UOHS S107/2001
Rozhodnutí: VO II/S107/01 Instance I.
Věc možné porušení § 3 odst. 1 ZOHS
Účastníci Bristol-Myers Squibb, spol. sr.o., Praha 2 PHOENIX, lékárenský velkoobchod, a.s.
Typ správního řízení Dohody
Typ rozhodnutí porušen § 3 odst. 1-horizontální dohoda
Rok 2001
Datum nabytí právní moci 27. 1. 2003
Související rozhodnutí R001-002/01
Dokumenty dokument ke stažení 170 KB


" Toto rozhodnutí nabylo právní moci 27.1.2003" Č.j.: S 107/01-2634/01-VOII V Brně dne 29.12.2001
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 5.10.2001 z vlastního podnětu dle § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, ve znění pozdějších předpisů (správní řád), ve spojení s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. účastníky řízení, jimiž jsou:
Bristol-Myers Squibb spol. s r.o., se sídlem Praha 2, Lazarská 6, PSČ 120 00, IČ: 43004351 a
PHOENIX lékárenský velkoobchod, a.s., se sídlem Praha 10-Hostivař, K pérovně 945/7, IČ: 45359326,
vydává toto
r o z h o d n u t í :
Účastníci řízení-společnost Bristol-Myers Squibb spol. s r.o., se sídlem Praha 2, Lazarská 6, PSČ 120 00, IČ 43004351 a společnost PHOENIX lékárenský velkoobchod, a.s., se sídlem Praha 10-Hostivař, K pérovně 945/7, IČ 45359326, tím, že
uzavřeli dne 2.7.2001 dohodu o neúčtování obchodní přirážky velkoobchodním distributorem-společností PHOENIX lékárenský velkoobchod, a.s., při prodeji léčivého přípravku Lipostat 30 x 20 mg do vybraných lékáren, dle které se PHOENIX lékárenský velkoobchod, a.s. zavázal dodávat vybraným lékárnám tento léčivý přípravek s nulovou obchodní přirážkou,
porušili ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů. Dohoda o neúčtování obchodní přirážky velkoobchodním distributorem při prodeji léčivého přípravku Lipostat 30 x 20 mg do vybraných lékáren, je zakázanou a neplatnou dohodou o ceně zboží ve smyslu § 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, která narušuje hospodářskou soutěž na relevantním trhu léčivých přípravků označovaných jako statiny.
2. Podle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů se účastníkům řízení další plnění uvedené dohody zakazuje.
Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů se účastníkům řízení za porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 téhož zákona ukládá pokuta ve výši:
Společnosti Bristol-Myers Squibb spol. s r.o., se sídlem Praha 2, Lazarská 6, PSČ 120 00, IČ 43004351, pokuta ve výši 850 000,-Kč (slovy: osm set padesát tisíc korun českých),
Společnosti PHOENIX lékárenský velkoobchod, a.s., se sídlem Praha 10-Hostivař, K pérovně 945/7, IČ 45359326, pokuta ve výši 600 000,-Kč (slovy: šest set tisíc korun českých).
Pokuty jsou splatné do 15 dnů na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, vedený u České národní banky, pobočka Brno, číslo účtu 3754-24825-621/0710, konst. symbol 1148, jako var. symbol se uvede IČ účastníka řízení.
O d ů v o d n ě n í:
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") zahájil dne 5.10.2001 z vlastního podnětu správní řízení s účastníky řízení, kterými jsou společnost Bristol-Myers Squibb spol. s r.o., se sídlem Praha 2, Lazarská 6, PSČ 120 00, IČ 43004351 (dále jen "BMS"), zastoupená prokuristkou JUDr. Gabrielou Zelenkovou a společnost PHOENIX lékárenský velkoobchod, a.s., se sídlem Praha 10-Hostivař, K pérovně 945/7, IČ 45359326 (dále jen "PHOENIX"), ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 22.10.2001 (str. 210 spisu) zaměstnancem společnosti Ing. Petrem Hudcem. Správní řízení bylo zahájeno ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (dále jen "zákon"). Možné porušení § 3 odst. 1 zákona Úřad spatřoval ve stanovení prodejní ceny léčivého přípravku Lipostat 30 x 20 mg distributorovi pro další prodej.
Zahájení správního řízení předcházelo šetření Úřadu (pod č.j. P 240/01-220), provedené na základě podaného podnětu. Bylo zjištěno, že společnost BMS rozeslala dopisem ze dne 25.6.2001 svým distributorům "Oznámení o konání výběrového řízení na distribuci přípravku Lipostat 30 x 20 mg" (viz str. 2 spisu), ve kterém jako důvod konání výběrového řízení uvedla, že s účinností od 1.7. 2001 dochází ke změnám úhrady léčivých přípravků z prostředků veřejného zdravotního pojištění, které se m.j. týkají i skupiny statinů, v níž má společnost zařazen přípravek Lipostat. U Lipostatu 30 x 20 mg dochází ke snížení této úhrady o 31 %. V oznámení o konání výběrového řízení uvedla BMS podmínky, za nichž bude distribuce Lipostatu 30 x 20 mg probíhat a které by měl vybraný distributor splnit. Do výběrového řízení se přihlásilo pět ze sedmi oslovených distributorů léčivých přípravků. Vítězem výběrového řízení se stala společnost PHOENIX a společnost BMS s ní dohodla podmínky obchodní spolupráce při distribuci uvedeného léčivého přípravku. Obsah těchto podmínek, jakož i další zjištění Úřadu vedly k zahájení správního řízení.
1. Popis rozhodných skutečností:
Charakteristika účastníků řízení
Společnost BMS je zapsána v obchodním rejstříku, vedeném Městským soudem v Praze, oddíl C, vložka 4801, dne 1.11.1991. Jejími společníky jsou společnosti:
E.R.SQUIBB & SONS L.L.C., se sídlem Princeton, New Jersey, USA, Route 206, Provinceline Road, 8540, Stát: Spojené státy americké (drží 80 % na základním kapitálu společnosti),
BRISTOL-MYERS SQUIBB COMPANY, se sídlem New York, Park Avenue 345, Stát: Spojené státy americké (drží 20 % na základním kapitálu společnosti).
BMS se zabývá dodávkami léčivých přípravků vyráběných ve skupině mateřské společnosti Bristol-Myers Squibb Company na tuzemský trh. Bristol-Myers Squibb Company je jednou z předních farmaceutických společností na světě, k jejímž hlavním aktivitám patří výroba léků, nutričních přípravků a lékařských přístrojů. Čistý obrat společnosti BMS za r. 2000 činil 1 013 mil. Kč.
Společnost PHOENIX je zapsána v obchodním rejstříku, vedeném Městským soudem v Praze, oddíl B, vložka 4316, dne 6.5.1992. Patří mezi největší velkoobchodní distributory léčivých přípravků v České republice. Hlavním předmětem jejího podnikání je distribuce léčiv a prostředků zdravotnické techniky. Čistý obrat společnosti PHOENIX za r. 2000 činil 9 721 mil. Kč.
Dohoda mezi účastníky řízení
Dopisem ze dne 25.6.2001 rozeslal BMS sedmi distributorům léčivých přípravků vyrozumění označené jako "Oznámení o konání výběrového řízení na distribuci přípravku Lipostat 30 x 20 mg". V Oznámení BMS uvedl, že od 1. července 2001 dochází ke změnám úhrad léčivých přípravků z prostředků veřejného zdravotního pojištění, které se m.j. týkají i skupiny statinů, v níž má BMS přípravek Lipostat. U Lipostatu 30 x 20 mg dochází ke snížení úhrady o 32 % (253,-Kč na balení).
V souvislosti s těmito změnami vyhlašuje společnost BMS výběrové řízení na distribuci přípravku Lipostat 30 x 20 mg vybraným obchodním partnerům s tím, že očekává jejich nabídku "na splnění dále uvedených podmínek":
"Lipostat 30 x 20 mg se bude ve vybraných lékárnách prodávat konečnému spotřebiteli za konečnou cenu 654,-Kč (tj. s doplatkem 99,-Kč) s distribuční přirážkou 0 %.
Vítěz výběrového řízení bude účtovat společnosti BMS poplatek ve výši maximálně 3 % prodejní ceny přípravku za zprostředkování dopravy.
100 % pokrytí lékáren v celé České republice.
BMS se zavazuje vítězi výběrového řízení při splnění výše uvedených podmínek:
Snížit cenu pro dodávky těmto vybraným lékárnám o dalších 10 %.
Výše uvedené podmínky se budou týkat přibližně 120 vybraných lékáren v České republice, které splňují kriteria týkající se potenciálního objemu prodeje přípravku Lipostat. Pro ostatní lékárny bude zachován paralelně dnešní způsob distribuce Lipostatu všemi velkodistributory s cenou platnou dosud".
Dále dopis obsahoval upřesňující informace, a to, že vítězem výběrového řízení se stane výlučně jeden velkodistributor, uvedení adresy na kterou je možné zaslat v písemné formě (s e-mailovou kopií) závazné nabídky zájemců, informaci, že uzávěrka výběrového řízení je 28.6.2001 v 17,00 hod. a účastníci výběrového řízení budou o jeho výsledku vyrozuměni doporučeným dopisem odeslaným v pátek 29.6.2001. Dopis byl podepsán PharmDr. Jaroslavem Albrechtem (National Sales Manager) a Robertem Šejnohou (Key Account Manager)-viz str. 19 spisu.
Na základě tohoto Oznámení zaslal PHOENIX společnosti BMS dopis ze dne 26.6.2001, v němž s ohledem na stanovené podmínky přihlašuje firmu PHOENIX do uvedeného výběrového řízení a uvádí:
"Firma PHOENIX lékárenský velkoobchod, a.s. je schopna zajistit nulovou distribuční přirážku u výrobku a 100 % pokrytí lékáren v celé České republice. Při splnění daných podmínek bude naše firma za zprostředkování dopravy a na kompenzaci obchodní přirážky požadovat poplatek ve výši 3 % prodejní ceny přípravku." Dopis je podepsán Ing. Petrem Hudcem, obchodním ředitelem společnosti PHOENIX (viz str. 18 a 194 spisu).
Následoval dopis BMS ze dne 29.6.2001 adresovaný společnosti PHOENIX, v němž BMS oznamuje, že PHOENIX se stal vítězem výběrového řízení na distribuci přípravku Lipostat 30 x 20 mg a dovoluje si učinit společnosti PHOENIX nabídku obchodní spolupráce za těchto podmínek (pozn. Úřad: které byly pokud jde o cenu daného léčivého přípravku pro pacienta ve vybraných lékárnách proti vyhlášenému výběrovému řízení poněkud pozměněny), viz str. 19 spisu.
Nabídka podmínek-citujeme:
"za zprostředkování dopravy jste nám oprávněni účtovat poplatek ve výši 3 % prodejní ceny přípravku,
snížíme cenu pro dodávky vybraným lékárnám uvedeným v příloze č. 1 k této nabídce na 529,-Kč za balení při prodeji ze skladu BMS jakož i dalším, které splňují současně tyto kriteria:
konečná cena přípravku Lipostat 30 x 20 mg pro pacienta nepřesáhne v dané lékárně 654,-Kč (tj. při úhradě 555,-Kč doplatek maximálně 99 Kč) a
minimální prodej přípravku Lipostat 30 x 20 mg v dané lékárně bude 10 balení měsíčně,
spolupráce na základě uvedených podmínek bude trvat do 31.12.2001 s možností prodloužení dle vzájemné dohody stran.
Pro úplnost uvádíme, že seznam vybraných lékáren uvedených v příloze č. 1 nemusí být úplný. Dovolujeme si Vás proto požádat o jeho případné doplnění o další lékárny, které by dle Vašich údajů mohly vyhovět našim výše popsaným požadavkům jakož i o ty, které se iniciativně k plnění těchto podmínek přihlásí a tuto skutečnost doloží" (konec citace).
V příloze č. 1 uvedeného dopisu byl seznam celkem 142 tzv. vybraných lékáren.
K tomu Úřad doplňuje, že úhrada 555,-Kč v textu dopisu zmíněná je úhradou poskytovanou lékárnám zdravotními pojišťovnami z prostředků veřejného zdravotního pojištění, přičemž lék není plně hrazeným z veřejného zdravotního pojištění a při nejvyšší ceně 654,-Kč v lékárně vychází doplatek pacienta 99,-Kč.
Nabídka zmíněných podmínek spolupráce byla společnosti PHOENIX doručena poštou a společnost PHOENIX hned 2.7.2001 (první pracovní den po datu odeslání dopisu BMS) začala objednávat Lipostat 30 x 20 mg dle nabídnutých podmínek (viz str. 42 a 197 spisu, k otázce č. 11).
Na základě seznamu lékáren předaného společností BMS v příloze č. 1 výše uvedeného dopisu, zaslala následně společnost PHOENIX vybraným lékárnám informaci o jejich zařazení do akce BMS na přípravek Lipostat 30 x 20 mg (viz str. 5 a str. 100 spisu), ve které uvedla-cit.:
" Dovolujeme si Vás informovat o zařazení Vaší lékárny do akce firmy BMS na přípravek Lipostat 30 x 20 mg. Lipostat 30 x 20 mg prodejní cena 555,45 Kč vč. DPH s přirážkou distributora 0 % je možné již nyní objednávat u společnosti PHOENIX do 31.12.2001. Připomínáme, že hlavní podmínka pro Vaši lékárnu je, aby konečná cena přípravku Lipostat 30 x 20 mg pro pacienta nepřesáhla ve Vaší lékárně 654,-Kč (tj. při úhradě 555,-Kč, přirážce lékárny 18,5 %, doplatku maximálně 99,-Kč)".
V průběhu řízení bylo zjištěno, že vlastnické právo ke zboží přechází na kupujícího (PHOENIX) jakmile je mu dodané zboží předáno (viz str. 25 spisu).
Na distribuci přípravku Lipostat 30 x 20 mg nebyla na základě provedeného výběrového řízení uzavřena samostatná smlouva (viz str. 14 spisu). Úřad proto vzal za prokázané, že vítěz výběrového řízení (PHOENIX) nabídku podmínek dodavatele pro distribuci léčivého přípravku Lipostat 30 x 20 mg, tak jak byly uvedeny v dopise ze dne 29.6.2001, akceptoval dne 2.7.2001 (objednáním dodávky) a došlo tak k uzavření dohody.
Dále bylo zjištěno, že BMS prodává Lipostat 30 x 20 mg všem distributorům (dle faktur i společnosti PHOENIX), za stejnou prodejní cenu 588,60,-Kč bez DPH (sazba DPH u léčivých přípravků činí 5 % a je oprávněn ji účtovat výrobce i distributor-jsou-li jeho plátci. Lékárny DPH u léčivých přípravků neúčtují).
Společnost PHOENIX na základě podmínek výběrového řízení tento léčivý přípravek prodává vybraným lékárnám za částku 529,-Kč bez DPH (s DPH činí prodejní cena PHOENIXu pro vybrané lékárny 555,45 Kč za jedno balení).
PHOENIX však nakupuje od 2.7.2001 dle faktur Lipostat 30 x 20 mg od BMS za cenu 588,60 Kč bez DPH přičemž do vybraných lékáren jej prodává za částku 529,-bez DPH (tj. 555,45 Kč s DPH). PHOENIX však nesnížil svou prodejní cenu do vybraných lékáren na základě vlastního nezávislého podnikatelského rozhodnutí a na svůj účet, nýbrž v důsledku uzavření dohody s dodavatelem-BMS. Snížení ceny Lipostatu 30 x 20 mg pro vybrané lékárny od 2.7.2001, kdy rozdíl oproti nákupní ceně tohoto léčivého přípravku činí 10 %, dodavatel-společnost BMS tomuto distributorovi (PHOENIXu) kompenzuje (viz str. 39 spisu). Kompenzace probíhá tak, že po uplynutí určitého období (měsíc) PHOENIX k vykázanému objemu Lipostatu 30 x 20 mg prodanému za sníženou cenu obdrží od BMS naturální plnění v podobě dodávek téhož zboží pokrývajícího objem slevy. V konečném důsledku tak cena na jedno balení tohoto přípravku od BMS po započtení kompenzace (kterou dostává jen vybraný distributor-PHOENIX za prodej za sníženou cenu) činí 529,-Kč bez DPH (s DPH 555,45 Kč) a tuto cenu jako "cenu výrobce" také uvádí PHOENIX na fakturách vystavených svým odběratelům-vybraným lékárnám, pro účely stanovení výše regulované obchodní přirážky (viz dále). Současně je PHOENIX oprávněn účtovat BMS nejvýše 3 % z prodejní ceny léčivého přípravku za zprostředkování dopravy. Tyto své náklady PHOENIX nezahrnuje do své prodejní ceny Lipostatu 30 x 20 mg pro vybrané lékárny (fakturuje jim výše uvedenou cenu ve výši 529,-Kč bez DPH)-viz str. 177 spisu.
Za předpokladu, že konečná cena přípravku pro pacienta v lékárně nepřesáhne 654,-Kč, bude úhrada z veřejného zdravotního pojištění činit 555,-Kč (z maximální ceny 654,-Kč) a doplatek pacienta bude činit 99,-Kč; obchodní přirážka lékárny pak činí 18,5 % (viz str. 39 spisu).
K dotazu Úřadu, z jakého důvodu bylo prováděno výběrové řízení, uvedl BMS (str. 6 spisu), že s účinností od 1.7.2001 došlo ke změně úhrady statinů a k významnému snížení úhrady u přípravku Lipostat z prostředků veřejného zdravotního pojištění, což znamená vysoký doplatek ze strany pacientů. Lipostat vzhledem ke svým údajům prokazujícím unikátní bezpečnostní profil, který vynikne především při konkomitantní terapii (tj. při dalších současně podávaných lécích např. antihypertenziva, antidepresiva) u části pacientů, může být jen těžko zaměnitelný za jinou terapii. BMS byl lékaři opakovaně dotazován, zda je možné zajistit finanční dostupnost léčiva alespoň výše popsané skupině pacientů. Proto přistoupil k projektu, jehož cílem je minimalizovat doplatek ze strany pacientů, kteří nemají jinou terapeutickou alternativu. Dále BMS uvedl, cit.: "odlišnost podmínek pro jiné distributory spočívá v tom, že vybraný distributor si neúčtuje obchodní přirážku (zákonná výše obchodní přirážky pro distributora a lékárnu činí 32 %), naše společnost mu hradí pouze skutečné náklady na distribuci léčiva a služby s tím spojené (maximálně ve výši 3 % z ceny léku)". Obdobně při ústním jednání tento účastník řízení uvedl (viz str. 30 spisu ), že po 6 letech prodeje Lipostatu společnost cítila etickou povinnost zajistit dostupnost terapie Lipostatem těm pacientům, pro které není vzhledem k možným nežádoucím účinkům jiné volby (jedná se o úzkou skupinu pacientů, u kterých je vzhledem k současné konkomitantní terapii zvýšené riziko nežádoucích účinků). Rozhodli se proto pro neziskový, časově omezený projekt, který umožní prodej tohoto léku všem výše uvedeným pacientům za doplatek maximálně 99 Kč. Jde o etický a neziskový projekt zajišťující kontinuitu léčby. Dle jeho názoru etické důvody, které BMS vedou k tomuto jednání, neodporují pravidlům hospodářské soutěže. Dále uvedl, že změna úhrady (tzn. z prostředků veřejného zdravotního pojištění od 1.7.2001) byla dle jeho názoru přímým důsledkem vstupu generických přípravků skupiny statinů na trh.
Úřad ověřil, že v průběhu druhého pololetí 2001 došlo k rozšíření distribuce léčivého přípravku Lipostat 30 x 20 mg za dohodnutých podmínek společností PHOENIX do celkem 351 lékáren (str. 200-204 spisu).
Účastníci řízení byli Úřadem (s ohledem na dohodnutou dobu trvání spolupráce-do 31.12.2001, s možností jejího prodloužení dle vzájemné dohody stran) dotázáni, zda již bylo jednáno o prodloužení této spolupráce. PHOENIX uvedl, že na toto téma dosud neproběhlo jednání (viz protokol z jednání str. 251 spisu), BMS uvedl, že spolupráce bude ukončena dne 31.12.2001 (viz protokol z jednání str. 292 spisu).
Cenová regulace platná pro léčivé přípravky
Pro ceny léčivých přípravků (vyrobených v tuzemsku nebo na tuzemský trh dovezených) platí obecně cenová regulace. Pro r. 2001 je stanovena ve Výměru MF č. 01/2001 uveřejněném v Cenovém věstníku MF částka 16 z 15.12.2000 (dále jen "Výměr MF"). Cenová regulace je stanovena jednak maximální cenou (část I., oddíl A, bod 3.-Výrobky a výkony ve zdravotnictví, Výměru MF) a jednak též věcně usměrňovanou cenou (část II., bod 6. Výměru MF).
Léčivé přípravky obsahující léčivou látku nebo její kombinace ve vybraných anatomicko-terapeuticko-chemických skupinách (dále jen "ATC" skupinách), uvedených v příloze č. 2 Výměru MF , jsou regulovány maximální cenou. Mezi tyto léčivé látky spadají i hypolipidemika ze skupiny statinů, patřící do ATC skupiny C10AA. Maximální ceny léčivých přípravků výrobce/dovozce jsou stanoveny Ministerstvem financí a uveřejňovány v Cenovém věstníku MF-řada zdravotnictví (např. Výměr MF č. 2/16/2001, kterým se stanoví maximální ceny výrobků a výkonů ve zdravotnictví, platný od 1.7.2001-viz Cenový věstník MF-řada zdravotnictví, č. 2). Stanovená maximální cena u Lipostatu 30 x 20 mg (bez DPH a přirážky za obchodní výkony) činí částku 728,99 Kč (a platila ve stejné výši i před 1.7.2001, tedy po celý rok 2001). Na léčivé přípravky se vztahuje sazba DPH ve výši 5 %-viz výše.
Výměrem MF č. 01/2001 platným od 1.1.2001 je stanovena u léčivých přípravků také maximální přirážka za obchodní výkony, a to společná pro velkoobchodní i maloobchodní výkony ve výši 32 %, která se uplatňuje v % k cenám léčivých přípravků skutečně účtovaným tuzemským výrobcem nebo zahraničním dodavatelem, nejvýše však k cenám maximálním, stanoveným MF. O tuto obchodní přirážku se dělí distributor s lékárnou. Kontrolu dodržování cenové regulace provádí MF, a to jednak-zda nebyla překročena stanovená maximální cena léčivého přípravku účtovaná výrobcem/dovozcem a také zda nebyla v konečné ceně léčivého přípravku pro spotřebitele překročena maximální výše společné obchodní přirážky (32 %). K ceně výrobce je distributor oprávněn si účtovat za své výkony velkoobchodu část této obchodní přirážky a tuto svou přidanou hodnotu zdaňuje 5 % DPH. Zbývající část obchodní přirážky do 32 %, kterou nevyčerpal distributor (počítané z ceny účtované výrobcem bez DPH, nejvýše však z maximální ceny léčivého přípravku stanovené MF), může za své maloobchodní výkony využít lékárna při stanovení prodejní ceny léčivého přípravku pro spotřebitele.
Výše úhrady z prostředků veřejného zdravotního pojištění
Léčivé přípravky jsou plně nebo částečně hrazeny z prostředků veřejného zdravotního pojištění. O výši úhrady rozhoduje Ministerstvo zdravotnictví (dále jen "Mzdr") a uveřejňuje ji ve vyhlášce, kterou se stanoví léčivé přípravky plně hrazené z veřejného zdravotního pojištění a výše úhrad jednotlivých léčivých látek. V uvedené vyhlášce Mzdr jsou stanoveny výše úhrad z veřejného zdravotního pojištění na léčivou látku obsaženou v přípravku (denní dávku). Výpočet úhrady vycházející na jedno balení daného léčivého přípravku provádí VZP a uveřejňuje ji ve svém Číselníku.
Od 1.1.2001 až do 1.7.2001 platila pro výši úhrady léčivých přípravků z veřejného zdravotního pojištění vyhláška Mzdr č. 57/1997 Sb., ve znění pozdějších předpisů (poslední změna vyhláška Mzdr č. 421/2000 Sb.), dle které úhrada léčivé látky pravastatin činila 35,-Kč. To představovalo u jednoho balení Lipostatu 30 x 20 mg úhradu z prostředků veřejného zdravotního pojištění ve výši 808,20,-Kč (viz číselník VZP).
Dne 1.7.2001 nabyla účinnosti vyhláška Mzdr. č. 184/2001 Sb., kterou se změnila vyhl. Mzdr č. 57/1997 Sb., ve znění pozdějších předpisů a snížila výše úhrady pravastatinu na 18,50,-Kč. To představovalo u jednoho balení Lipostatu 30 x 20 mg snížení úhrady z prostředků veřejného zdravotního pojištění na částku 555,-Kč (viz číselník VZP platný od 1.7.2001).
Nejedná se o plně hrazený léčivý přípravek, doplatek pacienta závisí na výši prodejní ceny stanovené lékárnou (přičemž cena musí respektovat cenovou regulaci).
V Číselníku VZP je vedle výše úhrady uvedena i orientační max. cena léčivého přípravku dosahovaná v lékárnách (pozn. Úřad: nevychází z maximální ceny stanovené MF). Pro rok 2001 (obě pololetí) je uvedena u Lipostatu 30 x 20 mg v částce 860,10 Kč. Při této ceně v lékárnách činil max. doplatek pacienta do 1.7.2001 cca 52,-Kč (860,10 Kč-808,20 Kč = 52,-Kč úhrada z veř. zdr. pojištění). Od 1.7.2001 se doplatek pacienta dle těchto údajů po snížení úhrady z veřejného zdravotního pojištění zvýšil orientačně na 305,-Kč (860,10 Kč-555,-Kč =305,-Kč).
Dodávky Lipostatu 30 x 20 mg
Lipostat 30 x 20 mg je distributorům dodáván společností BMS od 1.7.2001 za skutečnou cenu 588,60 Kč, (PHOENIXu při započtení kompenzace ve výši 10 % slevy-je dodáván prakticky za 529,-Kč). Připočtením maximální výše obchodní přirážky ve výši 32 % k ceně BMS 588,60 Kč, vychází nejvyšší prodejní cena v lékárnách na částku 808,44 Kč (588,60 x koef. 1,3735 = 808,44 Kč). Při snížení úhrady z prostředků veřejného zdravotního pojištění od 1.7.2001 na 555,-Kč vychází doplatek pacienta (k uvedené maximální prodejní ceně lékárny) v částce cca 253,-Kč. Jestliže výrobce sníží svou prodejní cenu Lipostatu 30 x 20 mg vybranému distributorovi z 588,60 Kč na 529,-Kč, tento distributor se navíc zaváže k ní neúčtovat žádnou obchodní přirážku při dalším prodeji tohoto léčivého přípravku do vybraných lékáren a současně konečná cena v lékárně nepřekročí prodejní cenu 654,-Kč (viz podmínka při výběru distributora), bude doplatek pacienta činit 99,-Kč.
2. Vymezení relevantního trhu
Pro posouzení dohody je nutno vymezit relevantní trh, na němž se její případné protisoutěžní účinky projeví. Relevantní trh je obecně místem, kde se střetává nabídka s poptávkou. Trh se vymezuje věcně (výrobkově), časově a geograficky.
Trh po stránce věcné, tj. výrobkový trh, zahrnuje všechny identické výrobky a ty výrobky, které spotřebitelé považují za zaměnitelné nebo nahraditelné vzhledem ke svým charakteristickým vlastnostem, specifickým rysům, ceně a zamýšlenému způsobu použití. BMS i PHOENIX působí na trhu léčivých přípravků. BMS dováží na tuzemský trh i léčivý přípravek Lipostat, obsahující účinnou látku pravastatin a to v balení 30 x 20 mg a v balení 30 x 10 mg. Je vyráběn společností Bristol-Myers Squibb Company, USA, která je dle sdělení SÚKLu držitelem registračního rozhodnutí u tohoto přípravku (str. 218 spisu). PHOENIX se zabývá distribucí léčivých přípravků a je i distributorem léčivého přípravku Lipostat. Oba účastníci řízení mají uzavřenu od počátku r. 2001 Dohodu o všeobecných obchodních podmínkách, na základě které PHOENIX nakupuje a dál prodává léčivé přípravky od BMS lékárnám (jde o dohodu o obecných obchodních podmínkách, dle níž obě společnost spolupracují při distribuci celého spektra léčivých přípravků).
Dle ATC klasifikace léčivých přípravků doporučené Světovou zdravotnickou organizací (WHO), dle které mohou být léčiva dělena na základní skupiny v závislosti na jejich zamýšleném účelu užití, je uvedený léčivý přípravek zařazen do ATC skupiny C 10-prostředky snižující hladinu lipidů v séru. Jedná se o tzv. hypolipidemika. Hypolipidemika se dále dělí do několika podskupin:
C10AA01 až C10AA06 skupina statinů (pravastatin, simvastatin, lovastatin, fluvastatin, atorvastatin, cerivastatin)
C10AB až C10AB08 skupina fibrátů
C10AC 01 až C10AC02 tzv. pryskyřice.
Lipostat obsahující účinnou látku pravastatin je zařazen do podskupiny C10AA03.
Za účelem posouzení vzájemné zastupitelnosti Lipostatu s ostatními léčivými přípravky zařazenými do skupiny C 10, tzv. hypolipidemika požádal Úřad o stanovisko SÚKL a Českou kardiologickou společnost.
Ze stanoviska SÚKL vyplynulo, že Lipostat patří do skupiny statinů, do které rovněž patří simvastitn, lovastitin, fluvastatin, atorvastatin, cerivastatin. Hlavní terapeutickou indikací statinů je tzv. izolovaná hypercholesterolémie, případně tzv. kombinovaná hyperlipidémie v kombinaci s fibráty. Z terapeutického (indikačního) hlediska jsou mezi sebou zastupitelné, ale jde o různé účinné látky, jejichž farmakologické vlastnosti nejsou totožné (mohou se například lišit množstvím a četností nežádoucích účinků, denní dávkou, biologickým poločasem, způsobem eliminace).
Za stanoviska České kardiologické společnosti vyplývá, že Lipostat je ve většině indikací a u většiny pacientů zastupitelný s ostatními přípravky podskupiny C10AA01 až C10AA06. Liší se ale od nich svým metabolizmem v organizmu (jako jediný není metabolizován cestou cytochromu P 450). U některých pacientů užívajících současně léky (např. imunosupresiva, některá antimykotika, antibiotika atd.), které mohou blokovat cytochrom P 450 proto může být prakticky nezastupitelný. V některých indikacích je Lipostat částečně zastupitelný s přípravky podskupiny C10AC01 až C10AC02. Ty jsou však na rozdíl od Lipostatu a ostatních přípravků podskupiny C10AA01 až C10AA06 až léky druhé volby pro svoji horší toleranci a menší účinek na snížení LDL cholesterolu.
Úřad na základě výše uvedených skutečností vymezil pro účely tohoto správního řízení relevantní trh po stránce věcné (výrobkové ) jako:
trh léčivých přípravků označovaných jako statiny.
Geografický trh zahrnuje území, kde podmínky soutěže jsou dostatečně homogenní
a které může být odlišeno od ostatních území zejména tím, že podmínky soutěže na těchto jiných územích jsou zřetelně odlišné.
Po stránce geografické jde o trh celostátní, neboť podmínky pro dodávky uvedených léčivých výrobků jsou na celém území ČR dostatečně homogenní.
Časové vymezení trhu vyjadřuje četnost (pravidelnost a opakovatelnost) střetu nabídky a poptávky a odlišuje jej od střetu nabídky a poptávky, k níž dochází nahodile, popř. jen ojediněle.
Z hlediska časového jde o trh trvalý, charakterizovaný pravidelně se opakujícími dodávkami uvedeného zboží v průběhu celého roku.
Pro vymezení postavení soutěžitelů na relevantním trhu vycházel Úřad z údajů za rok 2000.
Oba účastníci řízení působí ve vertikálním vztahu, v němž BMS je dodavatelem Lipostatu (v balení 30 x 20 mg) a dalších léčivých přípravků, PHOENIX je odběratelem Lipostatu 30 x 20 mg a dalších léčivých přípravků. Na vymezeném relevantním trhu působí řada soutěžitelů. Kromě společností BMS jako dovozce jsou to další tuzemští výrobci i dovozci léčivých přípravků (Léčiva a.s., IVAX-CR a.s., KRKA d.d.. APOTEX INC., BAYER AG a další) a rovněž na velkoobchodní úrovni distribuce působí kromě společnosti PHOENIX další distributoři (např. PURUS spol. s r.o., Aliance UniChem CZ, Sanitas, a.s., Pharmos a.s., ZP Medica a.s. a další).
Při stanovení podílu účastníků řízení na uvedeném relevantním trhu vycházel Úřad z údajů poskytnutých k trhu statinů SÚKL (viz str. 220-243 spisu). Dle těchto podkladů vyplývá, že podíl společnosti BMS na relevantním trhu představoval cca .. (obchodní tajemství) celkových dodávek léčivých přípravků označovaných jako statiny. Podíl společnosti PHOENIX na relevantním trhu činil cca .. (obchodní tajemství).
Posouzení dohody z hlediska zákona a vyhlášky č. 198/2001 Sb.
Podle § 1 odst. 1 zákona zákon upravuje ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo za podmínek stanovených tímto zákonem jejímu ohrožení (dále jen "narušení") dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení soutěžitelů nebo spojením soutěžitelů.
Podle § 3 odst. 1 zákona jsou zakázané a neplatné dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak, nebo pokud Úřad nepovolí svým rozhodnutím nebo vyhláškou z tohoto zákazu výjimku.
Podle § 3 odst. 2 zákona jsou zakázanými ve smyslu § 3 odst. 1 zejména dohody, příp. jejich části obsahující ujednání o přímém nebo nepřímém určení cen, rozdělení trhu nebo nákupních zdrojů, a další dohody, jejichž demonstrativní výčet je v cit. ustanovení uveden.
Ustanovení § 3 odst. 1 zákona plně dopadá jak na horizontální dohody, tak na dohody vertikální, tj. dohody mezi soutěžiteli, kteří si navzájem nekonkurují, ale jejichž činnost na sebe navazuje, např. ve vztahu výrobce-distributor.
Ve smyslu § 6 odst. 1 zákona se zákaz dohod podle § 3 odst. 1 zákona nevztahuje na horizontální dohodu, pokud společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 5% a na vertikální dohodu, pokud společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 10 %, nestanoví-li Úřad vyhláškou tento podíl vyšší (pozn. Úřad: taková vyhláška nebyla dosud Úřadem vydána). Dohody mezi soutěžiteli u nichž společný podíl účastníků dohody nepřesahuje stanovené hranice mívají nepatrný dopad na hospodářskou soutěž (tzv. "dohody de mininis") a jsou proto z obecného zákazu dohod narušujících soutěž vyňaty. Dle § 6 odst. 2 zákona se však vynětí ze zákazu dohod, i když splňují podmínky § 6 odst. 1 zákona, netýká horizontální dohody o přímém nebo nepřímém určení cen nebo rozdělení trhu nebo nákupních zdrojů a vertikální dohody o přímém nebo nepřímém určení cen kupujícímu pro další prodej zboží nebo o poskytnutí kupujícímu pro tento další prodej úplné ochrany na vymezeném trhu.
Na základě § 26 odst. 1 zákona vydal Úřad vyhlášku č. 198/2001 Sb. o povolení obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž podle § 3 odst. 1 zákona, pro určité druhy vertikálních dohod (dále jen "vyhláška"). Zákaz dohod podle § 3 odst. 1 zákona se nevztahuje na vertikální dohody, které splňují podmínky stanovené v této vyhlášce. Takové vertikální dohody požívají výhody obecné výjimky ze zákazu dohod dle vyhlášky. Základní podmínkou pro aplikaci obecné výjimky na vertikální distribuční dohodu je dle § 4 odst. 1 písm. a) vyhlášky, že podíl dodavatele na trhu daného zboží nepřesahuje 30 %. Vyhláška dále v § 5 obsahuje výčet omezení, jejichž přítomnost ve vertikální dohodě však neumožňuje účastníkům dohody využít obecné výjimky ze zákazu dohod. Podle § 5 odst. 1 písm. a) vyhlášky nelze obecnou výjimku dle vyhlášky aplikovat na vertikální dohody omezující odběratele v určování cen zboží pro jeho další prodej.
Úřad konstatuje, že dohoda mezi společností BMS (dodavatele Lipostatu 30 x 20 mg) a společností PHOENIX (odběratele-velkoobchodního distributora) o neúčtování obchodní přirážky společností PHOENIX při dalším prodeji léčivého přípravku Lipostat 30 x 20 mg do vybraných lékáren, dle které se PHOENIX zavázal dodávat tento léčivý přípravek vybraným lékárnám s nulovou obchodní přirážkou, je vertikální dohodou o ceně zboží, resp. složce ceny tohoto zboží pro další prodej. Jde o dohodu ve smyslu § 3 odst. 2 písm. a) zákona, která je dle § 3 odst. 1 zákona zakázanou a neplatnou dohodou narušující hospodářskou soutěž.
Tato dohoda narušuje hospodářskou soutěž v několika směrech: především omezuje svobodu velkoobchodního distributora stanovit svou prodejní cenu daného přípravku svobodně a nezávisle. V konečném důsledku tak dohoda narušuje soutěž mezi velkoobchodními distributory v dodávkách shodného a zastupitelného zboží (výrobků skupiny statiny). Ostatní distributoři dále též nemají přístup k tomuto léčivému přípravku za sníženou cenu od BMS, resp. jim snížení jejich prodejní ceny pod cenu, za jakou přípravek od BMS nakupují, není tímto dodavatelem kompenzováno. I pokud by z vlastního rozhodnutí neúčtovali k nákupní ceně od BMS žádnou obchodní přirážku, vychází cenová úroveň jejich zboží na vstupu do lékárny vyšší.
Dohoda o prodejní ceně zboží distributora pro další prodej vede k narušení hospodářské soutěže i mezi dodavateli statinů, neboť BMS usiluje o udržení konkurenceschopnosti Lipostatu 30 x 20 mg na trhu (např. i v souvislosti se vstupem generických přípravků skupiny statinů na tuzemský trh), ale činí tak nikoli výkonem ve férové soutěži, ale pomocí zakázané dohody, a to dohody o prodejní ceně zboží distributora pro další prodej (která není tak cenou tržní, nýbrž deformovanou v důsledku uzavření dohody). Dohody o prodejní ceně zboží určeného pro další prodej se pak negativně projeví i na hospodářské soutěži mezi konečnými prodejci-lékárnami.
Pro zakázanou dohodu o ceně nemohou účastníci řízení využít vynětí ze zákazu dohod dle § 6 odst. 1 písm. b) zákona, neboť samotný podíl dodavatele na relevantním trhu převyšuje stanovenou hranici 10% (platnou pro vertikální dohody jejichž dopad na hospodářskou soutěž je nepatrný).
Rovněž nemohou využít pro tuto dohodu obecné výjimky ze zákazu dohod dle vyhlášky, neboť i přes skutečnost, že podíl dodavatele-BMS na daném trhu zboží ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) vyhlášky nepřevyšuje hranici 30 % (jako základní podmínky pro aplikaci obecné výjimky ze zákazu dohod pro vertikální distribuční dohodu), vertikální distribuční dohoda obsahuje ujednání ve smyslu § 5 odst. 1 písm. a) vyhlášky-omezující odběratele v určování cen zboží pro další prodej. Z uvedeného důvodu se na tuto dohodu vztahuje zákaz dle § 3 odst. 1 zákona.
Ke zjištění dopadu zakázané dohody na hospodářskou soutěž Úřad ověřil, že dohoda byla plněna. Lipostat 30 x 20 mg byl společností PHOENIX distribuován z nulovou obchodní přirážkou od 2.7.2001-postupně celkem do 351 lékáren, což představuje při celkovém počtu cca 2000 lékáren na tuzemském trhu 17,5 % těchto distribučních míst.
Dopad dohody ve vztahu k celkovému objemu relevantního trhu (statiny) bylo možno ověřit pouze za 3. čtvrtletí r. 2001 (4. čtvrtletí r. 2001 není dosud zpracováno). S využitím údajů poskytnutých SÚKL a společností PHOENIX (viz str. 255 a 255 a/ spisu) Úřad dospěl k závěru, že na celkovém objemu dodávek zboží na relevantní trh se dopad dohody v uvedeném období projevil podílem cca .. (obchodní tajemství). (Pozn.: Podíl dodávek Lipostatu 30 x 20 mg za cenu dle dohody představoval v uvedeném období cca .. (obchodní tajemství) celkového objemu dodávek tohoto konkrétního výrobku na tuzemský trh-viz str. 255, 305 a 305 a spisu) .
Úřad se dále zabýval také posouzením dohody mezi BMS a PHOENIX o stanovení "konečné ceny přípravku Lipostat 30 x 20 mg pro pacienta vybraným lékárnám, která nepřesáhne částku 654,-Kč ". Jde o dohodu o maximální ceně zboží pro jeho prodej v maloobchodní úrovni distribuce-v lékárnách. Taková dohoda je rovněž dohodou o stanovení prodejní ceny zboží a tedy ve smyslu § 3 odst. 1 zákona dohodou zakázanou, pokud Úřad nepovolí vyhláškou z tohoto zákazu výjimku. Výše citovanou vyhláškou č. 198/2001 Sb. Úřad vydal obecnou výjimku ze zákazu dohod narušujících soutěž pro vertikální distribuční dohody obsahující určení nejvyšší prodejní ceny-viz § 5 odst. 1 písm. a) vyhlášky (část věty za středníkem). Toto vynětí ze zákazu platí za podmínky, že podíl dodavatele na daném trhu zboží není vyšší nežli 30 %. Dohody o maximálních cenách zboží pro další prodej uzavírané ve vertikální úrovni obecně umožňují určitou míru hospodářské soutěže (prodejce není omezen prodat zboží za cenu nižší) a proto Úřad povolil vyhláškou pro takové dohody obecnou výjimku ze zákazu dohod uvedených v § 3 odst. 1 zákona. Úřad však může svým rozhodnutím výhody obecné výjimky stanovené vyhláškou pro vertikální dohodu o nejvyšší prodejní ceně odejmout, zjistí-li např., že soutěž na tomto trhu je podstatně omezena v důsledku kumulativního účinku paralelních sítí dohod s obdobným vertikálním omezením (viz § 6 vyhlášky).
Vzhledem k tomu, že BMS jako dodavatel splňuje hranici podílu na daném trhu zboží stanovenou v § 4 odst. 1 písm. a) vyhlášky, mohou účastníci řízení pro popsanou dohodu o stanovení nejvyšší prodejní ceny výrobku Lipostat 30 x 20 mg v lékárnách využít výhody obecné výjimky. Taková dohoda naplňující podmínky vyhlášky nespadá do zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž podle § 3 odst. 1 zákona.
Vyjádření účastníků řízení
Před vydáním rozhodnutí bylo účastníkům řízení umožněno v souladu s § 33 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, v platném znění seznámit se spisem (P 240/01 a S 107/01) a vyjádřit se k podkladům pro vydání rozhodnutí i ke způsobu jejich zjištění, případně navrhnout jejich doplnění. Oba účastníci řízení možnosti seznámit se s podklady pro vydání rozhodnutí využili a do protokolu uvedli následující vyjádření:
BMS ve vyjádření uvedl:
Cílem akce, která je předmětem tohoto řízení, bylo umožnit dostupnost léku Lipostat 30 x 20 mg, který je pro určité skupiny pacientů nezastupitelný. K tomu viz údaje zejména ve vyjádření České kardiologické společnosti (str. 244 spisu) a České společnosti pro aterosklerózu (str. 174 spisu). Jde o přípravek určený k sekundární prevenci koronárních příhod (po infarktu myokardu, cévních mozkových příhodách) pro sociálně slabší skupiny populace. Považujeme za nutné zdůraznit, že tato akce nevedla ke zvýšení cen pro konečné uživatele, ale naopak k zajištění cenové dostupnosti a v řadě případů stimulovala soutěž mezi lékárnami (viz str. 148, 150, 153 spisu). Rozhodně nebylo našim cílem vytvoření "monopolní sítě lékáren" jak je uvedeno v podnětu Grémia majitelů lékáren, to ostatně vyplývá ze skutečnosti, že se jednalo o dohodu vertikální, časově krátce omezenou a omezenou i z hlediska věcného pouze na jeden preparát. Akce měla otevřený charakter pro všechny lékárny, jejich počet se v jejím průběhu zvyšoval. Závěrem bychom rádi zopakovali, že věříme, že naše jednání nebylo v rozporu s cíli zákona o ochraně hospodářské soutěže a ve svých důsledcích soutěž narušena nebyla. Žádné další návrhy k doplnění dokazování nevznesl. PHOENIX ve vyjádření uvedl:
Společnost PHOENIX je názoru, že nepoškodila ani lékárníka ani pacienta, kterému dokonce umožnila snížit doplatek a tudíž zvýšit i dostupnost uvedeného preparátu. Co se týká spotřeby Lipostatu v sektoru nemocnic, došlo k prokazatelně absolutní úspoře veřejných prostředků pro zdravotnictví. Léky čerpané nemocnicemi na lůžkovou péči nečerpají stanovenou výši úhrady z veřejných prostředků (která je u jednotlivých léků různá-viz seznam hrazených léčiv), nýbrž jsou v plné výši jejich prodejní ceny započteny do tzv. lékového paušálu, který nemocnice z prostředků veřejného pojištění dostávají jako součást celkového objemu úhrady jejich výkonů včetně spotřebovaných léčiv (tzn. stanovené pro jednotlivé nemocnice paušálem). Část léků je také vydávána pacientům na předpis vystavený nemocnicí (např. při propuštění pacienta nebo v souvislosti s kontrolou jeho zdravotního stavu); tato preskripce se již do nemocničního paušálu nezapočítává, tzn. platí u ní stejný režim úhrady z veřejných prostředků, jako u péče ambulantních lékařů. V seznamu vybraných lékáren, jimž tento léčivý přípravek v akci BMS dodáváme, označuji nemocniční lékárny jako "X". Tzn., že jestliže jsme nemocničním lékárnám dodali tento lék za nižší cenu (bez využití naší obchodní přirážky v plné výši), nemocnice ušetřila z poskytnutých veřejných prostředků.
Stanovisko Úřadu
K těmto vyjádřením, jakož i k důvodům pro uzavření předmětné dohody, sděleným účastníky řízení (viz výše), zaujímá Úřad toto stanovisko:
Uvedený léčivý přípravek odebírali ve vybraných lékárnách spotřebitelé bez ohledu na jejich sociální status. Naopak spotřebitelé, kteří odebírali léčivé přípravky v lékárnách, které nebyly součástí 351 vybraných lékáren, měli tento léčivý přípravek (bez ohledu, zda jej nutně potřebovali s ohledem na aplikovanou konkomitantní terapii a jaký mají sociální status) cenově dražší. Pokud chtěl dodavatel po snížení výše úhrady z prostředků veřejného zdravotního pojištění zvýšit dostupnost léčivého přípravku Lipostat 30 x 20 mg pro pacienty, měl hledat úspory nákladů, které by mu umožnily snížit prodejní cenu tohoto přípravku, případně s výrobcem projednat možnosti snížení prodejní ceny tak, aby i při předpokladu plného využití obchodní přirážky distributora (bez jejího omezování) byla výsledná cena v lékárně nižší a tím také nižší doplatek pro kteréhokoliv pacienta. Skutečnost, že dohoda vedla ke snížení ceny přípravku pro pacienty, či přinesla nemocničním lékárnám, resp. nemocnicím určitou úsporu jejich nákladů financovaných z veřejného zdravotního pojištění, nemůže ospravedlňovat uzavírání zakázaných dohod o cenách na trhu. K narušení hospodářské soutěže vedou jak dohody, jejichž důsledkem je zvýšení ceny zboží, tak i dohody, jejichž důsledkem je snížení ceny zboží na trhu. Skutečnost, že dohoda neměla negativní dopad na spotřebitele a na část soutěžitelů (viz zásobované nemocniční lékárny-jichž bylo v seznamu 40, u kterých jsou léky pro lůžkovou péči hrazeny z paušálů poskytnutých na úhradu nákladů nemocnic), může být pouze polehčující okolností pro účely uložení sankce za porušení zákona.
Uzavření dohody do 31.12.2001 nebylo konečným termínem, jestliže v nabídce podmínek obchodní spolupráce od BMS byla současně uvedena možnost jejího prodloužení dle vzájemné dohody stran. Praxe v EU
Úřad při hodnocení uvedené dohody přihlédl i k legislativě a rozhodovací praxi Evropské komise. Zásadním ustanovením Smlouvy o založení ES (dále jen "Smlouva") pro postup Evropské komise v oblasti posuzování dohod narušujících soutěž je článek 81 odst. 1 Smlouvy, dle kterého se společným trhem jsou neslučitelné a proto zakázané veškeré dohody mezi podniky, rozhodnutí sdružení podniků a sladěné postupy, které by mohly ovlivnit obchod mezi členskými státy a jejichž cílem nebo výsledkem je vyloučení, omezení nebo narušení soutěže na společném trhu, zejména ty, které přímo nebo nepřímo určují nákupní nebo prodejní ceny anebo jiné podmínky.
Soutěžní právo v zemích EU, tedy zejména článek 81 odst. 1 Smlouvy nerozlišuje dále mezi horizontálními a vertikálními dohodami omezujícími soutěž. Je proto možné je aplikovat i na dohody mezi podniky, které působí v různých úrovních distribučního řetězce.
Možnost omezit distributora při stanovení jeho prodejních zboží pro další odběratele není ani zahrnuta v platných blokových výjimkách. Dohoda, jíž by se smluvní strany vzdaly možnosti nezávisle určovat své ceny by tak přesáhla rámec těchto blokových výjimek (tj. daného Nařízení Komise). Navíc i v Oznámení Komise pro dohody zanedbatelného významu (Official Journal C372 ze dne 9.12.1997) se uvádí, že aplikovatelnost čl. 81 odst. 1 Amsterodamské smlouvy nemůže být vyloučena pro vertikální dohody uzavřené s cílem stanovit prodejní ceny a to ani při splnění kriterií de minimis zde stanovených.
Dohody o určování prodejních cen (tzv. resale price maintenance) pro další odběratele jsou jak Evropskou komisí, tak i Soudním dvorem vnímány jako závažné porušení ustanovení článku 81 odst. 1 Smlouvy a to bez možnosti udělení individuální výjimky. V rozhodovací praxi Evropské komise je jakýkoli zásah do svobodného obchodního rozhodování distributora v oblasti určování jeho prodejních cen považován za porušení soutěžních pravidel. V této souvislosti je možné uvést z rozhodovací praxe Evropské komise případ Telefunken (rozhodnutí Komise 82/267/EEC DOCNUM 382 DO 267), který se týkal cenových dohod mezi soutěžiteli. Ve smlouvách uzavřených mezi společností Telefunken a dalšími distributory bylo zjištěno a prokázáno ustanovení, které nepřímo určovalo prodejní ceny těchto distributorů. Uvedené jednání společnosti Telefunken bylo posouzeno podle zmíněného článku 81 odst. 1 jako zakázaná dohoda a byla mu za něj uložena pokuta ve výši 1 000 000 ECU.
K obdobnému závěru dospěla Komise v případu Systemform (Official Journal L 47, 18.2.1997), kdy bylo mimo jiné zjištěno a této společnosti prokázáno omezování soutěžní svobody svých distributorů určováním jejich prodejních cen a kde byla také uložena pokuta.
4. Odůvodnění výše pokuty
Podle § 22 odst. 2 zákona může Úřad uložit soutěžitelům pokutu do výše 10 mil. Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona.
V daném případě Úřad při stanovení výše pokuty účastníkům řízení nevycházel z jimi dosažených čistých obratů za r. 2000, s ohledem na značný rozdíl v jejich výši (viz výše).
Za porušení § 3 odst. 1 zákona popsaného ve výroku tohoto rozhodnutí rozhodl Úřad uložit účastníkům řízení pokutu, přičemž přihlédl k následujícím skutečnostem.
Z hlediska závažnosti porušení zákona spadají dohody mezi soutěžiteli o cenách (jak o přímém tak i nepřímém určení ceny zboží pro další prodej) mezi nejzávažnější porušení zákona. V posuzovaném případě se jedná o dohodu o ceně zboží pro další prodej uzavřenou mezi soutěžiteli působícími navzájem ve vertikální úrovni (výrobce-distributor). I když uzavření dohody mezi soutěžiteli působícími na téže úrovni trhu (horizontální dohody) má závažnější dopady na hospodářskou soutěž oproti vertikální dohodě o cenách-zákon mezi nimi nerozlišuje. Obě narušují hospodářskou soutěž zejména ve smyslu udržení či zvýšení konkurenceschopnosti daného soutěžitele na trhu, a to nikoliv výkony férové soutěže.
Z hlediska délky trvání porušení zákona byla dohoda uzavřena (a rovněž plněna) od 2.7.2001.
K významu trhu zboží, jehož se dohoda týká a postavení účastníků řízení na tomto trhu, Úřad uvádí, že trh léčivých přípravků obecně a v jeho rámci i relevantní trh statinů, patří k významným trhům. Protisoutěžní praktiky soutěžitelů na tzv. citlivém trhu zvyšují společenskou nebezpečnost takového jednání. Podíl BMS na relevantním trhu činí .. (obchodní tajemství), podíl PHOENIXu činí .. (obchodní tajemství). Úřad uzavření dohody na tomto relevantním trhu a také to, že byla uzavřena mezi významnými soutěžiteli na trhu, hodnotil jako přitěžující okolnost.
Skutečnost, že důsledek dohody se neprojevil negativním dopadem na spotřebitele, neboť nevedla ke zvýšení úhrady pacientů za daný léčivý přípravek, pak hodnotil Úřad jako polehčující okolnost.
Účastníci řízení v průběhu správního řízení i při předchozím šetření podnětu s Úřadem spolupracovali a poskytovali včas potřebné informace-v souladu s ust. § 21 odst. 4 a 5 zákona. V jejich přístupu nebyly shledány přitěžující okolnosti.
U obou účastníků řízení šlo o první porušení zákona.
Dále je třeba uvést, že vedoucí, resp. iniciační roli při uzavření dohody měl BMS-a to vypsáním výběrového řízení, jímž oslovil sedm velkoobchodních distributorů. Byl tak iniciátorem uzavřené zakázané dohody s PHOENIXEM, která byla předmětem tohoto správního řízení a nastavil také její podmínky. Tuto skutečnost hodnotil Úřad jako přitěžující při uložení diferencované výše sankce společnosti BMS.
Úřad při uložení pokuty též zohlednil, že zakázaná dohoda byla uzavřena pouze s jedním-nikoli s více distributory (a nedošlo tak k deformaci prodejní ceny zboží na převážné části trhu). Dohoda se týkala jen jednoho výrobku. Přihlédl též ke skutečnosti, že se neprojevila negativním dopadem na výši nákladů u segmentu lůžkových zdravotnických zařízení (byť malého), jejichž lékárny byly součástí tzv. vybraných lékáren-viz výše.
Ze všech uvedených důvodů rozhodl Úřad za porušení § 3 odst. 1 zákona uložit účastníkům řízení pokutu v diferencované výši, jak je ve výroku uvedeno.
S ohledem na skutečnost, že dohoda umožňovala prodloužení dle vzájemné dohody smluvních stran i po 31.12.2001, rozhodl Úřad plnění dohody v souladu s ust. § 7 odst. 1 zákona do budoucna zakázat.
Ze všech shora uvedených důvodů Úřad rozhodl, jak je ve výroku uvedeno. Poučení o opravném prostředku
Proti tomuto rozhodnutí mohou účastníci řízení podle § 61 zákona č. 71/1967 Sb.,
o správním řízení (správní řád) podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to do 15 dnů ode dne doručení rozhodnutí. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Šárka Vlašínová
ředitelka II. výkonného odboru
Rozhodnutí obdrží:
Bristol-Myers Squibb spol. s r.o.
Lazarská 6
120 00 Praha 2
PHOENIX lékárenský velkoobchod, a.s.
Ing. Petr Hudec
K pérovně 945/7
102 00 Praha 10-Hostivař