikání ostatních operátorů a výrazně omezuje transparentnost a diferenciaci trhu.
Protože provedeným šetřením nebylo toto podezření na porušení zákona vyvráceno, zahájil Úřad dne 15. září 2004 se společností ČESKÝ TELECOM správní řízení č.j. S 135/04 ve věci možného zneužití dominantního postavení, které Úřad spatřuje v postupu společnosti ČESKÝ TELECOM, která dne 26. listopadu 2003 zveřejnila s platností od 1. ledna 2004 velkoobchodní nabídku služeb Carrier Broadband Plus/Extra, a to formou změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO), a maloobchodní nabídku služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi, a to formou Dodatku k ceníku vnitrostátních telekomunikačních služeb, čímž neposkytla ostatním provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb dostatečný časový předstih pro posouzení změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO) tak, aby tito mohli společnosti ČESKÝ TELECOM efektivně konkurovat již od 1. ledna 2004.
Na ústním jednání s účastníkem řízení konaném v sídle Úřadu dne 30. září 2004 zástupci společnosti ČESKÝ TELECOM uvedli, že tato společnost při rozšíření produktů, které jsou pokryty referenční nabídkou RAO, a stejně tak při zveřejnění maloobchodní nabídky postupovala tak, aby ostatní alternativní operátoři měli dostatečný prostor na novou maloobchodní nabídku ČESKÉHO TELECOMU reagovat, neboť tato retailová nabídka účinná od 1. ledna 2004 vycházela ze změny provedené tzv. RAO III (pozn. Úřadu RAO III je změna velkoobchodní nabídky ze dne 26. listopadu 2003), a alternativní operátoři měli dle účastníka řízení čas jeden měsíc a pět dnů na přípravu takových produktů, kterými mohli společnosti ČESKÝ TELECOM účinně konkurovat. Dále zástupci ČESKÉHO TELECOMU uvedli, že tato společnost zveřejnila změnu posuzovaného maloobchodního ceníku a příslušných podmínek pro koncové maloobchodní zákazníky dne 26. listopadu 2003 na tiskové konferenci, s tím, že důvody, pro které byla ve stejný den zveřejněná i nabídka velkoobchodní, budou zaslány Úřadu písemně. Jednalo se však zejména o tehdejší tlak na ČESKÝ TELECOM, aby snížil ceny za služby širokopásmového přístupu k síti Internet.
Z dopisu účastníka řízení ze dne 7. října 2004 pak vyplývá, že na tiskové konferenci dne 26. listopadu 2003 byly oznámené změny RAO účinné k 1. lednu 2004, a ve stejný den se rovněž konala tisková konference, na které byly zveřejněny změny v nabídce pro maloobchodní zákazníky (koncové uživatele). ČESKÝ TELECOM k oznámení obou uvedených změn tímto způsobem přistoupil z důvodu úspory nákladů spojených s organizováním tiskových konferencí, nicméně dle vyjádření zástupce účastníka řízení tisková konference věnovaná retailovým službám se uskutečnila s časovým odstupem po tiskové konferenci věnované službám velkoobchodním. Oznámení o změně RAO bylo provedeno více než měsíc před nabytím účinnosti této změny, což je dle názoru a zkušeností ČESKÉHO TELECOMU vzhledem k povaze změny ve velkoobchodní nabídce doba dostatečná k tomu, aby od 1. ledna 2004 byli ostatní operátoři schopni ČESKÉMU TELECOMU účinně konkurovat. Účastník řízení rovněž uvedl, že změna v produktech RAO byla vyvolána intenzivními požadavky trhu, a to jak koncových zákazníkům tak ostatních operátorů a na základě toho společnost ČESKÝ TELECOM přistoupila k přípravám a následné komunikaci služby v nejdříve možném termínu a nejkratší realizovatelné lhůtě, přičemž celkově byla nabídka přijata kladně vzhledem ke zlepšení parametrů služeb a zavedení dalších verzí služeb s nižší cenou. Partneři ČESKÉHO TELECOMU podle účastníka řízení byli na základě této nabídky schopni velmi snadno postavit své služby koncovým zákazníkům. Závěrem účastník řízení odkazuje na čl. 5.5 RAO, kde se uvádí, že ČESKÝ TELECOM má povinnost informovat ostatní poskytovatele o změně struktury nebo výše cen, avšak dle účastníka řízení se toto ustanovení týká pouze zvýšení ceny již poskytovaných služeb, nikoli zavádění služeb nových či faktického snížení cen u služeb již poskytovaných, což byl ovšem případ posuzovaného RAO, a proto toto ustanovení na dané jednání není možné podle ČESKÉHO TELECOMU aplikovat.
Další ústní jednání s účastníkem řízení se uskutečnilo v sídle Úřadu dne 19. října 2004. Zástupci ČESKÉHO TELECOMU na tomto jednání uvedli, že společnost ČESKÝ TELECOM postupovala při zveřejnění změny referenční nabídky v souladu s uzavřenými smlouvami o přístupu k infrastruktuře sítě společnosti ČESKÝ TELECOM využívající technologie broadband (dle analýzy ČESKÉHO TELECOMU, která se týkala celkového trhu se službami širokopásmového přístupu k síti Internet, měla tato společnost v prosinci 2003 tržní podíl 18 %). Dále konstatovali, že v době, ke které se vztahuje správní řízení č.j. S 135/04, neměla společnost ČESKÝ TELECOM dominantní postavení na relevantním trhu, tj. na trhu se službami širokopásmového přístupu k síti Internet. Závěrem uvedli, že pokud alternativní operátoři namítají nesoulad postupu ČESKÉHO TELECOMU při zveřejnění změny referenční nabídky s příslušnými ustanoveními smlouvy, případně smluv o přístupu k infrastruktuře sítě společnosti ČESKÝ TELECOM využívající technologie broadband, jedná se dle jejich názoru o otázku, o níž by měl rozhodnout ČTÚ jako o předběžné otázce.
K dotazu Úřadu, kdo v rámci společnosti ČESKÝ TELECOM rozhoduje o změně referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO), případně o vydání dodatků k RAO, zástupci účastníka řízení uvedli, že [ obchodní tajemství ] je to kolektivní orgán, který rozhoduje o jakékoli změně produktového portfolia společnosti ČESKÝ TELECOM. Tento orgán rozhoduje rovněž o změně maloobchodní nabídky služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi. Tisková konference pro oznámení změny velkoobchodní nabídky byla pak uspořádána proto, že se z pohledu ČESKÉHO TELECOMU jednalo o výrazně pozitivní krok směrem k alternativním operátorům a měla rovněž sloužit jako prostředek ke zlepšení vztahů s alternativními operátory.
K důvodům, pro které byla změna v nabídce služeb pro velkoobchodní zákazníky a pro maloobchodní zákazníky učiněna pouze 1 měsíc a 5 dnů před účinností obou těchto nabídek (tedy velkoobchodní i maloobchodní) zástupci ČESKÉHO TELECOMU sdělili, že i vzhledem k posouzení situace v zahraničí považuje společnost ČESKÝ TELECOM lhůtu jeden měsíc za dostatečnou pro to, aby se alternativní operátoři na oznámenou změnu mohli připravit. Společnost ČESKÝ TELECOM chtěla, aby nabídka byla prezentována alespoň jeden měsíc předem a těch 5 dnů bylo dle ČESKÉHO TELECOMU de facto navíc. K žádosti Úřadu o sdělení, z jakého důvodu společnost ČESKÝ TELECOM neoznámila svým velkoobchodním odběratelům změnu velkoobchodní nabídky v časovém předstihu před tím, než oznámila změnu své maloobchodní nabídky určené koncovým zákazníkům, pak zástupci účastníka řízení uvedli, že společnost ČESKÝ TELECOM oznámila změnu své velkoobchodní nabídky s několikahodinovým předstihem před oznámením nabídky maloobchodní, přičemž oznámení v jeden den proběhlo z důvodů šetření nákladů na tiskové konference. Na dotaz Úřadu, z čeho společnost ČESKÝ TELECOM dovozuje, že jeho oznámení o změně RAO učiněné měsíc před nabytím účinnosti této změny je doba dostatečná k tomu, aby od 1. ledna 2004 byli alternativní operátoři schopni ČESKÉMU TELECOMU účinně konkurovat, pak zástupci účastníka řízení uvedli, že tak dovozují z empirických zkušeností, neboť vědí, jak dlouho trvá vývoj produktu vyvolaný podobnou marginální změnou ve velkoprodejní nabídce. O marginální změnu se jednalo proto, že došlo ke snížení cen existujícího produktového portfolia, rozšíření a zrušení části produktového portfolia, přičemž všechny tyto změny vedly dle účastníka řízení ke zlepšení postavení alternativních operátorů a jejich možností nabízet atraktivnější produkty založené na velkoobchodní nabídce ČESKÉHO TELECOMU.
Na základě výše uvedeného vyzval Úřad zástupce účastníka řízení, aby popsali proces vývoje produktu vyvolaný změnou velkoobchodní nabídky posuzované v tomto správním řízení včetně časové náročnosti jednotlivých kroků. Dle ČESKÉHO TELECOMU je proces vyvolaný změnami velkoobchodní nabídky závislý na tom, o jakou změnu se jedná. Při změně ceny existujícího produktového portfolia se jedná o jednoduchou úpravu billingových (účetních) systémů a následné případné oznámení snížení ceny koncovým uživatelům.
V případě zrušení části produktového portfolia, případně zrušení produktu, se dle účastníka řízení jedná o oznámení tohoto zrušení koncovým zákazníkům a následný zásah do systému společnosti-délka časového předstihu takového oznámení závisí na obchodních podmínkách jednotlivých poskytovatelů služeb, přičemž ČESKÝ TELECOM má v takovém případě měsíční lhůtu. Ke zrušení části produktového portfolia však dle zástupců účastníka řízení došlo již v září 2003, tedy v delším časovém předstihu, než byl jeden měsíc, a to právě vzhledem k možným rozdílům lhůt pro oznámení změn koncovým uživatelům, jak jsou tyto definovány ve všeobecných podmínkách jednotlivých poskytovatelů služeb širokopásmového přístupu k Internetu. U zrušení části produktového portfolia byl časový předstih delší, ale samotná lhůta pro provedení činností vyžádaných touto změnou je cca týden.
Při rozšíření produktového portfolia v případě, že se jedná jen o převzetí velkoobchodního produktu ČESKÉHO TELECOMU a jeho následný prodej koncovým zákazníkům alternativních operátorů spolu s přidanou hodnotou poskytnutou alternativním operátorem je nutné učinit zásahy do billingového systému, vytvořit popis produktu pro koncové uživatele, vyškolit prodejní personál, určit cenu produktu alternativního operátora a následně může být produkt realizován na trhu. Při snížení cen existujícího portfolia se dle zástupců ČESKÉHO TELECOMU jedná jen o přepis ceny v číselníku, může to být jeden den, maximálně tak týden. Nový produkt se může uvést na trh bez oznámení předem a čas potřebný na vývoj produktu založeného na velkoobchodní nabídce je závislý na kapacitě a flexibilitě systémů jednotlivých poskytovatelů, mohou to být dle názoru zástupců účastníka řízení tak dva týdny.
Za účelem prověření, jaké dopady mělo jednání účastníka řízení na relevantním trhu, zejména na konkurenty společnosti ČESKÝ TELECOM, předvolal Úřad některé zástupce alternativních operátorů k podání svědecké výpovědi.
Svědkyně ze společnosti TISCALI Telekomunikace Česká republika s.r.o. (dále jen "TISCALI") ve své svědecké výpovědi konané dne 20. října 2004 (spr. spis č.l. 6-37) uvedla, že dle jejích znalostí společnost ČESKÝ TELECOM dne 26. listopadu 2003 uspořádala dvě tiskové konference. Obsahem těchto konferencí byla prezentace společnosti ČESKÝ TELECOM, na které účastník řízení představil novou nabídku služeb ADSL pro koncové zákazníky této společnosti, a dále proběhla prezentace nové velkoobchodní nabídky, tzn. nabídky pro alternativní operátory, kteří přímo konkurují společnosti ČESKÝ TELECOM na trhu poskytování služeb ADSL. Z pohledu společnosti TISCALI k tomu došlo pouhých 5 týdnů po uzavření dodatku ke Smlouvě o přístupu k infrastruktuře sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, který byl uzavřen dne 10. října 2003, ačkoli jeho součástí je ustanovení, že změny smlouvy se mají projednat tři měsíce předem. Dále svědkyně uvedla, že nová nabídka služeb ADSL pro koncové zákazníky společnosti ČESKÝ TELECOM obsahovala jednak nabídku již existujících produktů, u kterých ČESKÝ TELECOM ohlásil výrazné snížení koncových cen, a dále nabídku zcela nových služeb (nových produktů ADSL pro koncové zákazníky), o kterých společnost TISCALI nebyla dle svědkyně informována ani jeden pouhý den předem, ale až emailem společnosti ČESKÝ TELECOM ze dne 26. listopadu 2003. Svědkyně uvedla, že je patrné, že velkoobchodní jednotka společnosti ČESKÝ TELECOM informovala svoji obchodní jednotku Internet On Line (IOL) o nové nabídce služeb s předstihem před tím, než vůbec informovala alternativní operátory včetně TISCALI o možnosti takové nové služby poskytovat, a to minimálně týdny před tím, než o této možnosti bylo informováno TISCALI. Maloobchodní nabídka společnosti ČESKÝ TELECOM rovněž obsahovala nabídku poskytování služeb zdarma (například službu instalace za 1,-Kč, nabídku jednoho měsíčního paušálu za služby ADSL zdarma), přičemž tato výhodná nabídka pro koncové zákazníky společnosti ČESKÝ TELECOM byla dle svědkyně platná za podmínky, že zákazník službu objedná do 31. prosince 2003. Dodatek ke smlouvě, který umožnil TISCALI nabízet služby na základě velkoobchodní nabídky prezentované dne 26. listopadu 2003, byl dle svědkyně uzavřen mezi společnostmi ČESKÝ TELECOM a TISCALI dne 16. ledna 2004, z čehož pak dle jejího názoru vyplývá, že i kdyby ČESKÝ TELECOM měl v úmyslu nabídnout společnosti TISCALI podobné zvýhodnění pro její koncové zákazníky, TISCALI by nikdy nemohlo toto zvýhodnění svým zákazníkům nabídnout, a to z důvodu vypršení lhůty pro uplatnění zvýhodněné nabídky již v době před podpisem dodatku č. 4 ke Smlouvě, na základě kterého TISCALI mohlo nabízet srovnatelné produkty. K datu podpisu dodatku č. 1 a dodatku č. 2 k příslušné smlouvě mezi společnostmi TISCALI a ČESKÝ TELECOM (tj. k datu 10. října 2003) nebyla společnost TISCALI žádným způsobem informována o byť i jen případné budoucí možnosti poskytovat služby ADSL s řádově nižší koncovou cenou tak, jak ji nabídla společnost ČESKÝ TELECOM dne 26. listopadu 2003.
Svědkyně rovněž uvedla, že dle jejího názoru se společnost ČESKÝ TELECOM dopustila zneužití dominantního postavení rovněž tím, že nabídka z 26. listopadu 2003 určená koncovým zákazníkům ČESKÉHO TELECOMU obsahuje výrazné snížení koncových cen u existujících produktů na jedné straně a především nabídku nových produktů, které měly nejnižší realizovanou cenou na trhu, přičemž po skoro jednom roce poskytování dané služby bylo na základě průzkumů a doložení chování zákazníků ze strany TISCALI zřejmé, že cena služby ADSL je klíčovým faktorem při rozhodování zákazníka o tom, zda si zákazník uvedenou službu pořídí. Společnost TISCALI, stejně jako jakýkoli další alternativní operátor, musí při jakékoli změně velkoobchodní nabídky služeb ze strany ČESKÉHO TELECOMU tuto nabídku posoudit, vypracovat obchodní záměr, kterým prokáže, zda tato nabídka je akceptovatelná, provést revizi návrhu smlouvy, případně dodatku ke smlouvě, kterou vždy předkládá společnost ČESKÝ TELECOM, a dále rovněž v případě akceptace nové nabídky připravit na základě takové smlouvy vlastní produkt a tento produkt komunikovat svým koncovým zákazníkům. Všechny výše jmenované aktivity se dle svědkyně nemohou odehrát v rozsahu jednoho dne a ani maloobchodní jednotka společnosti ČESKÝ TELECOM (IOL) pravděpodobně není schopná všechny tyto aktivity provést v rozsahu jednoho pracovního dne. Velkoobchodní jednotka společnosti ČESKÝ TELECOM musela dle svědkyně informovat svou maloobchodní jednotku IOL o připravovaných nových produktech pro koncové zákazníky již bezprostředně po tom, co sama dne 10. října 2003 podepsala se společností TISCALI dodatek č. 1 a dodatek č. 2.
K žádosti Úřadu o zdůvodnění tvrzení uvedeného ve společném podání alternativních operátorů ze dne 9. prosince 2003, a to že společnost ČESKÝ TELECOM " neposkytla alternativním operátorům svou velkoobchodní nabídku v dostatečném předstihu pro posouzení této nabídky tak, aby alternativní operátoři mohli se společností ČESKÝ TELECOM zahájit jednání o nové podobě ADSL služeb a uzavřít s ní smlouvu umožňující poskytování těchto služeb" svědkyně uvedla, že společnost ČESKÝ TELECOM v rámci nové maloobchodní nabídky svým zákazníkům, kterou představila dne 26. listopadu 2003, například nabídla tzv. "Vánoce s vysokorychlostním internetem od ČESKÉHO TELECOMU", přičemž vzhledem k tomu, že dodatek ke smlouvě mezi ČESKÝM TELECOMEM a TISCALI, který umožnil nabízet produkty dle RAO III, byl podepsán a zároveň nabyl účinnosti dnem 16. ledna 2004, je zřejmé, že lhůta pro vyjednání podmínek RAO III ze strany ČESKÉHO TELECOMU nebyla dostatečná, neboť ČESKÝ TELECOM již dne 26. listopadu 2003 věděl, že bude nabízet nové produkty v období do 31. prosince 2003 a v období od 5. ledna 2004 (tzn. již v době před uzavřením dodatku s TISCALI). Dle svědkyně je tedy zřejmé, že ve vlastním zájmu společnosti TISCALI bylo vyjednat dodatek k RAO III co nejdříve. Svědkyně rovněž uvedla, že nebylo možné, aby maloobchodní nabídka koncovým zákazníkům ze strany ČESKÉHO TELECOMU dne 26. listopadu 2003 platná od 1. ledna 2004 byla poskytována bez změny RAO, neboť maloobchodní nabídka představila zcela nové produkty, které nebyly žádným způsobem předmětem předcházející velkoobchodní nabídky, protože předmětem každé velkoobchodní nabídky jsou konkrétní produkty, které jsou zde přesně vyjmenovány. V maloobchodní nabídce ČESKÉHO TELECOMU ze dne 26. listopadu 2003 přibyly zcela nové produkty, které v původní velkoobchodní nabídce nebyly a tudíž společnost TISCALI takovou nabídku bez změny nabídky velkoobchodní učinit nemohla.
Dopisem ze dne 29. října 2004 pak svědkyně upřesnila, že prezentace pro ostatní operátory i tisková konference pro novináře se odehrály ve stejný den v hotelu Palace Praha v rozmezí cca 2 hodin a zástupce společnosti TISCALI byl na prezentaci pozván pravděpodobně na základě telefonního hovoru, neboť písemnou či elektronickou pozvánku se ve společnosti TISCALI nepodařilo dohledat. Svědkyně dále doplnila, že žádný vyjednávací proces mezi TISCALI a ČESKÝM TELECOMEM o změně RAO III neproběhl, neboť společnost ČESKÝ TELECOM pouze oznámila, že se k určitému datu zavádějí nové služby a některé původní se zruší, a TISCALI měla možnost buďto souhlasit s podmínkami nastavenými ČESKÝM TELECOMEM nebo s nimi nesouhlasit, což by však znamenalo, že by společnost TISCALI nemohla nabízet ADSL na českém trhu.
Svědkyně dále uvedla, že společnost TISCALI de facto neměla jakoukoliv možnost úpravy svých produktů a cen, jelikož ve stejný den, kdy ČESKÝ TELECOM představil společnosti TISCALI velkoobchodní nabídku, představil i svou koncovou nabídku včetně prodejních cen a dalších podmínek, a společnost TISCALI musela poté připravit svou vlastní nabídku tak, aby byla konkurenceschopná vůči nabídce ČESKÉHO TELECOMU, aniž by mohla posoudit, zda bude zisková či nikoli. Dodatek také zaváděl nové služby, které na základě předchozí verze velkoobchodní nabídky nebylo možné poskytovat. K dopisu svědkyně byla rovněž přiložena kopie emailu ze dne 28. listopadu 2003 od paní Zykové ze společnosti ČESKÝ TELECOM určeného pracovníkům společnosti TISCALI, kterým paní Zyková sdělovala internetovou adresu, na které byly od téhož dne přístupny informace k novému portfoliu služeb Carrier Broadband.
Svědek ze společnosti Aliatel a.s. (dále jen "Aliatel") ve své svědecké výpovědi dne 20. října 2004 (spr. spis č.l. 38-50) uvedl, že zástupci společnosti Aliatel byli dne 26. listopadu 2003 seznámeni s novými podmínkami poskytování služeb Carrier Broadband s tím, že tyto změny budou uvedeny v platnost dne 1. ledna 2004-jednalo se o změnu portfolia poskytovaných služeb a mj. o snížení cen za poskytované služby. Dne 26. listopadu 2003 nicméně nebyl dle svědka předán žádný písemný dokument a zástupci společnosti Aliatel byli pouze odkázáni na webové stránky společnosti ČESKÝ TELECOM, kde měla být k dispozici prezentace změn. Konkrétní ustanovení formou dodatku ke stávající smlouvě byla společnosti Aliatel předána emailem dne 1. prosince 2003 v 10,20 hodin, dle svědka to bylo až na základě ústního protestu společnosti Aliatel během prezentace dne 26. listopadu 2003, že neexistuje smluvní podklad, který by nový smluvní vztah zakládal. O zásadách nového modelu smluvních vztahů se společnost Aliatel dozvěděla teprve dne 26. listopadu 2003 a v písemné podobě si tyto zásady měla stáhnout z webových stránek společnosti ČESKÝ TELECOM po 13. hodině téhož dne. První informace byly ze strany společnosti ČESKÝ TELECOM předány dle svědka na zvláštní schůzce v hotelu Palace v Praze. Jednalo se však o jinou schůzku, než byla souběžná tisková konference pro novináře (v tento den se konaly dle svědka dvě souběžné schůzky s maximálně hodinovým rozdílem, obě dvě byly v hotelu Palace, každá v jiné místnosti). Dle znalostí svědka byla probírána pouze prezentace, kterou ČESKÝ TELECOM alternativním operátorům předvedl v obrazové podobě. Svědek rovněž uvedl, že nemůže již doložit, zda, případně jakou formou byli zástupci společnosti Aliatel na tuto prezentaci pozváni, avšak zřejmě tak nebylo učiněno způsobem, který by bylo možné dokladovat, neboť žádný email ani jinou korespondenci v této věci Aliatel nedohledal. O úplném znění změny této RAO byla pak společnost Aliatel informována až emailem ze dne 1. prosince 2003 (odesílatelem byl pan Vratislav Paleček z ČESKÉHO TELECOMU). Dodatek ke smlouvě (RAO III) společnost Aliatel pak podepsala dne 19. prosince 2003, ČESKÝ TELECOM až 16. ledna 2004, účinnosti nabyl 1. ledna 2004 (měsíční prodlevu v podpisu ČESKÝ TELECOM společnosti Aliatel nijak nezdůvodnil).
K vyjednávacímu procesu týkajícímu se dodatku ke smlouvě RAO III pak svědek uvedl, že společnosti Aliatel dne 1. srpna 2003 ČESKÝ TELECOM oznámil dopisem Ing. Petra Mádleho zásady změn v tehdy platné Smlouvě o přístupu k síti ČESKÉHO TELECOMU využívající technologie broadband, která byla podepsána dne 21.2.2003 (RAO I). S těmito změnami Aliatel nesouhlasil. Nová smlouva (RAO II) podle těchto zásad byla podepsána dne 9. prosince 2003, neboť částečně byly nesouhlasné připomínky akceptovány. Důvodem pro její uzavření však bylo i to, že na trh byla uvedena RAO III a k tomu, aby Aliatel mohl podepsat RAO III, musel podepsat RAO II. Ve smlouvě RAO III došlo ke značnému snížení cen, které Aliatel z konkurenčních důvodů musel od 1. ledna 2004 využít, a proto dne 9. prosince 2003 Aliatel podepsal RAO II a 19. prosince 2003 RAO III, a to formou dodatku k RAO II. Předchozí smlouva RAO I je však dle svědka stále platná a ČESKÝ TELECOM ji odmítl ze své strany dosud ukončit. Aliatel byl dle svědka ve smlouvě uzavírané podle RAO III vzhledem ke zpoždění podpisu RAO II v časové tísni, protože musel reagovat na již ohlášené maloobchodní produkty ČESKÉHO TELECOMU.
K žádosti Úřadu o vysvětlení tvrzení uvedeného v podání alternativních operátorů ze dne 9. prosince 2003, že společnost ČESKÝ TELECOM " neposkytla alternativním operátorům svou velkoobchodní nabídku v dostatečném předstihu pro posouzení této nabídky tak, aby alternativní operátoři mohli se společností ČESKÝ TELECOM zahájit jednání o nové podobě ADSL služeb a uzavřít s ní smlouvu umožňující poskytování těchto služeb", svědek uvedl, že k tomu, aby produktové oddělení společnosti Aliatel mohlo zpracovat a závazně potenciálním zákazníkům nabídnout nové produkty s novými maloobchodními cenami, je podle jeho názoru potřeba mít uzavřenou velkoobchodní smlouvu, pomocí které se budou tyto maloobchodní produkty zajišťovat. Maloobchodní produkty musejí být vzhledem k délce prodejního cyklu ohlášeny s dostatečným předstihem předem, aby zákazníci mohli učinit kupní rozhodnutí a uzavřít maloobchodní smlouvy. Společnost Aliatel se dle svědka domnívá, že aby mohli prodávat nové služby s novými cenami od 1. ledna 2004, museli by ohlásit maloobchodní nabídku potenciálním zákazníkům nejméně měsíc předem také s ohledem na vánoční období, což však bylo společnosti Aliatel znemožněno . Na základě uzavřené velkoobchodní smlouvy musí Aliatel rovněž zkalkulovat ceny maloobchodních produktů, navrhnout nové produkty, příslušné smlouvy, provést školení obchodníků, změnit procesy a objednávkový systém a ve většině případů také zahájit a provést propagační činnosti. Vzhledem k tomu, že se v RAO III jednalo o poměrně podstatné změny (zavedení dvou nových velkoobchodních produktů a podstatné snížení cen), tyto činnosti si vyžádaly přinejmenším měsíc po podpisu příslušné velkoobchodní smlouvy. Smlouvu Aliatel uzavřel 19. prosince 2003, ale fakticky produkty na jejím základě začal nabízet až ve druhé polovině ledna 2004.
Společnost Aliatel nemohla na základě RAO II vytvořit takovou maloobchodní nabídku, aby byla společnosti ČESKÝ TELECOM schopna účinně konkurovat od 1. ledna 2004, resp. mohla tak činit pouze za cenu dotace maloobchodního trhu, neboť předpokladem pro maloobchodní nabídku s nižšími cenami byla až RAO III, která obsahovala nižší ceny. Dodatek č. 2 ke Smlouvě však dle svědka neobsahuje jenom nový ceník. Jedná o poměrně obsáhlý dokument s poměrně složitými technickými ustanoveními, a proto společnost Aliatel musela nejprve přesně prostudovat předložený dokument z 1. prosince 2003, aby mohla závazně nabídnout svým zákazníkům nové maloobchodní produkty nejen co se týče cen, ale i co se týče ostatních podmínek poskytování a záruk.
Závěrem svědek uvedl, že za klíčový problém společnost Aliatel považuje skutečnost, že v období mezi 26. listopadem 2003, kdy byly veřejně oznámeny maloobchodní služby a ceny společnosti ČESKÝ TELECOM, a dnem, kdy byl Aliatel na základě uzavřeného dodatku k velkoobchodní smlouvě schopen přednést veřejně vlastní maloobchodní nabídku, mohla řada zákazníků považovat maloobchodní nabídku ČESKÉHO TELECOMU za bezkonkurenčně nejvýhodnější na trhu a mohlo to vést ke ztrátě rozjednaných či potenciálních obchodních případů. To bylo v té době umocněno ještě skutečností, že společnost ČESKÝ TELECOM dne 26. listopadu 2003 zveřejnila vánoční akční nabídku instalace za 1,-Kč a prvního měsíčního paušálu zdarma, která nebyla společnosti Aliatel velkoobchodně zprostředkována.
Dopisem ze dne 21. října 2004 doplnil svědek svoji svědeckou výpověď o sdělení, že zástupce společnosti Aliatel byl na prezentaci pozván emailem společnosti ČESKÝ TELECOM ze dne 25. listopadu 2003 (spr. spis č.l. 46), přičemž tento email byl pro společnost Aliatel první informací o záměru ČESKÉHO TELECOMU uvést nabídku RAO III, ačkoli v té době probíhala jednání o smlouvě RAO II včetně příslušných příloh, které měly být změnami RAO III dotčeny. Dále svědek uvedl, že mezi soubory referenční nabídky přístupu uveřejněnými na internetových stránkách ČESKÉHO TELECOMU dne 26. listopadu 2003 byly sice obsaženy přílohy č. 1 a č. 2 se změnami označovanými jako RAO III, avšak nebyly v nich uvedeny ceny za propojovací trasy, které jsou podstatnou složkou nákladů a bez kterých nelze kalkulovat výslednou cenu.
Třetím vyslechnutým svědkem v tomto správním řízení byl dne 21. října 2004 zástupce společnosti GTS CZECH, a.s. (dále jen "GTS"), který uvedl, že dle jeho znalostí společnost ČESKÝ TELECOM zveřejnila změnu velkoobchodní nabídky RAO, která je předmětem posuzování v tomto správním řízení, na konci listopadu (26. nebo 29. listopadu 2003), prostřednictvím konference, záznam z ní je dle informací svědka na www stránkách společnosti ČESKÝ TELECOM. Společnost GTS byla dle svědka poprvé seznámena s tím, že došlo ke změně RAO, bezprostředně, tj. v řádu několika hodin před tím, než ČESKÝ TELECOM uvedl nabídku pro svoje koncové zákazníky služeb IOL. Se změnou RAO III byla společnost GTS pak seznámena neoficiálně na uvedené tiskové konferenci, která měla dvě části-první se týkala nabídky RAO a druhá popisovala služby pro koncové zákazníky IOL společnosti ČESKÝ TELECOM. O konání konference se GTS podle vyjádření svědka dozvěděla z elektronických médií den před touto konferencí a aktivně si pracovníci GTS vyhledali články na síti Internet. Svědkovi jakožto příslušnému produktovému řediteli však pozvánka zaslána nebyla. Na tiskové konferenci pak ČESKÝ TELECOM oznámil změnu RAO, která se týkala velkoobchodní nabídky pro ostatní ISP, a následně svoji nabídku pro zákazníky služeb IOL, pro své koncové zákazníky. Obsahem uváděné změny RAO bylo rozšíření o další skupinu služeb (Carrier Broadband Plus 3 GB, 512/128, a Carrier Broadband Plus 6 GB, 1024/256), s úplným zněním RAO pak byla společnost GTS seznámena dne 1. prosince 2003 prostřednictvím elektronické pošty. Dodatek k RAO byl podepsán v průběhu prosince 2003, účinnosti nabyl tak, že v průběhu ledna 2004 společnost GTS byla schopna poskytovat své koncové služby podle nového RAO.
K vyjednávacímu procesu s ČESKÝM TELECOMEM svědek uvedl, že v podstatě nebylo o čem vyjednávat a museli buď nabídku akceptovat či nikoli, neboť ČESKÝ TELECOM uvedl na trh pro svoje zákazníky a i v rámci wholesalové nabídky služby za nižší ceny a k tomu, aby GTS byla konkurenceschopná v lednu 2004 vůči ČESKÉMU TELECOMU a mohla získat velkoobchodně od ČESKÉHO TELECOMU uvedené služby, musela společnost GTS nabídku RAO III akceptovat.
Na žádost Úřadu, aby svědek zdůvodnil svoje tvrzení, že společnost ČESKÝ TELECOM " neposkytla alternativním operátorům svou velkoobchodní nabídku v dostatečném předstihu pro posouzení této nabídky tak, aby alternativní operátoři mohli se společností ČESKÝ TELECOM zahájit jednání o nové podobě ADSL služeb a uzavřít s ní smlouvu umožňující poskytování těchto služeb", svědek uvedl, že ČESKÝ TELECOM je postavil do situace, kdy neměli prostor k vyjednávání, protože uvedl služby pro své koncové zákazníky s platností od 1. ledna 2004, společnosti GTS tuto skutečnost oznámil de facto jako konstatování koncem měsíce listopadu 2003, resp. počátkem prosince 2003 společnost GTS toto obdržela v elektronické formě, a na GTS bylo rozhodnutí, zda v průběhu měsíce ledna 2004 bude schopna uvést na trh služby pro koncové zákazníky v obdobné kvalitě a ceně, jako ji nabídl sám ČESKÝ TELECOM. Kdyby velkoobchodní nabídku společnost GTS nepřijala, ČESKÝ TELECOM by začal získávat na svoji stranu většinu zákazníků. Svědek rovněž zdůraznil, že posuzovaná změna RAO se týkala zejména služeb pro domácnosti a ty jsou velice citlivé na koncovou cenu poskytované služby. Rovněž bylo dle svědka nešťastné načasování, neboť se tak stalo v měsíci prosinci, kdy je celkový počet pracovních dnů zkrácen o svátky. I s ohledem na tuto skutečnost byla příprava nových služeb ze strany GTS značně komplikovaná a složitá. Z pohledu svědka je však závažnější skutečnost, že ČESKÝ TELECOM tím, jakým způsobem zveřejnil velkoobchodní nabídku (téměř společně s nabídkou pro své koncové zákazníky, ve stejný den), nedal společnosti GTS příliš velký prostor pro vyjednávání o podobě té velkoobchodní nabídky. Jelikož se jedná o smluvní vztah mezi společností GTS a ČESKÝ TELECOM, společnost GTS předpokládala, že bude nejprve vyzvána k projednávání návrhu. Nepřipojit se k velkoobchodní nabídce, resp. nepodepsat RAO III, by pro společnost GTS v lednu 2004 znamenalo možný úbytek přírůstku koncových zákazníků.
To, že ČESKÝ TELECOM uvedl současně nabídku maloobchodní i velkoobchodní v jednom dni bez možnosti ovlivnit obsah RAO III, znamenalo dle svědka pro GTS zhoršení situace, neboť nemohli vstoupit s ČESKÝM TELECOMEM do vyjednávání o podobě RAO III, příprava služeb pro koncové zákazníky společnosti GTS probíhala z důvodu zkrácení lhůty pro vývoj produktu ve značném časovém presu, komplikovaně, aby s největším nasazením a úsilím byla společnost GTS schopna dostát toho, že nové služby podle zveřejněného RAO III budou schopni poskytovat obdobně jako ČESKÝ TELECOM od 1. ledna 2004. Svědek také zdůraznil, že předpoklad pro přípravu produktu je ve společnosti GTS jeden kvartální cyklus (tedy cca 3 měsíce). Uvedení nových služeb pro koncové zákazníky IOL společnosti ČESKÝ TELECOM s takovým předstihem (tj. dne 26. listopadu 2003) znamenalo mírný pokles prodeje služeb společnosti GTS koncovým zákazníkům z důvodu očekávání zákazníků služeb za nižší cenu od ledna 2004, což mohli tito zákazníci předpokládat díky již zveřejněné nabídce společnosti ČESKÝ TELECOM. Nabídka obdobných služeb společnosti GTS byla vzhledem k tomu, že velkoobchodní i maloobchodní nabídka ČESKÉHO TELECOMU byla prezentována ve stejný den, opožděna oproti ČESKÉMU TELECOMU, což zákazníci dle svědka samozřejmě vnímají.
Svědkyně ze společnosti Czech On Line, a.s. (dále jen "COL") ve své svědecké výpovědi ze dne 21. října 2004 sdělila, že společnost ČESKÝ TELECOM dne 26. listopadu 2003 představila změnu v podmínkách poskytování služby ADSL (služba Carrier Broadband), tzv. RAO III, ve které se měnily poskytované služby (varianty rychlostí, datových limitů) a ceny. Společnost ČESKÝ TELECOM na tiskové konferenci dne 26. listopadu 2003 (zřejmě v 11 hodin) představila svou nabídku pro retailové zákazníky (maloobchodní nabídku) včetně maloobchodních cen. Alternativní operátoři byli o změně v referenční nabídce informováni pouze rámcově chvíli před tiskovou konferencí v ten stejný den, avšak jednalo se jen o prezentaci změny ve službách a nových služeb bez předání konkrétního textu referenční nabídky. Text velkoobchodní nabídky (smlouva o přístupu, případně dodatek k ní) měl být zveřejněný dne 26. listopadu 2003 od 13 hodin na internetové stránce ČESKÉHO TELECOMU (tj. cca 2 hodiny po začátku tiskové konference, na které ČESKÝ TELECOM představil svou maloobchodní nabídku), odkud si ji následně společnost COL stáhla. Společnost ČESKÝ TELECOM referenční nabídku poslala společnosti COL mailem dne 2. prosince 2003. Dodatek k RAO III byl dle svědkyně podepsán dne 19. prosince 2003 s předpokládanou účinností ke dni podpisu. V průběhu měsíce prosince 2003 proběhlo několik jednání o způsobu, jak změny, které nová nabídka přinesla, zahrnout do stávající smlouvy o přístupu. Obecně RAO III měnila přílohu 1 původní smlouvy o přístupu, která obsahuje popis služeb (jednotlivých variant služby ADSL a ceny jednotlivých variant) a dále RAO III obsahovala nové znění technické přílohy, ve které byly provedeny určité úpravy proti stávajícímu stavu, nešlo však jednat o jiné struktuře cen či o jiných cenách, spíše se v technické příloze jednalo o ponechání některých přesnějších ustanovení, která měla společnost COL v předchozí smlouvě.
Na žádost Úřadu, aby svědkyně objasnila tvrzení uvedené ve společném podání alternativních operátorů ze dne 9. prosince 2003, že společnost ČESKÝ TELECOM " neposkytla alternativním operátorům svou velkoobchodní nabídku v dostatečném předstihu pro posouzení této nabídky tak, aby alternativní operátoři mohli se společností ČESKÝ TELECOM zahájit jednání o nové podobě ADSL služeb a uzavřít s ní smlouvu umožňující poskytování těchto služeb", svědkyně uvedla, že organizační složka ČESKÉHO TELECOMU představila svou maloobchodní nabídku předtím, než měli alternativní operátoři k dispozici nabídku velkoobchodní. Společnost COL rovněž předpokládala, že se bude ČESKÝ TELECOM snažit vyčerpat tří měsíční lhůtu uvedenou v zákoně č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích, což by znamenalo, že alternativní operátoři by své služby na základě této nabídky mohli poskytovat až koncem února 2004, zatímco společnost ČESKÝ TELECOM hodlala své maloobchodní služby založené na této nabídce poskytovat již od 5. ledna 2004, čímž by si společnost ČESKÝ TELECOM zajistila výsadní postavení na trhu. Poněvadž RAO III obsahovala některé zcela nové služby a snižovala ceny u stávajících služeb, tak by alternativní operátoři, kdyby neměli uzavřenou příslušnou smlouvu, nemohli poskytovat některé typy služeb a u ostatních služeb by společnosti ČESKÝ TELECOM museli platit vyšší velkoobchodní ceny. Společnost ČESKÝ TELECOM tedy dle svědkyně již od 26. listopadu 2003 mohla nové služby ADSL propagovat v reklamních kampaních, zatímco alternativní operátoři tyto služby nabízet nemohli, dokud neměli příslušnou smlouvu s ČESKÝM TELECOMEM (nelze nabízet nové produkty za nové ceny, dokud není jasné, zda se velkoobchodní ceny skutečně sníží). COL své vlastní služby na základě RAO III začala nabízet až 20. ledna 2004, což dle svědkyně nepochybně vedlo k tomu, že někteří zákazníci, kteří by jinak zvolili služby společnosti COL, podepsali smlouvu se společností ČESKÝ TELECOM, aby buď novou variantu služby nebo výhodnější ceny za službu dostali dříve.
Dne 22. října 2004 byl jako svědek vyslechnut zástupce společnosti Contactel s.r.o. (dále jen "Contactel"), který uvedl, že díky jednání společnosti ČESKÝ TELECOM společnost Contactel nemohla zřídit obdobnou maloobchodní nabídku služeb ke službám ČESKÉHO TELECOMU vycházející z referenční nabídky zveřejněné dne 26. listopadu 2003 v termínech, které prezentovala společnost ČESKÝ TELECOM, neboť k zahájení poskytování srovnatelné služby nebyly společnosti Contactel ze strany ČESKÉHO TELECOMU poskytnuty patřičné technické podmínky a dostatečný časový rámec, v němž by společnost Contactel mohla účinným způsobem konkurovat společnosti ČESKÝ TELECOM. Dle informací svědka byla společnost Contactel telefonicky na poslední chvíli pozvána na prezentaci RAO, která se konala tentýž den, kdy ČESKÝ TELECOM představil svou maloobchodní nabídku. Termín prezentace pro alternativní operátory byl až po tiskové konferenci k maloobchodní nabídce. Vzhledem ke krátkosti termínu se nepodařilo nikomu z Contactelu se této prezentace zúčastnit. V ten stejný den (tj. dne 26. listopadu 2003) v 16,55 hodin společnost Contactel obdržela od ČESKÉHO TELECOMU mail s informacemi k novému portfoliu služeb Carrier Broadband, které bylo dne 26. listopadu 2003 prezentováno. Dne 27. listopadu 2003 v 10 hodin byla společnost oslovena svým account manažerem v ČESKÉM TELECOMU ohledně termínu schůzky k RAO III. S konkrétním zněním RAO III pak byl Contactel zřejmě dle svědka seznámen až na této schůzce.
K žádosti Úřadu o vysvětlení tvrzení uvedeného v dopise alternativních operátorů ze dne 9. prosince 2003, že společnost ČESKÝ TELECOM " neposkytla alternativním operátorům svou velkoobchodní nabídku v dostatečném předstihu pro posouzení této nabídky tak, aby alternativní operátoři mohli se společností ČESKÝ TELECOM zahájit jednání o nové podobě ADSL služeb a uzavřít s ní smlouvu umožňující poskytování těchto služeb", svědek sdělil, že ve standardním případě je proces zavádění nových produktů na trh plánován se střednědobou (3-6 měsíců) perspektivou s tím, že se velmi důkladně analyzují podmínky na trhu. Detailně se zkoumá, co by znamenalo zavedení nového produktu pro zákazníka, jaké cenové úrovně, jaké použít prodejní kanály a jakou zvolit marketingovou strategii-jedná se tedy o časově a koordinačně velmi náročný úkol. Dle svědka lze velmi obecně lze říci, že průměrná doba zavedení nového produktu na trh se pohybuje v řádu několika měsíců (6 měsíců). V případě, kdy ČESKÝ TELECOM téměř současně se změnou velkoobchodní nabídky změnil i svoji nabídku maloobchodních služeb, se společnost Contactel dostala do silného konkurenčního tlaku a byla nucena buď spustit nový produkt na základě této velkoobchodní nabídky standardním způsobem a tím se dostat do výrazného časového skluzu oproti nabídce společnosti ČESKÝ TELECOM a konkurentovi tak umožnit získat velký podíl z prodeje tohoto typu služby, nebo výrazně zkrátit termíny implementace zavedení nového produktu na trh a pokusit se částečně konkurovat nabídce ČESKÉHO TELECOMU. Druhá varianta by však byla s vědomím, že nabídka společnosti Contactel i přes značné investice do využití veškerých zdrojů (přesčasové hodiny pracovníků podílejících se na přípravě produktů, mobilizování reklamních agentur, urgentní příprava prodejních kanálů) nemusí plně obstát v konkurenčním boji, jelikož nebyl dostatečný časový prostor k tomu, aby Contactel učinil veškeré podstatné kroky, které jsou důležité k optimálnímu zavedení produktu na trh. Svědek uvedl, že v případě, kdy existuje maloobchodní nabídka dominantního poskytovatele, která vychází z velkoobchodní nabídky poskytnuté ostatním operátorům v tak krátkém časovém období, jsou možnosti konkurence značně omezené, jelikož alternativní operátoři nejsou schopni najít a ověřit nejvhodnější způsob nabízení služby (marketing), nalézt a ověřit optimální cenu produktu, která je víceméně nadiktována maloobchodní cenou společnosti ČESKÝ TELECOM, a jsou omezené možnosti při využití distribučních kanálů, což sebou nese značné časové nároky na vyškolení nejen prodejců přímého prodeje, ale i prodejců obchodních partnerů.
Svědek rovněž uvedl, že vzhledem k tomu, že ČESKÝ TELECOM okamžitě zveřejnil svoji maloobchodní nabídku, má toto vliv na potenciální zákazníky v tom smyslu, že zákazník není ochoten zvažovat alternativní nabídku, pokud tato není podpořena silnou marketingovou nebo prodejní kampaní, což nebylo možné vzhledem ke krátkému časovému termínu. ČESKÝ TELECOM využívá dle svědka tzv. výhody "first mover advantage", kdy on jediný vypadá nebo se tváří jako inovativní společnost, která poskytuje významnou výhodu oproti svým konkurentům-tento způsob chování má pak na zákazníka výrazný vliv s dlouhodobými účinky. Z výše uvedeného dle svědka vyplývá, že jelikož maloobchodní nabídka společnosti Contactel vychází striktně ze struktury velkoobchodní nabídky (rychlosti a objem přenesených dat), nebylo možno připravit maloobchodní nabídku, která by efektivně konkurovala maloobchodní nabídce společnosti ČESKÝ TELECOM na základě předchozích RAO nabídek (RAO I a RAO II). Svědek závěrem zdůraznil, že v žádném případě nebylo možné připravit konkurenční produkty k maloobchodní nabídce společnosti ČESKÝ TELECOM na základě předchozích velkoobchodních nabídek, jelikož neexistuje velkoobchodní základ pro takový typ služeb.
Z doplnění svědecké výpovědi, které svědek zaslal Úřadu dopisem ze dne 27. října 2004, pak vyplynulo, že společnost Contactel obdržela dne 26. listopadu 2003 email z ČESKÉHO TELECOMU s informacemi o portfoliu služeb Carrier Broadband formou odkazu na internetovou stránku této společnosti, dne 27. listopadu 2003 pak proběhla první jednání ohledně termínu schůzky mezi zástupci obou společností ve věci RAO III. Na této schůzce dne 9. prosince 2003 proběhla první jednání o daném Dodatku a ČESKÝ TELECOM rovněž odmítl jakoukoli možnost odlišné struktury cen nebo jejich výše či názor, že by změny takového typu měly být v souladu s účinnou smlouvou oznámeny s tří měsíčním předstihem před jejich účinností.
Posledním svědkem vyslechnutým v tomto správním řízení byl dne 22. října 2004 zástupce společnosti ČESKÉ RADIOKOMUNIKACE a.s. (dále jen "ČRa"), který uvedl, že této společnosti byla doručena pozvánka na prezentaci společnosti ČESKÝ TELECOM konanou v listopadu 2003, na které byla představena maloobchodní nabídka IOL ve dvou verzích. Zástupkyně společnosti ČRa se této prezentace zúčastnila a současně její kolegové sledovali přímý přenos této prezentace přes internet. Vyhlášení RAO III společnost ČRa dle svědka poškodilo stejně jako ostatní alternativní operátory, protože jim neumožnilo připravit se na včasné předložení nebo vyhlášení vlastní nabídky koncovým uživatelům, a to ať již zákazníkům stávajícím či potenciálním. Dle znalostí svědka společnost ČESKÝ TELECOM tuto změnu velkoobchodní nabídky RAO zveřejnila pravděpodobně následně po vyhlášení koncových cen pro maloobchodní zákazníky společnosti ČESKÝ TELECOM, tj. kolem 26. listopadu 2003. S úplným zněním změny RAO se dle vyjádření svědka společnost ČRa seznámila zcela jistě pouze z internetových stránek společnosti ČESKÝ TELECOM, avšak svědek nebyl s to přesně potvrdit, zda na těchto stránkách bylo úplné znění přístupné již dne 26. listopadu 2003 nebo později.
K dotazu Úřadu, z jakého důvodu alternativní operátoři ve svém podání ze dne 9. prosince 2003 uvedli, že společnost ČESKÝ TELECOM " neposkytla alternativním operátorům svou velkoobchodní nabídku v dostatečném předstihu pro posouzení této nabídky tak, aby alternativní operátoři mohli se společností ČESKÝ TELECOM zahájit jednání o nové podobě ADSL služeb a uzavřít s ní smlouvu umožňující poskytování těchto služeb", svědek sdělil, že ČESKÝ TELECOM současně se změnou ceníku velkoobchodního vyhlásil i změnu svého maloobchodního ceníku, čímž zdeformoval podmínky na trhu.
Dopisem ze dne 26. října 2004 (spr. spis č.l. 166-175) společnost ČESKÝ TELECOM doplnila některé skutečnosti vyžádané Úřadem na ústním jednání dne 19. října 2004. Součástí podkladů byla prezentace " Zmeny veľkoobchodnej ponuky Broadband služieb" obsahující popis změn RAO III účinných od 1. ledna 2004, prezentace pro ISP v hotelu Palace v Praze ze dne 26. listopadu 2003 pod názvem " Carrier Broadband. Novinky k 1. 1 .2004." obsahující pouze přehled změn nabízených služeb včetně snížení cen u do té doby nabízených přenosových rychlostí, zavedení služeb nových a popis postupu při realizaci změn v novém portfoliu-je zde zejména uvedeno, že nové portfolio je smluvně ošetřeno pouze dodatkem ke stávající smlouvě , nové snížené ceny budou platné od 1. ledna 2004 a na současné přípojky budou aplikovány po podpisu uvedeného dodatku ke smlouvě a objednávky přípojek na základě nových variant služeb a změny současných přípojek na nové varianty lze do objednávkového systému zadávat od 5. ledna 2004. Společnost ČESKÝ TELECOM rovněž přiložila kopii emailu, kterým dne 25. listopadu ve 13:41 hodin pozvala blíže nespecifikované subjekty ve středu 26. listopadu 2003 v 9:00 hodin do hotelu Palace v Praze na prezentaci nové nabídky Carrier Broadband (RAO III), a zároveň tento email obsahoval pozvánku na tiskovkou konferenci věnovanou novinkám u služeb ADSL, které měly být v nabídce ČESKÉHO TELECOMU od 1. ledna 2004-tisková konference se dle pozvánky měla uskutečnit dne 26. listopadu 2003 od 11:00 hodin také v hotelu Palace. Posledním přiloženým dokumentem byl materiál " Relevantní trh broadbandu" , na základě kterého účastník řízení dovozoval, že jeho tržní podíl na takto vymezeném relevantním trhu v prosinci 2003 činil cca 18 %. Materiál rovněž obsahoval důvody, ze kterých zástupce účastníka řízení tento tržní podíl dovozoval-zejména uváděl, že je třeba zohlednit výskyt přímé konkurence ze strany kabelových televizí, díky čemuž je na relevantním trhu broadbandu dominantním operátorem společnost UPC. Ostatní Úřadem vyžádané podklady společnost ČESKÝ TELECOM tímto dopisem nedoložila. Společnost ČESKÝ TELECOM byla proto dopisem Úřadu č.j. S 135/04-6986-ORP ze dne 4. listopadu 2004 vyzvána, aby vyžádané podklady předložila nejpozději dne 10. listopadu 2004.
Společnost ČESKÝ TELECOM se dopisem ze dne 2. listopadu 2004 (spr. spis č.l. 214-216) na základě výsledků nahlížení do spisu vedeného ke správnímu řízení č.j. S 135/04 vyjádřila k některým tvrzením svědků, konkrétně svědkyně ze společnosti TISCALI. K jejímu tvrzení, že nejprve proběhla prezentace nových ADSL služeb společnosti ČESKÝ TELECOM určených koncovým zákazníkům a jako druhá v pořadí proběhla prezentace nové velkoobchodní nabídky pro alternativní operátory, zástupce ČESKÉHO TELECOMU namítl, že časově první v pořadí byla prezentace velkoobchodní nabídky určené alternativním operátorům a toto tvrzení svědkyně ze společnosti TISCALI proto není pravdivé. K jejímu vyjádření, že součástí smlouvy o přístupu je ujednání o tom, že změny smlouvy mají být projednány tři měsíce předem, pak zástupce ČESKÉHO TELECOMU uvedl, že smyslem tohoto ustanovení je zajištění právní jistoty poskytovatele (alternativního operátora či jiného ISP) v případě, že by ČESKÝ TELECOM zvýšil cenu za podle dané smlouvy poskytované služby, naproti tomu změna RAO oznámená v listopadu 2003 znamenala faktické snížení cen u již poskytovaných služeb a zavedení služeb nových, nejednalo se tedy o změnu předmětu smlouvy a dané ustanovení dle zástupce účastníka řízení nelze proto na relevantní situaci aplikovat. Poslední vyjádření zástupe účastníka řízení se týkalo tvrzení této svědkyně, že velkoobchodní jednotka společnosti ČESKÝ TELECOM informovala svoji obchodní jednotku IOL o nabídce služeb před tím, než vůbec informovala alternativní operátory včetně TISCALI o možnosti nové služby poskytovat. Zástupce účastníka řízení k tomu uvedl, že v současnosti ani v době zveřejnění RAO III společnost ČESKÝ TELECOM neměla organizační složky, které by nabízely služby ADSL na maloobchodní úrovni, neboť organizační složkou podniku se ve smyslu § 7 zákona č. 513/1991, obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, rozumí odštěpný závod (pokud je jako taková zapsaná v obchodním rejstříku), eventuelně jiná organizační složka podniku, pokud se zapisuje do obchodního rejstříku)-zástupce účastníka řízení konstatoval, že povinnost, o které hovořila svědkyně, se dle zákona o telekomunikacích vztahuje pouze na organizační složky, avšak společnost ČESKÝ TELECOM organizační složku zapsanou v obchodním rejstříku nabízející služby ADSL maloobchodně v době zveřejnění RAO III neměla a ani nemá.
Právní posouzení případu
Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, v platném znění, upravuje z dikce ustanovení § 1 ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo, za podmínek stanovených tímto zákonem, jejímu ohrožení dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení soutěžitelů nebo spojením soutěžitelů.
Při posuzování dominantního postavení, které zákon vymezuje jako postavení soutěžitele nebo soutěžitelů, kterým jejich tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích, je třeba důsledně rozlišovat mezi samotnou existencí dominantního postavení na relevantním trhu, které nemá protisoutěžní nebo protiprávní charakter, a to zejména v situaci, kdy bylo toto postavení dosaženo v řádném konkurenčním boji, a mezi zneužíváním dominantního postavení na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů, které má charakter zneužití účasti v hospodářské soutěži a je správním deliktem ve smyslu zákona.
Soutěžitel nacházející se v dominantním postavení na relevantním trhu má povinnost dbát zvýšené opatrnosti, aby svým jednáním nenarušil hospodářskou soutěž a nedopustil se tak správního deliktu zneužívání dominantního postavení, jehož se pojmově může dopustit právě jen soutěžitel v dominantním postavení a který je z dikce ustanovení § 11 odst. 1 zákona zakázán. Standart požadavků, jenž jsou na takového soutěžitele kladeny, je tedy nutně vyšší, což je dáno důrazem na tvorbu, zachování a ochranu zdravého soutěžního prostředí. Podobně z praxe orgánů Evropských společenství např. rozhodnutí ECJ, případ č. 322/81 NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission of the European Communities, cit.: "Zjištění, že je podnik v dominantním postavení, není samo o sobě rekriminací, ale znamená, že bez ohledu na důvody tohoto postavení, má tento podnik zvláštní odpovědnost v tom, aby svým chováním nenarušil transparentnost soutěže na společném trhu." Obdobné stanovisko přijal rovněž Vrchní soud v Olomouci např. v rozhodnutí 2 A 12/97: "Soud zastává stanovisko, že smyslem ochrany hospodářské soutěže je mimo jiné zajištění fair prostředí na trhu zboží tam, kde tržní mechanismy jsou potlačeny, deformovány, či jinak selhávají, přitom zvláštní důraz na ochranu tržního prostředí je třeba klást v případě absolutní koncentrace."
V posuzovaném případě vycházel Úřad při hodnocení jednání společnosti ČESKÝ TELECOM z následujících úvah:
Ačkoli na vymezených relevantních trzích působí několik dalších subjektů, které lze souhrnně označit jako alternativní operátory, zaujímá ČESKÝ TELECOM na těchto trzích dominantní postavení. To, že v sektoru telekomunikací mohou působit i jiné subjekty než pouze ČESKÝ TELECOM, vychází ze stávajícího znění platné právní úpravy pro odvětví telekomunikací, a to ze zákona o telekomunikacích, který vytvořil předpoklady ke vstupu dalších subjektů do sektoru, který byl v minulosti trhem monopolním. Přijetím telekomunikačního zákona byl vyjádřen veřejný zájem na tom, aby se hospodářská soutěž v odvětví telekomunikací co možná nejrychleji rozvíjela, čímž se předpokládá rozšíření nabídky služeb i ze strany jiných operátorů a v konečném důsledku i rozšíření výběru pro konečného spotřebitele. Aby však mohl pokračovat rozvoj funkčního soutěžního prostředí v oblasti telekomunikací, a tedy v daném případě také na uvedených relevantních trzích, je nezbytným předpokladem, aby se subjekt nacházející se v dominantním postavení, tj. v posuzovaném případě společnost ČESKÝ TELECOM, choval v souladu se zákonem.
Pozice takového subjektu daná jeho tržní silou je natolik silná, že mu umožňuje chovat se nezávisle nejen na spotřebitelích, ale i na ostatních soutěžitelích. Dominantní postavení soutěžitele je charakterizováno jeho tržní silou, která je dána různými kritérii, mezi která lze zařadit i držení vyspělých technologií či sítí. Právě držení takové sítě či vyspělé technologie pak vytváří velmi významnou bariérou pro vstup případných soutěžitelů na daný trh, a to především s ohledem na náklady nezbytné k vybudování obdobné technologie či sítě, která je nutným předpokladem umožňujícím činnost potenciální konkurenci.
Je pochopitelné, že každý soutěžitel usiluje o to, aby si svoji pozici na trhu zachoval, popřípadě upevnil. Pokud se tak děje fair prostředky, nelze takovou snahu žádným způsobem postihovat. Naopak taková snaha je vítána, protože z ní většinou profituje i spotřebitel. V některých případech však může překročit chování dominantního soutěžitele hranice, které lze považovat za akceptovatelné a legitimní využití tržní síly ve smyslu zákona.
Společnosti v dominantním postavení mají zvláštní odpovědnost za to, aby svým chováním nenarušily hospodářskou soutěž. Chování, které je přípustné u nedominantních soutěžitelů, může být v případě subjektů v dominantním postavení zneužitím takového postavení. Snahu operátora využít své dominantní, v posuzovaném případě dokonce monopolní postavení na jednom trhu [v tomto případě na trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb] k tomu, aby mohl nefér prostředky ovlivnit soutěž na trhu, kde již hospodářská soutěž probíhá [v daném případě na trhu poskytování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi koncovým zákazníkům] , je třeba klasifikovat jako zneužití dominantního postavení. Je proto úkolem Úřadu, aby při posuzování jednání subjektu nacházejícího se v dominantním postavení, zamezil takovému chování tohoto subjektu, kterým by byla narušena hospodářská soutěž na daném trhu.
V průběhu správního řízení bylo prokázáno, že společnost ČESKÝ TELECOM dne 26. listopadu 2003 zveřejnila pouze s odstupem několika málo hodin velkoobchodní nabídku služeb Carrier Broadband Plus/Extra, a to formou změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO), která je určená ostatním operátorům, a zároveň maloobchodní nabídku služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi určenou koncovým zákazníkům, a to formou Dodatku k ceníku vnitrostátních telekomunikačních služeb. Obě nabídky pak byly účinné od počátku ledna 2004. Maloobchodní nabídku služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi určenou koncovým zákazníkům poskytovanou od 1. ledna 2004 nebylo možné poskytovat bez akceptace velkoobchodní nabídky služeb Carrier Broadband Plus/Extra, a to formou změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO) zveřejněné dne 26. listopadu 2003.
Tím, že účastník řízení zveřejnil zásadní změny velkoobchodní nabídky ADSL služeb pouze 1 měsíc a 5 dnů před její účinností, když ve stejný den nabyla účinnosti i změna maloobchodních podmínek účastníka řízení, a neposkytl ostatním operátorům dostatečnou dobu pro přípravu svých maloobchodních nabídek ADSL služeb, porušil § 11 zákona.
V důsledku tohoto jednání společnosti ČESKÝ TELECOM bylo znemožněno ostatním oprávněným provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí nabízet koncovým zákazníkům přístup ke službám sítě Internet pomocí technologie ADSL za srovnatelných podmínek, jaké aplikovala společnost ČESKÝ TELECOM vůči sobě samotné. Je třeba zdůraznit, že alternativní operátoři bez možnosti přístupu k potřebné infrastruktuře, kterou má v držení téměř výhradně ČESKÝ TELECOM, nejsou schopni koncovým uživatelům služby založené na technologii ADSL poskytovat.
Postupem ČESKÉHO TELECOMU, který současně zveřejnil nabídku velkoobchodní i maloobchodní, si účastník řízení mohl pro sebe zajistit významnou část trhu, zejména s přihlédnutím ke skutečnosti, že nová maloobchodní nabídka ČESKÉHO TELECOMU obsahovala významné snížení koncových cen. Tímto jednáním účastník řízení neposkytl alternativním operátorům čas potřebný k přípravě jejich vlastních maloobchodních produktů tak, aby je mohl začít nabízet zákazníkům od stejného data jako účastník řízení-v tomto případě tedy již od 26. listopadu 2003, kdy účastník řízení zveřejnil svou maloobchodní nabídku. Rovněž je třeba zohlednit, že společnost ČESKÝ TELECOM na tiskové konferenci konané dne 26. listopadu 2003 také zveřejnila nabídku "Vánoce s vysokorychlostním Internetem od ČESKÉHO TELECOMU" určenou maloobchodním zákazníkům, kteří mohli za podmínky uzavření smlouvy na ADSL do 31. prosince 2003 (nebo zaslání objednávky do 31. prosince 2003) získat zřízení dané služby za 1 Kč a 1 měsíční paušál ADSL zdarma. Tímto způsobem si tak mohl ČESKÝ TELECOM k sobě připoutávat zákazníky na služby spuštěné od 1. ledna 2004 již v době, kdy se alternativní operátoři s velkoobchodní nabídkou účastníka řízení teprve seznamovali, vyjednávali uzavření příslušných dodatků k velkoobchodním smlouvám a připravovali své maloobchodní nabídky. Společnost ČESKÝ TELECOM díky svému jednání získala značnou konkurenční výhodu, neboť zatímco alternativní operátoři své maloobchodní produkty založené na RAO III teprve připravovali, ČESKÝ TELECOM již mohl získávat zákazníky, předjednávat či uzavírat smlouvy s účinností od ledna 2004 a obsazovat trh. Ostatním operátorům tak bylo ztíženo, ne-li dokonce znemožněno fakticky poskytovat maloobchodní služby založené na RAO III již od 1. ledna 2004 a tak efektivně konkurovat společnosti ČESKÝ TELECOM.
K vyjádření účastníka řízení, že se v daném případě jednalo o marginální změnu velkoobchodní nabídky, Úřad uvádí, že snížení velkoobchodních i maloobchodních cen za ADSL služby a zavedení i některých nových na technologii ADSL založených služeb nelze považovat za marginální změny velkoobchodní nabídky, což bylo potvrzeno i svědeckými výpověďmi. Uvedené jednání účastníka řízení je o to závažnější, že díky postupu ČESKÉHO TELECOMU mohli zákazníci nabýt dojmu, že pouze společnost ČESKÝ TELECOM je schopna nižší koncové prodejní ceny a nové služby založené na ADSL technologii na trhu zrealizovat.
Rovněž je třeba uvést, že pro posouzení jednání společnosti ČESKÝ TELECOM není podstatné, zda IOL je organizační složkou či divizí účastníka řízení nebo zda má jinou formu organizačního začlenění-podstatné je, že maloobchodní jednotka ČESKÉHO TELECOMU, prostřednictvím které společnost ČESKÝ TELECOM v posuzovaném období zajišťovala prodej svých ADSL produktů koncovým zákazníkům, byla o novém velkoobchodním portfoliu ADSL služeb informovaná již před 26. listopadem 2003, kdy byli o této nabídce seznámeni i ostatní operátoři, přičemž je třeba také zohlednit, že prezentace ČESKÉHO TELECOMU určená těmto společnostem ze dne 26. listopadu 2003 neobsahovala informace nezbytné pro zpracování vlastních maloobchodních produktů jednotlivých operátorů. O tom svědčí zejména skutečnost, že již 26. listopadu 2003 mohl účastník řízení svou maloobchodní nabídku včetně koncových maloobchodních cen představit.
Lze dovodit, že v časovém předstihu nejméně dvou týdnů (viz vyjádření zástupce účastníka řízení na ústním jednání dne 19. října 2004) měla maloobchodní jednotka ČESKÉHO TELECOMU podrobné informace o chystaných změnách v portfoliu ADSL služeb k dispozici. Výše uvedené rovněž nepřímo potvrdil i zástupce účastníka řízení, který na tomto jednání uvedl, že nové produkty, a tedy i tato změna ADSL služeb, jsou připravované v rámci [ obchodní tajemství ] a tento orgán rovněž dle zástupce účastníka řízení rozhodl o změně produktového portfolia společnosti ČESKÝ TELECOM a také o změně maloobchodní nabídky služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi. Z pokladů zaslaných účastníkem řízení vyplývá, že první rozhodnutí ve věci změny Referenční nabídky přístupu-Carrier Broadband byla učiněna již 3. listopadu 2003.
Vyhodnocením všech výše uvedených skutečností lze tedy ve smyslu § 11 odst. 1 zákona konstatovat, že jednání společnosti ČESKÝ TELECOM, která ve stejný den, tj. 26. listopadu 2003, zveřejnila pouze s rozdílem několika málo hodin velkoobchodní i maloobchodní nabídku ADSL služeb, vedlo k narušení hospodářské soutěže na trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb k újmě ostatních oprávněných provozovatelů veřejných telekomunikačních sítí a koncových zákazníků.
Vyjádření účastníků řízení k podkladům rozhodnutí a ke způsobu jejich zjištění
K podkladům rozhodnutí a ke způsobu jejich zjištění se společnost ČESKÝ TELECOM vyjádřila na Úřadě dne 10. listopadu 2004. Své vyjádření včetně podkladů vyžádaných Úřadem na ústním jednání dne 19. října 2004 pak zaslala Úřadu dopisem ze dne 12. listopadu 2003.
K podkladům vyžádaným Úřadem dne 19. října 2004 pak zástupce účastníka řízení uvedl, že veškeré písemné materiály, které se podařilo ve společnosti ČESKÝ TELECOM dohledat, již Úřadu předal dne 27. října 2004 a další podklady (například zápisy z interních porad, korespondence mezi zaměstnanci ČESKÉHO TELECOMU, kteří se v listopadu 2003 podíleli na předmětných činnostech) se nepodařilo zajistit, neboť klíčové osoby, které se přípravou změn RAO zabývaly, již společnost ČESKÝ TELECOM opustily a účastník řízení archivuje v ústředních informačních systémech pouze nejpodstatnější dokumenty jako například smlouvy a faktury. Účastník řízení rovněž sdělil, že aktivitami spojenými s přípravou tiskové konference se zabývala externí poradenská firma, která již není ve smluvním vztahu s ČESKÝM TELECOMEM, a proto účastník řízení nemá seznam pozvaných hostů na tiskovou konferenci o změně RAO k dispozici. Dále konstatoval, že okamžikem seznámení jednotlivých velkoobchodních zákazníků s konkrétním a úplným zněním RAO byla třináctá hodina dne 26. listopadu 2003, kdy kompletní znění změny RAO bylo zveřejněno na webových stránkách ČESKÉHO TELECOMU. K upřesnění časového rámce jednání o změně RAO s velkoobchodními zákazníky s odvoláním na vysvětlení týkající se archivace pouze nejpodstatnějších dokumentů zástupce ČESKÉHO TELECOMU, uvedl, že již bohužel nedisponuje potřebnými podklady, na jejichž základě by mohl precizní specifikaci tohoto časového rámce uvést, nicméně že jednání probíhala zejména v prosinci. Účastník řízení také odkázal na praxi v zahraničí přidělování změn velkoobchodních nabídek (konkrétně na "Obchodné podmínky společnosti Slovak Telecom, a.s. na poskytovanie služby ISP GATE") a tento dokument považuje doložení svého tvrzení na ústním jednání konaném dne 19. října 2004, že i vzhledem k posouzení situace v zahraničí považuje společnost ČESKÝ TELECOM lhůtu jeden měsíc za dostatečnou pro to, aby se alternativní operátoři na oznámenou změnu mohli připravit, neboť účastník řízení jim dle svého vyjádření chtěl poskytnout lhůtu v délce alespoň jeden měsíc předem a těch 5 dnů tam bylo dle jeho názoru de facto navíc.
K odkazu účastníka řízení na "Obchodné podmínky společnosti Slovak Telecom, a.s. na poskytovanie služby ISP GATE" Úřad konstatuje, že nikde z těchto podmínek nevyplývá možnost společnosti Slovak Telekom, a.s. postupovat způsobem jako jednala společnost ČESKÝ TELECOM, která zveřejnila ve stejný den změnu velkoobchodní i maloobchodní nabídky. K dalším bodům vyjádření zástupce účastníka řízení Úřad konstatuje, že neobsahují žádné nové skutečnosti potřebné pro posouzení daného jednání.
Závěr
Po posouzení všech důkazů jak jednotlivě, tak ve vzájemných souvislostech, Úřad dospěl k závěru, že účastník řízení, společnost ČESKÝ TELECOM, zneužil své dominantní postavení na trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb tak, jak je uvedeno v 1. výrokové části, s dopadem na relevantním trhu poskytování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi koncovým zákazníkům.
Odůvodnění výše pokuty
Podle ustanovení § 22 odst. 2 zákona může Úřad soutěžitelům, kteří úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákaz zneužívání dominantního postavení stanovený v § 11 zákona, uložit pokutu do výše 10 000 000,-Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování zákona. Výše pokuty v mezích stanovených zákonem je věcí správního uvážení Úřadu a je v konkrétním případě individualizována skutkovými okolnostmi daného případu, stavem soutěžního prostředí, a v neposlední řadě zaměřením a cíli soutěžní politiky. Obdobně postupuje při ukládání sankcí i Evropská komise a Evropský soudní dvůr (např. Rozsudek ESD ze dne 12.7.2001 ve věci Tate & Lyle plc, British Sugar plc and Napier Brown & Co. Ltd v Commission of the EC).
Po výše provedeném vyhodnocení jednání společnosti ČESKÝ TELECOM dospěl Úřad k závěru, že v daném případě jsou splněny podmínky pro uložení pokuty ve smyslu § 22 odst. 2 zákona, přičemž při stanovení výše pokuty přihlédl Úřad k níže popsaným skutečnostem.
Úřad především konstatuje, že v průběhu správního řízení bylo prokázáno, že k jednání, které je popsáno v bodě 1. výroku tohoto rozhodnutí, skutečně došlo. Stejně tak má Úřad za prokázané, že tímto jednáním bylo porušeno ustanovení § 11 odst. 1 zákona.
V posuzovaném případě Úřad přihlédl při zvažování výše pokuty zejména k závažnosti jednání, v němž je spatřováno porušení zákona a které představovalo pro konkurenty ČESKÉHO TELECOMU významnou bariéru pro rozvoj jejich podnikání v liberalizujícím se sektoru. Pro vznik efektivní konkurence v telekomunikacích jsou vytvořeny podmínky, obsažené v příslušných ustanoveních telekomunikačního zákona. Přijetím této normy byl vyjádřen veřejný zájem na tom, aby se hospodářská soutěž v odvětví telekomunikací co možná nejrychleji rozvíjela, čímž dojde k rozšíření nabídky služeb i ze strany jiných operátorů a v konečném důsledku i k rozšíření výběru pro konečného spotřebitele. Jestliže za tohoto stavu ČESKÝ TELECOM činil kroky k udržení či získání zákazníků způsobem popsaným v tomto rozhodnutí, významným způsobem, a to z pohledu zákona prostřednictvím nefér prostředků, omezoval své konkurenty v možnosti efektivně mu konkurovat.
Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž zohlednil délku trvání porušení zákona. Je třeba uvést, že i když se nejednalo o dlouhodobé porušování zákona, způsob, který společnost ČESKÝ TELECOM při zveřejnění změn velkoobchodní i maloobchodní nabídky zvolila, měl důsledky v řádu nejméně několika týdnů až měsíců.
Úřad se také zabýval subjektivní stránkou jednání účastníka řízení, a zkoumal, zda ČESKÝ TELECOM v daném případě porušil zákon úmyslně či z nedbalosti. Vzhledem k charakteru posuzovaného jednání v tomto správním řízení nelze konstatovat, že by mělo charakter jednání nedbalostního, že účastník řízení musel vědět, že jeho jednání je způsobilé narušit hospodářskou soutěž ve smyslu zákona, a nemohl spoléhat, že svým jednáním nezpůsobí škodlivý následek, nýbrž věděl, že škodlivý následek může způsobit a pro případ, že jej způsobí, s tím byl srozuměn. Ve smyslu § 22 odst. 2 zákona se tedy ze strany společnosti ČESKÝ TELECOM jedná o úmyslné porušení zákona , avšak dle všech skutkových zjištění jde o úmysl nepřímý, přičemž účastník řízení se úmyslně dopustil výše jmenovaného správního deliktu jak na újmu ostatních soutěžitelů -konkurentů společnosti ČESKÝ TELECOM, tak na újmu spotřebitelů.
Újma ostatním soutěžitelům -alternativním operátorům spočívá v tom, že díky postupu ČESKÉHO TELECOMU jim bylo ztíženo další podnikání na maloobchodním trhu ADSL služeb a tím i rozvoj zdravého konkurenčního prostředí, z něhož by v konečném důsledku musel profitovat spotřebitel. Posuzované jednání účastníka řízení značně ztížilo možnost ostatních operátorů skutečně a účinně společnosti ČESKÝ TELECOM konkurovat již od počátku roku 2004. Tento závěr Úřadu byl potvrzen i svědeckými výpověďmi ostatních operátorů, kteří v důsledku časové tísně vyvolané předložením velkoobchodní nabídky v krátkém časovém předstihu byli nuceni buď spustit nový produkt na základě nové velkoobchodní nabídky standardním způsobem (tj. při zachování běžného cyklu vývoje nového produktu, který se pohybuje v řádu několika týdnů až měsíců) a tím se dostat do výrazného časového skluzu oproti nabídce společnosti ČESKÝ TELECOM, nebo výrazně zkrátit termíny implementace zavedení nového produktu na trh a pokusit se částečně konkurovat nabídce ČESKÉHO TELECOMU. Takto by však museli jednat s vědomím, že jejich nabídka i přes značné investice do využití veškerých zdrojů nemusí plně obstát v konkurenčním boji, jelikož jim nebyl dán dostatečný časový prostor k učinění veškerých podstatných kroků důležitých k optimálnímu zavedení produktu na trh. S tímto názorem alternativních operátorů se Úřad ztotožňuje. Úřad rovněž zohlednil, že akceptace změny velkoobchodní nabídky alternativními operátory byla nezbytná k tomu, aby tyto společnosti mohly zpracovat své nové maloobchodní nabídky učené koncovým zákazníkům obsahující nové ceny, které by jim umožnily společnosti ČESKÝ TELECOM efektivně na trhu konkurovat již od 1. ledna 2004.
Posuzované chování navíc ještě zvětšilo výhodu, kterou společnost ČESKÝ TELECOM již tak má a která plyne z jejího dominantního postavení na trhu. Rovněž je třeba uvést, že konkurenti ČESKÉHO TELECOMU neměli v posuzovaném období možnost služby založené na technologii ADSL nabízet nezávisle na účastníku řízení.
Kromě újmy ostatním soutěžitelům byla způsobena újma také koncovým zákazníkům , kteří v důsledku jednání ČESKÉHO TELECOMU měli minimálně v měsíci prosinci 2003 a od určité míry i v lednu 2004 sníženou možnost výběru poskytovatele ADSL služeb. Navíc koncoví zákazníci mohli mít dojem, že pouze ČESKÝ TELECOM je připraven poskytovat novější produkty za výhodnější ceny a že se jim tedy vyplatí vstoupit do smluvního vztahu pouze s ČESKÝM TELECOMEM.
Nezanedbatelnou skutečností je, že protisoutěžního chování se dopustil subjekt, který již byl za obdobné porušení soutěžních pravidel v minulosti sankcionován. To, že je společnost ČESKÝ TELECOM obeznámena se zákonem o ochraně hospodářské soutěže, vyplývá mimo jiné i z toho, že v minulosti již Úřad vedl se společností ČESKÝ TELECOM několik správních správní řízení, a to například pod č.j. S 104/99 nebo č.j. S 1/03 -v obou případech byla posuzována jednání společnosti ČESKÝ TELECOM namířená proti potenciálním či skutečným konkurentům. Kromě těchto dvou případů Úřad zejména zohlednil, že se společnost ČESKÝ TELECOM opakovaně dopustila porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže i při nabízení ADSL služeb a také ve všech těchto případech bylo její jednání zaměřeno na vyloučení potenciální či stávající konkurence. Jedná se například o rozhodnutí Úřadu ve správním řízení č.j. S 252/02 ve znění rozhodnutí předsedy R 16/2003 ze dne 26. října 2004, kterým byla společnosti ČESKÝ TELECOM pravomocně uložena sankce ve výši 23 milionů Kč za to, že v období od 25. února 2002 do 27. ledna 2003 znemožnila jiným operátorům vstup na trh zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi, čímž zneužila svého dominantního postavení na tomto trhu na újmu jiných oprávněných provozovatelů veřejných telekomunikačních sítí a konečných spotřebitelů. Dalšího porušení zákona při nabízení ADSL služeb se společnost ČESKÝ TELECOM dopustila tím, že se svými dodavateli ADSL modemů uzavřela zakázanou dohodu o nepřímém určení minimálních cen pro prodej ostatním operátorům těsně před tím, než umožnila ostatním operátorům dodávat ADSL modemy přímo koncovým zákazníkům-za toto jednání (správní řízení č.j. S 193/03 ) byla společnosti ČESKÝ TELECOM uložena sankce ve výši 15 milionů Kč.
Úřad rovněž zohlednil jako přitěžující okolnost na straně účastníka řízení, že v průběhu správního řízení plně nespolupracoval a nepředkládal bez nežádoucích průtahů veškeré potřebné podklady. Úřad také přihlédl ke skutečnosti, že účastník řízení se nedostavil na ústní jednání nařízené na 27. září 2004 a řádnou omluvu z tohoto jednání ke dni vydání rozhodnutí nedoručil, ač na to byl dopisem Úřadu č.j. S 127/04-5850/04-ORP ze dne 27. září 2004 upozorněn.
Všechny výše uvedené skutečnosti svědčí v neprospěch společnosti ČESKÝ TELECOM. Při posuzování chování účastníka řízení Úřad neshledal žádné polehčující okolnosti.
Vzhledem k závažnosti porušení zákona Úřad nevyužil možnosti uložit výši pokuty do výše 10 000 000 Kč, ale při stanovení její výše přihlédl k čistému obratu společnosti ČESKÝ TELECOM za rok 2003. Po vyhodnocení všech shora uvedených skutečností proto Úřad dospěl k závěru, že v daném případě pokuta uložená ve výši 9 0 000 000 Kč splní jak úlohu represivní, tak i roli preventivní a vzhledem k finanční situaci společnosti ČESKÝ TELECOM nebude pro společnost ČESKÝ TELECOM likvidační.
Poučení o opravném prostředku
Podle ustanovení § 61 odst. 1 správního řádu lze proti tomuto rozhodnutí do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže prostřednictvím Úřadu. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
Ing. Vladimír Stankov, CSc.
vrchní ředitel
Rozhodnutí obdrží:
ČESKÝ TELECOM, a.s.
Mgr. Petr Doubrava
Olšanská 55/5
130 34 Praha 3
1 Rozhodnutí EK ve věci Deutsche Telekom, Case COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579.
2 Například v případu United Brands (Case 27/76) nebo v případu NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin v Commission of the European Communities (Case 322/81).