UOHS S123/2012
Rozhodnutí: S123/2012/KD-24736/2014/852/DSv Instance I.
Věc Nákup zahradní techniky
Účastníci GARDEN Studio, s.r.o. GARNEA a.s.
Typ správního řízení Dohody
Typ rozhodnutí § 22 odst. 2-ZOHS
Rok 2012
Datum nabytí právní moci 25. 11. 2015
Související rozhodnutí R426,431/14
Dokumenty dokument ke stažení 585 KB


Č. j.: ÚOHS-S123/2012/KD-24736/2014 /852/DSv

21. 11. 2014




Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S123/2012/KD zahájeném dne 6. 3. 2012 z moci úřední ve smyslu § 46 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníky jsou :
GARDEN Studio, s.r.o. , se sídlem Brno, U zoologické zahrady 2/212, PSČ 635 00, IČ 60698454, zastoupená na základě plné moci ze dne 25. 4. 2012 Mgr. MgA. Jaromírem Pařilem, advokátem, se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha, a GARNEA a.s. , se sídlem Neplachov 129, PSČ 373 65, IČ 26080672, zastoupená na základě plné moci ze dne 22. 9. 2014 JUDr. Jaroslavou Krybusovou, advokátkou, se sídlem Nám. Přemysla Otakara II. 58/16, 370 01 České Budějovice,
vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

ROZHODNUTÍ

I.
Účastníci řízení, společnosti
GARDEN Studio, s.r.o. , se sídlem Brno, U zoologické zahrady 2/212, PSČ 635 00, IČ 60698454, zastoupená na základě plné moci ze dne 25. 4. 2012 Mgr. MgA. Jaromírem Pařilem, advokátem, se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1, a
GARNEA a.s. , se sídlem Neplachov 129, PSČ 373 65, IČ 26080672, zastoupená na základě plné moci ze dne 22. 9. 2014 JUDr. Jaroslavou Krybusovou, advokátkou, se sídlem Nám. Přemysla Otakara II. 58/16, 370 01 České Budějovice,
tím, že v blíže nezjištěném období přede dnem 18. 1. 2012 slaďovali nabídky do výběrového řízení v rámci veřejné zakázky Nákup zahradní techniky veřejného zadavatele Národní památkový ústav, příspěvková organizace, se sídlem Valdštejnské nám. 3, 118 01 Praha, uveřejněné v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 1. 12. 2011 na formuláři ev. č. 7000000002213, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 18. 1. 2012 podali,
jednali ve vzájemné shodě, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu komunální techniky na území České republiky,
a tím dne 18. 1. 2012 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., a dopustili se správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona.

II.
Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., se účastníkům řízení uvedeným ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí plnění tam popsaného zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě do budoucna zakazuje.

III.
Dle § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., se účastníku řízení:
společnosti GARDEN Studio, s.r.o., se sídlem Brno, U zoologické zahrady 2/212, PSČ 635 00, IČ 60698454, zastoupené na základě plné moci ze dne 25. 4. 2012 Mgr. MgA. Jaromírem Pařilem, advokátem, se sídlem Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1, za správní delikt specifikovaný ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí ukládá pokuta ve výši 74 000,- Kč (slovy: sedmdesát čtyři tisíc korun českých). společnosti GARNEA a.s., se sídlem Neplachov 129, PSČ 373 65, IČ 26080672, zastoupené na základě plné moci ze dne 22. 9. 2014 JUDr. Jaroslavou Krybusovou, advokátkou, se sídlem Nám. Přemysla Otakara II. 58/16, 370 01 České Budějovice, za správní delikt specifikovaný ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí ukládá pokuta ve výši 1 518 000,- Kč (slovy: jeden milion pět set osmnáct tisíc korun českých).
Uložené pokuty jsou splatné do 90 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

IV.
Dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se každému z účastníků řízení uvedených ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí, ukládá povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 2 500,- Kč (slovy: dva tisíce pět set korun českých).
Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ I. Zahájení správního řízení, jeho dosavadní průběh a použité znění zákona
1. Dne 3. 2. 2012 se na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad ) obrátil Národní památkový ústav, příspěvková organizace, se sídlem Valdštejnské nám. 3, 118 01 Praha (dále též NPÚ ) s podnětem, v němž upozornil na možný nezákonný postup společnosti GARDEN Studio, s.r.o., se sídlem Brno, U zoologické zahrady 2/212, PSČ 635 00, IČ 60698454 (dále též společnost Garden Studio ) a společnosti GARNEA a.s., se sídlem Neplachov 129, PSČ 373 65, IČ 26080672 (dále též společnost Garnea ), v rámci veřejné zakázky uveřejněné v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 17. 10. 2011 pod názvem Nákup zahradní techniky , ev. č. 60066300 (dále též výběrové řízení NPÚ ). [1]
2. Úřad s oběma společnostmi zahájil dne 6. 3. 2012 správní řízení sp. zn. ÚOHS-S123/2012/KD (dále též správní řízení ), a to pro možné porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jež Úřad spatřoval v jednání ve vzájemné shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních, a to zejména ve výběrovém řízení týkajícím se veřejné zakázky Nákup zahradní techniky veřejného zadavatele: Národní památkový ústav, příspěvková organizace, se sídlem Valdštejnské nám. 3, 118 01 Praha, uveřejněném v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 17. 10. 2011 pod ev. č. 6006630002001, a ve výběrovém řízení týkajícím se veřejné zakázky Nákup zahradní techniky téhož veřejného zadavatele, uveřejněném v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 1. 12. 2011 pod ev. č. 7000000002213. Současně Úřad provedl šetření na místě v obchodních prostorách obou uvedených společností. [2]
3. V průběhu správního řízení se Úřad obrátil na oba jeho účastníky s výzvou ze dne 19. 6. 2014, zda mají zájem využít v rámci správního řízení proceduru narovnání. [3] Oba účastníci řízení nejdříve zaslali svá souhlasná stanoviska, poté však jeden z nich sdělil, že nehodlá proceduru narovnání využít, a Úřad proto jednání o ní ukončil. [4] Dne 5. 8. 2014 byly účastníkům řízení zaslány Výhrady k dohodě (dále též Výhrady k dohodě ) [5] a účastníci byli vyzváni k seznámení se s podklady rozhodnutí a k případným návrhům na doplnění důkazů. [6] K zaslaným sdělením účastníků řízení se Úřad vyjadřuje níže v textu odůvodnění tohoto rozhodnutí (dále též odůvodnění ).
4. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001. Od počátku své účinnosti prošel několika novelizacemi, přičemž pro vedení správního řízení má význam novelizace provedená zákonem č. 360/2012 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 12. 2012 (dále též novela zákona ).
5. Podle čl. II novely zákona se řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti novely zákona, dokončí podle dosavadních právních předpisů. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S123/2012/KD bylo zahájeno dne 6. 3. 2012, to znamená, že se ve smyslu citovaného ustanovení novely zákona dokončí podle procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 188/2011 Sb., tj. ve znění účinném do 30. 11. 2012 (dále též zákon ). Úřad zdůrazňuje, že přechodné ustanovení obsažené v novele zákona řeší toliko procesní aspekty týkající se vedení správních řízení zahájených před a po novele zákona. Na úpravu podmínek odpovědnosti za správní delikty (viz Kapitola V. Právní posouzení), která je otázkou hmotněprávní, je vztahovat nelze. [7] II. Charakteristika účastníků řízení
Garden Studio
6. Společnost Garden Studio je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Brně, oddíl C, vložka 14431, dne 14. 3. 1994. Jejími společníky, každý s 50 % obchodním podílem, jsou pan M. D. a pan R. D., který je zároveň jejím jednatelem. Společnost se zabývá zejména prodejem zahradní, lesní a komunální techniky a poskytováním služeb s tím spojených, je rovněž výrobcem komunálních vysavačů. [8] Společnost Garden Studio je soutěžitelem z pohledu § 2 odst. 1 zákona (dále též soutěžitel Garden Studio ).
Garnea
7. Společnost Garnea je obchodní společností zapsanou do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Českých Budějovicích, oddíl B, vložka 1406, dne 24. 11. 2004. Její základní kapitál ve výši 2 350 000,-Kč tvoří 235 ks kmenových akcií na jméno v listinné podobě, jediným akcionářem je pan V. B. Představenstvo společnosti tvoří Ing. J. H., předseda představenstva, a další dva členové představenstva. Společnost se zabývá zejména prodejem zemědělské a stavební techniky. [9] Společnost Garnea je soutěžitelem z pohledu § 2 odst. 1 zákona (dále též soutěžitel Garnea ). III. Zjištěné skutečnosti a důkazy
Podklady a informace poskytnuté zadavatelem veřejné zakázky (NPÚ)
a. Nabídka soutěžitele Garden Studio do výběrového řízení NPÚ
Nabídka do výběrového řízení NPÚ, kterou soutěžitel Garden Studio zaslal zadavateli zakázky, byla doručena do sídla zadavatele dne 18. 1. 2012. Nabídka má celkem 126 listů, má obvyklou strukturu, od prokázání splnění určitých kvalifikačních předpokladů uchazečem, přes vlastní nabídku požadovaného předmětu plnění, po návrh kupní smlouvy, atd., v části týkající se nabízeného plnění (předmětu zakázky) je mj. doplněna barevnými fotografiemi předmětných strojů a techniky. [10]
b. Nabídka soutěžitele Garnea do výběrového řízení NPÚ
Nabídka do výběrového řízení NPÚ, kterou soutěžitel Garnea zaslal zadavateli zakázky, byla doručena do sídla zadavatele dne 18. 1. 2012. Nabídka má celkem 138 listů, má obvyklou strukturu, od prokázání splnění určitých kvalifikačních předpokladů uchazečem, přes vlastní nabídku požadovaného předmětu plnění, po návrh kupní smlouvy, atd., v části týkající se nabízeného plnění (předmětu zakázky) je mj. doplněna černobílými fotografiemi předmětných strojů a techniky. [11]
Podklady a informace zajištěné během šetření na místě
c. Listinný dokument-ceník stroje Egholm 2150 s vizitkou spol. Garnea
Listinný dokument, nalezený v kanceláři pana R. D., jednatele společnosti Garden Studio, obsahující ceník stroje Egholm 2150, přičemž v levém horním rohu je přiložena vizitka Ing. M. S., obchodního ředitele společnosti Garnea. [12]
d. Email ze dne 16. prosince 2011 týkající se výběrového řízení NPÚ
Email, který byl zaslán panem Ing. R. G., jednatelem společnosti Avistech s.r.o., [13] panu R. D., jednateli společnosti Garden Studio, s předmětem FW: NPÚ-Nákup zahradní techniky , který neobsahoval vlastní text, ale byl jím pouze přeposlán předchozí email z téhož dne, zaslaný paní A. P., projektovou manažerkou společnosti GARANTA CZ a.s., [14] Ing. R. G., znějící (cit.): Dobrý den pane inženýre, koukala jsem na nové Oznámení na stránkách NPÚ-takto by to již mělo být v pořádku. Požadavky by měly být sladěny se zadávací dokumentací. Co se mi nelíbilo na předchozí nabídce ke kontrole: U nadlimitních řízení by dále mělo být dodáno čestné prohlášení ve vztahu ke spotřební dani. Dále předpokládám, že budou doloženy doklady z FU, OSSZ, výpisy z rejstříku trestů, OR, ŽL-ne starší než 90 dnů. S pozdravem . [15]
Úřad ověřil, že soutěžitel Garden Studio formálně konzultoval svoji nabídku do výběrového řízení NPÚ se společností GARANTA CZ a.s., která se mj. zabývá komplexní přípravou, realizací a poradenstvím v rámci zadávacích řízení. [16]
e. Email ze dne 25. ledna 2012 týkající se vysvětlení podané nabídky do výběrového řízení NPÚ
Email, který byl zaslán panem Ing. R. G., jednatelem společnosti Avistech s.r.o., panu R. D., jednateli společnosti Garden Studio, s předmětem FW: Písemné vysvětlení nabídky , s přílohou AVANT 600 Series ROPS test report for ISO 3471_1994.pdf. Email obsahuje předcházející emailovou komunikaci, týkající se obstarání technické dokumentace prokazující, že jeden ze strojů v nabídce soutěžitele Garden Studio do výběrového řízení NPÚ splňuje normu ISO 3472:1994. [17]
Úřad ověřil, že soutěžitel Garden Studio ve své nabídce do výběrového řízení NPÚ nabídl především techniku značky AVANT, jejímž autorizovaným prodejcem v ČR je i společnost Avistech. [18]
f. Email ze dne 27. ledna 2012 týkající se výběrového řízení NPÚ
Email, který byl zaslán panem Ing. R. G., jednatelem společnosti Avistech s.r.o., panu R. D., jednateli společnosti Garden Studio, s předmětem NPU , znějící (cit.): prosím nech to někde přeložit (ne u skřivánka prosím, tam to nesu já) a odevzdej to na Brnoinvest prosím. Téhož dne je R. D. zaslána emailem odpověď (cit.:) Dám na překlad první čtyři strany. stačí ? , na niž Ing. R. G. reaguje (cit.): OK . [19]
Úřad ověřil, že společnost Brnoinvest, spol. s r.o., se sídlem Vlhká 25, 602 00 Brno, IČ 60696460, působila ve výběrovém řízení NPÚ jako administrátor. [20]
g. Email ze dne 24. listopadu 2011 týkající se výběrového řízení NPÚ
Email, který byl zaslán panem Ing. R. G., jednatelem společnosti Avistech s.r.o., panu M. S., obchodnímu řediteli společnosti Garnea, s předmětem VŘ Kroměříž , znějící (cit.): Zdravím, v příloze jsou požadavky, v referencích musí být u veřejného zadavatele ještě osvědčení-viz příloha, ozvěte se prosím. M. S. na uvedený email odpověděl dne 2. ledna 2012, emailem s předmětem RE: VŘ Kroměříž , znějícím (cit.): Dobrý den, předpokládám, že můžeme vyřešit zítra mezi 8:30-9:00? Díky MS. [21]
Co se předmětu emailu ( Kroměříž ) týče, Úřad konstatuje, že výběrové řízení NPÚ bylo realizováno za účelem nákupu techniky a strojů pro územní pracoviště NPÚ v Kroměříži. [22]
h. Email ze dne 10. ledna 2012 týkající se podkladů pro výběrové řízení
Email, který byl zaslán panem Ing. R. G., jednatelem společnosti Avistech s.r.o., panu M. S., obchodnímu řediteli společnosti Garnea, s předmětem Dotaz , znějící (cit.): Dobrý den, mám dva dotazy, proběhla již nějaká platba od Ratíškovic, jak jste na tom s podklady na vř? , na který téhož dne M. S. odpověděl (cit.): Dobrý den, od ratíškovic čekám, zatím nic nemáme, ale mělo by snad už být na cestě, podklady mám naplánované na čt. bude to stačit? . Téhož dne následuje odpověď Ing. R. G. (cit.): ve čtvrtek bych tedy pro něj zajel. děkuji . [23]
Ve vztahu k emailům uvedeným pod písmeny d.-h., v nichž je stranou komunikace Ing. R. G., jednatel spol. Avistech s.r.o., Úřad mj. ověřil, že soutěžitelé Garden Studio i Garnea při tvorbě své nabídky do výběrového řízení NPÚ spolupracovali právě se společností Avistech a jí nabízené stroje a technika, zejm. značky AVANT, měly tvořit základ jejich nabídek. [24]
i. Listinný dokument-vizitka spol. Garden Studio z knihy vizitek obchodního ředitele spol. Garnea
Vizitka společnosti Garden Studio, nalezená v knize vizitek v kanceláři pana Ing. M. S., obchodního ředitele společnosti Garnea. [25] IV. Další podklady a informace zjištěné v průběhu řízení, jejich shrnutí a charakteristika jednání soutěžitelů
8. Dne 17. 10. 2011 vyhlásil Národní památkový ústav, příspěvková organizace, veřejnou zakázku, uveřejněnou pod názvem Nákup zahradní techniky v Informačním systému o veřejných zakázkách, ev. č. zakázky 600663000, ev. č. formuláře 600663002001. Z vyjádření administrátora této veřejné zakázky, [26] společnosti BRNOINVEST, spol. s r.o., [27] vyplynulo, že jedinou nabídku do výběrového řízení zaslal soutěžitel Garden Studio. [28] Soutěžitel Garnea nabídku nepodal, zadávací dokumentaci si nevyzvedl. Dle zmíněného vyjádření administrátora veřejné zakázky však tato zakázka byla zrušena pro nesprávně uvedený kód CPV. [29]
9. Z výše uvedeného důvodu bylo dne 1. 12. 2011 uveřejněno nové oznámení o zakázce, a to pod stejným názvem Nákup zahradní techniky , ev. č. formuláře 7000000002213, a jako administrátor zakázky opět vystupovala společnost BRNOINVEST, spol. s r.o. Na základě nového oznámení o zakázce, se lhůtou pro podání nabídek 18. 1. 2012 do 10.00 hod., [30] byly doručeny přímo zadavateli 2 nabídky, první od soutěžitele Garden Studio (doručena dne 18. 1. 2012 v 9:00 hod.) a druhá od soutěžitele Garnea (doručena dne 18. 1. 2012 v 9:20 hod.). [31] Na základě posouzení obou doručených nabídek hodnotící komisí zadavatel veřejnou zakázku zrušil pro (cit.): podezření ze společného postupu uchazečů při podání nabídek, který je v rozporu s pravidly hospodářské soutěže, kdy uchazeči předložili v listinné podobě nabídky obsahující totožné údaje. [32] V samotném podání k Úřadu, jímž byl Úřad na možné podezření upozorněn, NPÚ uvádí, že (cit.): Důvodem [zrušení] byla skutečnost, že uchazeči předložili totožné nabídky jednak co do nabízených produktů, ale i totožné texty listinné verze. [33]
10. Úřadu byly zadavatelem zaslány originály nabídek soutěžitelů Garden Studio a Garnea. [34] Úřad se proto v první řadě zaměřil na posouzení toho, co v podnětu uvedl sám zadavatel, tedy, že obě nabídky vykazují vysokou míru podobnosti.
11. Z pohledu obsahové blízkosti nabídek obou soutěžitelů je zkoumaná míra podobnosti nejvíce zřejmá v jejich částech Fotografie a prohlášení o shodě k jednotlivým strojům . [35] V uvedených oddílech jsou vždy vedle fotografií určitého nabízeného stroje (resp. techniky) připojena prohlášení o shodě. Zatímco nabídka soutěžitele Garden Studio je v uvedené části plně barevná, tzn. fotografie strojů včetně souvisejících prohlášení o shodě, nabídka soutěžitele Garnea je černobílou kopií nabídky soutěžitele Garden Studio. Tato skutečnost je jasně seznatelná jak u fotografií nabídnutých strojů, tak u připojených prohlášení o shodě, na kterých jsou v nabídce soutěžitele Garden Studio např. modře vyvedeny podpisy (příp. i data [36] nebo některá pole [37] ), někde dokonce tato prohlášení obsahují fotografii, která je opět barevně vyvedena. [38] Odpovídající listy v nabídce Garnea jsou vždy černobílou kopií nabídky druhého soutěžitele. Závěr o totožnosti prohlášení o shodě potvrzuje i fakt, že je na všech uveden vždy stejný subjekt, který prohlášení vydal, a jsou vždy stejného data.
12. Další skutečností potvrzující závěr o shodnosti nabídek je jejich struktura (řazení). Obě nabídky jsou v části Fotografie a prohlášení o shodě k jednotlivým strojům naprosto stejně řazeny, pokud jde o jednotlivé typy strojů (jejich posloupnost), přičemž (nabízené) typy strojů jsou bezvýjimečně stejné. Ne všechny stroje obsažené v nabídkách jsou přitom od subdodavatele Avistech, s nímž oba soutěžitelé při tvorbě nabídek spolupracovali. Soutěžitel Garden Studio například ve vztahu k položce č. 12 Sběrač větví a listí uvádí, že subdodavatelem tohoto stroje značky Parkland byla společnost Adacom s.r.o., a pokud jde o cenu ve výši 500.000,-Kč, jednalo se o předváděcí stroj za sníženou cenu, [39] soutěžitel Garnea má v nabídce tentýž stroj, s připojeným prohlášením o shodě též od společnosti Adacom s.r.o., a za stejnou cenu ve výši 500.000,-Kč, [40] nic bližšího však již neuvádí. Společnost Adacom s.r.o. [41] k dotazu Úřadu sdělila, že ji v uvedené záležitosti kontaktovala společnost Garden Studio, které byl posléze stroj skutečně prodán, společnost Garnea ji nekontaktovala. [42]
13. Sám zadavatel navíc v podnětu poukazuje na další okolnosti vyvolávající podezření z koluzivního jednání, a to na totožnou textaci a stejné členění odstavců některých prohlášení obou soutěžitelů, např. harmonogramu dodávek techniky, [43] záručních podmínek [44] nebo prohlášení o samostatném vypracování nabídky. [45] Úřad byl ze strany zadavatele rovněž upozorněn na některé ryze formální aspekty totožnosti obou nabídek. [46] NPÚ poukázal především na str. 10, 16 a 17 v nabídce soutěžitele Garden Studio a jim odpovídající strany č. 17, 24 a 26 nabídky soutěžitele Garnea. Zatímco na str. 10 a 16 nabídky Garden Studio (resp. 17 a 24 nabídky Garnea) je odkaz na konkrétní ustanovení zákona uveden bez mezery mezi znakem paragrafu a číslem paragrafu, na str. 17 nabídky Garden Studio (resp. 26 nabídky Garnea) je již mezi znakem paragrafu a jeho číslem mezera. Se zjištěními zadavatele se Úřad po provedeném dokazování plně ztotožnil. Taktéž je třeba poukázat na shodu v chybném označení obálek, ve kterých byly nabídky předány zadavateli. Jak vyplývá z podmínek v bodě 18.3 Výzvy, [47] měly být nabídky podány v uzavřených obálkách zřetelně označených textem Nákup zahradní techniky-nabídka, NEOTVÍRAT . Obě nabídky však byly podány v obálkách shodně označených Zahradní technika-nabídka, NEOTVÍRAT , tedy v rozporu s pokynem zadavatele. [48] Další velmi silná indicie, na kterou sice Úřad nebyl zadavatelem upozorněn, ale která vyšla najevo při porovnávání nabídek obou soutěžitelů, je shodná formální chyba vyskytující se na titulní straně nabídek obou soutěžitelů, kde oba uchazeči shodně uvedli příjmení generální ředitelky NPÚ Ing. arch. N. G. v chybné podobě G. . [49] Úřad zároveň ověřil, že tato chyba nemohla vzniknout u zadavatele, neboť v žádném z uveřejněných dokumentů se takový překlep v psaní z jeho strany nevyskytl. [50]
14. Co se ceny v nabídkách obou soutěžitelů týče, soutěžitel Garden Studio uvedl v nabídce cenu 6 187 444,-Kč (bez DPH), soutěžitel Garnea cenu 6 192 920,-Kč (bez DPH), rozdíl mezi nimi tedy činí pouhých 5 476,-Kč.
15. Jak vyplývá ze shora uvedeného, měl Úřad k dispozici dvě nabídky soutěžitelů do výběrového řízení NPÚ, jež vykazují vysokou míru shody, k tomu nabídka soutěžitele Garnea ve značné části představuje kopii nabídky soutěžitele Garden Studio, nápadnou shodu pak vykazují i další části nabídek, cena nabídnutá zadavateli soutěžitelem Garnea je pak o něco vyšší než cena nabízená jeho konkurentem. Kontakty o vzájemném slaďování nabídek mezi oběma soutěžiteli Úřad nezajistil, ověřil však, že se pracovníci působící u obou soutěžitelů na obchodně klíčových pozicích znali; soutěžitel Garden Studio sám jeden případ obchodního kontaktu z roku 2010 uvedl. [51] Ve svém dalším šetření věci se tedy Úřad zaměřil na to, zda existuje jiné přijatelné vysvětlení pro paralelní jednání obou soutěžitelů než předchozí vzájemné sladění nabídek.
16. Úřad se obrátil s dotazem na oba soutěžitele ohledně okolností vypracování jejich nabídek. Soutěžitel Garden Studio uvedl, že nabídku do výběrového řízení vyhlášeného dne 1. 12. 2011 zpracoval zcela samostatně v prosinci 2011, na základě vlastní původní nabídky připravené do zrušeného výběrového řízení NPÚ (viz výše, body č. 8 a 9 odůvodnění), především s využitím techniky značky Avant, jejímž dovozcem do ČR a autorizovaným prodejcem je společnost Avistech, a s touto společností proto byla nabídka (věcně) konzultována. [52] Zmíněná nabídka, původně připravená pro později zrušené výběrové řízení (ev. č. formuláře 600663002001) byla zpracována v září a říjnu 2011 panem R. D., jednatelem společnosti Garden Studio, a jím osobně doručena společnosti BRNOINVEST, spol. s r.o., [53] která byla administrátorem veřejné zakázky. Tato nabídka byla jedinou nabídkou podanou v prvním, později zrušeném, výběrovém řízení. [54] Z vyjádření soutěžitele Garden Studio ani administrátora BRNOINVEST nevyplynulo, že by ke konečné podobě této původní nabídky měl přístup ještě někdo vyjma zadavatele. [55]
17. Soutěžitel Garnea k okolnostem vypracování své nabídky sdělil, že s ohledem na parametry poptávané techniky se rozhodl řešit vypracování nabídky s využitím subdodávek, a to rovněž ze značné části od společnosti Avistech, neboť právě její sortiment měl nejlépe odpovídat požadavkům zadavatele. [56]
18. Úřad ověřil, že společnost Avistech se sama výběrového řízení NPÚ jako uchazeč neúčastnila, jak však vyplývá ze zajištěné emailové komunikace, aktivně se prostřednictvím svého jednatele, Ing. R. G., do přípravy nabídek soutěžitelů Garden Studio a Garnea zapojovala. Oba soutěžitelé ve svých odpovědích Úřadu sdělili, že jejich nabídka nebyla podána více osobami , ale každou nabídku zpracoval sám ten který soutěžitel. [57] Vzhledem k obsahu, grafické podobě i předchozí snaze uspět v dřívějším výběrovém řízení NPÚ považuje Úřad za skutečně soutěžní a vážně podanou nabídku soutěžitele Garden Studio. Naproti tomu nabídku soutěžitele Garnea hodnotí Úřad jako formální (tzv. krycí), vytvořenou na základě nabídky soutěžitele Garden Studio.
19. Úřad dále ověřoval nakládání s nabídkami poté, co došlo k jejich vypracování, tedy zejména okolnosti odeslání a předání nabídek do sféry zadavatele. Soutěžitel Garden Studio k tomuto uvedl, že (cit.): Nabídka společnosti Garden Studio do výběrového řízení byla předána 18. 1. 2012 v zalepené obálce Ing. R. G., který ji osobně doručil zadavateli při své cestě do Prahy. [58] Obdobně ve svém vyjádření uvedl Ing. R. G., jednatel spol. Avistech, že zalepenou, zapečetěnou a nepoškozenou obálku s nabídkou Garden Studio předal na podatelně zadavatele v Praze. [59] Soutěžitel Garnea k okolnostem zaslání nabídky zadavateli sdělil, že nabídka byla poslední den lhůty pro podání předána osobně pracovníkem společnosti v sídle zadavatele v Praze. [60] Administrátor zakázky k dotazu Úřadu uvedl, že po doručení byly zapečetěné obálky s nabídkami předloženy komisi pro otevírání obálek, a po jejich otevření byly obálky s nabídkami uloženy u zadavatele. [61]
20. Na tomto místě Úřad zdůrazňuje, že časový rozdíl mezi doručením obou nabídek zadavateli byl pouhých 20 minut, nabídka soutěžitele Garnea sice je ve značné části tvořena podle nabídky konkurenta, obsahuje však formálně všechny potřebné náležitosti identifikující jako dodavatele plnění zakázky soutěžitele Garnea, včetně patřičných prohlášení a podpisů, zadavateli však nabízí vyšší cenu předmětného plnění.
21. Na základě shora uvedeného vyloučil Úřad hypotézu o jednostranném postupu soutěžitele Garnea spočívajícím ve využití obsahu konkurentovy nabídky poté, co se dostala ze sféry Garden Studia (ať již prostřednictvím jejího doručitele, jednatele společnosti Avistech, nebo některého pracovníka zadavatele). Jednak proto, že soutěžitel Garnea nedisponoval dostatečným časem a prostorem pro takový postup, jednak proto, že by zcela proti smyslu soutěže přes znalost konkurentovy ceny nabídl cenu vyšší, s níž nemohl zakázku vyhrát. Jediným možným vysvětlením shodnosti podaných nabídek je tak předchozí vzájemný kontakt soutěžitelů Garden Studio a Garnea, na jehož základě byly vypracovány nabídky obou soutěžitelů.
22. Úřad uzavírá, že na trhu došlo k jednání dvou vzájemných konkurentů, soutěžitelů Garden Studio a Garnea, jež vykazuje vysokou míru shody, pro niž neexistuje jiné přijatelné vysvětlení, než existence předchozích vzájemných kontaktů, na jejichž základě pak oba soutěžitelé podali své nabídky do výběrového řízení NPÚ tak, aby výhodnější byla nabídka soutěžitele Garden Studio. Všechny uvedené skutečnosti zjištěné Úřadem ve správním řízení představují ucelený řetězec důkazů o tom, že soutěžitelé Garden Studio a Garnea vědomě sladili svůj postup v soutěži na trhu s využitím předchozích vzájemných kontaktů.
23. Pro doplnění Úřad uvádí, že na základě některých indicií (např. shora popsaných listinných dokumentů pod písm. d. až h.) zkoumal rovněž případnou roli společnosti Avistech v této věci coby možného spoluúčastníka jednání soutěžitelů Garden Studio a Garnea, neboť zapojení jednatele této společnosti do přípravy nabídek i ekonomický zájem na zadání zakázky některému z obou soutěžitelů má Úřad za prokázané. Shromážděné podklady a informace možné zapojení společnosti Avistech, resp. jejího jednatele Ing. R. G., dostatečně neprokázaly; shora podaný skutkový závěr Úřadu o prokazatelných kontaktech mezi účastníky řízení by takové zjištění neovlivnilo, a Úřad zde opětovně odkazuje na závěr vylovený v předcházejícím odstavci, že pro výše popsané jednání soutěžitelů Garden Studio a Garnea v rámci výběrového řízení NPÚ neexistuje jiné přijatelné vysvětlení než vzájemné sladění postupu při podání nabídek.
Vyjádření účastníků po seznámení s podklady rozhodnutí
24. Již bylo uvedeno výše, že oběma účastníkům správního řízení, poté, co jim byly zaslány Výhrady k dohodě, Úřad umožnil v souladu s § 21b zákona seznámit se s podklady rozhodnutí. Na jeho základě oba účastníci zaslali svá vyjádření, v nichž uvedli následující argumenty.
25. Soutěžitel Garden Studio v podání ze dne 20. 8. 2014 odmítl závěry Úřady o spolupráci obou soutěžitelů. [62] Jeho první argument se týká možnosti přístupu neurčitého okruhu třetích osob k jeho nabídce, kterou zaslal do prvního výběrového řízení NPÚ vyhlášeného dne 17. 10. 2011 (a později zrušeného, viz výše). Tvrdí, že jelikož se jeho nabídky do obou výběrových řízení NPÚ v podstatě shodovaly, tak nelze vyloučit, že třetí osoby mohly mít k původní (dříve) vypracované nabídce přístup. Úřad tuto argumentaci chápe tak, že nekonkretizovaná třetí osoba, mající přístup k jeho původní nabídce, ji mohla zneužít tím způsobem, že ji použila sama nebo poskytla jinému jako vzor pro vytvoření jiné (konkurenční) nabídky. [63] Vzhledem k tomu, že soutěžitel Garden Studio neuvádí nic konkrétního, tzn., jak by mohlo takové předpokládané zneužití jeho nabídky proběhnout, musí Úřad tento závěr jako ryze spekulativní odmítnout.
26. Úřad je toho názoru, že každá příprava nabídky do výběrového řízení je individuální a komplexní proces, vyžadující obstarání řady dokladů, prohlášení, jednání s případnými subdodavateli, apod., který lze jen s obtížemi nahradit pouhým nepovoleným přístupem k jiné nabídce a dosáhnout shody obou nabídek v takové míře a v takových aspektech, formálních i věcných, jak tomu je v případě výběrového řízení NPÚ a nabídek obou soutěžitelů. Jinými slovy, taková míra shody jako v případě nabídek soutěžitelů Garden Studio a Garnea do výběrového řízení NPÚ může být pouze výsledkem spolupráce dotčených soutěžitelů.
27. Třeba poukázat i na skutečnost, že popsaná možnost zneužití nabídky v řešeném případu by ve svém důsledku postrádala smysl, pokud by třetí osoba, poté, co si opatřila přístup k cizí nabídce, následně podala nabídku s vyšší cenou a zakázku tedy vůbec nezískala. Příprava nabídky je přitom jistě proces, který vyžaduje vynaložení určitého úsilí a též finančních prostředků. V případě soutěžitele Garnea by to tedy v kontextu posuzovaného případu znamenalo, že by vyvinul určitou aktivitu vedoucí k získání nabídky svého konkurenta (Garden Studia), aby pak projevil skutečný soutěžní altruismus a nechal ho nezištně zvítězit. Soutěžitel Garden Studio k tomu navrhl doplnění dokazování, a to vyžádáním své původní nabídky připravené pro (dřívější) výběrové řízení ze dne 17. 10. 2011 od zadavatele (NPÚ), neboť tuto nabídku již sám nemá k dispozici. [64] Úřad se obrátil dne 1. 10. 2014 na NPÚ s žádostí o zaslání původní nabídky soutěžitele Garden Studio, [65] byl však ze strany NPÚ informován, že se tuto nabídku již nepodařilo dohledat. [66] Úřad však konstatuje, že ze všech výše uvedených důvodů nepovažuje původní nabídku společnosti Garden Studio za důkaz, který by mohl rozhodujícím způsobem ovlivnit jeho náhled na jednání obou soutěžitelů v rámci výběrového řízení NPÚ.
28. Soutěžitel Garden Studio dále zpochybňuje Úřadem tvrzenou věcnou podobnost obou nabídek, neboť se domnívá, že požadavky zadavatele byly vlastně nastaveny tak, že jim mohly odpovídat pouze stroje jediného výrobce a nabídky tedy musely být (v předmětné části) shodné, a to dokonce i kdyby nabídky do výběrového řízení byly podány více subjekty. Tuto argumentaci považuje Úřad za účelovou. Ve výběrovém řízení NPÚ nebyly požadovány takové stroje a technika, které by představovaly natolik jedinečné zboží, že by je na území ČR nebyl schopen dodat žádný jiný subjekt podnikající na daném trhu. Byť by některé složitější profesionální stroje v rámci posuzovaného předmětu plnění [67] mohl distribuovat na území ČR jediný subjekt, přesto by nemohla taková situace nastat absolutně u všech položek, protože z požadavků zadavatele zřetelně vyplývá, že mezi pořizovanou technikou byla i technika, která již na první pohled nepředstavuje sofistikované výrobky, jejichž prodej či výrobu by mohl v ČR zajišťovat výlučně pouze jediný soutěžitel. Zároveň soutěžitel Garden Studio ve svém vyjádření ze dne 24. 5. 2012 uvedl, [68] že (cit.): specifikaci poptávaných produktů a požadavků zadavatele (NPÚ) odpovídají především stroje značky AVANT. Tomu odpovídá rovněž zjištění (viz např. bod č. 12 odůvodnění a obdobně Výhrady k dohodě), že stroje a technika v každé nabídce byly od několika výrobců/dodavatelů, přičemž Úřadu je z jeho činnosti známo, že v oblasti komunální techniky působí značné množství soutěžitelů. [69] V této souvislosti nelze nezmínit geografickou vzdálenost sídel soutěžitelů Garden studio a Garnea (Brno a Neplachov u Českých Budějovic) a fakt, že se přesto oba soutěžitelé bezvýjimečně obrací na zcela stejné subdodavatele. Soutěžitel Garden Studio navrhuje, aby Úřad doplnil dokazování právě v té otázce, že nastavení požadavků zadavatelem vylučovalo dát do nabídky jiné stroje než ty, které oba soutěžitelé nabídli. Úřad však považuje takové doplnění dokazování z výše podaných důvodů za nadbytečné.
29. Soutěžitel Garden Studio dále označuje za zcela absurdní (cit.): dovození vzájemných kontaktů účastníků řízení ohledně VZ NPÚ z jediného a oběma účastníky otevřeně deklarovaného kontaktu týkajícího se jediného obchodního případu časově významně předcházejícího předmětná zadávací řízení. Tato argumentace však neodpovídá tomu, co Úřad uvedl ve Výhradách k dohodě a opakuje i v odůvodnění tohoto rozhodnutí (srov. zejm. bod č. 50 odůvodnění a tam uvedenou judikaturu), totiž, že s ohledem na konkrétní okolnosti řešeného případu, zejména pro podobnost podaných nabídek, je jediným možným vysvětlením předchozí vzájemný kontakt soutěžitelů Garden Studio a Garnea, na jehož základě poté byly vypracovány nabídky obou soutěžitelů. To, že mezi oběma soutěžiteli došlo k (dalšímu) obchodnímu kontaktu, Úřad akcentuje pouze v tom smyslu, že oba soutěžitelé nemohli být a nebyli navzájem neznámými subjekty.
30. Úřad shrnuje, že argumenty podané soutěžitelem Garden Studio nijak nevyvrací závěry Úřadu o jeho spolupráci se soutěžitelem Garnea v rámci výběrového řízení NPÚ, jak byly podány ve Výhradách k dohodě a rovněž v tomto rozhodnutí.
31. K závěrům uvedeným ve Výhradách k dohodě zaslal své stanovisko rovněž soutěžitel Garnea. Ve svém podání ze dne 18. 8. 2014 v první řadě uvádí, že se soutěžitelem Garden Studio v rámci předmětné veřejné zakázky nespolupracoval, a dále, že žádné důkazy takovou spolupráci ani neprokazují. [70] K této námitce Úřad pouze odkazuje na svoji výše uvedenou argumentaci, kde se podrobně zabývá zdůvodněním svých zjištění, a z níž se podává závěr zcela opačný.
32. K podobě své nabídky soutěžitel Garnea dále uvádí, že (cit.) podklady týkající se formálních záležitostí jsme získali od firmy Avistech s.r.o. Nabídkovou cenu jsme kalkulovali výlučně sami a nekonzultovali ji s žádným jiným subjektem. K tomuto Úřad v bodě č. 23 odůvodnění konstatoval, že se zabýval případnou rolí společnosti Avistech v předmětné věci, nicméně na tomto místě opětovně zdůrazňuje, že míra podoby nabídek je natolik výrazná, že by takové shody bez spolupráce soutěžitelů Garnea a Garden Studio nemohlo být nikdy dosaženo. K čemu se však soutěžitel Garnea v této souvislosti nijak nevyjádřil, je skutečnost, že obě nabídky obsahují naprosto stejné formální chyby, například zmiňovaný překlep ve jméně generální ředitelky NPÚ hned na úvodní straně, či stejně chybně provedené označení obálek s nabídkami, ve kterých byly nabídky doručeny zadavateli. Všechny tyto a další výše uvedené okolnosti vyvrací vyjádření soutěžitele Garnea, že se soutěžitelem Garden Studio v rámci výběrového řízení NPÚ nespolupracoval.
33. Soutěžitel Garnea následně doplnil a rozvedl okolnosti vztahující se k posuzované věci v dalším podání ze dne 23. 9. 2014. V něm zpochybňuje závěry Úřadu vyslovené ve Výhradách k dohodě. [71] Opětovně poukazuje na neexistenci bližších obchodních vztahů mezi oběma společnostmi, které se naopak měly nacházet ve zcela obecné a nezávazné rovině. To však Úřad vyloučil s ohledem na výsledek jednání obou soutěžitelů, k němuž by nebylo možné bez bližší kooperace, a tedy kontaktů, dospět (viz výše).
34. Soutěžitel Garnea dále argumentuje tím, že požadavky zadavatele nepřipouštěly žádné varianty a týkaly se konkrétního strojového vybavení. Z toho důvodu byla kontaktována společnost Avistech, neboť měla požadovanou techniku ve své nabídce. Od ní měl obdržet soutěžitel Garnea veškeré potřebné podklady a materiály, a tímto způsobem mělo také dojít ke shodě materiálů, které měli oba soutěžitelé ve svých nabídkách podaných do výběrového řízení NPÚ. K tomuto navrhuje soutěžitel Garnea doplnění dokazování o vyjádření společnosti Avistech a vyžádání dokumentace ke strojům tvořícím předmět soutěže.
35. Úřad se těmto okolnostem již věnoval výše (viz zejm. bod č. 28 odůvodnění). Úřad má dále ve spise založeno vyjádření společnosti Avistech, ze kterého vyplývá, že se na ni soutěžitel Garnea např. obrátil ohledně možností dodávky stroje značky PARKLAND. [72] Úřad tedy nezpochybňuje skutečnost, že společnost Avistech měla v daném výběrovém řízení vystupovat jako subdodavatel soutěžitele Garnea, avšak kromě nezvyklé podobnosti nabídek v části obsahující konkrétní skladbu požadovaných strojů a techniky jsou nabídky obou soutěžitelů stejné i v částech, které by při nezávislém vypracování nabídky taktéž neměly takovou shodu vykazovat. Je tím například myšleno (již zmiňované) totožné špatné označení obálek a chybně uvedené jméno generální ředitelky NPÚ (viz výše, bod č. 13 odůvodnění).
36. Stejnou chybu v označení obálek se pokouší soutěžitel Garnea vysvětlit tím, že (cit.): [ shoda] koresponduje s původně vypsanou soutěží a byla společností Garnea převzata z materiálů, které poskytla společnost Avistech . To však nevysvětluje, proč se na obálkách vyskytuje stejné chybné označení předmětného výběrového řízení (zatímco v nabídkách je označeno správně). Pokud by byly nabídky vypracovány nezávisle (tedy bez vzájemné spolupráce), pak by měly být samostatně odeslány ze sféry toho kterého soutěžitele a totožná chyba v označení obálek by se neměla objevit. Navíc, pokud by soutěžitel Garnea, jak tvrdí, převzal uvedené chybné označení výběrového řízení od společnosti Avistech, vyskytovalo by se pravděpodobně rovněž v textu (vlastním obsahu) jeho nabídky, v něm je ale již označováno správně. Dále, tvrdí-li soutěžitel Garnea, že se na společnost Avistech obrátil pouze jako na subdodavatele a obdržel od ní rovněž materiály související s nabízenou technikou, tím nijak nevysvětluje, proč se vyskytly formální chyby na dalších listinách a dokumentech, které ze své povahy musí připravit každý uchazeč o zakázku sám, zvláště je li součástí nabídky výslovné prohlášení, že nabídka není podávána více osobami a podává ji pouze uchazeč Garnea. [73]
37. Úřad k výše uvedenému shrnuje, že dovozuje koordinaci chování soutěžitelů Garden Studio a Garnea z více důkazů, nejen z podobnosti dílčích částí jejich nabídek, a má tak i nadále za to, že popsané podobnosti nabídek bylo dosaženo spoluprací obou soutěžitelů. S ohledem na uvedené považuje navržené důkazy-dotaz na společnost Avistech a vyžádání dokumentace-za nadbytečné, které nijak nemohou zmiňovanou nestandardní podobnost osvětlit.
38. Námitku, že (původní) nabídka společnosti Garden Studio do prvního výběrového řízení NPÚ (vyhlášeného dne 17. 10. 2011) byla přístupná dalším společnostem a pracovníkům (a tedy mohla být důvodem podoby nabídek obou soutěžitelů), Úřad musí odmítnout jako čirou spekulaci, a vypořádal se s ní již výše (viz bod č. 25-27 odůvodnění), neboť obdobnou námitku vznesl i soutěžitel Garden Studio.
39. Úřad shrnuje, že argumenty podané soutěžitelem Garnea nijak nevyvrací závěry Úřadu o jeho spolupráci se soutěžitelem Garden Studio v rámci výběrového řízení NPÚ, jak jsou podány ve Výhradách k dohodě a rovněž v tomto rozhodnutí. V. Právní posouzení
Použité znění zákona
40. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy platné v době spáchání deliktu, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější. Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik jeho dokonání, neboť teprve tehdy je uskutečněno jednání, jež je předmětem právního posouzení.
41. Úřad jednání soutěžitelů Garden Studio a Garnea spočívající v koordinaci nabídek ve výběrovém řízení NPÚ považuje za ukončené dne 18. 1. 2012, což byl den podání (doručení) obou sladěných nabídek zadavateli, tzn. tímto dnem byl delikt dokonán. Jelikož od dokonání deliktu nabyla účinnosti dne 1. 12. 2012 novela zákona (viz bod č. 4 odůvodnění), Úřad zvažoval, zda je novelizovaná právní úprava pro soutěžitele příznivější či nikoliv (ve srovnání s právní úpravou účinnou ke dni ukončení deliktního jednání), což by odůvodňovalo v souladu se zásadami ovládajícími správní trestání použití pozdější příznivější právní úpravy.
42. Posuzované jednání uvedených soutěžitelů bylo totožným způsobem za nezákonné označeno a zakázáno před i po nabytí účinnosti novely zákona, novela se taktéž nedotkla výše ukládaných pokut za tento druh deliktu. Zmíněnou novelou však došlo k rozšíření kritérií pro ukládání pokuty, kdy Úřad může přihlédnout k jednání právnické osoby v průběhu řízení (jak k okolnosti polehčující, tak k okolnosti přitěžující) a její snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. K tomu Úřad uvádí, že na základě Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění , uveřejněných Úřadem v měsíci dubnu roku 2007 (dále též Zásady ), [74] zohledňoval při ukládání pokut i před novelou jako polehčující okolnost jednání účastníka řízení, jež se pozitivně odrazilo např. ve zkrácení doby trvání deliktu, v jeho významně rychlejším objasnění či v kompenzaci újmy způsobené spotřebitelům. V tomto směru tak novela nepřináší faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu. Nadto z okolností a povahy zde posuzované věci nemohou účastníci řízení využít § 22b odst. 2 věta druhá citované novely k uložení příznivější sankce (jde o v minulosti dokonané protisoutěžní jednání, správní řízení o deliktu je v závěrečné fázi procesu jeho prokázání, ze strany účastníků řízení nebyly podniknuty žádné kroky ke kompenzaci škodlivých následků jednání). Novelou zákona byl rovněž zaveden nový druh správní sankce v § 22a odst. 4 a 5 zákona, kdy se za delikty spáchané v souvislosti se zadávacím řízením, uzavíráním smlouvy na plnění veřejné zakázky malého rozsahu nebo koncesním řízením ukládá zákaz plnění veřejných zakázek, resp. zákaz plnění koncesní smlouvy na dobu 3 let. Vzhledem ke skutečnosti, že deliktní jednání soutěžitelů se týkalo veřejné zakázky, je hrozba uložení zcela nové a citelné sankce velmi zřetelnou indicií pro shledání pozdější právní úpravy jako méně příznivé.
43. Výše zmíněnou novelou byla v § 22ba zákona též zavedena úprava umožňující soutěžiteli požádat o snížení pokuty v situaci, kdy byl tento soutěžitel uznán vinným ze správního deliktu, a to za podmínky, že se soutěžitel k jeho spáchání přizná a Úřad bude mít za to, že postih bude dostatečný i po snížení pokuty o zákonem stanovených 20 %. Tento postup, tzv. narovnání, lze pokládat za úpravu, která je spíše in favorem dotčených soutěžitelů/účastníků řízení, a tedy při jejím (takto pozitivně vnímaném) zohlednění by bylo možné dojít k závěru o příznivějším zacházení dle pozdější právní úpravy. Nicméně je třeba podotknout, že účastníci řízení musí v průběhu narovnání splnit řadu podmínek, jejichž naplnění je tak v jejich dispozici, a dále musí mít Úřad za to, že postih bude i tak dostatečný. Navíc, jak bylo vysvětleno v předcházejícím odstavci, toutéž novelou byla zároveň zavedena řada ustanovení, která jsou ve srovnání s původní úpravou pro soutěžitele/účastníky řízení výrazně přísnější. V této souvislosti považuje Úřad za podstatné, že institut narovnání využíval již před zmíněnou novelou, jež ho výslovně zakotvila do zákona, a to se všemi výhodami, jaké z něj plynou pro účastníky řízení i v současné době, tedy včetně snížení výše pokuty o 20 %. Zákonné zakotvení institutu narovnání proto nepřineslo faktickou změnu v již dříve aplikované správní praxi Úřadu (kdy před novelou byl institut narovnání aplikován bez možnosti uložit zákaz plnění veřejných zakázek/koncesní smlouvy na dobu 3 let, a od přijetí novely je zmíněný institut aplikován stejně, přičemž při jeho naplnění se zákaz soutěžitelům neuloží). Za této situace se pak stírá případný rozdíl v posuzování příznivosti pozdější právní úpravy, jen z důvodu výslovného zákonného ukotvení institutu narovnání, existovala-li totožná možnost i před jejím přijetím. Obdobně v daném správním řízení Úřad inicioval zahájení procedury narovnání, avšak její využití bylo odmítnuto jedním z účastníků řízení (viz výše).
44. Ze všech výše uvedených skutečností nutno dovodit, že pozdější právní úprava není pro soutěžitele příznivější, a Úřad tedy bude posuzovat jednání soutěžitelů podle zákona ve znění novely č. 188/2011 Sb., tedy ve znění do 30. 11. 2012. Vzhledem k tomu, že toto znění je shodné s tím, dle kterého Úřad postupuje procesně (viz bod č. 5 odůvodnění), bude dále v textu používána jediná zkratka zákon .
Obecná zákonná a judikatorní východiska
45. Podle § 1 zákona upravuje tento zákon ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb (dále též zboží ) proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení (dále též narušení ) dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení nebo spojením soutěžitelů.
46. Soutěžitelem se dle § 2 odst. 1 zákona rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. Dle ustálené judikatury a v kontextu práva hospodářské soutěže pojem soutěžitel zahrnuje jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování. [75] Hospodářskou činností se rozumí jakákoli činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na trhu.
47. Dle § 3 odst. 1 zákona jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále též dohody ), jejichž cílem nebo výsledkem je narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku. [76] Takové dohody jsou zakázané přímo ze zákona. [77] Patří mezi ně především dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) zákona, jako např. dohody o cenách, rozdělení trhu, uplatňování rozdílných podmínek apod., tento výčet je však pouze demonstrativní.
48. Pod legislativní zkratku dohoda řadí § 3 odst. 1 zákona i dohody v užším slova smyslu (dohody stricto sensu ). Byť nelze klást rovnítko mezi pojem dohoda a smlouva ve smyslu soukromoprávního úkonu, v obou případech musí existovat shoda vůle mezi nejméně dvěma subjekty. Lze citovat např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále též NSS ) ve věci Stavební spořitelny : Dohodou v užším smyslu je jakékoli ujednání (konsensuální akt), z něhož vyplývá shoda projevů vůle dotčených soutěžitelů určitým způsobem v budoucnu jednat a tedy omezit své vlastní soutěžní rozhodování a svobodu jednání . [78] U protisoutěžních dohod stricto sensu proto není vyžadována konkrétní forma či jiné formální náležitosti vztahující se k projevení vůle účastníků dohody navenek, ilustrativní je v tomto smyslu rozhodnutí Tribunálu ve věci Polypropylene : Dohoda existuje, jestliže strany dosáhnou shody ohledně plánu, který omezuje nebo pravděpodobně omezí jejich obchodní svobodu tím, že určí směry jejich společného jednání nebo zdržení se určitého jednání na trhu. Nejsou zapotřebí ani smluvní sankce, ani donucovací postupy . [79]
49. Vedle dohod stricto sensu uvádí § 3 odst. 1 zákona jako další typ nezákonného protisoutěžního chování tzv. jednání ve vzájemné shodě. Jedná se o formu koordinace jednání mezi soutěžiteli, kteří, aniž by dosáhli stádia uzavření dohody stricto sensu (viz předcházející odstavec), vědomě nahrazují rizika vzájemné konkurence praktickou kooperací, a to v rozporu s požadavky hospodářské nezávislosti. [80] K tomu NSS v rozsudku ve věci Kartel pekařů [81] konstatoval, že konsenzus (shoda vůle jako nutný předpoklad uzavření dohody v užším slova smyslu): je nahrazen slaďováním (koordinací), které může mít rozmanitou formu: od zpracování společného plánu až po pouhou výměnu informací . Jednání ve vzájemné shodě v sobě zahrnuje vždy nejprve koordinaci stran odstraňující vzájemné pochybnosti o jejich budoucím soutěžním chování, dále faktický projev této koordinace na trhu a konečně kauzální nexus je spojující. [82]
50. Ohledně existence kontaktů mezi soutěžiteli, jejich povahy a prokazování soutěžní autoritou je případná argumentace v rozsudku Evropského soudního dvora (dále též jen ESD ) ve věci Sumitomo : Jak totiž již Soud uvedl v jiných případech, je běžné, že činnosti, se kterými jsou spojeny protisoutěžní jednání a dohody, se odehrávají tajně, schůzky se konají tajně a související dokumentace je omezena na minimum. Z toho vyplývá, že i když Komise objeví písemnosti výslovně prokazující protiprávní kontakty mezi hospodářskými subjekty, jsou tyto obvykle útržkovité a rozptýlené, takže se často ukazuje jako nezbytné rekonstruovat některé podrobnosti dedukcí. Proto ve většině případů musí být existence protisoutěžního jednání nebo dohody vyvozena z určitého počtu shodujících se skutečností a nepřímých důkazů, které ve svém celku mohou představovat, pokud neexistuje jiné logické vysvětlení, důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže (výše uvedený rozsudek Aalborg Portland a další v. Komise, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, body 55 až 57) . [83] Navíc ESD v rozsudku Ahlström Osakeyhtiö a další v Komise [84] dovodil, že paralelní jednání podniků na trhu lze považovat za jednání ve vzájemné shodě tehdy, neexistuje-li pro jejich jednání jiné rozumné vysvětlení než předchozí vzájemný kontakt. Je tedy možné, podle okolností daného případu, presumovat předcházející kontakty vedoucí následně k protisoutěžnímu jednání, jestliže z povahy a projevů tohoto (následného) jednání plyne, že jinak, tj. bez existence kontaktu, by k němu v takové podobě mezi soutěžiteli nemohlo dojít.
51. Podle výše citovaného rozsudku Nejvyššího správního soudu ve věci Kartel pekařů [85] představuje koncept jednání ve vzájemné shodě jakousi záchrannou síť, která má bránit soutěžitelům v obcházení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 zákona spoluprací, která by nenaplňovala všechny znaky dohod v užším smyslu nebo rozhodnutí sdružení soutěžitelů. V této souvislosti NSS také zdůraznil, že striktní rozlišování mezi dohodami v užším smyslu a jednáním ve vzájemné shodě není zcela na místě, jelikož na právní postavení soutěžitelů nemá skutečnost, zda správní orgán jejich jednání kvalifikoval jako dohodu v užším smyslu nebo jako jednání ve vzájemné shodě, žádný praktický vliv, neboť obě kategorie soutěžního jednání jsou stejným způsobem zakázány a obě podléhají stejné sankci.
52. K tomu, aby určitá dohoda ( largo sensu ) byla považována za zakázanou, musí být kromě formálních znaků naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody, tzn. narušení hospodářské soutěže. Jak přitom vyplývá z dikce ustanovení § 3 odst. 1 zákona, jsou zakázány dohody mající narušení hospodářské soutěže jako svůj cíl, nebo je toto narušení jejich výsledkem. Ve výše citovaném rozsudku Stavební spořitelny [86] k tomu NSS konstatoval: Zakázané jsou tedy takové dohody, které mají za cíl narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen) . Z uvedeného zároveň plyne, že delikt uzavření zakázané dohody je deliktem ohrožovacím, neboť je možné stíhat a sankcionovat cílové i následkové dohody, které způsobení škodlivého následku (ohrožení hospodářské soutěže) sice nevyvolaly, ale u nichž byla splněna podmínka reálné možnosti soutěž narušit. K podmínce reálnosti narušení soutěže NSS v témže rozsudku uvádí: Dohoda je tedy zakázaná tehdy, pokud se vyznačuje takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium dostatečnosti či podstatnosti a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti . [87] Evropské soudy dále dovodily, že má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu. [88]
53. Mezi nejzávažnější formy narušení hospodářské soutěže patří takzvané dohody s tvrdým jádrem ( hardcore restrictions ), které jsou již ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž, neboť jsou založeny na protisoutěžních cílech, typicky zejména horizontální dohody o určování cen, rozdělení trhu, rozdělení zákazníků a omezování produkce. [89]
54. Speciálním typem výše uvedených dohod, nazývaných také jako dohody typu bid rigging , jsou dohody směřující k ovlivnění výsledků veřejných soutěží a výběrových řízení skrze předem dohodnutou účast, resp. neúčast některých soutěžitelů, nebo prostřednictvím podání obsahově sladěných nabídek (zejména co se nabídkových cen týče). Nebezpečí těchto dohod spočívá ve vyvolání dojmu skutečné a férové soutěže mezi uchazeči o zakázku, přičemž poptávající/zadavatel má zpravidla omezené možnosti detekce takových ujednání, kterými je de facto popřen smysl a přínos výběrového řízení, především v podobě vysoutěžené nižší ceny. Uvedený typ dohod pak v sobě kombinuje více protisoutěžních prvků, zejména cenová ujednání a dělení zákazníků, resp. trhu, tedy nejzávažnější způsoby narušení soutěže.
55. Hardcore dohody jsou natolik závažným porušením zákona, že je jednak nelze považovat za dohody se zanedbatelným dopadem na soutěž ( de minimis ), [90] a taktéž s největší pravděpodobností nebudou splňovat kumulativní podmínky stanovené v § 3 odst. 4 zákona, umožňující vynětí ze zákazu ve smyslu § 3 odst. 1 zákona jinak zakázané dohody, pokud: a) přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje a vyhrazují spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z toho plynoucích, b) neuloží soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení cílů podle písmene a) a c) neumožní soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody. [91]
56. Podle § 4 odst. 1 zákona se zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona nevztahuje na dohody, které nemohou mít vliv na obchod mezi členskými státy EU, avšak splňují podmínky stanovené blokovými výjimkami přijatými na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské Unie.

Právní posouzení jednání soutěžitelů
57. Úřad kvalifikuje jednání soutěžitelů Garden Studio a Garnea jako zakázanou horizontální dohodu ( largo sensu ) o sladěném podání nabídek do výběrového řízení (dohoda typu bid rigging ) ve smyslu § 3 odst. 1 zákona, ve spojení s § 3 odst. 2 písm. c) zákona. Úřad při posouzení formy dohody dospěl k závěru, že soutěžitelé jednali ve vzájemné shodě.
58. Úřad má za prokázané naplnění všech znaků tvořících koncept jednání ve vzájemné shodě (viz výše). Byť se nepodařilo v průběhu šetření zajistit přímé kontakty mezi soutěžiteli, které by se týkaly koordinace postupu ve výběrovém řízení, považuje přesto Úřad za prokázané, v souladu s výše uvedenou judikaturou, že k takovým kontaktům muselo dojít, a dovozuje tak kontakt mezi soutěžiteli z konkrétních okolností posuzovaného případu. Jak bylo totiž opakovaně zmiňováno výše, v případě zde posuzované věci byla dosažena taková míra podobnosti nabídek obou soutěžitelů do výběrového řízení NPÚ, že při nezávislém vypracování nabídek by nikdy nemohla nastat. Jakákoliv nabídka do výběrového řízení musí ze své povahy představovat jedinečný dokument, který se od ostatních nabídek, byly-li vypracovány skutečně nezávisle, obvykle liší v ceně, parametrech nabízeného plnění, formulaci prohlášení, grafické podobě, atd. To však z výše podaných důvodů neplatí o nabídkách soutěžitelů Garnea a Garden Studio do výběrového řízení NPÚ. Uvedenou míru shody jejich nabídek však nelze vysvětlit jinak než jejich sladěním na základě vzájemných kontaktů. K tomu Úřad dodává, že soutěžitelé prokazatelně nebyli navzájem neznámými konkurenty a došlo mezi nimi v minulosti ke vzájemnému kontaktu (viz níže).
59. Další aspekt konceptu jednání ve vzájemné shodě, kauzální nexus, Úřad rovněž dovodil z povahy, resp. výsledku jednání obou soutěžitelů. Zadavateli byly doručeny nabídky obou soutěžitelů a tyto nabídky vykazovaly neobvykle vysokou míru shody. V předcházejícím odstavci přitom Úřad konstatoval existenci kontaktů, které musely předcházet podání nabídek. Nelze proto než uzavřít, že výsledek jednání soutěžitelů Garnea a Garden Studio, tj. podání téměř totožných nabídek, byl umožněn právě předcházejícími (přímými či zprostředkovanými) kontakty, a oba momenty spojuje vztah příčiny a následku. Jiné racionální vysvětlení jednání obou soutěžitelů na trhu než existence předchozích vědomých nedovolených kontaktů není.
60. Pokud jde o časové vymezení jednání soutěžitelů Garden Studio a Garnea, má Úřad najisto postaveno, že jejich sladěné nabídky byly ve stejný den (tj. 18. 1. 2012) doručeny zadavateli. Úřad sice nemá k dispozici důkazy ohledně přesného počátku slaďovací fáze deliktního jednání soutěžitelů, která však musela podání nabídek nutně předcházet a jejíž existenci Úřad dovodil výše, nicméně přesné časové určení jejího počátku není pro účely konstatování protisoutěžního deliktu v tomto konkrétním případě esenciální náležitostí. Prokázanou skutečností je zde právě doručení sladěných nabídek dne 18. 1. 2012, tímto dnem byla naplněna (dokonána) skutková podstata deliktu jednání ve vzájemné shodě s tím, že slaďovací fáze musela předcházet, a uvedený den tak představuje z výše popsaných důvodů konkrétní prokázané datum uskutečnění deliktního jednání (v rámci jeho časového vymezení). Úřad proto vymezil deliktní jednání soutěžitelů tímto dnem, tj. 18. 1. 2012, přičemž tento postup se žádným způsobem negativně nedotkl práv účastníků řízení.
61. Lze proto shrnout, že se soutěžitelé Garnea a Garden Studio sladěným podáním nabídek dopustili jednání ve vzájemné shodě s cílem ovlivnit výsledek výběrového řízení NPÚ. S ohledem na okolnosti opakovaného vyhlášení veřejné zakázky Nákup zahradní techniky (viz body č. 8-9 odůvodnění) Úřad konstatuje, že se nezákonné jednání soutěžitelů vztahovalo jen k opakovanému uveřejnění ze dne 1. 12. 2011 na formuláři ev. č. 7000000002213.
62. Jednání soutěžitelů při sladěném podání nabídek do výběrového řízení NPÚ nelze hodnotit jinak než jako zvlášť závažný delikt s cílem narušit hospodářskou soutěž ( hardcore restriction ). S ohledem na podstatu posuzovaného jednání ve vzájemné shodě proto není pravděpodobné uplatnění pravidla de minimis , nebo výjimky dle § 3 odst. 4 zákona, zejména pak s ohledem na podmínky stanovené v § 3 odst. 4 písm. a) a b) zákona, a soutěžitelé navíc splnění podmínek tam stanovených ani neprokázali. Z povahy jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě plyne, že jejich jednání nijak nepřispělo ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží, ani k podpoře technického či hospodářského rozvoje, v žádném případě nepřineslo spotřebitelům nějaké výhody, a naopak omezilo soutěžitele způsobem, který nebyl nezbytný k dosažení uvedených cílů/výhod. Zakázané jednání ve vzájemné shodě rovněž nesplňuje podmínky pro uplatnění ani jedné z blokových výjimek přijatých na základě nařízení Evropské komise nebo Rady Evropské Unie.
63. Při posouzení, zda předmětné jednání soutěžitelů mohlo mít vliv na obchod mezi členskými státy, Úřad především zohlednil skutečnost, že se jedná o jediné a relativně izolované jednání ve vztahu k zakázce v hodnotě cca 6 mil. Kč. Úřad proto vyloučil, že by jednání obou soutěžitelů bylo, přímo či nepřímo, skutečně či potenciálně, způsobilé ovlivnit obchod mezi členskými státy Evropské Unie, resp. mělo unijní rozměr, a neaplikoval tak na jejich jednání článek 101 Smlouvy o fungování EU (dále též jen SFEU ). VI. Relevantní trh
64. Zákon v § 2 odst. 2 definuje relevantní trh jako trh zboží, [92] které je z hlediska své charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Relevantní trh se tedy vymezuje z hlediska věcného (výrobkového), geografického a časového. [93]
Věcný relevantní trh
65. Relevantní trh z hlediska věcného zahrnuje všechny výrobky a služby, které spotřebitel (uživatel) považuje vzhledem k jejich vlastnostem, ceně a zamýšlenému použití za shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné. Možnost substituce určitého zboží z pohledu koncového uživatele je tak základním kritériem pro určení, do jakého relevantního trhu předmětné zboží patří.
66. Úřad při zahájení správního řízení vymezil předmět, co do předpokládané dotčené oblasti, jako dodávky zemědělské techniky, a to zejména zahradní techniky a zahradnických potřeb. Učinil tak na základě relevantních informací shromážděných při předběžném šetření věci. V průběhu správního řízení pak shromáždil další informace, vztahující se k předmětné otázce, a dospěl k názoru, že oblast zemědělské a zahradnické techniky a potřeb tvoří širší skupinu zboží, v jejímž rámci se nachází užší, dotčený relevantní trh.
67. Při jeho určení vzal Úřad do úvahy vícero aspektů. V první řadě se Úřad zaměřil na technickou a funkční charakteristiku konkrétní techniky, jež byla předmětem výběrového řízení NPÚ, a rovněž přihlédl k povaze subjektů, jež tuto techniku poptávají (resp. které typicky představují stranu poptávky).
68. Mezi stroji, které tvořily předmět výběrového řízení NPÚ byl např. víceúčelový nakladač a nosič nářadí, sběrač větví a listí, nosič kontejnerů, vertikutátory, elektrický dopravní manipulátor (valník), pracovní plošina, aplikátor hnojiva, ořezávač trávníku, apod. Z pohledu technické a výkonnostní charakteristiky a vlastností je uvedená technika a stroje předurčena k použití na rozlehlých plochách a v obtížných terénních podmínkách, díky svým parametrům a konstrukci je schopna vyhovět vysokým nárokům na pracovní zátěž, vyplývající z vysoké frekvence nasazení a potřeby nepřerušovaného dlouhodobého výkonu, vyznačuje se celkovou robustností, odolností vůči vnějším vlivům a vysokou kvalitou a kvantitou odvedené práce. Zároveň však díky svým rozměrům umožňují nasazení v místech jako je městská zástavba či parky, kdy je kladen požadavek na velkou manévrovací schopnost (poloměr otáčení, apod.). Obvykle jsou tyto stroje konstruovány jako multifunkční, to znamená, že díky různým vyměnitelným adaptérům lze s jejich pomocí vykonávat odlišné činnosti, jako je sečení travních ploch, manipulace s břemeny nebo úklid cest a chodníků. [94]
69. Uvedené stroje a zařízení lze s ohledem na výše uvedené skutečnosti označit jako komunální techniku. Tento typ techniky zpravidla pořizují subjekty, které ji potřebují ke správě a údržbě rozlehlých veřejných ploch a prostranství. K obvyklým koncovým uživatelům tedy patří stát, města a obce, případně jimi zřizované státní a příspěvkové organizace hospodařící s veřejnými prostředky, a různé další subjekty provádějící zmíněnou správu a údržbu veřejných prostranství a zeleně v nejširším slova smyslu. Tyto subjekty začasté musí při výběru dodavatele postupovat v souladu se ZVZ, zejména s ohledem na předpokládanou hodnotu zakázky, běžně však, nejsou-li dosaženy stanovené limitní hodnoty, dochází k výběrovým řízením mimo režim uvedeného zákona.
70. Jako rozhodující aspekt při určení relevantního trhu byla zvažována možnost substituce popsaného typu techniky jiným typem strojů z pohledu koncového uživatele (zastupitelnost na straně poptávky). Jejími typickými uživateli jsou subjekty, které potřebují v podstatě na denní bázi provádět nejširší spektrum činností na rozsáhlých a odlišných plochách a pozemcích, k čemuž je profesionální a výkonná technika zcela nezbytná. Pro běžného spotřebitele, který nakupuje a používá především zahradní (resp. hobby ) techniku, která nachází své uplatnění především při občasné práci a údržbě na zahrádkách, chatách, apod., je komunální technika výkonově zcela předimenzována, přičemž ještě markantnějším se rozdíl jeví při srovnání cen, kdy pořízení komunální techniky vyžaduje řádově vyšší náklady a investice. Většina běžných spotřebitelů by si nemohla dovolit komunální stroj vůbec pořídit. Z uvedeného plyne, že zahradní (resp. hobby ) technika účelem a možnostmi svého použití netvoří rovnocenný substitut komunální techniky.
71. Z pohledu možné substituce komunální techniky jiným typem strojů Úřad zvažoval též možnost jejího nahrazení zemědělskou technikou. Do kategorie zemědělské techniky lze zařadit například velké polní traktory, žací mlátičky pro sklízení polních plodin (kombajny), polní postřikovače, pluhy, apod., tedy techniku určenou především pro odpovídající polní práce (orbu, setí, hnojení, atd.). Jejími uživateli jsou především různá zemědělská družstva a obdobné subjekty, které obhospodařují rozsáhlé plochy polí a jiné zemědělské půdy (vinice, sady, apod.). Zemědělská technika účelem svého použití taktéž nemůže sloužit jako substitut komunální techniky.
72. Z výše uvedeného vyplývá, že v rámci širokého spektra zemědělské a zahradnické techniky a potřeb lze rozlišovat tři samostatné kategorie, tvořící zároveň samostatný trh (byť může docházet v omezené míře k vzájemnému překrývání), a to trh komunální techniky, zemědělské techniky a zahradní techniky. [95] V této souvislosti Úřad podotýká, že plnění, které sice vykazuje podobné znaky, avšak nemá z pohledu konečného spotřebitele týž význam a tutéž hodnotu, a je zastupitelné toliko částečně, není plněním na témže relevantním trhu. [96]
73. Úřad na základě uvedených kroků dospěl k závěru, že dotčeným relevantním trhem je právě trh komunální techniky. Pro účely tohoto správního řízení proto vymezil relevantní trh z hlediska věcného jako trh komunální techniky, když zároveň upustil od případného podrobnějšího členění relevantního trhu, neboť by to nebylo, pokud jde o předmět řízení, účelné a nemělo by vliv na právní posouzení jednání účastníků řízení.
Geografický relevantní trh
74. Geografický relevantní trh zahrnuje území, kde jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území.
75. Jak bylo uvedeno výše, komunální techniku pořizují s ohledem na své potřeby zejména obce, města, stát, jejich organizace, státní podniky, ale i další subjekty, včetně podnikatelských, které potřebnou techniku nakupují obvykle formou výběrového řízení, v jehož rámci mohou porovnat výhodnost nabídek. Taktéž výběrové řízení NPÚ bylo veřejně oznámeno ve Věstníku veřejných zakázek, a to jako řízení otevřené, tzn. pro neomezený počet dodavatelů. Byť tedy nelze vyloučit přímý nákup komunální techniky ze zahraničí, ani účast zahraničních dodavatelů v daných výběrových řízeních, je zřejmé, že pro poptávajícího představuje takový postup menší ekonomickou výhodnost celé obchodní operace, například z důvodu větší vzdálenosti místa dodání a tedy horší dostupnosti při uplatňování odpovědnosti za vady (reklamacích), vyšší nákladnosti servisu, pro jazykové bariéry při komunikaci, apod. Obdobnou úvahu je možné vztáhnout na zahraniční dodavatele komunální techniky, kteří by při přeshraničních dodávkám čelili takovým obtížím jako náklady na překlad nabídek či potřebných dokumentací do cizího jazyka, vyšší nákladnost servisu, apod.
76. Pokud jde o stranu nabídky, jsou dodavatelé komunální techniky běžně schopni dodat zboží na celém území ČR, byť mohou z důvodu ekonomické výhodnosti, dostupnosti servisu či z kapacitních důvodů preferovat dodávky v blízkosti nebo do určité vzdálenosti od svého místa podnikání (a podle toho např. zvažovat účast ve výběrových řízeních), objektivní ani právní překážky pro jejich působení v rámci celé ČR však v tomto směru neexistují (technika nepodléhá zkáze, lze s ní relativně snadno manipulovat, přepravovat ji kamkoli v ČR, apod.). Rozhoduje tedy pouze podnikatelská úvaha soutěžitele o ekonomické výhodnosti obchodní transakce. Nebyl pak shledán důvod členit území ČR a vymezovat geografický trh úžeji. V této souvislosti Úřad konstatuje, že podmínky střetávání nabídky a poptávky v rámci celé ČR na trhu komunální techniky jsou dostatečně homogenní (resp. nebylo zjištěno užší území, na kterém by tyto podmínky byly zřetelně odlišné). Při vymezení geografického relevantního trhu vzal Úřad v úvahu též judikaturu, podle níž neexistence přeshraničních obchodů, popř. jejich existence pouze v zanedbatelné míře, silně indikuje potřebu vymezit relevantní trh nejvýše jako národní. [97]
77. Ze všech výše uvedených důvodů byl geografický relevantní trh vymezen jako území České republiky.
78. Po stránce časové je trh komunální techniky trhem pravidelně se opakujících dodávek v průběhu celého roku, a nevykazuje výrazné znaky sezónnosti či jednorázovosti. Multifunkční profesionální komunální stroje jsou i z hlediska svého účelu užití poptávány uživateli v průběhu celého roku (mohou být využívány v kterémkoli ročním období, např. v létě pro údržbu travnatých ploch, v zimě pro odklid sněhu a úpravu komunikací nebo chodníků).
Postavení soutěžitelů na relevantním trhu
79. Při určení tržních podílů soutěžitelů Úřad vycházel z více zdrojů. Soutěžitel Garden Studio k dotazu Úřadu uvedl, že odhaduje svůj tržní podíl v oblasti prodeje komunální techniky na řádově setiny procenta. [98] Z veřejně přístupných informačních kanálů (zejména různých webových stránek [99] ) pak Úřad zjistil, že na trhu komunální techniky v ČR působí velké množství podnikatelských subjektů. Úřad dále přihlédl k obratu soutěžitele Garden Studio z let 2010 až 2012 a dospěl k závěru, že i tento údaj (nízký objem prodejů) nenasvědčuje významnému tržnímu podílu tohoto soutěžitele [100] (přičemž ceny jednotlivých strojů nejsou zanedbatelné a pohybují se i v částkách v řádu milionů, dle specifikace a vybavení).
80. Soutěžitel Garnea primárně zaměřuje své aktivity na trh zemědělské a stavební techniky, a především v těchto segmentech také generuje obrat. [101] Vzhledem ke svému nabídkovému portfoliu strojů a techniky, tvořenému hlavně zemědělskými a stavebními stroji, využil soutěžitel Garnea ve výběrovém řízení NPÚ subdodávek komunální techniky od spol. Avistech (viz Kap. IV. Další podklady, shrnutí a charakteristika jednání). K žádosti Úřadu soutěžitel Garnea uvedl, že odhaduje obrat v oblasti prodeje komunální techniky na cca 3 % svého celkového obratu. Z uvedených okolností vyplývá, že tržní podíl soutěžitele Garnea na relevantním dotčeném trhu je zanedbatelný, pravděpodobně v řádu setin, max. desetin procenta.
81. Úřad se rovněž zabýval objemem trhu komunální techniky v jiném, souběžně vedeném správním řízení, v jehož rámci byl dotčený relevantní trh taktéž vymezen jako trh komunální techniky na území ČR. Ve zmíněném (druhém) správním řízení se obrátil s žádostí o poskytnutí potřebných informací na Český statistický úřad, nicméně byl z jeho strany informován, že s pojmem komunální technika žádná statistika nepracuje a nepoužívá jej, tedy ani nejsou tato data k dispozici.
82. Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že společný tržní podíl obou soutěžitelů nepřesahuje 1 %.
Dopad na relevantní trh
83. Úřad již konstatoval výše, že posuzované jednání ve shodě mělo narušení hospodářské soutěže jako svůj cíl. Přesným dopadem na relevantní trh, pro účely shledání jeho protiprávnosti, se tedy Úřad nemusel zabývat, [102] přesto považuje za důležité se alespoň obecně k dopadu na relevantní trh vyjádřit.
84. Jak bylo uvedeno v předcházející části týkající se určení tržního podílu soutěžitelů, Úřad jej považuje za velmi nízký, přesto lze shledat konkrétní dopad jejich jednání na soutěž. V rámci výběrového řízení NPÚ vzniklo v důsledku kooperace účastníků řízení pouze zdání férové soutěže, došlo k jejímu naprostému vyloučení (vzhledem ke skutečnosti, že nabídku podali jen tito dva soutěžitelé), tedy nemohla být dosažena hlavní pozitiva plynoucí z konkurenčního boje, především možnost dosažení nižší ceny.
85. Úřad shrnuje, že ačkoliv lze vzhledem k povaze jednání (hardcore) relevantně presumovat negativní dopad na hospodářskou soutěž, přesto má Úřad u posuzovaného jednání za prokázané, že negativní účinky ve vztahu k průběhu a výsledku výběrového řízení NPÚ reálně způsobilo. Podrobněji se tomu věnuje dále v kapitole o předpokládaných sankcích. VII. Odpovědnost účastníků řízení
86. Přestože je adresátem norem českého soutěžního práva soutěžitel, jakožto legislativní zkratka pro prakticky jakékoli entity, které se (alespoň nepřímo) účastní hospodářské soutěže, [103] je vždy nutné přisuzovat porušení soutěžních pravidel určité fyzické nebo právnické osobě, neboť pouze s ní je možné vést správní řízení. Jak uvádí unijní judikatura: pro účely uplatnění a výkonu rozhodnutí Komise v oblasti práva hospodářské soutěže je nezbytné označit jako osobu, jíž je rozhodnutí určeno, entitu s právní subjektivitou . [104]
87. Vzhledem k výše uvedenému Úřad činí odpovědnými za jednání ve vzájemné shodě, týkající se koordinace účasti a nabídek ve výběrovém řízení NPÚ, společnost Garnea a společnost Garden Studio, neboť tyto právní subjekty se přímo dopouštěly zakázaného jednání. VIII. Subjektivní stránka deliktu
88. Odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž je odpovědností objektivní. Zákon tedy Úřadu neukládá, aby u všech osob, které hodlá za porušení hmotněprávních ustanovení zákona sankcionovat, zkoumal zavinění. Úřad nicméně posouzení subjektivní stránky jednání účastníků řízení považuje za důležitou součást svých úvah o výši ukládané pokuty, neboť jde o aspekt ovlivňující náhled na závažnost posuzovaného jednání.
89. Zaviněním se rozumí psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. I v soutěžním právu se rozlišují dvě základní formy zavinění, a to úmysl ( dolus ) a nedbalost ( culpa ). Při zkoumání formy zavinění je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky toho, kdo jedná (tzn. vědomí o tom, že jednání může vést k narušení hospodářské soutěže, a související forma úmyslu), k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje. Zkoumání zavinění u deliktu porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 zákona proto vyžaduje posouzení vědomostní a volní složky jednání ve vztahu k objektu deliktu, jímž je existence a řádné fungování hospodářské soutěže na trhu zboží a služeb, resp. hospodářská soutěž prostá narušení ve smyslu § 1 odst. 1 zákona, tedy účinná hospodářská soutěž.
90. Při stanovení formy zavinění Úřad přihlédl i k judikatuře evropských soudů, z níž vyplývá, že pro konstatování úmyslného porušení soutěžního práva není nezbytné, aby si soutěžitelé byli vědomi toho, že porušují zákaz stanovený soutěžními pravidly Smlouvy ES, resp. SFEU, neboť je dostačující, aby si nemohli být nevědomi toho, že napadené jednání mělo za cíl nebo mohlo mít za následek narušení hospodářské soutěže na společném trhu. [105]
91. Při posuzování subjektivní stránky jednání, spočívajícího v uzavření a plnění dohody o koordinaci účasti a nabídek do výběrového řízení NPÚ, Úřad konstatuje, že soutěžitelé jednali zcela vědomě a cíleně, s úmyslem eliminovat riziko potenciálního konkurenčního boje o předmětnou zakázku. Taktéž si museli být vědomi nezákonného charakteru svého jednání, a tedy i toho, že jejich jednání může/bude mít za následek narušení hospodářské soutěže. Úřad proto dospěl k závěru, že účastníci řízení zaviněně porušili zákon ve formě úmyslu. [106] IX. Odůvodnění pokut
92. Podle § 22a odst. 1 písm. b) zákona se právnická nebo podnikající fyzická osoba jako soutěžitel dopustí správního deliktu tím, že poruší zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona. Dle § 22a odst. 2 zákona může Úřad za uvedený správní delikt uložit pokutu do výše 10 mil. Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Horní hranice pokut, které lze na základě zákona uložit, je sice stanovena alternativně, Úřad však standardně vychází z obratového kritéria. [107] Podle 22b odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.
93. Stanovení výše pokuty je věcí správního uvážení Úřadu, [108] jež však musí vycházet ze zákonem stanovených mezí, při současném posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů [109] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných zákonných povinností, jaké svědčí účastníkům řízení, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře účastníků řízení, resp. soutěžitelů, aby v něm byla obsažena jeho represivní funkce, nesmí však být pro soutěžitele likvidační. Uložená pokuta by tedy měla plnit zároveň jak funkci represivní, tak funkci preventivní.
94. Základním východiskem pro stanovení pokuty je skutečnost, že sankce by měla odpovídat závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládána. Je třeba zohlednit jak typovou, tak konkrétní závažnost deliktního jednání, [110] včetně přitěžujících nebo polehčujících okolností, a další konkrétní aspekty řešeného případu, aniž by existoval taxativní výčet okolností, jež mohou do tohoto okruhu spadat. Každý případ je tedy posuzován individuálně. Při stanovení pokut v řízení s více účastníky je třeba rovněž dodržet princip spravedlivého a proporcionálního rozložení pokuty mezi všechny delikventy.
95. Úřad rovněž u každého účastníka správního řízení přihlíží při stanovení výše pokuty k jeho aktuální hospodářské situaci, resp. k jeho celkovému obratu dosaženému za poslední ukončené účetní období, přičemž zjišťuje, zda stanovená částka pokuty nepřesáhne 10 % z celkového obratu za poslední ukončené účetní období a zda není likvidační.
96. Podle ustálené judikatury správních soudů se trestnost správních deliktů řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů a na správní trestání lze přiměřeně vztáhnout principy trestního práva.
97. Úřad má za prokázané, že mezi soutěžiteli Garnea a Garden Studio došlo ke spáchání deliktu spočívajícího ve sladěném podání nabídek do výběrového řízení NPÚ (tzv. bid rigging ), a to formou jednání ve vzájemné shodě. Posuzované jednání spadá do kategorie tzv. hardcore narušení soutěže a představuje nejzávažnější formu zakázaných dohod. Úřad proto uvedené jednání považuje (v souladu se Zásadami a dlouhodobou praxí) za typově velmi závažné porušení zákona, za něž jsou Úřadem ukládány nejpřísnější pokuty. Při výpočtu pokut u nejzávažnějších deliktů se v souladu se Zásadami stanoví výchozí podíl v rozmezí od 1 do 3 % hodnoty prodejů, resp. obratu na dotčeném relevantním trhu za poslední ukončené účetní období trvání kartelu, tzn. v případě obou soutěžitelů za rok 2012. Úřad zde zároveň zohlednil, že dohoda byla skutečně plněna, což konkrétně v případě výběrového řízení NPÚ, v němž s ohledem na to, že nabídku podali jen tito dva účastníci řízení, znamenalo úplné vyloučení férové soutěže. Uvedené okolnosti odůvodňují využití nejvyšší možné hranice, tedy stanovení výchozího podílu ve výši 3 % hodnoty prodejů, k čemuž se také Úřad přiklonil.
98. Úřad dále zohlednil délku posuzovaného deliktního jednání každého soutěžitele. Za účelem stanovení základní částky pokuty je výchozí podíl pokuty vynásoben koeficientem času. Výše bylo vysvětleno, z jakých důvodů Úřad vymezil dobu deliktního jednání datem 18. 1. 2012. V souladu se Zásadami je u jednání nepřesahujících délku jednoho roku koeficient času roven hodnotě 1,00 a takto jej Úřad stanovil i v řešeném případě.
99. Úřad se následně zabýval všemi přitěžujícími a polehčujícími okolnostmi, čemuž se věnuje níže, zvlášť u jednotlivých účastníků řízení, a v případě soutěžitele Garden Studio též uplatněním zásady absorpce.
Soutěžitel Garnea
100. Soutěžitel Garnea dosáhl v roce 2012 na trhu komunální techniky na území České republiky hodnoty prodejů ve výši 8 716 207,-Kč, [111] jeho celkový čistý obrat za poslední ukončené účetní období, tzn. v roce 2013, byl ve výši 303 717 000,-Kč. [112]
101. Výchozí podíl ve výši 3 % z obratu na relevantním trhu za poslední ukončené účetní období spáchání kartelu činí 261 486,-Kč. Koeficient času byl stanoven ve výši 1, základní částka pokuty tedy činí 261 486,-Kč (výchozí podíl x koeficient času).
102. Úřad přihlédl k formě zavinění (subjektivní stránce jednání). Skutečnost, že porušení zákona bylo úmyslné, považuje Úřad v souladu se Zásadami za přitěžující okolnost, kterou promítl do konečné výše pokuty, a to zvýšením základní částky o 20 %.
103. Úřad neshledal žádné polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl snížit základní částku pokuty pro soutěžitele Garnea.
104. Po zohlednění všech přitěžujících a polehčujících okolností byla výsledná částka pokuty stanovena ve výši 313 783,-Kč.
105. Uložená pokuta by měla mít rovněž dostatečně odstrašující účinek, případně zbavit sankcionované subjekty majetkového prospěchu, který nezákonným jednáním získali, měla by proto být citelná a plnit represivní a preventivní funkci. Částka ve výši 313 783,-Kč představuje pouze 0,10 % celkového čistého obratu soutěžitele za rok 2013 a neplnila by tak uvedený účel. Úřad se proto rozhodl navýšit dosud vypočtenou částku pokuty, aby činila alespoň 0,5 % celkového čistého obratu soutěžitele. [113] Výsledná částka pokuty tedy činí 1 518 585,- Kč.
106. Konečná částka pokuty pro soutěžitele Garnea po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 1 518 000,-Kč. Tato částka představuje 0,5 % celkového obratu dosaženého soutěžitelem v roce 2013 a pokuta v této výši tak nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Z předložených a dostupných údajů vyplývá, [114] že soutěžitel Garnea je relativně stabilní společností s vyrovnaným vývojem tržeb. Nejen vzhledem k dobré platební pohotovosti (tj. schopnosti společnosti krýt peněžními prostředky závazky z obchodního styku a závazky vůči zaměstnancům, která je zcela dostačující) a ke konstantně rostoucím tržbám bude společnost Garnea schopna danou částku uhradit. Úřad proto s ohledem na výši pokuty a na ekonomické údaje týkající se soutěžitele nepovažuje pokutu uloženou soutěžiteli Garnea v tomto správním řízení za likvidační.
Soutěžitel Garden Studio
107. Při určení předpokládané výše pokuty pro soutěžitele Garden Studio za delikt spočívající ve sladěném podání nabídek do výběrového řízení NPÚ Úřad postupoval v souladu se zásadou absorpce, neboť v dalších správních řízeních, jichž byl soutěžitel Garden Studio rovněž účastníkem, Úřad tomuto soutěžiteli uložil pokuty za delikty spočívající v porušení § 3 odst. 1 zákona a § 3 odst. 1 soutěžního zákona ve znění novely č. 155/2009 Sb. (viz níže).
108. Absorpční zásada, mající svůj původ v oblasti trestního práva, ukládá správním orgánům rozhodujícím o sankci za více správních deliktů spáchaných ve vícečinném nebo jednočinném souběhu, stejnorodém či různorodém, postupovat obdobně jako při ukládání úhrnného nebo souhrnného trestu, to znamená především uvést, za který správní delikt je sankce primárně ukládána (tedy určit, který ze spáchaných deliktů je nejzávažnější a nejpřísněji postižitelný) a dále vysvětlit způsob zohlednění spáchání dalších deliktů. [115] Užití absorpční zásady se pak projeví v uložení sankce právě za nejpřísněji postižitelný delikt (tzn. v jeho sankčním rozpětí). Skutečnost, že subjekt spáchal více deliktů, zvyšuje závažnost protiprávního jednání a lze ji zohlednit jako přitěžující okolnost, ale nedochází k prostému sčítání (kumulaci) sankcí. Z procesního hlediska pak není nutné vedení společného řízení o všech deliktech, jež mají pro zohlednění a naplnění absorpční zásady význam. [116]
109. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že ve správním řízení sp. zn. ÚOHS S835/2014/KD sankcionoval soutěžitele Garden Studio za účast na deliktním jednání spočívajícím v rozdělení trhu s komunální technikou na území ČR v období od 22. 3. 2010 do 14. 8. 2012. [117] Tímto jednáním došlo k porušení § 3 odst. 1 zákona, přičemž tento delikt soutěžitele Garden Studio je závažnější než v tomto správním řízení posuzovaný delikt spočívající v podání sladěných nabídek do výběrového řízení NPÚ. Dále byl soutěžitel Garden Studio sankcionován ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S230/2012/KD za účast na deliktním jednání spočívajícím v koordinaci účasti a nabídek ve výběrovém řízení veřejného zadavatele na dodávku komunálního stroje (tzv. bid rigging ). [118] Jelikož Úřad sankcionoval soutěžitele Garden Studio za výše zmíněný závažnější delikt spočívající v rozdělení trhu, bylo deliktní jednání spočívající ve sladěném podání nabídek do výběrového řízení NPÚ (v souladu s absorpční zásadou) zohledněno jako přitěžující okolnost, která by byla důvodem pro navýšení základní částky pokuty, pokud by o všech deliktech probíhalo jediné řízení. Stejným způsobem pak Úřad postupoval i v rámci zmíněného správního řízení sp. zn. ÚOHS-S230/2012/KD.
110. Úřad při výpočtu sankce vždy nejdříve stanoví tzv. základní částku pokuty, sestávající z výchozího podílu obratu na relevantním trhu vynásobeného koeficientem času. Za delikt spočívající v rozdělení trhu s komunální technikou na území ČR byla Úřadem tato základní částka pokuty pro soutěžitele Garden Studio určena ve výši 373 137,-Kč. [119]
111. V případě, kdy by bylo vedeno Úřadem jediné správní řízení o všech deliktech tohoto soutěžitele, byl by delikt spočívající v podání sladěných nabídek do výběrového řízení NPÚ zohledněn jako přitěžující okolnost, a to formou navýšení základní částky pokuty o 20 %. S ohledem na skutečnost, že se soutěžitelem Garden Studio byla vedena jiná dvě správní řízení, přičemž v jednom z nich byl tento soutěžitel již sankcionován za závažnější protisoutěžní jednání, ukládá Úřad v tomto správním řízení pokutu právě ve výši představující přitížení o 20 %, tzn. ve výši 74 000,- Kč. K tomu Úřad opětovně odkazuje na poznámku č. 115 a tam uvedenou judikaturu.
112. Soutěžitel Garden Studio dosáhl celkového čistého obratu za poslední ukončené účetní období, tzn. v roce 2013, ve výši 54 027 000,-Kč. [120] Pokuta ve výši 74 000,-Kč představuje 0,14 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem v roce 2013. Ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S835/2014/KD byla soutěžiteli Garden Studio Úřadem uložena pokuta ve výši 388 000,- Kč. Dále, ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S230/2012/KD, byla soutěžiteli Garden Studio uložena pokuta ve výši 74 000,-Kč. Úřad se proto zabýval rovněž kumulovaným účinkem pokut ukládaných ve všech třech správních řízeních včetně tohoto. Celková částka pokuty v těchto řízeních pro soutěžitele Garden Studio činí 536 000,- Kč. Tato částka představuje cca 0,99 % z celkového obratu dosaženého soutěžitelem v roce 2013 a pokuta v této výši nepřevyšuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Z předložených a dostupných údajů vyplývá, [121] že soutěžitel Garden Studio je relativně stabilní společností s klesající mírou zadlužení a dobrým finančním zázemím, přičemž oproti předcházejícímu roku došlo v roce 2013 k nárůstu celkového obratu společnosti na téměř dvojnásobek. Úřad proto s ohledem na výši pokuty a na ekonomické údaje týkající se soutěžitele nepovažuje pokutu uloženou soutěžiteli Garden Studio v tomto správním řízení za likvidační, včetně posouzení celkové výše pokut uložených tomuto soutěžiteli ve všech třech výše zmíněných správních řízeních.
Úhrada pokuty
113. Účastníci řízení provedou úhradu pokuty na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.
Opatření k nápravě
114. Úřad účastníkům řízení neuložil opatření k nápravě, neboť zejména s ohledem na povahu deliktu a jeho minulostní charakter považuje za dostatečné uložení zákazu do budoucna plnit dohodu specifikovanou ve výrokové části I. tohoto rozhodnutí (viz výroková část II. tohoto rozhodnutí). X. Náklady řízení
115. Jelikož Úřad v rámci správního řízení dospěl k závěru, že každý z jeho účastníků porušil § 3 odst. 1 zákona, tedy porušil zákaz neuzavírat zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž, je tak splněna podmínka v § 79 odst. 5 správního řádu nutná k uložení náhrady nákladů účastníkům řízení. S ohledem na délku a rozsah provedeného dokazování má Úřad za to, že se jednalo o zvlášť složitý případ, a proto určil paušální částku nákladů řízení, jež je každý účastník povinen uhradit, ve výši 2 500,-Kč.
116. Náklady řízení je účastník řízení povinen uhradit do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí, a to na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19 24825621/0710, konstantní symbol 1148, číslo variabilního symbolu uvede účastník řízení: i) GARDEN Studio : 2012010123; ii) Garnea : 2012020123. XI. Závěr
117. Ze všech shora podaných důvodů Úřad konstatuje, že bylo prokázáno spáchání správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) zákona, spočívajícího v uzavření zakázané dohody narušující hospodářskou soutěž a tedy v rozporu s § 3 odst. 1 zákona, a proto rozhodl v souladu s § 67 odst. 1 správního řádu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.


otisk úředního razítka

JUDr. Michal Petr, Ph.D.
místopředseda Úřadu
pověřený řízením Sekce hospodářské soutěže

Obdrží:
1. Mgr. MgA. Jaromír Pařil, advokát
Karolíny Světlé 301/8
110 00 Praha 1

2. JUDr. Jaroslava Krybusová, advokát
Nám. Přemysla Otakara II. 58/16
370 01 České Budějovice

Vypraveno dne:
Viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Viz l.č. 1-279 správního spisu sp. zn. ÚOHS-S123/2012/KD (dále též správní spis ).
[2] Viz l.č. 280-308 správního spisu.
[3] Viz l.č. 613 správního spisu.
[4] Viz l.č. 625-628 a 629 správního spisu.
[5] Viz l.č. 630-643 správního spisu.
[6] Viz l.č. 657 správního spisu.
[7] Srov. nález Ústavního soudu II. ÚS 192/05 ze dne 11. 7. 2007 nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu 6 A 126/2002 ze dne 27. 10. 2004.
[8] Viz l.č. 538 a násl. správního spisu.
[9] Viz l.č. 503-504 správního spisu.
[10] Viz l.č. 21-144 správního spisu. Tato skutečnost, tedy uvedení fotografií techniky v nabídce soutěžitele, je zde zdůrazněna z toho důvodu, že je jednou z nejprůkaznějších indicií při porovnání míry shody nabídek obou soutěžitelů, viz dále v textu odůvodnění.
[11] Viz l.č. 145-279 správního spisu, a též předcházející poznámka pod čarou.
[12] Viz l.č. 299-300 správního spisu.
[13] Společnost Avistech s.r.o., se sídlem Studánecká 272, 382 73 Vyšší Brod, IČ 26090520 (dále též společnost Avistech ), není účastníkem správního řízení, tato skutečnost je vysvětlena dále v textu, Kap. IV. Další podklady a charakteristika jednání.
[14] Společnost GARANTA CZ a.s., se sídlem Kněžská 365/22, 370 01 České Budějovice, IČ 26088398, na svém webu www.garanta-cz.eu uvádí, že nabízí obcím, podnikatelům, zemědělcům, neziskovým organizacím a dalším subjektům komplexní služby v oblasti dotačního managementu, a rovněž realizaci veškerých druhů zadávacích řízení, jak dle zákona o veřejných zakázkách (zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, dále též ZVZ ), tak dle specifických pravidel pro příjemce dotací.
[15] Viz l.č. 302 správního spisu.
[16] Viz l.č. 387 správního spisu.
[17] Viz l.č. 303-304 správního spisu.
[18] Viz l.č. 384-386 správního spisu.
[19] Viz l.č. 305-306 správního spisu. Email však neměl žádnou přílohu.
[20] Viz l.č. 469 správního spisu.
[21] viz l.č. 307 správního spisu. Přes zmínku o příloze v textu emailu nebyla žádná příloha odesílatelem připojena.
[22] Viz l.č. 1-18 správního spisu.
[23] Viz l.č. 309-310 správního spisu.
[24] Viz l.č. 384-388 a 404 správního spisu.
[25] Viz l.č. 311-312 správního spisu.
[26] Viz l.č. 469 správního spisu.
[27] Společnost BRNOINVEST, spol. s r.o., se sídlem Vlhká 25, 602 00 Brno, IČ 60696460.
[28] Viz l.č. 383-396 správního spisu, ověřeno i u samotného soutěžitele, že nabídku skutečně zaslal.
[29] CPV je zkratka pro Common Procurement Vocabulary a jedná se o společný slovník pro veřejné zakázky, mající právní základ v nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2195/2002. Dle IS VZ byl příslušný formulář zneplatněn ( http://www.vestnikverejnychzakazek.cz/cs/Form/Display/26796 ), vyjádření administrátora viz l.č. 469 správního spisu.
[30] Viz l.č. 589 správního spisu.
[31] Viz l.č. 454-456 správního spisu.
[32] Viz l.č. 4 správního spisu.
[33] Viz l.č. 1 správního spisu.
[34] Viz l.č. 21-279 správního spisu, na uvedených listech spisu jsou věrné, plně barevné kopie originálů obou nabídek.
[35] Viz l.č. 40 a násl. správního spisu ohledně nabídky Garden Studio a l.č. 174 a násl. správního spisu ohledně nabídky Garnea.
[36] Např. l.č. 40-45 správního spisu.
[37] Např. l.č. 47 správního spisu.
[38] Viz l.č. 49 správního spisu.
[39] Viz l.č. 385-386 a 65-66 správního spisu.
[40] Viz l.č. 404 a 202-203 správního spisu.
[41] ADACOM s.r.o., se sídlem 17. Listopadu 51/1916, okres Praha-východ, PSČ 251 01, IČ 45787841 (dále též společnost Adacom ).
[42] Viz l.č. 595 správního spisu.
[43] Viz l.č. 129 a 261 správního spisu.
[44] Viz l.č. 129A a 263 správního spisu.
[45] Viz l.č. 140 a 277 správního spisu.
[46] Viz l.č. 3 správního spisu.
[47] Viz l.č. 8 správního spisu.
[48] Viz l.č. 19 a 20 správního spisu.
[49] Viz l.č. 21 a 145 správního spisu.
[50] Viz l.č. 614 správního spisu. Zadávací dokumentace byla zpřístupněna dálkově na profilu zadavatele www.npu.cz , viz l.č. 8 správního spisu.
[51] Viz l.č. 387-388 správního spisu.
[52] Viz l.č. 384-388 správního spisu.
[53] Viz l.č. 384 správního spisu.
[54] Viz l.č. 469 správního spisu.
[55] Viz l.č. 383-389 a 469 správního spisu.
[56] Viz l.č. 404 správního spisu.
[57] Viz l.č. 140 a 277 správního spisu.
[58] Viz l.č. 387 správního spisu.
[59] Viz l.č. 464 správního spisu.
[60] Viz l.č. 404 správního spisu.
[61] Viz l.č. 469 správního spisu.
[62] Viz l.č. 645-656 správního spisu.
[63] Soutěžitel zde uvádí, že (cit.) považuje za zcela absurdní názor Úřadu, že k podobnosti nabídky společnosti Garden Studio a Garnea nemohlo dojít jinak než na základě dohody těchto společností . , viz l.č. 647-648 správního spisu.
[64] Viz l.č. 663-666 správního spisu.
[65] Viz l.č. 667 správního spisu.
[66] Viz l.č. 668 správního spisu.
[67] Viz l.č. 21-279 správního spisu.
[68] Viz l.č. 383-396 správního spisu.
[69] To lze snadno ověřit z veřejně dostupných zdrojů, k tomu též dále Kap. VI. Relevantní trh. Navíc Úřad ve stejné době vedl další správní řízení (sp. zn. ÚOHS-S230/2012/KD), v jehož rámci vymezil dotčený relevantní trh také jako trh komunální techniky, a řadu získaných poznatků a informací tak mohl použít i v tomto správním řízení.
[70] Viz l.č. 644 správního spisu.
[71] Viz l.č. 660-662 správního spisu.
[72] Viz l.č. 402-403 správního spisu.
[73] Viz l.č. 277 správního spisu.
[74] Viz webové stránky Úřadu www.uohs.cz/cs/legislativa/hospodarska-soutez.html .
[75] Pojem soutěžitel může označovat i hospodářskou jednotku skládající se z několika osob, právnických či fyzických (např. mateřských a dceřiných společností), viz například rozsudek Soudního dvora C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P až C-208/02 P a C-213/02 P ze dne 28. 6. 2005 ve věci Dansk Rrindustri a další v. Komise (odst. 112 a násl.).
[76] Zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona je shodný se zákazem vyjádřeným v čl. 101 odst. 1 Smlouvy o fungování EU (dřívější čl. 81 SES), pro výklad tohoto ustanovení je proto relevantní i komunitární/unijní judikatura.
[77] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 A 19/2002 ze dne 12. 5. 2005. V tomto rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že uvedené dohody jsou přímo ze zákona zakázané a pro posouzení, zda postup soutěžitele je v souladu (resp. rozporu) se zákonem, postačí, že je najisto postaveno, že k takové dohodě došlo.
[78] Rozsudek NSS sp. zn. 1 Afs 78/2008 ze dne 25. února 2009, odst. 47.
[79] Rozhodnutí Tribunálu ve věci T-1/89 Rhône-Poulenc v Commission (Polypropylene) ze dne 24. 10. 1991.
[80] Rozsudek ESD C-40 až 48, 50, 54 až 56, 111, 113, 114/73 ze dne 16. 12. 1975 ve věci Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA [1975] ECR 1663 (odst. 26), obdobně NSS v rozsudku Kartel pekařů sp. zn. 5 Afs 7/2011 ze dne 29. 3. 2012.
[81] Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 40/2007 ze dne 30. 9. 2008.
[82] Rozsudek Krajského soudu ve věci Kartel pekařů sp. zn. 62 Af 71/2012 ze dne 20. 9. 2012.
[83] Rozsudek Evropského soudního dvora C-403/04 P a C-405/04 P ze dne 25. 1. 2007 ve věci Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise.
[84] Rozsudek ESD C-89/85, odst. 71-72.
[85] Viz pozn. č. 81.
[86] Viz pozn. č. 78.
[87] Tamtéž, odst. 48.
[88] Viz např. rozsudek Evropského soudního dvora C-49/92 P ze dne 8. 7. 1999 ve věci Anic Partecipazioni SpA [1999], ECR I-4125 nebo rozsudek Evropského soudního dvora C-56 a 58-64 ze dne 13. 7. 1966 ve věci Consten a Grundig [1966], ECR-429.
[89] Viz např. body 21 a 23 Metodiky Evropské Komise týkající se aplikace článku 81(3) Smlouvy, publikované v Úředním věstníku číslo C 101, 27. 4. 2004, s. 97-118.
[90] Viz Oznámení Úřadu o dohodách, jejichž dopad na soutěž je zanedbatelný (uveřejněno na stránkách Úřadu), z judikatury např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2011 ze dne 12. 6. 2013. Dle § 3 odst. 1 zákona in fine nejsou považovány za zakázané dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný. Takové dohody jsou vyňaty ze zákazu ex tunc a není třeba, aby tato skutečnost byla příslušnou soutěžní autoritou konstatována, vynětí však nedopadá na nejzávažnější narušení hospodářské soutěže, tzv. dohody s tvrdým jádrem ( hardcore ). V evropské judikatuře např. rozhodnutí Soudního dvora EU C-226/11 ve věci Expedia ze dne 13. 12. 2012.
[91] Podle § 21d odst. 1 zákona však leží důkazní břemeno tvrzení o aplikovatelnosti výjimky dle § 3 odst. 4 zákona na účastnících řízení.
[92] Legislativní zkratka zboží" je konkretizována v § 1 odst. 1 zákona; zahrnuje výrobky a služby.
[93] Srov. též Sdělení Evropské komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství publikované v Úředním věstníku C 372/5 ze dne 9. 12. 1997.
[94] Takže byl např. poptán víceúčelový nakladač a nosič nářadí a jako doplněk i čelní zametací zařízení (kartáč) a paletizační vidle.
[95] Viz zejm. l.č. 516-536 správního spisu.
[96] Rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 27/2011 ze dne 9. 11. 2012.
[97] Rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 37/2011 ze dne 25. 10. 2012.
[98] Viz l.č. 558 správního spisu.
[99] Dostupných např. na adrese: http://www.profistroje.cz/prodejci.asp , http://www.firmy.cz/Vse-pro-firmy/Prodejci-vybaveni-a-techniky-pro-firmy/Prodejci-dopravni-a-manipulacni-techniky/Komunalni-technika . Taktéž lze s pomocí běžných internetových vyhledávačů velmi snadno dohledat další weby a prodejce komunální techniky, včetně jejich výrobkového portfolia.
[100] Viz l.č. 549-550 správního spisu.
[101] Viz l.č. 503-504 správního spisu.
[102] Srov. bod 21 Metodiky Evropské Komise týkající se aplikace článku 81(3) Smlouvy, publikované v Úředním věstníku EU číslo C 101, 27. 4. 2004, s. 97-118.
[103] Rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 29 Ca 110/2003 ze dne 31. 3. 2005 ve věci Česká lékařská komora .
[104] Srov. např. rozsudek Tribunálu T-112/05 ze dne 12. 12. 2007 ve věci Akzo Nobel [2007], ECR II-05049, odst. 59.
[105] Srov. např. rozsudek Tribunálu v případě T-65/89 ve věci Industrie and British Gypsum v. Komise [1993], ECR II-389.
[106] Úřad zde upouští od podrobnějšího rozlišování mezi úmyslem přímým a nepřímým, neboť v dané souvislosti je to irelevantní a nijak by se nepromítlo do stanovení výše sankce.
[107] Hranice 10 mil. Kč je určena především pro specifické případy, kdy subjekt, který je soutěžitelem ve smyslu § 2 odst. 1 zákona, sám nevykonává ekonomickou činnost a nevytváří obrat.
[108] Jak výslovně konstatoval Nejvyšší správní soud: Otázku posouzení horní hranice maximálně možné pokuty a samotného algoritmu jejího výpočtu je totiž třeba zásadně odlišovat. Druhá z uvedených se totiž odehrává plně v mezích správního uvážení žalovaného [roz. Úřadu]. , viz rozsudek č.j. 5 Afs 69/2012-240 ze dne 16. 12. 2013 ve věci Kartel pekařů , odst. 54.
[109] Viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně ČSAD Liberec č.j. 62 Ca 27/2006 ze dne 6. 4. 2007.
[110] Viz rozsudek NSS Asociace užité grafiky č.j. 1 Afs 77/2012 ze dne 20. 12. 2012, zejm. body 32-34 a 39.
[111] Viz l.č. 569 správního spisu. Soutěžitel Garnea uvedl, že obrat v komunální technice tvoří cca 3 % z celkového obratu za rok 2012, který byl ve výši 290 540 256,- Kč.
[112] Viz l.č. 621-624 správního spisu.
[113] Úřad tak již učinil např. ve svém rozhodnutí ve věci Vojenská ubytovací správa č.j. ÚOHS-S159/2009/KD-4325/2010/850 ze dne 14. 7. 2010, později potvrzeném rozhodnutím předsedy Úřadu i Krajským soudem v Brně.
[114] Úřad vychází z ekonomických údajů sdělených účastníkem řízení, viz l.č. 621-624, a dále údajů dostupných v Obchodním rejstříku.
[115] Z judikatury viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008 ve věci RWE Transgas , nebo rozsudek téhož soudu sp. zn. 1 As 28/2009 ze dne 18. 6. 2009 (též judikatura tam uvedená), aj.
[116] Viz rozhodnutí Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 28/2009 ze dne 18. 6. 2009, odst. 31. Důležité je naopak samotné uplatnění zásady absorpce.
[117] Rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S835/2014/KD-22277/2014/852/DSv ze dne 23. 10. 2014.
[118] Rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S230/2012/KD-23572/2014/852/DSv ze dne 6. 11. 2014.
[119] Soutěžitel Garden Studio dosáhl v roce 2012 na trhu komunální techniky na území České republiky hodnoty prodejů ve výši 10 195 000,-Kč, viz l.č. 537-550 správního spisu, základní částka pokuty byla v souladu se Zásadami stanovena ve výši 3 % z uvedeného obratu na relevantním trhu.
[120] Viz l.č. 599-609 správního spisu.
[121] Úřad vychází z ekonomických údajů sdělených účastníkem řízení, viz l.č. 599-609 správního spisu, a dále z údajů dostupných v Obchodním rejstříku.