UOHS S1/2003
Rozhodnutí: S1/03-1263/2012/810/ŠVl Instance I.
Věc Zneužití dominantního postavení-věrnostní rabaty, ustanovení ve smlouvách
Účastníci Telefónica Czech Republic, a. s.
Typ správního řízení Zneužití dominantního postavení
Typ rozhodnutí zneužití dominantního postavení
Rok 2003
Datum nabytí právní moci 20. 12. 2012
Související rozhodnutí R316/12
Dokumenty dokument ke stažení 882 KB



Č. j.: ÚOHS-S1/03-1263/2012/810/ŠVl

17. 10. 2012



Ve správním řízení sp. zn. S 1/03 vedeném Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad ) ve věci zneužití dominantního postavení účastníkem řízení-společností Telefónica Czech Republic, a.s. (dříve ČESKÝ TELECOM, a.s.), se sídlem Praha 4-Michle, Za Brumlovkou 266/2, PSČ 140 22, IČ 60193336, pokračujícím poté, co bylo rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 24. 3. 2011, č. j. 62 Af 49/2010-449 pravomocně potvrzeno, že účastník řízení porušil § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. 6. 2004, vydává Úřad v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto rozhodnutí:

I.

1. Účastníkovi řízení-společnosti Telefónica Czech Republic, a.s. (dříve ČESKÝ TELECOM, a.s.), se sídlem Praha 4-Michle, Za Brumlovkou 266/2, PSČ 140 22, IČ 60193336, se za porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. 6. 2004, popsané ve výroku č. I rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. 1. 2004, č. j. R 20/2003, jímž byla změněna výroková část 1. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 6. 2003, č. j. S 1/03-3250/03-ORP, ukládá dle § 22 odst. 2 téhož zákona pokuta ve výši 93 108 600 Kč (slovy: devadesát tři miliony jedno sto osm tisíc šest set korun českých).

Uložená pokuta je splatná do 90 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.

2. Dle § 11 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. 6. 2004, se účastníkovi řízení-společnosti Telefónica Czech Republic, a.s. (dříve ČESKÝ TELECOM, a.s.), se sídlem Praha 4-Michle, Za Brumlovkou 266/2, PSČ 140 22, IČ 60193336, jednání popsané ve výroku č. I rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 19. 1. 2004, č. j. R 20/2003 (jímž byla změna výroková část 1. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 30. 6. 2003, č. j. S 1/03-3250/03-ORP), do budoucna zakazuje .

II.

Dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se účastníku řízení, společnosti Telefónica Czech Republic, a.s. (dříve ČESKÝ TELECOM, a.s.), se sídlem Praha 4-Michle, Za Brumlovkou 266/2, PSČ 140 22, IČ 60193336, ukládá povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 1 000 Kč (slovy: jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění
I. Dosavadní průběh správního a soudního řízení

První rozhodnutí Úřadu

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad ) vydal ve správním řízení sp. zn. S 1/03 dne 30. 6. 2003 rozhodnutí č. j. S 1/03-3250/03-ORP (dále též první rozhodnutí Úřadu ), v jehož výrokové části 1 . deklaroval, že účastník řízení společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Praha 4-Michle, Za Brumlovkou 266/2, PSČ 140 22, IČ 60193336 (dále též Telefonica nebo účastník řízení ), zneužil své dominantní postavení na trhu poskytování veřejných telefonních služeb určených podnikatelským subjektům prostřednictvím veřejných pevných telekomunikačních sítí ve smyslu § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění účinném do 1. 6. 2004 (dále též zákon ) na újmu soutěžitelů i spotřebitelů. Současně v uvedené výrokové části 1 Úřad popsal skutkovou stránku deliktu (jednání, jímž se účastník řízení dopustil zneužití dominantního postavení).

2. Ve výrokové části 2 Úřad uložil dle § 22 odst. 2 zákona za jednání specifikované ve výrokové části 1 účastníkovi řízení pokutu ve výši 81 700 000 Kč (slovy: osmdesát jeden milion sedm set tisíc korun). Ve výrokové části 3 Úřad dle § 11 odst. 2 zákona jednání specifikované ve výrokové části 1 účastníku řízení do budoucna zakázal. Ve výrokové části 4 Úřad uložil účastníkovi řízení opatření k nápravě a stanovil lhůty k jejich splnění a ve výrokové části 5 mu uložil povinnost písemně informovat Úřad o splnění uložených nápravných opatření ve stanovené lhůtě.

První rozhodnutí o rozkladu

3. Proti prvnímu rozhodnutí Úřadu podal účastník řízení rozklad, o němž předseda Úřadu rozhodl svým rozhodnutím ze dne 19. 1. 2004, č. j. R 20/2003 (dále též první rozhodnutí o rozkladu ).

4. Tímto prvním rozhodnutím o rozkladu předseda Úřadu ve výroku č. I změnil výrokovou část 1 přezkoumávaného prvního rozhodnutí Úřadu takto:

Společnost ČESKÝ TELECOM, a.s. se sídlem Praha 3, Olšanská 55/5, PSČ 130 34, IČ 60 19 33 36, tím, že uzavírá s podnikatelskými subjekty smlouvy na poskytnutí cenových plánů nebo dodatky ke smlouvám na poskytnutí cenových plánů ve znění Všeobecných podmínek pro poskytování cenových plánů PREMIUM ze dne 5. srpna 2002, účinných od 6. srpna 2002, včetně všech dodatků, Všeobecných podmínek pro poskytování cenových plánů BENEFIT ze dne 5. srpna 2002, účinných od 6. srpna 2002, včetně všech dodatků, Obchodních podmínek pro poskytování cenového plánu BUSINESS OPTIMAL ze dne 17. října 2002, účinných od 1. listopadu 2002, včetně všech dodatků, Obchodních podmínek společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. pro poskytování cenových plánů pro podnikové telefonní stanice ze dne 30. května 2001, účinných od 1. července 2001 do 31. ledna 2002, včetně všech dodatků, Všeobecných podmínek pro poskytování TOP cenových plánů ze dne 9. ledna 2002, účinných od 1. února 2002, včetně všech dodatků, a Všeobecných podmínek pro poskytování cenových plánů BUSINESS PLATINUM COMBI ze dne 9. ledna 2002, účinných od 1. února 2002, včetně všech dodatků,

a) ve kterých zavazuje zákazníky provolat každý měsíc minimální stanovený objem hovorů-tzv. smluvní hovorné-s tím, že pokud je objem uskutečněných odchozích hovorů nižší než smluvní hovorné stanovené příslušnou smlouvou na poskytnutí cenového plánu nebo dodatkem ke smlouvě na poskytnutí cenového plánu, účtuje zákazníkovi kromě ceny za uskutečněné hovory ještě rozdíl mezi výší smluvního hovorného a cenou za uskutečněné hovory-tzv. Vyúčtování smluvního hovorného;

b) které obsahují závazek, že daná smlouva na poskytnutí cenového plánu nebo dodatek ke smlouvě na poskytnutí cenového plánu nebude žádnou ze smluvních stran vypovězena před určitým pevně stanoveným datem uvedeným ve smlouvě na poskytnutí cenového plánu nebo v dodatku ke smlouvě na poskytnutí cenového plánu;

c) které obsahují závazek, že zákazníci budou využívat ze všech svých pevných telefonních linek k hlasovému provozu pouze služeb společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s.;

d) ve kterých uplatňuje individuální podmínky odlišné od podmínek obsažených ve Všeobecných podmínkách pro poskytování cenových plánů PREMIUM ze dne 5. srpna 2002, účinných od 6. srpna 2002, včetně všech dodatků, Všeobecných podmínkách pro poskytování cenových plánů BENEFIT ze dne 5. srpna 2002, účinných od 6. srpna 2002, včetně všech dodatků, Obchodních podmínkách pro poskytování cenového plánu BUSINESS OPTIMAL ze dne 17. října 2002, účinných od 1. listopadu 2002, včetně všech dodatků, Obchodních podmínkách společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. pro poskytování cenových plánů pro podnikové telefonní stanice ze dne 30. května 2001, účinných od 1. července 2001 do 31. ledna 2002, včetně všech dodatků, Všeobecných podmínkách pro poskytování TOP cenových plánů ze dne 9. ledna 2002, účinných od 1. února 2002, včetně všech dodatků a Všeobecných podmínkách pro poskytování cenových plánů BUSINESS PLATINUM COMBI ze dne 9. ledna 2002, účinných od 1. února 2002, včetně všech dodatků;

e) ve kterých aplikuje společností ČESKÝ TELECOM, a.s. vytvořené programy Winback/Retence s cílem získat či udržet zákazníka na úkor konkurence, kdy na základě těchto programů přizpůsobuje podmínky pro uzavření smlouvy na poskytnutí cenového plánu nebo dodatku ke smlouvě na poskytnutí cenového plánu individuálním potřebám konkrétního zákazníka,

zneužila své dominantní postavení na trhu poskytování veřejných telefonních služeb určených podnikatelským subjektům prostřednictvím veřejných pevných telekomunikačních sítí ve smyslu ustanovení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, na újmu soutěžitelů i spotřebitelů, když zneužití dominantního postavení spočívá ve vytváření bariér pro rozvoj konkurence na trhu poskytování veřejných telefonních služeb určených podnikatelským subjektům prostřednictvím veřejných pevných telekomunikačních sítí.

5. Změna výrokové části 1 prvního rozhodnutí Úřadu spočívala ve formulačním upřesnění znění jeho písmene e) a závěru výrokové části 1 čistě z důvodu gramatického. Ve svém výroku č. II předseda Úřadu potvrdil výrokové části 2, 3, 4 a 5 prvního rozhodnutí Úřadu, jež obsahovaly: Výroková část 2 uložení pokuty ve výši 81 700 000 Kč splatné do 15 dnů od nabytí právní moci rozhodnutí. Výroková část 3 vyslovení zákazu jednání do budoucna.

6. V potvrzené výrokové části 4. prvního rozhodnutí Úřadu byla uložena následujících opatření k nápravě:

účastník řízení je povinen do 60 dnů od právní moci rozhodnutí upravit stávající znění smluv na poskytnutí cenových plánů ve znění Všeobecných podmínek pro poskytování cenových plánů PREMIUM, Všeobecných podmínek pro poskytování cenových plánů BENEFIT, Obchodních podmínek pro poskytování cenového plánu BUSINESS OPTIMAL, Všeobecných podmínek pro poskytování TOP cenových plánů a Všeobecných podmínek pro poskytování cenových plánů BUSINESS PLATINUM COMBI tak, aby:

a) tyto podmínky neobsahovaly ustanovení zavazující zákazníky provolat každý měsíc minimální stanovený objem hovorů-tzv. smluvní hovorné;
b) smlouvy na poskytnutí cenových plánů neobsahovaly ustanovení o: - nevypovězení smlouvy na poskytnutí cenového plánu před určitým pevně stanoveným datem, -závazku zákazníka využívat u všech pevných telefonních linek pouze služeb účastníka řízení;
účastník řízení je povinen do 60 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí stanovit podmínky pro poskytování zvýhodněných cenových plánů tak, aby nebylo možné poskytovat tyto zvýhodněné cenové plány podle individuálních podmínek;

účastník řízení je povinen do 30 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí ukončit poskytování zvýhodněných cenových plánů podle tzv. Winback/Retence programu.

O splnění nápravných opatření obsažených byl účastník řízení povinen informovat písemně Úřad ve lhůtě do 30 dnů po jejich realizaci.

7. V potvrzené výrokové části 5. prvního rozhodnutí Úřadu byla uložena povinnost účastníka řízení informovat písemně Úřad o splnění nápravných opatření ve lhůtě do 30 dnů po jejich realizaci.

8. První rozhodnutí o rozkladu nabylo právní moci dne 2. 2. 2004 .

Řízení před správními soudy

9. Proti prvnímu rozhodnutí o rozkladu podal účastník řízení ke Krajskému soudu v Brně (dále též krajský soud ) žalobu, o které krajský soud rozhodl rozsudkem ze dne 31. 7. 2006, č. j. 31 Ca 30/2004-157. Tímto rozsudkem krajského soudu bylo první rozhodnutí o rozkladu potvrzeno a žaloba zamítnuta.

10. Na základě kasační stížnosti účastníka řízení Nejvyšší správní soud (dále též NSS ) rozsudkem ze dne 28. 7. 2008, č. j. 8 Afs 57/2007-233 (dále též první rozsudek NSS ) zrušil výše zmíněný rozsudek krajského soudu pro nepřezkoumatelnost pro nedostatek důvodů, neobjasnění úvah, které vedly k jeho konkrétnímu závěru, a nevypořádání všech žalobních námitek a vrátil věc krajskému soudu k dalšímu řízení.

11. Krajský soud novým rozsudkem ze dne 15. 12. 2009, č. j. 62 Ca 61/2008-299 (dále též druhý rozsudek KS ) zrušil jak první rozhodnutí Úřadu, tak první rozhodnutí o rozkladu pro nedostatek důvodů a vady řízení, jelikož dle jeho názoru v obou rozhodnutích chyběly srozumitelné a přezkoumatelné závěry o faktické újmě způsobené jednáním účastníka řízení ve vztahu k ostatním soutěžitelům a spotřebitelům a jejích hmatatelných důsledcích na relevantním trhu; z tohoto důvodu krajský soud považoval obě správní rozhodnutí ve věci za nepřezkoumatelná. Rovněž dle krajského soudu Úřad pochybil, pokud dovodil, že obsah tzv. smluvního hovorného je vystavěn na věrnostním principu, jelikož dle krajského soudu nemá tento závěr oporu ve správním spisu. Krajský soud dále zavázal Úřad, aby ve svém novém rozhodnutí vyvodil konkrétní důsledky z chování účastníka řízení při poskytování tzv. množstevních rabatů, provedl objektivní právně ekonomickou analýzu a neopomněl se zabývat příčinnou souvislostí mezi stavem dominance, relevantním jednáním účastníka řízení a jeho případným negativním následkem.

12. S ohledem na důvody zrušení obou správních rozhodnutí považoval krajský soud za nadbytečné zabývat se námitkou účastníka řízení týkající se neoprávněnosti uložené pokuty a námitkou poukazující na rozpor uloženého opatření k nápravě s § 23 zákona.

13. Proti druhému rozsudku KS podal Úřad kasační stížnost, kterou NSS shledal důvodnou a svým rozsudkem ze dne 30. 7. 2010, č. j. 8 Afs 29/2010-354 (dále též druhý rozsudek NSS ) zrušil druhý rozsudek KS a vrátil věc krajskému soudu k dalšímu řízení. NSS konstatoval, že Úřad se v odůvodnění obou správních rozhodnutí vypořádal přezkoumatelným způsobem s otázkou újmy vzniklé spotřebitelům i dalším soutěžitelům na relevantním trhu. Rovněž se neztotožnil s názorem krajského soudu na charakter tzv. smluvního hovorného. Toto bylo dle NSS vystavěno na principu věrnostním, přičemž mělo za cíl udržet a dále posílit dominantní postavení účastníka řízení a bránilo zákazníkům v tom, aby mohli využívat služeb jiných soutěžitelů, a vytvářelo tak v konečném důsledku překážku vstupu jiných soutěžitelů na relevantní trh a dále vedlo k uplatňování různých podmínek na rovnocenné transakce. Úřad tedy dle NSS po právu jednání účastníka řízení označil za zneužití dominantního postavení.

14. Krajský soud vázán právním názorem NSS následně svým rozsudkem ze dne 24. 3. 2011, č. j. 62 Af 49/2010-449 (dále též třetí rozsudek KS ), zrušil výrok č. II prvního rozhodnutí o rozkladu a vrátil věc Úřadu k dalšímu řízení, přičemž ve zbytku, pokud jde o výrok č. I prvního rozhodnutí o rozkladu týkající se spáchání deliktu účastníkem řízení, žalobu zamítl. Třetí rozsudek KS nabyl právní moci dne 7. 4. 2011.

15. K námitce účastníka řízení, že Úřad neprovedl taková zjištění, aby v souladu s § 2 odst. 2 zákona definoval relevantní trh a určil postavení účastníka řízení na něm, jakož i k námitce zpochybňující závěry Úřadu učiněné ve vztahu k relevantnímu trhu, krajský soud uvedl, že se těmito námitkami nemohl zabývat, neboť je společnost Telefonica v žalobě (ani v hrubých rysech) neuplatnila; uvedla je až ve svém podání učiněném 17. 3. 2011-tedy po lhůtě k podání žaloby. Dále krajský soud zopakoval závazný právní názor vyslovený v druhém rozsudku NSS ohledně povahy tzv. smluvního hovorného (tj. jeho věrnostního charakteru) i účastníku řízení vytýkaného jednání, které bylo dle NSS zneužitím jeho dominantního postavení na relevantním trhu. Krajský soud tedy konstatoval, že námitku týkající se porušení § 11 odst. 1 zákona, námitku nedostatečně zjištěného stavu věci ve vztahu k závěru o tom, že účastník řízení zneužil svého dominantního postavení, a námitku nedostatečného odůvodnění prvního rozhodnutí Úřadu a prvního rozhodnutí o rozkladu ve vztahu ke vzniklé újmě, neshledal důvodnými.

16. Proti třetímu rozsudku KS podal účastník řízení kasační stížnost, která byla usnesením NSS ze dne 30. 8. 2011, č. j. 8 Afs 35/2011-537 odmítnuta jako nepřípustná dle § 104 odst. 3 písm. a) zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů. NSS uvedl, že stížní námitky uplatněné v kasační stížnosti již dříve vypořádal, a zavázal krajský soud respektovat právní názor NSS. Účastník řízení pak nerespektování závazného právního názoru NSS krajským soudem v kasační stížnosti netvrdil. K další námitce týkající se nedostatečnosti zjištění skutkového stavu spojené s otázkou vymezení relevantního trhu NSS uvedl, že tato jím byla shledána nepřípustnou již v prvním rozsudku NSS (stěžovatel odpovídající žalobní námitku neuplatnil) [1] . Závěr krajského soudu o tom, že žalobce příslušné závěry Úřadu v žalobě nezpochybňoval, shledal NSS jako správné.

17. Třetím rozsudkem KS byl výrok č. I prvního rozhodnutí o rozkladu deklarující spáchání deliktu spočívajícího v porušení § 11 odst. 1 zákona společností Telefonica, shledán jako zákonný (s účinky ex tunc) a je tedy ode dne 2. 2. 2004 [2] pravomocný. Výrok č. II. prvního rozhodnutí o rozkladu, jímž byla potvrzena výroková část 2. až 5. prvního rozhodnutí Úřadu (týkající se uložené pokuty, vyslovení zákazu deliktního jednání do budoucna, uložení opatření k nápravě a uložení povinnosti informovat Úřad o jeho splnění), který je oddělitelný od výroku č. I o spáchání deliktu, byl třetím rozsudkem KS zrušen a věc vrácena Úřadu k dalšímu řízení.

Druhé rozhodnutí o rozkladu

18. Po vrácení věci krajským soudem Úřadu k dalšímu řízení vydal předseda Úřadu dne 6. 1. 2012 rozhodnutí č. j. ÚOHS-R 20/2003-16697/2011/320/KPo (dále též druhé rozhodnutí o rozkladu ), jímž v souladu s třetím rozsudkem KS zrušil 2., 3., 4. a 5. výrokovou část prvního rozhodnutí Úřadu a věc vrátil správnímu orgánu prvního stupně k dalšímu řízení. Druhé rozhodnutí o rozkladu nabylo právní moci dne 10. 1. 2012.

19. Na základě druhého rozhodnutí o rozkladu tak Úřad pokračoval v řízení sp. zn. S 1/03 v rozsahu zrušené výrokové části 2. až 5. prvního rozhodnutí Úřadu. II. Závěry krajského soudu v třetím rozsudku KS

Přezkoumatelnost postupu Úřadu při uložení pokuty

20. Ohledně výše uvedené pokuty krajský soud v třetím rozsudku KS uvedl, že ta byla výsledkem správního uvážení správního orgánu. Je-li rozhodnutí vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece správního orgánu, je povinností správního orgánu předepsané volné úvahy užít; to znamená, že se správní orgán musí zabývat všemi hledisky, která jsou pro posouzení konkrétní výše pokuty nezbytná (zákonem předepsaná), nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. V této souvislosti odkázal na rozsudek NSS ze dne 30. 4. 2009, č. j. 6 As 34/2008-54, dle kterého obsahuje-li zákonné ustanovení (v daném případě § 67 odst. 2 zákona č. 185/2001 Sb., o odpadech), pouze příkladný výčet hledisek, ke kterým je správní orgán při stanovení výše pokuty povinen přihlédnout, pak takováto právní úprava váže správní orgán v tom směru, že právě těmito zákonnými hledisky se musí zabývat vždy. Podle názoru krajského soudu je přitom závěr v rozsudku obsažený plně aplikovatelný i na ukládání pokut dle zákona.

21. Dále krajský soud citoval z judikatury NSS, z níž vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudky NSS ze dne 29. 6. 2005, č. j. 8 As 5/2005-53, nebo ze dne 27. 3. 2008, č. j. 4 As 51/2007-68). Mezi tyto principy pak jistě patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Správní orgán tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochyby o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu.

22. Z rozsudku NSS ze dne 27. 3. 2008, č. j. 4 As 51/2007-68, krajský soud připomenul, že řádné odůvodnění ukládané sankce v případě správního trestání je základním předpokladem pro přezkoumatelnost úvahy, kterou byl správní orgán při svém rozhodování veden. Uvedl, že podle citovaného rozsudku je rozhodnutí o uložení pokuty nepřezkoumatelné, je-li výše pokuty odůvodněna pouhou rekapitulací skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérií pro uložení pokuty, aniž by bylo zřejmé, zda, a jakým způsobem byla tato kritéria hodnocena. Úvaha správního orgánu musí vést k hodnocení individuální povahy protiprávního jednání, přičemž zvažované okolnosti je třeba rozlišovat na přitěžující a polehčující a vždy je posuzovat z hlediska konkrétního dopadu na danou věc.

23. Dále se krajský soud vyjádřil k jednotlivým kritériím pro uložení pokuty, která byla hodnocena v prvním rozhodnutí Úřadu ve znění prvního rozhodnutí o rozkladu.

Kriterium závažnosti deliktu

24. Krajský soud konstatoval, že kritériem závažnosti se Úřad při ukládání pokuty zabýval dostatečně a toto náležitě zohlednil. Výslovně uvedl že s oud se přitom ztotožňuje se žalovaným [3] , že bylo na místě jako přitěžující okolnost zohlednit skutečnost, že ke spáchání zakázaného jednání došlo v době, kdy se měl trh v oblasti telekomunikací liberalizovat a soutěž na něm posilovat. Soud má přitom též za to, že s ohledem na skutečnost, že předmětné cenové plány dříve nabízeny nebyly, lze oprávněně předpokládat, že se jedná o obchodní politiku, kterou si hodlal žalobce [4] vybrané zákazníky připoutat k sobě a znesnadnit tak vstup alternativních operátorů (konkurentů) na daný relevantní trh . A dále: Soud rovněž se žalovaným souhlasí, že bylo na místě přičíst žalobci k tíži i to, že byla nabídka cenových plánů směřována na podnikatele, kteří realizují vysoký objem odběru služeb. Právě u těch je totiž podle názoru soudu předpoklad, že budou mezi prvními oslovenými ze strany alternativních operátorů (konkurentů žalobce). Soud se tedy ztotožňuje se žalovaným v tom, že jednání žalobce vytvořilo pro jeho konkurenty významnou bariéru pro rozvoj podnikání a v důsledku toho skutečně mohlo dojít ke zpomalení postupu liberalizace v odvětví telekomunikací. Tuto skutečnost ostatně potvrdil ve druhém zrušovacím rozsudku i Nejvyšší správní soud, který uvedl, že nelze rozumně pochybovat o tom, že snaha žalobce zajistit, aby zákazníci využívali výlučně, nebo v maximální možné míře jeho služeb, vedla k omezení možnosti jiných podnikatelů vstoupit na relevantní trh. Krajský soud závěrem zdůraznil , že telekomunikační trh byl trhem čerstvě liberalizovaným a je tak důvodu veškeré snahy dominantního soutěžitele (který svým silným postavením disponoval před liberalizací) hodnotit přísněji, takové jednání je totiž v rozporu se samotným smyslem liberalizace .

25. Krajský soud se přitom neztotožnil s tvrzením účastníka správního řízení, že závěr Úřadu o tom, že účastník správního řízení zaměřil svoje aktivity na podnikatele, a v důsledku toho se jeho potenciální konkurenti dostali do situace, kdy mohli vystupovat jen jako nevýznamná konkurence, je ničím neodůvodněnou hypotézou. Soud výslovně konstatoval, že skutečnost, že se žalobce při poskytování cenových plánů zaměřil na podnikatele, kteří realizují vysoký objem odběru služeb , údajně sdělil žalovanému přímo žalobce (s odkazem na str. 42 prvostupňového rozhodnutí), a dále, že zaměření na podnikatele vyplývá i ze správního spisu (např. smlouvy o poskytování cenových plánů v šanonu označeném jako příloha č. 7). K tomu uvedl, že pokud pak žalovaný z této skutečnosti dovodil shora popsaný závěr, jeví se tento závěr zdejšímu soudu jako logický a věcně správný. Dle soudu žalovaný ve svém rozhodnutí uvedl, že pro žalobce oslovení podnikatelé představují významný potenciál příjmů". S tímto závěrem lze jistě souhlasit. Dále soud uvedl, že na tomto závěru nic nemění skutečnost (jíž argumentoval žalobce), že v obdobných řádech získává příjmy i od uživatelů domácích stanic, neboť je dle soudu nepochybné, že k tomu, aby žalobce získal shodnou částku, je třeba buď několika podnikatelů realizujících vysoký objem odběru služeb, anebo velké množství domácích stanic (je tedy zřejmé, že je snazší a ekonomicky výhodnější oslovit s nabídkou nejprve tyto podnikatele).

Kriterium opakování porušení zákona

26. Krajský soud vyslovil souhlas s přitížením účastníkovi řízení za to, že byl v minulosti za porušení soutěžních pravidel potrestán. Dle soudu není rozhodné, zda se tak stalo za porušení téhož ustanovení zákona o ochraně hospodářské soutěže, případně za porušení soutěžních pravidel na jiném relevantním trhu, nýbrž pouze to, že účastník správního řízení již dříve zákon porušil a byl za toto porušení potrestán Soud totiž vychází ze znění § 22 odst. 2 ZOHS, který výslovně uvádí, že je třeba přihlédnout mj. k opakování...porušování zákona. Není zde uvedeno, že se musí jednat o porušení téhož ustanovení ani o porušení na témže relevantním trhu. Podle názoru soudu je tak za přitěžující okolnost třeba považovat jak dřívější porušení téhož ustanovení, tak i dřívější porušení jiného ustanovení zákona. Obě samozřejmě s různou intenzitou, resp. silou .

27. V souvislosti s aplikací kriteria opakování porušení zákona však krajský soud považoval za potřebné Úřadu vytknout, že v odůvodnění rozhodnutí blíže neuvedl, o jaké porušení soutěžního zákona se v daném případě jednalo ani kdy se ho žalobce dopustil.

Subjektivní stránka deliktu

28. Krajský soud pak souhlasil se závěrem žalovaného ohledně posouzení subjektivní stránky deliktu, který jednání účastníka řízení posoudil jako nedbalostní, kdy účastník řízení si musel být vědom toho, že ustanovení obsažená ve smlouvách na poskytování cenových plánů jsou v rozporu s pravidly hospodářské soutěže. Krajský soud uvedl, že nemá pochyb o tom, že se žalobce poskytováním cenových plánů snažil zajistit, aby zákazníci využívali výlučně, nebo v maximální možné míře jeho služeb, a tím omezil možnost jiných podnikatelů vstoupit na relevantní trh. Tuto skutečnost ostatně konstatoval i Nejvyšší správní soud ve zrušovacím rozsudku. A pokračoval: Žalobce si musel být vědom toho, že takovéto jednání, uskutečňované žalobcem v pozici dominanta, působí újmu jak konkurentům tak zákazníkům a je tak v rozporu s pravidly hospodářské soutěže; žalobcovo jednání je tak zcela na místě posoudit jako nedbalostní. Přestože se dle krajského soudu mohl žalovaný touto otázkou zabývat podrobněji , neshledal soud důvodnou námitku, že by se žalovaný ani jeho předseda subjektivní stránkou žalobcova jednání nezabývali vůbec.

29. Krajský soud neshledal rovněž důvodnou námitku, že nebyla prokázána subjektivní dispozice žalobce k předmětnému jednání. Konstatoval , že předseda žalovaného se subjektivní stránkou žalobcova jednání zabýval a shledal závěr žalovaného o nedbalostním charakteru daného jednání zákonným. Pokud svůj závěr opřel mj. o žalobcovu znalost komunitární rozhodovací praxe, neshledává na tom soud nic nezákonného.

Přitěžující okolnost za nepravdivou informaci ohledně existence podmínek obchodního chování u programu Winback

30. Krajský soud dále shledal důvodnou žalobní námitku účastníka řízení týkající se zohlednění úmyslného neposkytnutí podmínek obchodního chování u programu Winback, jako přitěžující okolnosti při stanovení pokuty. Uvedl, že pokud žalovaný požadoval podmínky obchodního chování u programu WINBACK" a žalobce mu sdělil, že žádné takové v písemné podobě neexistují, nelze mu takovou skutečnost (tzn. uvedení nepravdivé informace) [5] přičíst k tíži, neboť listinami, zajištěnými Úřadem na příslušných stranách spisu, není pravdivost tohoto sdělení vyvrácena (Úřadem zajištěné formuláře dle krajského soudu nepotvrzují existenci takových podmínek" a nejsou tedy důkazem pro nepravdivost sdělení účastníka řízení).

31. Krajský soud tak uzavřel, že žalovaný při stanovování výše pokuty promítl do výpočtu konečné výše pokuty jako přitěžující okolnost skutečnost, kterou krajský soud neshledal (tj. že by byl zjištěn rozpor žalobcova tvrzení se skutečností).

Závěr krajského soudu k pokutě

32. Krajský soud k posouzení výše pokuty shrnul, že přestože § 22 odst. 2 zákona uvádí vedle formy zavinění další tři demonstrativní kriteria (závažnost, případné opakování a délka trvání porušování zákona), v prvním rozhodnutí Úřadu a prvním rozhodnutí o rozkladu se správní orgán zabýval pouze kriterii dvěma, a to závažností a opakováním porušování zákona; nijak se nevyjádřil, jakým způsobem zhodnotil třetí z demonstrativně uvedených zákonných kriterií, a to délku porušování zákona (nezohlednil tedy všechny okolnosti, které podle zákona i judikatury Nejvyššího správního soudu zohlednit měl).

33. Napadené správní rozhodnutí (resp. výrok o pokutě) je tak zatížen vadou řízení, která může mít vliv na zákonnost výroku o pokutě, neboť pokud by žalovaný zohlednil všechna kriteria, která byl povinen a současně za okolnost přitěžující nepovažoval údajně nepravdivé žalobcovo tvrzení, mohla být pokuta uložena ve výši jiné. Nic na tom nemůže změnit, že ostatní zákonná kriteria žalovaný zohlednil a správně posoudil ani to, že zohlednil okolnosti další. Z těchto důvodů bylo třeba zrušit výrok o pokutě v prvním rozhodnutí o rozkladu. Nezbytnost zrušení prvního rozhodnutí Úřadu, respektive jeho výroku pokutě, ponechal krajský soud na zvážení správnímu orgánu druhého stupně.

Přiměřenost pokuty a rozpor její výše se stávající rozhodovací praxí Úřadu

34. Krajský soud dále uvedl, že za dané situace, kdy shledal vadu řízení, jež měla vliv na zákonnost stanovené pokuty, nepovažoval za účelné a hospodárné zabývat se dále žalobními námitkami, že pokuta byla stanovena nepřiměřeně vysoká, případně v rozporu se stávající rozhodovací praxí. Krajský soud pak připomněl funkci postihu: konkrétní forma postihu (pokuta) a jeho výše musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinnosti, jaké svědčí žalobci, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v žalobcově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro žalobce likvidačním. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal.

35. Krajský soud dále uvedl: Pokud žalobce dále namítá, že pokuta byla stanovena v exemplární výši a neodpovídá předchozí praxi, soud rovněž jako obiter dictum poukazuje na rozhodnutí Soudního dvora C-510/06 (Archer Daniels Midland), podle něhož lze výši ukládaných pokut v minulé praxi zvýšit, samozřejmě za situace, kdy razantnější zvýšení pokut oproti předchozí praxi, byť stále ještě v zákonných mantinelech, bude pečlivě odůvodněno (už s ohledem na to, že ustálenost, jednotnost, dlouhodobost a určitost správní praxe zakládá důvodné legitimní očekávání). Zdejšímu soudu je přitom z úřední činnosti známo, že výše ukládaných pokut žalovaným ve věcech zneužití dominantního postavení, zpravidla nepřesahuje 0,33 % čistého obratu. Pokuta ve výši 0,2 % čistého obratu se tedy soudu nejeví jako nijak exemplární.

Uložení nápravných opatření

36. K výrokové části 4 prvního rozhodnutí Úřadu ve znění prvního rozhodnutí o rozkladu o uložení opatření k nápravě, krajský soud konstatoval, že z kontextu celého odůvodnění je zřejmé, z jakého důvodu žalovaný opatření k nápravě uložil. Uvedl dále, že uložená opatření k nápravě ukládají upravit stávající smlouvy a podmínky tak, aby neobsahovaly ujednání, která žalovaný považuje za protisoutěžní. Uložená opatření k nápravě jsou tedy jednoznačným dalším logickým krokem a důvody jejich uložení tak lze vyčíst z kontextu celého rozhodnutí . Dle krajského soudu by bylo vhodnější věnovat určitou samostatnou část odůvodnění rozhodnutí objasnění důvodů uložení opatření k nápravě, avšak skutečnost, že tak žalovaný nepostupoval, nezpůsobuje v daném případě nepřezkoumatelnost jeho rozhodnutí.

37. Shodně se žalobcem pak měl krajský soud za to, že s ohledem na charakter ukládaných opatření k nápravě jsou stanovené lhůty poměrně krátké-cit. S kutečně nemusí být v moci žalobce splnit uložená opatření k nápravě ve stanovené lhůtě. Dle soudu však toto pochybení není důvodem, pro který by mohla být správní rozhodnutí zrušena. III. Závazný právní názor vyslovený předsedou Úřadu v druhém rozhodnutí o rozkladu

38. V druhém rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu správní orgán prvního stupně zavázal, aby se v souladu s úvahami tam uvedenými předsedou Úřadu znovu zabýval výší pokuty, jež má být za spáchaný delikt uložena při zohlednění všech zákonných kritérií pro její uložení. Vyslovení zákazu deliktního jednání do budoucna ponechal na zvážení prvostupňového orgánu. Zároveň nebyla shledána vhodnost a účelnost opětovného uložení opatření k nápravě s ohledem na skutečnost, že od uplynutí lhůty k provedení nápravných opatření uložené prvním rozhodnutím Úřadu uběhlo do vydání druhého rozhodnutí o rozkladu již téměř 7 let, a nadto je nesporné, že tato opatření byla ze strany účastníka řízení již splněna. IV. Prvostupňové správní řízení po vydání druhého rozhodnutí o rozkladu Procesní postup Úřadu

39. Ve správním řízení Úřad obecně postupuje z hlediska procesního dle právního předpisu pro správní řízení (lex generalis), jímž je správní řád, a dle procesních ustanovení obsažených v zákoně o ochraně hospodářské soutěže (jež jsou charakteru lex specialis ve vztahu ke správnímu řádu). V případě změny právních norem je třeba určit, kterým předpisem se bude řídit procesní postup Úřadu.

40. K tomu Úřad uvádí, že správní řízení sp. zn. S 1/03 bylo zahájeno ex officio dne 13. 1. 2003 za účinnosti zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, ve znění pozdějších předpisů. Od 1. 1. 2006 nabyl účinnosti zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též správní řád ), kterým byl předchozí správní řád z r. 1967 zrušen. Podle § 179 odst. 1 se řízení, která nebyla pravomocně skončena před účinností tohoto zákona, dokončí podle dosavadních předpisů. Dle věty druhé téhož ustanovení správního řádu, bylo-li rozhodnutí před účinností správního řádu zrušeno a vráceno k novému projednání správnímu orgánu, postupuje se podle dosavadních předpisů. K tomu Úřad odkazuje na rozsudek NSS ze dne 18. 10. 2007, č. j. 7 Ans 1/2007-100, v němž NSS konstatoval: Z výkladu ust. § 179 odst. 1 správního řádu a contrario nevyplývá nic jiného než že po zrušení pravomocného správního rozhodnutí, k němuž došlo již za účinnosti správního řádu , se v dalším řízení postupuje podle tohoto procesního předpisu. Krajský soud zcela správně vycházel z toho, že postup podle dosavadních procesních předpisů za účinnosti nového procesního předpisu je vždy výjimkou, která se použije pouze tam, kde tak přechodná ustanovení nového zákona výslovně stanoví .

41. Obdobný princip vycházející v případě procesního práva z obecně platné zásady nepravé retroaktivity procesních norem bude platit i pro postup Úřadu dle procesních ustanovení zákona o ochraně hospodářské soutěže, dojde-li ke zrušení pravomocného správního rozhodnutí (jeho části) soudem již za účinnosti pozdějšího znění uvedeného zákona. K tomu Úřad uvádí následující. Třetí rozsudek KS, kterým byl zrušen výrok č. II. pravomocného prvního rozhodnutí o rozkladu, nabyl právní moci dne 7. 4. 2011, tedy již za platnosti a účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 155/2009 Sb. (který nabyl účinnosti dne 1. 9. 2009). Vzhledem k tomu, že následující (dosud poslední) novela zákona o ochraně hospodářské soutěže, provedená zákonem č. 188/2011 Sb., s účinností od 15. 7. 2011, se procesních ustanovení uvedeného zákona nijak nedotkla [6] (nepřinesla v přechodných ustanoveních ani výslovnou úpravu zakládající výjimku z výše uvedeného pravidla), lze uzavřít, že z hlediska procesního bude Úřad postupovat dle nyní účinného zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (dále též platné znění zákona ).

42. K tomu Úřad odkazuje na rozsudek NSS ze dne 25. 7. 2007, č. j. 1 Azs 55/2006-60, v němž NSS k řešení střetu staré a nové úpravy ve vztahu k běžícím řízením [7] , připomenul obecně platnou zásadu nepravé retroaktivity procesních norem , tedy zásadu aplikace nových procesních norem pro dříve započatá řízení, ze které je třeba dovodit, že v daném řízení bylo nutno pokračovat dle pozdějšího zákona s tím, že právní účinky úkonů učiněných dříve zůstávají v platnosti.

43. Z výše uvedeného Úřad uzavírá, že v pokračujícím prvostupňovém řízení se z hlediska procesního řídí správním řádem a procesními ustanoveními platného znění zákona. Použité znění zákona pro posouzení sankce za správní delikt a příznivost pozdější úpravy

44. Při posouzení, dle kterého znění zákona o ochraně hospodářské soutěže se bude účastníkovi řízení ukládat sankce (pokuta) za spáchaný správní delikt, Úřad vyšel z ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, z něhož plyne, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán, přičemž pozdějšího znění zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. I když se zde hovoří o soudním trestání, dle judikatury Ústavního soudu (např. nález č. j. III. ÚS 611/01 nebo II. ÚS 192/05 a Pl. ÚS 21/96), je třeba totéž tuto zásadu aplikovat i na správní trestání.

45. K tomu Úřad odkazuje na rozsudek NSS ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002-27, dle kterého- Ústavní záruka článku 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod o tom, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější, platí jak v řízení soudním, tak v řízení správním. rozhodnutí správního orgánu, které trestá podle starého práva delikt v době platnosti a účinnosti práva nového, se naprosto nemůže obejít bez toho, aby důsledně porovnalo nové a staré skutkové podstaty deliktů, doložilo, že i podle nového práva jde ve všech případech o jednání trestné, a že postih podle nového práva není pro delikventa výhodnější. Rozhodnutí, které se s touto otázkou (a tedy s dodržením ústavního principu čl. 40 odst. 6 Listiny) vůbec nevypořádá a zcela ji pomine, je nepřezkoumatelné, protože důvody, které vedly k vyměření ukládané konkrétní sankce, z něj nelze seznat . K tomu NSS uvedl, že na věci by nic neměnil ani případný odkaz na přechodné ustanovení o tom, že Řízení o pokutách zahájená před účinností tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů. Ostatní zahájená řízení se dokončí podle tohoto zákona [8] , a to proto, že intertemporální ustanovení nemůže mít ambici upravovat hmotněprávní otázky, neboť by tím mohlo dojít k narušení vyloženého ústavního principu; lze jej chápat pouze v procesním, a nikoli hmotněprávním smyslu.

46. K posouzení, které znění zákona o ochraně hospodářské soutěže platilo v době spáchání správního deliktu, vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti. Předně Úřad poukazuje, že t restnost jiných správních deliktů se řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů. Tyto principy platí i pro správní delikty v oblasti hospodářské soutěže. [9] Dle trestněprávní teorie má posuzovaný správní delikt charakter trvajícího deliktu. Trvajícím jiným správním deliktem je takový správní delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu. [10] Úřad časový okamžik spáchání-dokonání předmětného trvajícího deliktu vztahuje k datu vydání prvního prvostupňového rozhodnutí -ke dni 30. 6. 2003, neboť k tomuto dni vytýkané jednání účastníka řízení prokazatelně trvalo (k podrobnějšímu vysvětlení Úřad odkazuje na body 101a 102 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Správní delikt zneužití dominantního postavení tak byl účastníkem řízení spáchán dne 30. 6. 2003; byl tedy spáchán za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění platném a účinném do 1. 6. 2004 [11] (pro které je výše založena zkratka zákon ). Ve vztahu k tomuto znění zákona následně Úřad zkoumal, zda později přijatá právní úprava není pro účastníka řízení příznivější, a to včetně platného znění zákona.

47. Úřad konstatuje, že pozdější právní úprava nedoznala žádných změn v náležitostech skutkové podstaty správního deliktu zneužití dominantního postavení. Došlo pouze k podrobnější specifikaci jedné z demonstrativně uvedených skutkových podstat porušení § 11 odst. 1, v písm. f), přičemž tato změna se nijak netýká deliktu spáchaného účastníkem řízení. Za nevyužitelnou pro účastníka řízení považuje Úřad z povahy posuzované věci též pozdější právní úpravu umožňující soutěžitelům navrhnout závazky ve prospěch obnovení účinné hospodářské soutěže (v platném znění zákona se jedná o § 11 odstavec 3 až 5) [12] , kterou lze využít jen před ukončením řízení vydáním rozhodnutí o deliktu.

48. Lze tedy uzavřít, že správní delikt zneužití dominantního postavení vymezený v11 odst. 1 zákona je správním deliktem i dle pozdější právní úpravy a také dle platného znění zákona (je nadále vymezen i ve shodně označeném číselném ustanovení-v § 11 odst. 1). Dále pak jak zákon, tak i platné znění zákona ukládá Úřadu i nadále vyslovit zákaz zneužití dominantního postavení do budoucna.

49. K potvrzení zákonnosti deklarace Úřadu o spáchání správního deliktu účastníkem řízení třetím rozsudkem KS považuje Úřad za potřebné připomenout, že soudy ve správním soudnictví přezkoumávají zákonnost správního rozhodnutí zásadně podle právního a skutkového stavu v době jeho vydání; nemohou materiálně zohledňovat vývoj právní úpravy, k němuž došlo po vydání správního rozhodnutí a nahrazovat tak správní orgán v jeho nalézací roli. Je tedy na Úřadu, aby se v dalším prvoinstančním řízení také zabýval, zda se pro účastníka řízení neuplatní pozdější právní úprava umožňující zproštění jeho odpovědnosti za delikt. Právní úprava zproštění odpovědnosti za delikt je obsažena v § 22b odst. 1 platného znění zákona; [13] dle ní právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila . Jde o obecný liberační důvod, při jehož naplnění soutěžitel za správní delikt neodpovídá. Okolností vylučující odpovědnost se rozumí překážka, která bývá v soukromoprávních předpisech označována jako tzv. vis major . Tedy objektivní, mimořádná okolnost, jež nastala nezávisle na vůli soutěžitele a brání mu ve splnění jeho povinnosti chovat se v souladu se soutěžním zákonem, jestliže nelze rozumně předpokládat, že by soutěžitel tuto překážku nebo její následky odvrátil nebo překonal [14] .

50. K tomu Úřad konstatuje, že v době vytýkaného protisoutěžního jednání neexistovala na trhu žádná objektivní skutečnost, která by si vynutila, aby účastník řízení jednal protiprávně, která jej nutila porušovat jeho právní povinnost a v důsledku které účastník řízení nemohl porušování povinnosti zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné požadovat. Za takovou objektivní skutečnost pak nemůže být považována tehdejší změna podmínek na trhu v souvislosti s jeho liberalizací a otevřením trhu pro přístup konkurence, neboť této konkurenci mohl účastník řízení čelit prostředky férového konkurenčního boje. Za takovou objektivní skutečnost nemůže být považována ani nová legislativa (zákon č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích a prováděcí předpisy k němu), která vytvořila podmínky pro rychlejší rozvoj hospodářské soutěže v odvětví telekomunikací, neboť ta nijak neukládala účastníkům trhu takové povinnosti, jejichž splnění nemohl účastník řízení dosáhnout jinak, než porušením zákona. Nejednalo se tedy o objektivní situaci, kterou by byl nucen, resp., v jejímž důsledku neměl jinou možnost, nežli jednat protiprávně. Účastník řízení pak ve svém vyjádření k podkladům pro toto rozhodnutí ze dne 17. září 2012 obecně upozorňuje, že Úřad musí při novém rozhodnutí o pokutě zohlednit rovněž § 22b odst. 1 platného znění zákona, nepřipojil však ničeho ve smyslu ve smyslu citovaného ustanovení platného znění zákona k prokázání, že vynaložil veškeré úsilí, aby porušení právní povinnosti zabránil. Jestliže však účastník řízení v závěru bodu 6.2.3. rozkladu proti prvnímu rozhodnutí Úřadu uvádí, cit. Účastník řízení se pak ve snaze vyhovět všem zákonným požadavkům nové telekomunikační legislativy mohl dopustit i marginálních porušení legislativy soutěžní , pak je dle Úřadu zřejmé, že to nebyla nová telekomunikační legislativa, ale účastníkem řízení přijatý vlastní způsob, jak pro sebe snížit rizika soutěže, k jejímuž rozvoji tato legislativa vytvořila podmínky.

51. Úřad tak uzavírá, že účastník řízení by nemohl ve svůj prospěch využít § 22b odst. 1 platného znění zákona, neboť na trhu nebyly dány žádné objektivní skutečnosti či překážky, jež mu bránily chovat se v souladu se soutěžním zákonem, čemuž nemohl zabránit ani při vynaložení veškerého úsilí, které bylo možné požadovat.

52. Dále se Úřad zabýval tím, zda oproti znění zákona přinesla pozdější právní úprava změny týkající se výše sankce za předmětný správní delikt. K tomu Úřad uvádí, že i v následujícím období včetně platného znění zákona, zůstalo nadále zachováno oprávnění Úřadu ukládat soutěžitelům za porušení § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže pokuty do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu za poslední ukončené účetní obdob í [15] (oproti textu zákona, který uváděl za poslední ukončený kalendářní rok , je platné znění za poslední ukončené účetní obdob í jen formulačním zpřesněním).

53. Úřad pak dlouhodobě a konstantně v rozhodovací praxi ukládá soutěžitelům, kteří jsou podnikateli, pokuty dle obratového kriteria. Soutěžitelům (jako jsou Komory, asociace soutěžitelů apod.), kteří nevytvářejí v rámci své činnosti obrat, je pokuta ukládána v rozmezí do 10 000 000 Kč. Tento výklad konstantně zastává i soudní judikatura. Úřad k tomu odkazuje např. na rozsudek krajského soudu [16] , kde soud uvedl- Navíc horní hranice pokuty, kterou lze uložit, je stanovena alternativně, tedy za horní hranici je považována ta z alternativně použitelných hranic, která je pro příslušného soutěžitele nepříznivější, přičemž hranice stanovená pevnou částkou se uplatní zejména u soutěžitelů, kteří nejsou založeni za účelem podnikatelské činnosti a žádného obratu tudíž nedosahují . Úřad tak uzavírá, že zneužití dominantního postavení je dle zákona i dle pozdější právní úpravy postihováno v rámci shodně stanovené maximální hranice výše sankce. Není tak dána žádná pozdější právní úprava, která by pro účastníka zakládala příznivější sankci za předmětný delikt.

54. Pozdější právní úprava pak přinesla určitou změnu, pokud jde o zkoumání subjektivní stránky deliktu. Dle § 22 odst. 2 zákona mohl Úřad uložit soutěžitelům pokutu, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili § 11 odst. 1 zákona. Úřad pak konstantně hodnotil jako závažnější způsob porušení zákona, resp. jako přitěžující okolnost pouze prokázané zavinění ve formě úmyslu. Platné znění zákona již nevyžaduje zkoumání a rozlišování subjektivní stránky deliktu při ukládání pokut, odpovědnost za delikt je konstruována jako objektivní. Tento rozdíl však není právní úpravou příznivější, neboť Úřad je oprávněn i při ukládání pokuty dle platného znění zákona nadále zohlednit úmyslné porušení zákona jako přitěžující okolnost, a to při posuzování kriteria závažnosti správního deliktu, zejména způsobu jeho spáchání.

55. Pokud jde o vlastní kriteria pro uložení pokuty Úřad konstatuje, že kriteria dle platného znění zákona se nijak zásadně neliší od kriterií zákona. Dle zákona Úřad při rozhodování o výši pokuty přihlížel zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušení zákona. Dle § 22b odst. 2 platného znění zákona přihlíží Úřad k závažnosti správního deliktu , zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. I když se v platném znění zákona výslovně nezmiňuje kriterium délky trvání porušení zákona , je podřazeno v rámci kriteria závažnosti, kdy závažnost protisoutěžního jednání se s délkou jeho trvání může zvyšovat (nepochybně bude rozdíl v závažnosti jednorázového deliktu či jen krátkodobého deliktu a deliktu trvajícího řadu let). I podle zákona pak bylo možné přihlížet k dalším kritériím (viz demonstrativní výčet)-tedy i ke způsobu spáchání, okolnostem, za nichž byl delikt spáchán a k jeho následkům, jež jsou uvedeny v platném znění zákona.

56. Pozdější právní úprava přinesla dále zánik odpovědnosti za delikt-viz § 22b odst. 3 platného znění zákona [17] odpovědnost za správní delikt zaniká, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán . Úřad konstatuje, že uvedené ustanovení nemůže účastník řízení využít jako pozdější právní úpravu pro něho příznivější, neboť správní řízení bylo již v této lhůtě zahájeno.

57. Z výše uvedeného Úřad uzavírá, že pozdější právní úprava není pro účastníka řízení příznivější, a Úřad proto bude v dalším řízení aplikovat pro účely stanovení sankce a zákazu jednání do budoucna zákon, tedy tutéž právní normu, jaká platila pro posouzení deliktu v době jeho spáchání (zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění do 1. 6. 2004 včetně).

58. K posouzení, zda pozdější právní úprava není pro účastníka řízení příznivější, je třeba pro úplnost zmínit Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění (dále též Zásady ), které Úřad v pozdějším období vypracoval a zveřejnil za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut a kalkulaci jejich výše . Dle bodu 2 Zásad se Úřad jimi bude řídit ve všech správních řízeních (v nichž bude ukládána pokuta) zahájených po dni jejich publikace. Zásady byly publikovány v měsíci dubnu 2007 [18] , přičemž správní řízení S 1/03 bylo zahájeno dne 13. ledna 2003 (tedy více než čtyři roky před publikací Zásad); z uvedeného důvodu se při stanovení pokuty účastníkovi řízení Zásady neuplatní. Z hlediska posouzení příznivosti postupu dle Zásad Úřad předně poukazuje na účel přijetí Zásad-viz výše uvedená potřeba zvýšení citelnosti sankcí zejména u nejzávažnějších porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže a tím i jejich preventivního účinku pro soutěžitele k odrazení od porušování tohoto zákona. Dle bodu 11 Zásad může aplikace vést v jednotlivých případech-zejména u nejzávažnějších protisoutěžních jednání, k ukládání vyšších pokut. Zásady pak u kategorie nejzávažnějších protisoutěžních jednání stanoví výchozí podíl pokuty do 3 % obratu dosaženého z jednáním dotčených relevantních trhů, [19] tedy ve výrazně vyšší úrovni, nežli tomu bylo v předchozí rozhodovací praxi Úřadu. V případě, že aplikace Zásad nepovede k uložení pokuty, která bude vůči soutěžiteli schopná plnit potřebnou odstrašující funkci, neboť tento dosahuje obzvláště vysokého obratu i z jiných činností, nežli z činností, jichž se protisoutěžní jednání týká, je pak Úřad oprávněn pokutu zvýšit. [20] Z uvedených důvodu Úřad uzavírá, že postup při ukládání pokuty dle později přijatých Zásad by nemohl být pro účastníka řízení příznivějším. V. Pokuta

Východiska pro uložení pokuty

59. Podle § 22 odst. 2 zákona může Úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 milionů Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 4 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo nesplnili povinnosti stanovené v § 15 odst. 2 zákona.

60. Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Uložená pokuta by měla plnit jak funkci represivní, tak preventivní. Dle judikatury českých soudů musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí účastníku řízení, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře rušitele, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by však ovšem byl pro něj likvidační. [21] Podobně se ostatně vyjádřil v třetím rozsudku KS rovněž krajský soud.

61. Úřad dále konstatuje, že účastník řízení při své podnikatelské činnosti generuje čistý obrat a v souladu s dosavadní rozhodovací praxí i výše zmíněnou judikaturou [22] vycházel Úřad při vyměření pokuty z čistého obratu účastníka řízení.

62. V této souvislosti považuje Úřad za potřebné zmínit nedávné rozhodnutí NSS v kauze pekaři. [23] V uvedeném případě došlo v rámci soudního přezkumu ke zrušení původních rozhodnutí Úřadu o deliktu a o pokutě a druhostupňový orgán o tomtéž znovu rozhodoval v únoru 2009, tj. s delším časovým odstupem od spáchání deliktu (k němuž došlo v listopadu 2003). Pokuty Úřad vyměřil i v novém rozhodnutí dle své dosavadní praxe z čistého obratu účastníků řízení z doby spáchání deliktu, tedy z čistého obratu za rok 2002, [24] a vzhledem k odstupu doby rozhodování posoudil z účetních závěrek posledního dostupného účetního období (dle Sbírky listin rejstříkového soudu) přiměřenost pokut nové majetkové situaci účastníků řízení. K podaným žalobám krajský soud pravomocné rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 2. 2. 2009 potvrdil. [25]

63. Na základně kasačních stížností účastníků řízení NSS rozsudek krajského soudu zrušil a věc vrátil k dalšímu řízení. NSS k ustanovení § 22 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěž uvedl, cit. j estliže v odst. druhém stanovilo, že Úřad může soutěžitelům uložit pokutu do výše shora uvedené, pak slova ,,za poslední ukončený kalendářní rok" respektive za poslední ukončené účetní období" je třeba vztáhnout k době rozhodování o uložení pokuty, což znamená, že je třeba při ukládání pokuty přihlížet k čistému obratu dosaženému za poslední ukončený kalendářní rok, respektive k čistému obratu dosaženému za poslední ukončené účetní období soutěžitele, před uložením pokuty, tedy před vydáním rozhodnutí o uložení pokuty. To platí jak pro prvostupňový správní orgán, tak pro správní orgán rozhodující o rozkladu účastníka řízení proti prvostupňovému rozhodnutí, pokud rozhoduje v době, pro niž je rozhodující jiné období ve smyslu výše uvedeném. Již prvostupňový správní orgán pokutu svým rozhodnutím ukládá, přičemž jeho rozhodnutí se může stát pravomocným a vykonatelným, nebo může být napadeno v daném případě rozkladem, o němž rozhodne příslušný orgán. Teprve materiální právní mocí rozhodnutí o uložení pokuty je dotčena právní sféra toho, kdo má pokutu platit, neboť tímto okamžikem vznikne povinnost rozhodnutí se podrobit. Rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008-133, judikoval, že správní orgán při ukládání pokuty by měl hodnotit osobní a majetkové poměry pachatele správního deliktu ke dni svého rozhodování, nikoliv k okamžiku spáchání deliktu. Citované ustanovení § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb. chápe zdejší soud tak, že Úřad může uložit pokutu nejvýše do 10 % z čistého obratu soutěžitele dosaženého ve stanoveném období, což znamená, že uložená pokuta by neměla tuto hranici překročit. Jde o to, aby uložená pokuta nebyla pro toho, komu je uložena, likvidační. Aby se tak nestalo, musí ten, kdo pokutu ukládá, tedy ten, kdo o ní rozhoduje, v době svého rozhodování znát aktuální hospodářskou situaci (ve smyslu § 22 odst. 2 ZOHS) toho, komu pokutu ukládá.

64. Krajský soud po vrácení věci k dalšímu řízení svým novým rozsudkem [26] potvrdil výrok pravomocného rozhodnutí druhostupňového orgánu ze dne 2. 2. 2009 o spáchání deliktu a jeho výrok II týkající se uložených pokut zrušil s odkazem na vázanost právním názorem NSS a věc vrátil k dalšímu řízení.

65. Dle krajského soudu Ž alovaný i v nyní napadeném rozhodnutí, byť je vydával v roce 2009, primárně vycházel z obratů žalobců za rok 2002. Jestliže žalovaný mohl soutěžitelům uložit pokutu do výše (...) 10 % z čistého obratu dosaženého (...) za poslední ukončené účetní období(...), pak z § 22 odst. 2 ZOHS nelze dovodit, že by se mělo jednat o (...) poslední ukončené účetní období před spácháním deliktu. Slova (...) za poslední ukončené účetní období je třeba vztáhnout k době rozhodování o uložení pokuty, což znamená, že je třeba při ukládání pokuty přihlížet k čistému obratu dosaženému za poslední (...) ukončené účetní období soutěžitele před uložením pokuty , tedy před vydáním rozhodnutí o uložení pokuty. To platí jak pro prvostupňový správní orgán, tak pro správní orgán rozhodující o rozkladu účastníka řízení proti prvostupňovému rozhodnutí, pokud rozhoduje v době, pro niž je rozhodující jiné období ve smyslu výše uvedeném.

66. Dle krajského soudu veškeré korekce, jež žalovaný učinil pro snížení pokut (snížení délky porušení, že se nejednalo o opakované porušení soutěžního zákona a zohlednění prvostupňovým orgánem nezohledněné specifické situace na trhu), vztahoval k základu pro výpočet pokuty z roku 2002. Z toho plyne, že snížení pokut napadeným rozhodnutím nikterak nesouvisí s hospodářskou situací žalobců po roce 2002. Dále soud konstatoval, že skutečnost, cit. že žalovaný v době, kdy rozhodoval (v roce 2009), reflektoval pozdější hospodářskou situaci žalobců (po roce 2002 do roku 2007), nemění ničeho na tom, že za výchozí údaje považoval údaje za rok 2002 (...) .

67. Krajský soud uzavřel, že žalovaný § 22 odst. 2 zákona nevyložil tak, že je třeba při ukládání pokuty přihlížet k čistému obratu dosaženému (...) za poslední ukončené účetní období soutěžitele před uložením pokuty, tedy před vydáním rozhodnutí o uložení pokuty, v daném případě tedy před vydáním napadeného rozhodnutí, kterým teprve byla pokuta ukládána.

68. K rozsudku NSS Úřad uvádí, že je rozdíl mezi posouzením výše pokuty, jež má být uložena, a posouzením celkové finanční a majetkové situace účastníka řízení pro možný likvidační důsledek vyměřené pokuty pro jeho podnikání. Dle názoru Úřadu NSS nestanoví, z čeho a jakým způsobem má Úřad v rámci svého uvážení pokutu vyměřit. To ostatně vyplývá z vyjádření NSS k zákonným kriteriím pro uložení pokuty tamtéž, k nimž NSS uvedl, že neobsahoval-li zákon o ochraně hospodářské soutěže závazné pokyny ohledně výpočtu pokuty, ani pokyn, jak je tu či onu skutečnost Úřad povinen kvantitativně zohlednit, byl Úřadu ponechán prostor pro správní uvážení, což také Úřad učinil. NSS v citovaném rozsudku pouze požaduje, aby v době rozhodování o pokutě tato nepřekračovala zákonem omezenou max. výši 10 %, a to ve vztahu k zákonem definovanému čistému obratu za poslední ukončené účetní období [27] před vydáním rozhodnutí. Dále pak , aby Úřad v době svého rozhodování posoudil též celkovou aktuální finanční a majetkovou situaci účastníka řízení, zda uložená pokuta nebude pro něj likvidační. K tomu Úřad pro úplnost doplňuje, že k posouzení možného likvidačního účinku pokuty nepostačí jen čistý obrat účastníka řízení; je třeba vzít v úvahu i další ukazatele obsažené v účetních výkazech-jak výkazu zisku a ztráty tak i rozvahy (či výkazech obdobných), jež odrážejí celkovou aktuální majetkovou a finanční situaci účastníka řízení a jeho schopnost pokutu uhradit.

69. Z porovnání závěrů rozsudku NSS a závěrů na něj navazujícího rozsudku krajského soudu vyplývá, že krajský soud v dané věci Úřadu ukládá, aby při rozhodování o výši pokuty tuto vyměřoval vždy z čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok před vydáním rozhodnutí , jímž se pokuta ukládá. K tomu Úřad uvádí, že z toho nelze vyvodit obecné pravidlo, že bez ohledu na to, kdy Úřad o pokutě rozhoduje, má být základem pro její vyměření vždy čistý obrat dosažený porušitelem zjištěný za poslední ukončené účetní období ke dni nového rozhodování Úřadu , neboť takový postup by měl dalekosáhlé důsledky.

70. Předně by Úřad nemohl prakticky nikdy dodržet v době nového rozhodování o pokutě (po jejím předchozím zrušení soudem) vázanost právními závěry předcházejícího soudního rozhodnutí , [28] neboť základem při novém rozhodování o pokutě by byla (dle délky trvání soudních řízení) vždy jiná výše obratu, jenž by bylo nutno zjišťovat z posledního ukončeného účetního období porušitele před novým rozhodnutím Úřadu, a v důsledku toho i jiná míra pokuty a také nové námitky proti jejímu vyměření (takto by Úřad mohl o pokutě rozhodovat opakovaně po mnoho let). Takto zjištěný čistý obrat by též neměl žádný vztah k protisoutěžnímu jednání, neboť to již bylo ukončeno před mnoha lety (řada činností, jichž se porušení týkalo, již nemusí být aktuálně účastníkem řízení prováděna a tím promítnuta v obratu). Takový obrat by neumožnil zohlednit výkonnost porušitele dosaženou v době protisoutěžního jednání , ani např. profit dosažený jím z tohoto jednání. V případě více účastníků řízení by pak takový postup zakládal nedůvodnou diskriminaci tam, kde by bylo nutno napravit nesprávně a tedy nezákonně posouzenou pokutu jen u některého z nich. Vychází-li Úřad dlouhodobě z čistého obratu vztahujícího se k období protisoutěžního jednání, jako základu pro vyměření pokuty, pak tento základ věrohodněji odráží tehdejší situaci na trhu i pozice porušitelů; lze z něj orientačně posoudit změnu , kterou jim protisoutěžní jednání přineslo v porovnání s obdobím před porušováním zákona. Toto posouzení nemůže obrat pro vyměření pokuty zjištěný z pozdějšího období před novým rozhodnutím Úřadu (vydávaném s odstupem i několik let od spáchání deliktu) umožnit. Vzhledem k tomu, že Úřad není vázán lhůtami pro vydání rozhodnutí, vyměřovala by se tak pokuta z obratu soutěžitele z období zcela nesouvisejícího se samotným porušením-prakticky z období vymezeného schopností Úřadu dokončit případ, a v závislosti též na délce trvání soudního přezkumu (který není rovněž limitován lhůtami pro rozhodnutí). Soutěžitelé by pak neměli žádnou možnost předvídatelnosti pokut a legitimního očekávání, jaká výše pokuty za porušení soutěžních pravidel (k němuž došlo v minulosti) jim může být k konečném důsledku pravomocně uložena, neboť by vůbec nemohli z ničeho dovodit, jakého čistého obratu dosáhnou o několik let později, kdy přijde na pořad nové rozhodování Úřadu o výši pokuty po jejím vrácení k dalšímu řízení ze soudního přezkumu. Judikatura ke správnímu trestání pak k této předvídatelnosti konstantně uvádí, že porovnávání absolutní výše pokut nemá praktického významu, neboť relevantním kritériem je poměr výše uložené pokuty k celkovému čistému obratu soutěžitele (absolutní výše pokut by tedy nemohla být žádným vodítkem pro předvídatelnost pokut). V neposlední řadě by to byli sami účastníci řízení, kteří by legitimním využíváním svých práv k obraně (příp. i jejich nadužíváním) ovlivňovali období, z něho bude Úřad nově pokutu počítat. Dále je třeba poukázat, že postup dlouhodobě aplikovaný Úřadem, kdy Úřad při vyměřování pokuty vychází ze základu, jímž je čistý obrat z posledního ukončeného období v délce jednoho roku, v němž se porušitel účastnil protisoutěžního jednání, byl soudy aprobován. [29]

71. Úřad (při odhlédnutí od výhrad popsaných v předchozím bodě) konstatuje, že v posuzovaném případě nemůže být vázán výše citovaným závěrem krajského soudu v kauze pekaři, neboť případ posuzovaný Úřadem v tomto řízení není případem obdobným. V kauze pekaři došlo v období nového rozhodování o pokutě k podstatnému snížení čistého obratu u dvou účastníků řízení (kteří své hlavní aktivity, jichž se porušení týkalo, vyvedli do jimi kontrolovaného společného podniku) a na tuto změnu bylo třeba při novém vyměření pokuty reagovat. V Úřadem nyní posuzované věci naopak došlo ke zvýšení čistého obratu účastníka řízení, který z a poslední ukončený kalendářní rok před vydáním tohoto rozhodnutí (jímž je rok 2011) je o cca 6,3 mld. Kč vyšší, nežli prokázaný čistý obrat za poslední ukončený kalendářní rok (2002) ke dni spáchání deliktu. Vycházet při vyměření pokuty z tohoto obratu by bylo výrazně v neprospěch účastníka řízení.

72. Úřad proto uzavírá, že v novém řízení vzal konzistentně se svou dosavadní rozhodovací praxí za základ pro vyměření pokuty čistý obrat dosažený účastníkem řízení z roku 2002, jako čistý obrat z posledního ukončeného kalendářního roku před spácháním deliktu. Uložená pokuta má odrážet i legitimní očekávání účastníka řízení, že bude odpovídající k jím dosaženému obratu v době spáchání deliktu, jak také Úřad dosud postupoval, a soudy tento postup aprobovaly. Úřad tak nechce riskovat, že toto legitimní očekávání účastníka řízení poruší, navíc v neprospěch účastníka řízení. Současně Úřad pro účely uložení pokuty posoudil ve smyslu § 22 odst. 2 zákona také zákonný korektiv maximální výše pokuty ve vztahu k čistému obratu účastníka řízení dosaženému za poslední ukončený kalendářní rok před vydáním tohoto rozhodnutí Úřadu-tj. z čistého obratu za rok 2011. V e smyslu výše citovaného usnesení rozšířeného senátu NSS posoudil celkovou finanční a majetkovou situaci účastníka řízení (z finančních ukazatelů téhož období-tj. roku 2011) z hlediska jeho schopnosti uhradit výši uložené pokuty.

Doplnění podkladů pro účely vyměření pokuty

73. Po vydání druhého rozhodnutí o rozkladu a vrácení věci Úřadu jako orgánu prvního stupně k dalšímu řízení a rozhodnutí Úřad ověřil, že v původním řízení byl Úřadem vyžádán přípisem ze dne 29. 4. 2003 od účastníka řízení jeho čistý obrat za rok 2002. [30] V odpovědi ze dne 2. 5. 2003 [31] účastník řízení uvedl, cit.: Výše čistého obratu společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., IČ 60193336,... za rok 2002 byla 40.828.708 miliard Kč . K výslovnému dotazu Úřadu ze dne 5. 5. 2003 [32] pak účastník řízení dalším přípisem z téhož dne upřesnil, cit. v ýše čistého obratu za rok 2002 byla 40.828.708 tisíc Kč . [33] Z uvedené výše čistého obratu za rok 2002 pak Úřad vycházel v následujícím řízení.

74. Ke zjištění čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok před vydáním tohoto rozhodnutí vyžádal Úřad přípisem ze dne 3. 7. 2012 od účastníka řízení výkaz zisků a ztrát a k dokreslení jeho majetkové situace i rozvahu-obojí za rok 2011 [34] ; poté, co Úřad obdržel od účastníka řízení jen konsolidované účetní výkazy za rok 2011 (aniž tyto žádal), [35] vyžádal Úřad přípisem ze 16. 7. 2012 [36] účetní výkazy účastníka řízení jak za rok 2011 tak za rok 2002, mj. k ověření správnosti účastníkem řízení sdělené výše jeho čistého obratu za rok 2002 [37] . V uvedeném přípisu požádal Úřad, aby účastník řízení uvedl výši jeho čistého obratu za rok 2002 a obdobně za rok 2011. Účetní výkazy byly vyžádány ve tvaru dle přílohy č. 1 a 2 vyhlášky 500/2002 Sb. (tj. na typizovaných tiskopisech výkazu zisku a ztráty a rozvahy).

75. V odpovědi ze dne 20. 7. 2012 [38] účastník řízení sdělil, že výši jeho čistého obratu za rok 2011 odpovídá údaj pod položkou výnosy obsažený ve výkazu o úplném výsledku, tj. 48 863 000 000 Kč, a připojil vyžádané účetní výkazy-pouze však za rok 2011. Pokud jde o čistý obrat za rok 2002, odkázal na jím dříve sdělený údaj založený na str. 123 spisu, když uvedl-cit.: Ohledně podkladů pro stanovení pokuty za správní delikt vztahujících se k roku 2002 má společnost Telefonica za to, že tyto údaje má Úřad k dispozici a jsou založeny ve správním spise na str. 123, jak vyplývá rovněž z bodu 55 odůvodnění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 6. 1. 2012, č. j. R 20/03-16697/2011/320/KPo . [39] Vyžádané účetní výkazy za rok 2002 účastník řízení nepřipojil. Dále účastník řízení v témže přípisu Úřad informoval, že dlouhodobě účtuje podle mezinárodních účetních standardů IFRS, včetně zpracování a struktury výkazu zisku a ztráty a rozvahy, a nemá tudíž povinnost příslušné údaje zpracovávat dle účetních výkazů (tiskopisů) ve smyslu přílohy č. 1 a 2 vyhlášky 500/2002 Sb.

76. K informaci o způsobu účtování účastníka řízení Úřad ověřil, že účetní jednotky vymezené v § 19a zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů, účtují podle mezinárodních účetních standardů upravených právem EU; nevztahuje se na ně povinnost sestavovat účetní závěrku dle citované vyhlášky. Ze Čtvrté směrnice Rady ze dne 25. 7. 1978 založené na čl. 54 odst. 3 písm. g) Smlouvy, o ročních účetních závěrkách některých forem společností, ve znění pozdějších změn -čl. 22, [40] pak Úřad ověřil, že členský stát stanoví pro formální strukturu výsledovky jeden nebo více způsobů členění, jež jsou uvedeny v čl. 23 až 26 citované směrnice. Z uvedených variant členění údajů výsledovky Úřad ověřil, že účastník řízení dle jím doložených výkazů za rok 2011 účtuje ve struktuře dle mezinárodních účetních standardů (což však neplatí o roce 2002-viz dále). Dále pak Úřad z citované směrnice ověřil, že čistý obrat sestavovaný dle mezinárodních účetních standardů (IFRS) nemá totožnou skladbu, jako čistý obrat zjišťovaný dle výkazu zisku a ztráty vedeného podle českých účetních předpisů. Proto se údaj o výši čistého obratu dle mezinárodních účetních standardů může lišit od údaje vykazovaného dle českých účetních předpisů. K tomu Úřad uvádí, že pro účely daňového přiznání jsou všechny subjekty-tedy i společnosti účtující dle mezinárodních účetních standardů, povinny dle § 23 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů, stanovit základ daně bez vlivu mezinárodních účetních standardů.

77. K tomuto zjištění Úřad uvádí, že čistý obrat pro účely zákonem stanovené maximální výše pokuty ukládané Úřadem soutěžitelům nemůže být nesourodý a mít odlišný základ podle toho, zda soutěžitel účtuje podle českých účetních závěrek nebo dle mezinárodních účetních standardů. Z výše citovaného ustanovení zákona o daních z příjmů vyplývá, že pro účely přiznání k dani z příjmů právnických osob mají všechny subjekty stanoven čistý obrat na konzistentní bázi, a proto bude Úřad pro účely § 22 odst. 2 zákona považovat za relevantní čistý obrat účastníka řízení z daňového přiznání.

78. Z uvedeného důvodu pak Úřad v přípisu ze dne 26. 7. 2012 [41] jímž urgoval dodání účastníkem řízení neposkytnutých účetních výkazů za rok 2002 (které nebyly a ani dosud nejsou dostupné ve Sbírce listin rejstříkového soudu), nově požádal účastníka řízení o poskytnutí kopií přiznání k dani z příjmu společnosti Telefonica (dříve ČESKÝ TELECOM, a.s.) za rok 2002 a za rok 2011 (s podacím razítkem příslušného finančního úřadu); současně ho poučil o možnosti skrýt ostatní finanční údaje, které nejsou k danému účelu pro Úřad relevantní, s výjimkou údajů v položce výsledek hospodaření (zisk+, ztráta-) nebo rozdíl mezi příjmy a výdaji a v položce roční úhrn čistého obratu .

79. Přípisem ze dne 1. 8. 2012 zaslal účastník řízení Úřadem urgované účetní výkazy za rok 2002 (s velmi nízkou čitelností) [42] a nově uvedl, že výše čistého obratu za rok 2002-cit. tak jak je uveden v kopii daňového přiznání společnosti za rok 2002, ten odpovídá částce [ obchodní tajemství ] Kč . [43] Úřadem vyžádanou kopii daňového přiznání za rok 2002 přislíbil zaslat po dohledání originálu do 3. 8. 2012. Následujícím přípisem ze dne 3. 8. 2012 zaslal účastník řízení Úřadu kopie daňových přiznání za rok 2002 a rok 2011. [44]

80. Z dodaných přiznání k dani z příjmů účastníka řízení má Úřad za prokázané, že čistý obrat účastníka řízení za rok 2002 činil [ obchodní tajemství ] Kč [45] a čistý obrat za rok 2011 činil [ obchodní tajemství ] Kč. [46] Vzhledem k tomu, že účastníkem řízení sdělené výše čistého obratu jak za r. 2002 (v jeho odpovědích z 2. 5. a 5. 5. 2003 a ze dne 20. 7. 2012), tak i za rok 2011 byly nižší a neodpovídaly výši údajů uvedených v daňových přiznáních, požádal Úřad přípisem ze dne 17. 8. 2012 [47] o vysvětlení zjištěných rozporů, kdy účastník řízení uvedl v citovaných přípisech čistý obrat za rok 2002 ve výši 40 828 708 000 Kč, dle daňového přiznání za rok 2002 však činil [ obchodní tajemství ] Kč . Čistý obrat za rok 2011 sdělený účastníkem řízení [48] činil 48 863 000 000 Kč, dle daňového přiznání za rok 2011 však činil [ obchodní tajemství ] Kč .

81. V přípisu ze dne 23. 8. 2012 [49] k tomu účastník řízení vysvětlil, že společnost Telefonica-cit. při určení výše čistého obratu za rok 2002 a rok 2011 vycházela v souladu se zavedenou správní praxí Úřadu z výkazů zisků a ztrát společnosti Telefónica pro dané roky . V odkazu pod čarou k tomu poukázal na případy, v nichž Úřad vycházel při zjištění čistého obratu z výkazu zisku a ztráty. K rozdílu roční výše čistého obratu za rok 2011 vysvětlil, cit. tento je dán skutečností, že pro účely daňového přiznání je tato částka uvedena bez vlivů mezinárodních účetních standardů. Naproti tomu výkaz zisků a ztrát společnosti Telefónica za rok 2011 je připravován dle mezinárodních účetních standardů, kterých má společnost Telefónica ze zákona pro účtování a sestavení účetní závěrky povinnost užít.

82. K poskytnutému vysvětlení Úřad uvádí, že je akceptuje, pokud jde o rozdíl zjištěný v roce 2011. V uvedeném roce skutečně účastník řízení legitimně účtoval dle mezinárodních účetních standardů a jak Úřad výše ověřil, údaj odpovídající čistému obratu dle těchto standardů neměl totožný základ jaký má čistý obrat sestavený dle českých účetních předpisů. (Pro úplnost pak Úřad uvádí, že účastník řízení ve svém vysvětlení označuje příslušný výkaz za rok 2011 nepřesně jako výkaz zisků a ztrát , přičemž se jedná o výkaz o úplném výsledku , a tak je také u účastníka řízení za rok 2011 nadepsán).

83. Pokud jde o rozdíl zjištěný ve výši čistého obratu za rok 2002, neakceptuje Úřad vysvětlení účastníka řízení, že při sdělení čistého obratu za rok 2002 vycházel z výkazu zisku a ztráty za rok 2002, a to z následujících důvodů. Předně Úřad uvádí, že výkaz za rok 2002 dodaný Úřadu dne 1. 8. 2012 je standardním typem formuláře (všeobecně známého) výkazu zisku a ztráty zpracovaného v souladu s českými účetními předpisy, jaký Úřad běžně vyžaduje od soutěžitelů, mj. pro účely zjištění jejich čistého obratu. Bylo tedy možné z daného výkazu zisku a ztráty poskytnout Úřadu správný údaj o výši čistého obratu účastníka řízení za rok 2002 (nebyl dán důvod případného rozdílu, neboť v uvedeném roce účastník řízení neúčtoval dle mezinárodních účetních standardů). [50] Pokud by skutečně účastník řízení vycházel při sdělení výše čistého obratu za rok 2002 z tohoto výkazu, jak tvrdí, pak nemohl dojít k údaji, který Úřadu sdělil, a to k údaji o cca [ obchodní tajemství ] mld. Kč nižšímu, nežli byl údaj zjistitelný z výkazu zisku a ztráty za rok 2002. Úřad z příslušných položek tohoto výkazu za rok 2002 (uvedených v tisíci Kč) ověřil, že čistý obrat účastníka řízení činil 45 617 331 000 Kč , [51] což je údaj o [ obchodní tajemství ] Kč vyšší, než jaký sdělil Úřad účastník řízení. Uvedený čistý obrat zjištěný Úřadem z výkazu zisku a ztráty za rok 2002 pak odpovídá čistému obratu účastníka řízení dle jeho daňového přiznání za rok 2002.

84. Z výše uvedeného Úřad ověřil, že účastník řízení poskytl v roce 2003 Úřadu nepravdivý údaj o výši svého čistého obratu za rok 2002 (z něhož následně Úřad v řízení vycházel), a tento potvrdil k výslovnému dotazu Úřadu i v roce 2012 jako nadále platný. [52] Ke korekci přistoupil účastník řízení až poté, kdy Úřad (po informaci účastníka řízení, že tento dlouhodobě účtuje dle mezinárodních účetních standardů), [53] požádal dne 26. 7. 2012 o předložení přiznání k dani z příjmu za rok 2002 a 2011 k objektivizaci jím tvrzené výše čistého obratu. Za zmínku pak stojí, že zmíněnou korekci výše čistého obratu byl účastník řízení schopen provést, aniž měl daňové přiznání za daný rok k dispozici-viz jeho informace, že kopie daňového přiznání za rok 2002 bude Úřadu zaslána po dohledání originálu a vyhotovení kopie . [54] Měl tedy k dispozici správný údaj o výši čistého obratu, jestliže byl schopen ho Úřadu uvést dokonce v korunách ( [ obchodní tajemství ] Kč), kdy z výkazu zisků a ztráty za rok 2002 je tento údaj zjistitelný v celých tisíci korunách (45 617 331 000 Kč). Vzhledem k formě výkazu zisku a ztráty dle českých předpisů byl správný čistý obrat za rok 2002 zjistitelný z tohoto výkazu. Ke zjištěnému Úřad konstatuje, že účastník řízení byl povinen poskytovat Úřadu jak podle zákona, tak i dle platného znění zákona úplné, správné a pravdivé informace a tuto svou povinnost řádně nesplnil. Správný údaj o výši čistého obratu účastníka řízení za rok 2002 je přitom pro Úřad podkladem nezbytným pro vyměření pokuty. Neposkytnutí správného a pravdivého údaje o výši čistého obratu rozhodl Úřad zohlednit v neprospěch účastníka řízení ve výši pokuty jako přitěžující okolnost.

Vyměření pokuty-posouzení kriterií

85. Zákonnými kritérii dle § 22 odst. 2 zákona, k nimž je Úřad povinen při ukládání pokuty především přihlédnout, jsou zejména závažnost, případné opakování a délka trvání porušování zákona. Vzhledem k tomu, že pokuta je ukládána podle zákona, je třeba se zabývat také subjektivní stránkou porušení zákona-viz dikce § 22 odst. 2 zákona, soutěžitelům lze uložit pokutu (...) jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušily zákazy ... .

86. Při posouzení pokuty vycházel Úřad z údajů o čistém obratu účastníka řízení z daňových přiznání, a to za rok 2002 a za rok 2011, z důvodů konzistentního přístupu (kdy v roce 2002 účastník řízení sestavoval účetní závěrku dle českých účetních předpisů avšak v roce 2011 dle mezinárodních účetních standardů). Pro vyměření pokuty vycházel z prokazatelně zjištěné nové výše čistého obratu účastníka řízení za rok 2002 , který činil [ obchodní tajemství ] Kč . Pro posouzení výše pokuty z hlediska korektivu maximální zákonem přípustné výše pokuty 10 % z čistého obratu vychází Úřad z prokazatelně zjištěného čistého obratu účastníka řízení za poslední ukončený kalendářní rok před vydáním tohoto rozhodnutí, tj. za rok 2011 , který činí [ obchodní tajemství ] Kč. V posledním kroku pak posoudil, zda výše pokuty nebude pro účastníka řízení s ohledem na celkovou majetkovou situaci likvidační.

Subjektivní stránka

87. Zákon předpokládá možnost uložení pokuty za protisoutěžní delikt, došlo-li k porušení zákazů stanovených zákonem úmyslně nebo z nedbalosti. Požadavek na zkoumání (a rozlišování) formy zavinění je pak i podle judikatury správních soudů relevantní z hlediska rozhodování o výši ukládané pokuty, [55] kdy Úřad klade vyšší závažnost protisoutěžního jednání porušitele tam, kde k porušení dochází úmyslně.

88. I v soutěžním právu se tedy rozlišují dvě základní formy zavinění, úmysl a nedbalost. Při posouzení se vychází z intelektuální a volní složky k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti kterému jednání směřuje, v daném případě je chráněným zájmem férová hospodářská soutěž pro všechny účastníky trhu. V případě úmyslu se vychází z toho, že jednající nejenže věděl, ale také chtěl porušit či ohrozit zájem chráněný zákonem (úmysl přímý); v případě úmyslu nepřímého jednající ví, že může zákonem chráněný zájem porušit či ohrozit, a pro případ, že se tak stane, je s tím srozuměn. V případě vědomé nedbalosti jednající věděl, že může porušit či ohrozit zákonem chráněný zájem, ale bez přiměřených důvodů spoléhá, že jej neporuší; při nevědomé nedbalosti pak jednající nevěděl, že svým jednáním může porušit či ohrozit zájem chráněný zákonem, ač vzhledem k okolnostem a svým poměrům vědět měl a mohl.

89. Úřad uvádí, že účastník řízení na základě své dřívější účasti na protisoutěžním jednání, k němuž došlo v roce 1999, a které bylo deklarováno (pravomocně) jako zneužití jeho dominantního postavení, [56] nebyl v době spáchání nového deliktu (deklarovaného v tomto řízení sp. zn. S 1/03) soutěžitelem neznalým soutěžních pravidel. V následujícím období s ním Úřad zahájil další řízení ve věci zneužití dominantního postavení-viz např. správní řízení sp. zn. S 18/01, ve kterém se účastník řízení bránil i u Ústavního soudu a které není dosud ukončeno, nebo správní řízení sp. zn. S 252/02 pravomocně ukončené dne 4. 11. 2004. Jde tedy o soutěžitele, který již v době spáchání správního deliktu deklarovaného v tomto správním řízení sp. zn. S 1/03, byl soutěžitelem dobře obeznámeným se soutěžní legislativou. V tomto správním řízení pak prokázal rovněž znalost judikatury Evropské komise či Soudního dvora EU (viz jeho vyjádření k předmětu správního řízení ze dne 31. 3. 2003, ve spisu č. III, číslo listu 236 -248) či orientaci v cenových plánech používaných v Německu společností Deutsche Telecom, jež srovnával s jím nastavenou obchodní strategií -viz jeho odkaz v rozkladu proti prvnímu rozhodnutí Úřadu (dále též rozklad ) na cenové plány německého operátora nazvané "Business Call", u nichž uvedl, že pokud by byly protisoutěžní, nemohly by již v současné době (rok 2003) existovat. Nad rámec uvedeného Úřad doplňuje, že lze tak důvodně předpokládat, že účastník řízení mohl být schopen rozpoznat rozpor ustanovení ve svých smlouvách na poskytnutí cenových plánů s pravidly hospodářské soutěže, jestliže již dříve Evropská komise a Evropský soudní dvůr (např. rozsudek ESD 85/76 ve věci Hoffmann-La Roche), shledaly obdobná ustanovení ve smlouvách na poskytnutí cenových plánů v rozporu s pravidly hospodářské soutěže.

90. Na základě těchto skutečností nelze uvažovat, že by účastník řízení v době spáchání tohoto deliktu nevěděl, co je zákonem chráněným zájmem, a rovněž nevěděl, že ho svým jednáním může porušit. Jestliže přistoupil ke strategii uplatňované prostřednictvím cenových plánů k dosažení toho, aby zákazníci využívali výlučně nebo v maximální možné míře právě jeho služeb, musel si být vědom, že toto jednání realizované jím v postavení dominantního soutěžitele bude bránit rozvoji konkurence na trhu a že se tím dostává do rozporu s pravidly hospodářské soutěže, neboť právě férové konkurenční podmínky jsou tím, co zákon chrání ve veřejném zájmu. Z výše uvedeného je tak dle Úřadu najisto naplněno zavinění účastníka řízení ve formě vědomé nedbalosti.

91. Dále Úřad nepřehlédl, že v druhém rozsudku NSS uvedl, cit. že se žalobce dopouštěl popisovaného jednání s cílem udržet a posílit dominantní postavení, jež mu na relevantním trhu svědčilo (a k tomuto závěru vede soud i úhrn skutkových zjištění popsaných v odůvodnění správních rozhodnutí). Dle Úřadu by tak bylo možné uvažovat o úmyslném jednání účastníka řízení (úmysl nepřímý) a za ten Úřad konstantně ve své rozhodovací praxi na pokutě přitěžuje. Vzhledem k tomu, že třetí rozsudek KS aproboval Úřadem předchozí posouzení jednání účastníka řízení jako jednání nedbalostního a pro posouzení zavinění nově v neprospěch účastníka řízení, resp. přitížení mu na pokutě za úmysl, by nebylo možno předložit žádné nové skutečnosti, setrvává Úřad na konstatování nedbalostního zavinění, a to ve formě nedbalosti vědomé . K tomu Úřad uvádí, že není-li zákonem předepsána potřebná forma zavinění, je třeba považovat za dostačující zavinění nedbalostní (i nedbalost nevědomou). Zavinění ve formě nedbalosti se pak ve výši uložené pokuty žádným způsobem neprojeví.

92. Požadavek účastníka řízení vznesený v bodě 6.2.7 rozkladu, že Úřad musí ze zákona prokázat účastníkovi řízení zavinění přinejmenším ve formě nevědomé nedbalosti, je dle Úřadu naplněn, neboť z úhrnu skutkových zjištění popsaných pro deklaraci spáchání deliktu a skutečností uvedených výše považuje Úřad za dostatečně prokázané zavinění účastníka řízení ve formě nedbalosti.

Závažnost

93. Úřad vzal předně v úvahu, že správní delikt byl spáchán účastníkem řízení jako soutěžitelem v dominantním postavení, který je nadán vysokou tržní silou (a v jejím rámci také vysokým tržním podílem, jenž byl v řízení zjištěn v roce 2002); v důsledku přítomnosti soutěžitele s takovou tržní silou byl stupeň hospodářské soutěže na trhu nepochybně značně oslabený. Účastníkovi řízení konkurovalo několik menších soutěžitelů-alternativních operátorů, jejichž společný tržní podíl činil v uvedeném roce maximálně cca 15 %; účastník řízení nebyl tedy vystaven na relevantním trhu efektivní konkurenci. Dále vzal Úřad v úvahu, že účastník řízení má pro svou dominantní pozici zvláštní odpovědnost nepřipustit, aby svým postupem narušil hospodářskou soutěž na relevantním trhu a proto je na chování soutěžitele v dominantním postavení soutěžním právem nahlíženo vždy přísněji, neboť jeho dominance je imanentně spojena s přísnější právní reglementací jeho chování. Jinými slovy, na chování soutěžitele v dominantním postavení na trhu jsou kladeny přísnější požadavky. [57]

94. V posuzovaném případě pak byl účastníkem řízení spáchán delikt na trhu spadajícího do odvětví telekomunikací, u něhož přijetím nových legislativních podmínek obsažených v příslušných ustanoveních zákona č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích, byl dán veřejný zájem podpořit rozvoj efektivní konkurence v tomto odvětví, čímž dojde k rozšíření nabídky služeb i ze strany jiných operátorů a v konečném důsledku i k rozšíření výběru pro konečného spotřebitele. Legislativní změny měly podpořit liberalizaci trhu a jeho otevření pro přístup dalších soutěžitelů. Zákon o telekomunikacích nabyl účinnosti dne 1. 7. 2000, k samotné liberalizaci došlo až k 1. 1. 2001, kdy nabyly účinnosti telekomunikační licence udělené dle § 14 odst. 1 písm. b) telekomunikačního zákona alternativním operátorům . V této souvislosti je dále nutno připomenout, že k faktickému poskytování telekomunikačních služeb ze strany alternativních operátorů bylo nezbytně nutné uzavřít mezi účastníkem řízení a alternativními operátory propojovací smlouvy, k jejichž uzavření došlo na přelomu února a března 2001.

95. Účastník řízení v tomto období liberalizace trhu celým komplexem jím nastavené a uplatňované obchodní strategie popsané v prvním rozhodnutí Úřadu ve znění prvního rozhodnutí o rozkladu přikročil k vázání značné části svých zákazníků-podnikatelských subjektů k odběru pouze jeho výrobků a využívání jeho služeb, a to na sjednanou dobu, usiloval dále o udržení zákazníků, aby nepřešli k nové konkurenci, a snažil se získat i potenciální zákazníky na úkor konkurence, příp. je konkurenci přetáhnout, to vše praktikami nikoli férového konkurenčního boje. Podle podmínek smluv uzavíraných k jednotlivým typům cenových plánů poskytoval tyto cenové plány pouze tehdy, pokud se druhá smluvní strana-zákazník zavázala buď provolat pevně stanovenou minimální částku v určitém období, využívat takový cenový plán po určitou pevně stanovenou dobu, využívat pro volání v pevné síti výhradně služeb účastníka řízení apod. K vázání zákazníků pak docházelo na principu věrnostních slev (což potvrdil i druhý rozsudek NSS). Účastník řízení pak dále uzavíral smlouvy, v nichž aplikoval vytvořené programy tzv. Winback/Retence. V případě programu Winback se jednalo o obchodní strategii, která měla zajistit buď získání nového zákazníka, návrat původního zákazníka, či přetažení" zákazníka konkurenci; byl založen na nabídce nestandardních cenových či jiných (například hardwarových) podmínek, které většinou závisely na tom, jak dlouho bude zákazník služeb účastníka řízení využívat (doba, po kterou musí zákazník služeb účastníka řízení využívat, aby zvýhodnění získal, byla pevně stanovena a činila nejméně 12 měsíců; při jejím nedodržení zákazník výhody ztrácel). Obdobnou strategii uplatňoval účastník řízení v rámci tzv. Retence programu za situace, kdy se o stávajícího klienta ucházel konkurenční operátor. Jednání pak vedlo též k cenové diskriminaci zákazníků účastníka řízení, kteří na výhodnější podmínky nepřistoupili. Účastník řízení tak zneužil svého dominantního postavení na trhu poskytování veřejných telefonních služeb určených podnikatelským subjektům prostřednictvím veřejných pevných telekomunikačních sítí na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů. Bylo prokázáno, že komplex smluvních vztahů mezi účastníkem řízení a jeho zákazníky v ytvářel bariéru pro rozvoj konkurence na daném trhu a bránil jiným soutěžitelům ( alternativním operátorům) ve vstupu na relevantní trh. Tyto skutečnosti potvrdil také Nejvyšší správní soud ve svém druhém rozsudku NSS.

96. K tomu Úřad uvádí, že podobné praktiky uplatňované dominantem považuje obecně za velmi škodlivé i na trhu již liberalizovaném, neboť jejich prostřednictvím dominant upevňuje, příp. posiluje své postavení na trhu prostředky nikoli férového konkurenčního boje na úkor zbývající konkurence, které tak brání deformováním soutěžních podmínek v rozvoji, což může vést i k odchodu některého ze stávajících konkurentů z trhu a tím ke zhoršení kvality soutěžního prostředí. Skutečnost, že protisoutěžní jednání účastník řízení uplatňoval právě v období nastupující liberalizace v odvětví telekomunikací, který je nepochybně trhem dynamicky se rozvíjejícím, ve snaze připoutat si zákazníky, aby odebírali výlučně či převážně jen jeho služby, výrazně zvyšuje závažnost tohoto protisoutěžního jednání. Na vyšší závažnost jednání pak Úřad zohlednil též skutečnost, že svou strategii účastník řízení zaměřil na zákazníky z řad podnikatelů, kteří realizovali vysoký objem odběru služeb a představovali pro účastníka řízení významný potenciál jeho příjmů. Jednalo se o skupinu zákazníků, kterou jako první plánovali oslovit a také oslovili svými nabídkami konkurenti účastníka řízení. Uplatnění zvýhodněných cenových plánů (s protisoutěžními ustanoveními) právě u této skupiny zákazníků vytvořilo bariéru bránící alternativním operátorům účinně účastníkovi řízení konkurovat. Na vyšší závažnost zohlednil Úřad též skutečnost, že jednání účastníka řízení vedlo k cenové diskriminaci těch zákazníků, kteří se vůči účastníkovi řízení nezavázali. Není pak pochyb, že předmětným jednáním došlo ke zbrždění procesu liberalizace trhu, jestliže smlouvy o poskytování cenových plánů obsahovaly závazek výhradního využívání služeb žalobce a byly uzavírány se závazkem, že je žádná ze smluvních stran nevypoví před pevně stanoveným datem. Zákazníci tak neměli možnost jednoduše změnit poskytovatele služeb a přejít ke konkurenci. To ostatně potvrdil i sám účastník řízení, který v průběhu řízení uvedl, že ke splnění nápravného opatření, aby smlouvy neobsahovaly ujednání, jež byla shledána protisoutěžní (mezi něž dle Úřadu patří i závazek nevypovězení smlouvy na poskytnutí cenového plánu před určitým pevným datem) , je třeba v řadě případů uzavřít dodatky ke smlouvám. [58] Tyto důsledky protisoutěžního jednání účastníka řízení svědčí rovněž o vyšší závažnosti spáchaného deliktu. Účastník řízení disponoval již před liberalizací silným postavením na daném trhu; jeho snahy zbrzdit liberalizaci trhu ke svému prospěchu je tak třeba hodnotit přísněji-neboť takto účastníkem vytvořené podmínky jdou proti smyslu liberalizace samotné. Odrazují soutěžitele od vstupu na trh a tento vstup znesnadňují, zákazníkům pak neumožňují možnost výběru z pestřejší nabídky služeb za konkurenčních podmínek.

97. Úřad tak na základě všech výše uvedených skutečností a vlivu protisoutěžního jednání účastníka řízení na hospodářskou soutěž na relevantním trhu hodnotí jednání účastníka jako velmi závažné porušení zákona (v rámci dnes aktuálně užívaných 3 kategorií protisoutěžního jednání jde o kategorii nejzávažnějších porušení zákona). [59] Jako v elmi závažné porušení zákona bylo uvedené jednání posouzeno i v druhém rozhodnutí o rozkladu a shodně i soudy, kdy Nejvyšší správní soud konstatoval, že komplex smluvních vztahů mezi žalobcem a jeho zákazníky do značné míry bránil jiným soutěžitelům ve vstupu na relevantní trh. K tomu Úřad uvádí, že protisoutěžní praktika, která má uvedené důsledky na tržní strukturu a nadto vedla i ke zpomalení procesu liberalizace trhu, je konstantně Úřadem posuzována v kategorii nejzávažnějších porušení zákona. Z uvedeného pak vyplývá, že Úřad nyní neposoudil závažnost deliktu pro účely pokuty odlišně, než tomu bylo při předchozím vyměření pokuty.

Délka trvání protisoutěžního jednání

98. Délka trvání správního deliktu je dalším zákonným kritériem, kterým se správní orgán při ukládání pokuty musí zabývat vždy. Vzhledem k tomu, že v prvním rozhodnutí Úřadu i prvním rozhodnutí o rozkladu nebylo toto kriterium v uložené pokutě zohledněno, konstatoval krajský soud v třetím rozsudku KS, že Úřad při stanovení výše pokuty postupoval v rozporu se ZOHS (a dopustil se tak vady řízení), neboť nezohlednil veškeré okolnosti, které podle ZOHS zohlednit měl, ... . Napadené správní rozhodnutí (resp. výrok o pokutě) je tak zatížen vadou řízení. Podle soudu přitom tato vada může mít vliv na zákonnost výroku o pokutě, neboť pokud by žalovaný zohlednil všechna kriteria, která byl povinen , ... mohla být pokuta uložena ve výši jiné.

99. Úřad se proto při ukládání pokuty nově zabýval i posouzením délky trvání porušení zákona. K tomu uvádí následující. Ve správním řízení sp. zn. S 1/03 bylo prokázáno, že účastník správního řízení zneužil své dominantní postavení na vymezeném trhu tím, že uzavíral s podnikatelskými subjekty smlouvy na poskytnutí cenových plánů nebo dodatky ke smlouvám na poskytnutí cenových plánů ve znění Všeobecných podmínek pro poskytování cenových plánů PREMIUM ze dne 5. srpna 2002, účinných od 6. srpna 2002 , včetně všech dodatků, Všeobecných podmínek pro poskytování cenových plánů BENEFIT ze dne 5. srpna 2002, účinných od 6. srpna 2002 , včetně všech dodatků, Obchodních podmínek pro poskytování cenového plánu BUSINESS OPTIMAL ze dne 17. října 2002, účinných od 1. listopadu 2002 , včetně všech dodatků, Obchodních podmínek společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. pro poskytování cenových plánů pro podnikové telefonní stanice ze dne 30. května 2001, účinných od 1. července 2001 do 31. ledna 2002 včetně všech dodatků, Všeobecných podmínek pro poskytování TOP cenových plánů ze dne 9. ledna 2002, účinných od 1. února 2002 , včetně všech dodatků a Všeobecných podmínek pro poskytování cenových plánů BUSINESS PLATINUM COMBI ze dne 9. ledna 2002, účinných od 1. února 2002.

100. Uvedené smlouvy a jejich dodatky, Všeobecné podmínky a Obchodní podmínky byly účastníkem řízení aplikovány od rozdílných časových okamžiků. Přestože účastník řízení v bodě 6.2.3. rozkladu ze 16. 7. 2003 ve své argumentaci poukazující, že vydání nových Všeobecných podmínek (VP) a cenových plánů (CP) nebylo motivováno snahou o zbrždění liberalizace, ale legislativními změnami a v rámci toho uvedl, že-cit.: Předmětné CP a VP začaly být postupně užívány od měsíce dubna 2001, tj. v době kdy byl zákon č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích upravující nový legislativní rámec v dané oblasti aktivity účinný teprve necelý rok a teprve postupně k němu byly vydávány prováděcí předpisy, je tedy jen logické, že v rozhodném období byly účastníkem řízení zpracovány nové CP a VP, ... . Úřad při určení počátku protisoutěžního jednání účastníka řízení vycházel ze smluv, Všeobecných podmínek a Obchodních podmínek, jež zajistil v průběhu řízení (jak jsou též popsány ve výroku č. I prvního rozhodnutí o rozkladu), a jejichž uzavírání účastníkem řízení bylo prokázáno. Počátek jejich aplikace účastníkem řízení pak Úřad vztáhl najisto ke dni jejich účinnosti (žádný z uvedených podkladů pak nemá účinnost k účastníkem řízení zmiňovanému dubnu 2001 ). Nejdřívější datum jejich uplatňování a tedy počátek protisoutěžního jednání účastníka řízení vztáhl Úřad ke dni 1. 7. 2001 (tj. ode dne účinnosti Obchodních podmínek společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. pro poskytování cenových plánů pro podnikové telefonní stanice, ze dne 30. května 2001).
101. Ukončení protisoutěžního jednání účastníka řízení pak vztahuje Úřad ke dni vydání prvního rozhodnutí Úřadu, t.j. do 30. 6. 2003 . Do tohoto data má Úřad za nepochybně prokázané, že protisoutěžní jednání trvalo a nebylo účastníkem řízení prokazatelně ukončeno dříve. Tento závěr je podložen vyjádřením účastníka řízení, který v bodě 5.3. citovaného rozkladu proti prvnímu rozhodnutí Úřadu informoval, že přes nesouhlas se závěry uvedenými v Rozhodnutí započal na základě vlastního rozhodnutí a uvážení dobrovolně odstraňovat z uzavřených smluv na poskytnutí CP všechna ustanovení, která byla Úřadem shledána jako protisoutěžní... . V bodě 5.4.5. žaloby ze dne 10. 2. 2004 podané proti prvnímu rozhodnutí o rozkladu pak účastník řízení namítal krátkost lhůt stanovených k provedení nápravných opatření s tím, že vzhledem k množství smluvní dokumentace a nutnosti projednat změny smluv se značným počtem zákazníků jsou tyto lhůty nepřiměřeně krátké. Poukazoval na skutečnost, že změny obsahu smluv musí být realizovány formou dodatků odsouhlasených jednotlivými zákazníky; v případě jejich negativního postoje bude nutno příslušnou smlouvu vypovědět a čekat až do doběhnutí výpovědní lhůty (za adekvátní považoval alespoň 6-ti měsíční lhůtu). [60] K tomu Úřad uvádí, že za těchto okolností bylo obtížně zjistitelné, kdy došlo k faktickému ukončení protisoutěžního jednání (k odstranění převážné části smluvních omezení). Datum ukončení protisoutěžního jednání dnem 30. 6. 2003, tj. vydáním prvního rozhodnutí Úřadu pak považuje Úřad ve prospěch účastníka řízení, který po vydání prvního rozhodnutí Úřadu zahájil sám kroky k jeho ukončení ještě před jeho právní mocí.

102. Úřad tak uzavírá, že protisoutěžní jednání účastníka řízení trvalo od 1. 7. 2001 do 30. 6. 2003, tedy 2 roky.

Opakované porušení zákona

103. Recidiva je obecně jedním z hledisek pro vyměření sankce (její zvýšení) a § 22 odst. 2 zákona ukládá Úřadu přihlížet k opakování porušení zákona. Také z judikatury plyne, že účastníku správního řízení bezpochyby přitěžuje, jestliže se porušení soutěžních pravidel dopustil opakovaně. Není pak rozhodné, zda se účastník řízení dopustil v minulosti typově stejného deliktu (např. zneužití dominantního postavení), nebo deliktu odlišného (např. uzavření zakázané dohody), za obojí lze přitížit na pokutě, lze však uvážit rozdílnou intenzitu. [61]

104. Dále Úřad uvádí, že při dřívějším stanovení pokuty přitížil účastníkovi řízení za opakované porušení soutěžních pravidel a účastník se bránil poukazem, že mělo být přitíženo jen za předchozí porušení typově stejného deliktu (za zneužití dominantního postavení), a nikoli za jeho dřívější porušení § 3 odst. 1 zákona, třetí rozsudek KS námitce účastníka řízení nepřisvědčil, vytkl však Úřadu, že neuvedl konkrétně, o které případy se jednalo.

105. Dle trestněprávní doktríny r ecidiva znamená, že pachatel spáchal druhý nebo další trestný čin po právní moci odsuzujícího rozsudku, jímž byl uznán vinným předchozím trestným činem . [62] V této souvislosti bylo ve druhém rozhodnutí o rozkladu dovozeno, že na recidivu bylo Úřadem započteno předchozí zneužití dominantního postavení účastníkem řízení posouzené Úřadem ve správním řízení sp. zn. S 252/02 a dále předchozí uzavření zakázané dohody posouzené Úřadem ve správním řízení sp. zn. S 168/02. Druhostupňový orgán uzavřel, že v době spáchání deliktu posuzovaného ve správním řízení sp. zn. S 1/03 nebylo předchozí zneužití dominantního postavení účastníka řízení pravomocně deklarováno, [63] a podobně tomu bylo i případě předchozího uzavření zakázané dohody. [64] Od tohoto přitížení za recidivu je dle druhostupňového orgánu třeba odhlédnout.

106. Při novém vyměření pokuty pak Úřad ověřil, že účastník řízení se v minulosti dopustil předchozího zneužití dominantního postavení, a to porušení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb., k újmě soutěžitele DATTEL, a.s., jež bylo deklarováno rozhodnutím Úřadu ze dne 6. 12. 1999, č. j. S 104/99-2070/99-210, ve znění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 9. 2000, č. j. R 4/2000 (právní moc 25. 9. 2000). Spáchání deliktu bylo potvrzeno rozsudkem Vrchního soudu v Olomouci ze dne 15. 5. 2001, č. j. 2A 10/2000-58 (soud zrušil pouze výrok o pokutě a vrátil věc Úřadu k dalšímu řízení). [65]

107. K tomuto zjištění Úřad uvádí, že ve své rozhodovací praxi konstantně přihlížel při uložení pokuty dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů i k předchozímu porušení zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů. Tak tomu bylo např. v rozhodnutí týkajícím se porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. společností SAZKA, a.s., [66] nebo v rozhodnutí o porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. společností ČEZ. [67] Z uvedeného důvodu bude stejně postupovat při uložení pokuty i v tomto správním řízení.

108. Úřad tak uzavírá, že účastník řízení se v době spáchání deliktu, za který je mu nyní ukládána pokuta, dopustil opakovaného porušení zákona, neboť již dříve bylo pravomocně deklarováno, že spáchal jiný správní delikt dle zákona o ochraně hospodářské soutěže, a typově se jednalo rovněž o zneužití dominantního postavení. Opakované porušení zákona Úřad zohlednil při ukládání pokuty.

Přitěžující a polehčující okolnosti

109. Úřad zohlednil v neprospěch účastníka řízení jako přitěžující okolnost, že účastník řízení se v minulosti dopustil zneužití dominantního postavení (viz předchozí bod).

110. Dále pak Úřad v tomto řízení ověřil, že účastník řízení neposkytl Úřadu správný a pravdivý údaj o výši svého čistého obratu za rok 2002 , a to jak v roce 2003, tak i v odpovědi k výslovnému dotazu Úřadu v roce 2012, kdy ke korekci údaje přikročil až poté, co Úřad vyžádal kopii jeho daňového přiznání za rok 2002 (viz popis v bodech 73.-83. a závěr v bodě 84. odůvodnění tohoto rozhodnutí výše). Uvedenou skutečnost Úřad hodnotí v neprospěch účastníka řízení jako přitěžující okolnost.

111. K tomu Úřad uvádí, že i krajský soud v třetím rozsudku KS potvrdil správnost zohlednění nepravdivé informace či sdělení účastníka řízení, jež neodpovídá skutečnosti, jako okolnosti při stanovení výše pokuty přitěžující. [68]

112. Úřad pak neshledal žádné polehčující okolnosti.

Výsledná výše pokuty

113. Stanovení nové výše pokuty provedl Úřad v několika krocích. Nejprve uvážil výši základní částky pokuty za závažnost, přičemž kriterium závažnosti představuje největší díl v konečné výši pokuty. V dalším kroku v této základní částce zohlednil délku trvání porušení zákona stanoveným koeficientem a získanou výslednou částku v dalším kroku hodnotil z hlediska přitěžujících a polehčujících okolností.

114. Při stanovení pokuty vyšel Úřad z logické úvahy, že pokuta vyměřená ve zrušeném rozhodnutí by po snížení od všech přitěžujících okolností, představovala orientačně výši základní částky pokuty vyměřené za závažnost protisoutěžního jednání (tj. bez zohlednění délky trvání porušení zákona, které nebylo provedeno). K tomu Úřad uvádí, že za opakované porušení zákona typově shodné skutkové podstaty zpravidla přitěžuje na pokutě v úrovni 10 %-15 %, u typově odlišné skutkové podstaty do 10 % [69] ; za nepravdivé a nesprávné informace pak přitěžuje na pokutě zpravidla do 5 %. [70] S ohledem na výše uvedené lze mít za to, že v souhrnu Úřadem uvažované přitížení představovalo v původní pokutě cca 27 %. Po provedeném snížení pokuty za souhrnné přitížení by pak základní částka pokuty činila v původním rozhodnutí [ obchodní tajemství ] Kč. S touto částkou však Úřad nemůže dál v tomto řízení pracovat (zohlednit k ní délku trvání porušení a nově zjištěné přitěžující okolnosti), neboť byla zjištěna jiná-správná výše čistého obratu za rok 2002, která je vyšší, a z této správné výše musí Úřad vycházet. Úřad nicméně jako vodítko zjistil, že zjištěná základní částka pokuty za závažnost představovala [ obchodní tajemství ] % [71] původní (nesprávné) výše čistého obratu za rok 2002.

115. Při novém vyměření pokuty Úřad uvážil, že s ohledem na výše uvedené ve vztahu k závažnosti deliktu lze tento procentní podíl základní částky zachovat; nižší podíl by již neodrážel závažnost spáchaného deliktu a vyšší podíl by mohl atakovat legitimní očekávání účastníka řízení. Promítnutím tohoto procentního podílu ke správné výši čistého obratu za rok 2002 bude dosaženo vyšší pokuty, neboť skutečný čistý obrat účastníka řízení byl o cca [ obchodní tajemství ] mld. vyšší, než účastník původně uváděl (viz shora).

116. V dalším kroku tedy Úřad stanovil za výše popsanou závažnost deliktu podíl [ obchodní tajemství ] % ze správné výše čistého obratu účastníka řízení za rok 2002, který činil [ obchodní tajemství ] Kč, a dospěl k základní částce pokuty ve výši 66 601 303 Kč.

117. K základní částce pokuty pak zohlednil délku protisoutěžního jednání. Délku trvání porušení zákona (2 roky) Úřad hodnotil koeficientem 1,2. Délka trvání porušení zákona méně než jeden rok (krátkodobé porušení zákona) se nijak výrazněji ve výši pokuty neprojeví, dobu delší než jeden rok je třeba v pokutě již zohlednit; uvážil přitom, že tato délka protisoutěžního jednání se již projevila na soutěžním prostředí. V později aplikovaných Zásadách je pro trvání porušení zákona v délce 2 roky uvažováno s koeficientem vyšším, a to 1,22. Úřadem zohledněný vliv času je tak pro účastníka řízení mírně příznivějším. Výše pokuty při zohlednění délky trvání porušení zákona tak činí 79 921 563 Kč.

118. Tuto výši pokuty pak upravil Úřad za dvě přitěžující okolnosti, kdy za opakované porušení zákona rozhodl zvýšit pokutu o 15 % a za poskytnutí nepravdivého údaje o čistém obratu účastníka řízení za rok 2002 uvážil přitížení o 1,5 %. Zohlednil přitom, že účastník řízení přistoupil následně ke korekci a uvedení správné výše obratu (byť až poté co Úřad vyžádal podklady k objektivizaci účastníkem sděleného údaje). Celkem tak za obě přitěžující okolnosti Úřad zvýšil pokutu o 16,5 %.

119. Výsledná výše pokuty tak činí 93 108 620 Kč, po zaokrouhlení pak 93 108 600 Kč. K tomu Úřad poznamenává, že pokuta představuje [ obchodní tajemství ] % čistého obratu účastníka řízení za rok 2002.

Posouzení zákonného maxima výše pokuty

120. Z důvodu časového odstupu do nového rozhodování o výši pokuty zkoumal Úřad, zda pokuta ve smyslu dikce § 22 odst. 2 zákona nepřevyšuje zákonem stanovenou maximální výši pokuty 10 % z čistého obratu účastníka řízení za poslední ukončený kalendářní rok před tímto rozhodnutím Úřadu. Tímto posledním ukončeným kalendářním rokem je rok 2011 ; Úřadem zjištěný a z daňového přiznání účastníka řízení ověřený čistý obrat za uvedený rok činil [ obchodní tajemství ] Kč . Pokuta vyměřená ve výši 93 108 600 Kč tak představuje cca [ obchodní tajemství ] % čistého obratu za rok 2011. Uložená pokuta nedosahující ani 1 % čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok zákonnou maximální hranici nepřekračuje. Pro úplnost lze dodat, že zákonná maximální výše pokuty není překročena ani ve vztahu k čistému obratu účastníka řízení za rok 2002, neboť pokuta představuje cca [ obchodní tajemství ] % jeho výše (viz předchozí bod).

Přiměřenost pokuty celkové majetkové situaci porušitele

121. Dále je Úřad povinen vždy zkoumat, zda je účastník řízení s ohledem na svou aktuální celkovou majetkovou a finanční situaci schopen pokutu uhradit, resp. zda ukládaná pokuta nemůže být považována z tohoto důvodu za nepřiměřenou či likvidační.

122. Z předloženého daňového přiznání účastníka řízení za rok 2011 (II. oddíl, řádek 10) Úřad ověřil, že účastník řízení dosáhl kladného výsledku hospodaření ve výši [ obchodní tajemství ] Kč. Z výkazu o úplném výsledku za rok 2011 [72] pak ověřil, že celkové výnosy z hlavních činností účastníka řízení dosahovaly 48 863 000 000 Kč, celkový úplný výsledek očištěný o daň činil 7 648 000 000 Kč. Z rozvahy pak ověřil, že celková aktiva dosáhla 91 117 000 000 Kč a celkové závazky se pohybovaly v úrovni 18 725 000 000 Kč.

123. Úřad tak uzavírá, že za této situace pokuta není nepřiměřenou a nemůže být ani považována za likvidační.

Přiměřenost pokuty dosavadní rozhodovací praxi Úřadu

124. Při uložení pokuty byla Úřadem respektována i zásada nediskriminace. Výše pokuty je porovnatelná s pokutami uloženými v obdobných případech porušení zákona, s přihlédnutím ke konkrétním podmínkám, jimiž se toto správní řízení ve věci odlišuje od jiných obdobných případů řešených Úřadem. Jak je výše uvedeno, uložená pokuta představuje [ obchodní tajemství ] % čistého obratu účastníka řízení za rok 2002. Ve vztahu k čistému obratu účastníka řízení dosaženému za poslední ukončený kalendářní rok 2011 činí cca [ obchodní tajemství ] %. Krajský soud v třetím rozsudku KS uvedl, že z úřední činnosti je mu známo, že výše ukládaných pokut Úřadem ve věcech zneužití dominantního postavení, zpravidla nepřesahuje 0,33 % čistého obratu. K tomu Úřad uvádí, že za zneužití dominantního postavení byla např. společnosti Linde Gas, a.s. ve správním řízení sp. zn. S 199/2002 uložena pokuta, která činila 0,3 % čistého obratu, ve správním řízení sp. zn. S 127/04 byla společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., uložena pokuta, která činila [ obchodní tajemství ] % čistého obratu.

125. Úřad tak uzavírá, že pokuta uložená účastníkovi řízení v tomto řízení nevybočuje z úrovně pokut ukládaných Úřadem za typově obdobný delikt v období blízkém době spáchání deliktu účastníka řízení. Její úroveň tak mohla být pro účastníka řízení dostatečně předvídatelná. Úřad tak neporušil zásadu legitimního očekávání při stanovování výše pokuty.

Lhůta pro uložení pokuty dosud neuplynula

126. Dle § 22 odst. 5 zákona lze pokutu uložit nejpozději do 3 let ode dne, kdy se o porušení zákazu nebo nesplnění povinností stanovených tímto zákonem Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let, kdy k porušení zákazu nebo nesplnění povinností došlo. V této souvislosti Úřad s odkazem na konstantní judikaturu pro správní trestání připomíná, že předmětný správní delikt je jiným trvajícím správním deliktem. Lhůta pro uložení pokuty, případně pro zahájení řízení o uložení pokuty, začne běžet teprve od okamžiku ukončení trvajícího správního deliktu. Pokaždé, když se správní orgán dozví, že delikvent i nadále udržuje protiprávní stav, tj. že stále nedošlo k ukončení trvajícího jiného správního deliktu, počne vždy běžet nová subjektivní lhůta k uložení pokuty, resp. k zahájení řízení o uložení pokuty. [73] Obdobně judikoval počátek běhu subjektivní a objektivní lhůty pro uložení pokuty i krajský soud [74] , který uvedl, že subjektivní lhůta pro uložení pokuty počítaná ode dne, kdy se Úřad dozvěděl nemohla začít plynout dříve, než byl takový zákaz porušen (mohla začít plynout nejdříve od ukončení pokračujícího deliktu společně se lhůtou objektivní). Správnost tohoto závěru potvrdil i NSS [75] , který shodně uzavřel, že v jím projednávané věci počala subjektivní lhůta pro uložení pokuty běžet ve stejný moment jako lhůta objektivní, tj. ke dni ukončení trvajícího deliktu.

127. K tomu Úřad uvádí, že prokazatelný okamžik ukončení předmětného správního deliktu byl Úřadem stanoven ke dni 30. 6. 2003 (viz k tomu bod 46 a 101 výše). Od tohoto okamžiku se proto dle platné judikatury počítá běh lhůt stanovených § 22 odst. 5 zákona pro uložení pokuty v posuzovaném případě. Dále je třeba připomenout, že dle § 41 soudního řádu správního, cit. stanoví-li zvláštní zákon ve věcech přestupků, kárných nebo disciplinárních nebo jiných správních deliktů lhůty pro záruk odpovědnosti, popřípadě pro výkon rozhodnutí, tyto lhůty po dobu řízení před soudem podle tohoto zákona neběží. To platí obdobně o lhůtách pro záruk práva ve věcech daní, poplatků, odvodů, záloh na tyto příjmy a odvodů za porušení rozpočtové kázně, které jsou příjmem státního rozpočtu, ... [76] Na základě výše uvedeného Úřad konstatuje, že subjektivní ani objektivní lhůta pro uložení pokuty v posuzovaném případě dosud neuplynula; jsou tak nadále splněny zákonné podmínky pro uložení pokuty účastníkovi řízení za porušení § 11 odst. 1 zákona. VI. Opatření k nápravě

128. Dle § 23 zákona může Úřad při zjištění porušení zákazů uvedených v § 22 odst. 2 zákona uložit opatření k nápravě. Uložení pokuty pak nebrání souběžnému uložení opatření k nápravě. S ohledem na odstup doby od spáchání deliktu a skutečnosti, že účastník řízení přikročil k realizaci dříve uložených opatření již po prvním rozhodnutí Úřadu, není nadále třeba opatření k nápravě ukládat. VII. Zákaz deliktního jednání do budoucna

129. Jak plyne z § 11 odst. 2 zákona, zjistí-li Úřad při výkonu dozoru nebo z jiného podnětu, že došlo ke zneužití dominantního postavení, tuto skutečnost rozhodnutím deklaruje a zároveň tímto rozhodnutím takové jednání do budoucna zakáže. Výrok týkající se zákazu deliktního jednání do budoucna je tedy obligatorní součástí rozhodnutí.

130. Úřad v této souvislosti připomíná, že krajský soud svým rozsudkem zrušil výrok prvního rozhodnutí o rozkladu potvrzující rovněž třetí výrokovou část prvního rozhodnutí, jež vyslovuje zákaz deliktního jednání do budoucna. V druhém rozhodnutí o rozkladu pak druhostupňový orgán ponechal na správním orgánu prvního stupně, aby se po zohlednění změny výroku o deliktu provedené prvním rozhodnutím o rozkladu nově vyslovil i k zákazu tohoto deliktního jednání do budoucna.

131. Dle judikatury pak má Úřad vždy vyslovit zákaz jednání do budoucna, neboť je to požadavek zákona. Krajský soud [77] uvedl-cit. Vyslovení zákazu jednání, jež bylo shledáno protiprávním podle § 11 odst. 1 ZOHS, vyplývá z § 11 odst. 2 ZOHS. Shledal-li žalovaný, že žalobce porušil ZOHS, tuto skutečnost deklaroval ( ) a takové jednání do budoucna zakázal ( ); postupoval tak v souladu s § 11 odst. 2 ZOHS. Výroková část zakazující deliktní jednání do budoucna má pro žalobce takový význam, že mu indikuje, jaké jednání typově do budoucna nesmí uskutečnit . Zakazuje se tedy jednání, jež by bylo skutkově totožné s jednáním, ohledně něhož byla deklarována protiprávnost. Z uvedených důvodů Úřad tímto rozhodnutím nově vyslovil do budoucna zákaz deliktního jednání specifikovaného v bodě I. výroku prvního rozhodnutí o rozkladu. VIII. Námitky účastníka řízení

132. Poté, co byla druhým rozhodnutím o rozkladu vrácena věc k dalšímu řízení orgánu prvního stupně, se účastník řízení přípisem ze dne 24. 2. 2012 vyjádřil ke stávajícím podkladům pro rozhodnutí. [78] Dle něj je z doplnění podkladů spisové dokumentace o pověření oprávněných úředních osob, účetní závěrky za rok 2010 a usnesení rozkladové komise z 29. 11. 2011 zřejmé, že Úřad bude vycházet z podkladů shromážděných do doby vydání zrušených správních rozhodnutí. Paušálně odkázal na svá vyjádření učiněná jak v dosavadním průběhu správního řízení, tak v řízení o žalobě.

133. Nejprve Úřad uvádí, že se již nemůže vyjadřovat k námitkám vztahujícím se ke správnímu deliktu, neboť pravomocné rozhodnutí o něm již bylo aprobováno soudy. K paušálnímu odkazu účastníka řízení na jeho dřívější námitky vznesené jak v dosavadním průběhu správního řízení, tak v řízení o žalobě, Úřad uvádí, že tvrzení účastníka řízení obsažená v jeho podáních, jež předcházela vydání tohoto rozhodnutí, nemohou být vzhledem k časové souslednosti těchto podání a nového rozhodnutí o pokutě z povahy věci výtkami vůči závěrům, které byly učiněny v tomto rozhodnutí. Správní orgán pak nemůže za účastníka řízení vyhledávat, které z dříve uplatněných námitek mohou mít relevanci k novému rozhodnutí o pokutě a které nikoli. [79] Dále pak Úřad v tomto řízení o uložení pokuty nevycházel jen z podkladů shromážděných do doby vydání zrušených správních rozhodnutí, nýbrž tyto doplnil.

134. V dalším vyjádření k doplněným podkladům pro rozhodnutí ze dne 17. 9. 2012 pak účastník řízení uvedl níže uvedené námitky.

Úřad nezjistil dostatečné podklady pro rozhodnutí o pokutě

135. Dle názoru účastníka řízení nejsou podklady shromážděné ve správním spisu svým rozsahem ani kvalitou dostatečné k tomu, aby Úřad vydal rozhodnutí odpovídající právnímu názoru třetího rozhodnutí KS a Úřad tak nezjistil skutkový stav ve smyslu § 3 správního řádu, aby mohl vydat rozhodnutí, které je přezkoumatelné. Odkázal na rozsudek NSS ze dne 27. 3. 2008, č. j. 4 As 51/2007-68, dle kterého je rozhodnutí o uložení pokuty nepřezkoumatelné, je-li výše pokuty odůvodněna pouhou rekapitulací skutkových zjištění a konstatováním zákonných kritérii pro uložení pokuty, aniž by bylo uvedeno, zda a jakým způsobem byla tato kritéria hodnocena.

Vyjádření Úřadu

136. K tomu Úřad pro úplnost připomíná, že spáchání deliktu je již postaveno najisto a v tomto řízení je rozhodováno nově o uložení pokuty za delikt. Úřad zajistil všechny podklady potřebné ke svému rozhodnutí. Dostál své povinnosti vyplývající z rozsudku KS v kauze Tupperware [80] zajistit objektivní podklad prokazující výši čistého obratu pro uložení pokuty účastníka řízení, taktéž své povinnosti dle rozsudku NSS v kauze pekaři [81] přihlédnout ve smyslu § 22 odst. 2 zákona k výši čistého obratu za poslední ukončený kalendářní rok před rozhodnutím Úřadu, a také povinnosti ve smyslu Usnesení rozšířeného senátu NSS [82] posoudit přiměřenost pokuty ve vztahu k celkovým majetkovým poměrům účastníka řízení vzhledem k riziku likvidačního účinku nepřiměřené pokuty. Úřad ve svém rozhodnutí dostál také své povinnosti dle účastníkem řízení citovaného judikátu NSS, když v tomto rozhodnutí uvedl, z jakých kritérií vycházel, jakým způsobem je hodnotil a zdůvodnil i jakou váhu jim přisoudil. Respektoval také zásadu nediskriminace, aby pokuta nevybočovala z výše pokut ukládaných v obdobných případech s přihlédnutím k odlišnostem a konkrétním podmínkám nyní posuzovaného případu. K tomu Úřadu poukazuje na skutečnost, že účastník řízení pak svou námitku nijak blíže nekonkretizoval, neuvedl např., které konkrétní podklady měl Úřad pro své nynější rozhodnutí zajistit a nenavrhl žádné konkrétní doplnění podkladů a námitka má tak proklamativní charakter. Ze všech uvedených skutečností Úřad neshledává námitku účastníka řízení důvodnou.

Námitka požadující neuložení sankce, příp. uložení sankce pouze symbolické

137. Účastník řízení namítl, že Úřad sankcionuje jednání po více než devíti letech. Je proto třeba primárně přihlédnout k funkci a účelu ukládaní pokut za správní delikty, zejména pak k funkci preventivní s ohledem na plynutí času. Pro výrazné časové prodlení s uložením sankce trest nemůže plnit funkci, pro kterou je ukládán. Účastník řízení dále poukazuje na podstatnou změnu situace na trhu v oblasti telefonních služeb, kdy služby v oblasti pevné telefonie jsou (jak pro domácnosti, tak podnikající subjekty) již zcela okrajové a i nadále dochází k prudkému rozvoji technologií (a tedy i poptávky) v oblasti mobilní technologie, mobilního internetu a datových přenosů. Relevantní trh, jenž byl dotčen deliktním jednáním účastníka řízení, má dnes zcela okrajový význam. Dále účastník řízení poukázal, že předmětné cenové plány a všeobecné podmínky reflektovaly tehdy nový legislativní rámec v dané oblasti a jejich vydání nebylo tedy motivováno snahou o zbrzdění liberalizace, ale legislativními změnami. Ze všech uvedených skutečností odporuje smyslu a účelu ukládání správních sankcí, aby byla účastníku řízení uložena sankce, případně sankce jiná než symbolická.

Vyjádření Úřadu

138. K námitce Úřad připomíná, že preventivní funkce sankce nespočívá jen v účinku vůči účastníkovi řízení. Postih musí mít sílu odradit od nezákonného postupu i jiné nositele stejných zákonných povinností; tento účinek může vyvolat jen postih odpovídající významu chráněného zájmu i významu porušitele a významu jednáním dotčeného trhu. Krajský soud ve třetím rozsudku KS uvedl, že jde-li o finanční postih, musí být znatelný v majetkové sféře delikventa, tedy být nikoli pro něho zanedbatelný, a nutně tak musí v sobě obsahovat i represivní složku. V opačném případě by totiž postih delikventa smysl postrádal. Dle Úřadu pak nelze připustit, aby jen v důsledku procesních aktivit účastníka řízení, který legitimně využil všech svých práv, daných mu právním řádem k jeho obraně, a vyvolal tím opakovaně soudní řízení, čímž byla způsobena podstatná část délky časového odstupu od spáchání deliktu do nového vyměření sankce, došel tímto postupem k beztrestnosti. Skutečnost, že v následujícím období pozbýval deliktním jednáním dotčený trh na významu, není pro vyměření pokuty relevantní. V předchozím soudním řízení pak nebyl uznán argument účastníka, že vydání Cenových plánů a Všeobecných podmínek bylo motivováno jen legislativními změnami. K tomu Úřad poukazuje na druhý rozsudek NSS, v němž je uvedeno cit. Nejvyšší správní soud nepochyboval, že se žalobce dopouštěl popisovaného jednání s cílem udržet a posílit dominantní postavení, jež mu na relevantním trhu svědčilo. K tomuto závěru vede i úhrn skutkových zjištění popsaných v odůvodnění správních rozhodnutí. I v souladu s unijní rozhodovací praxí jednání, které by mohlo být ekonomicky racionální, není vždy přípustné, pokud se jej dopouští soutěžitel v dominantním postavení. Jestliže účastník řízení protisoutěžně jednal na trhu čerstvě se otevírajícím pro vstup konkurence s cílem udržet a posílit své dominantní postavení, musel si být vědom toho, že tím může zbrzdit postup liberalizace. Úřad tak uzavírá, že neshledává důvodným požadavek účastníka řízení na neuložení sankce.

139. Pokud jde o požadavek účastníka řízení, aby mu byla případně uložena jen sankce symbolická , neshledává jej Úřad důvodným. V posuzovaném případě nebyly shledány žádné tak mimořádné okolnosti hodné zvláštního zřetele, jež by odůvodňovaly jen symbolickou výši pokuty (nadto se nejedná o delikt jen s nižší typovou nebezpečností, který by neměl dopad na trh, ani o soutěžitele v nevýznamném postavení na trhu).

Námitka k druhému rozhodnutí o rozkladu o nutnosti zvýšit pokutu za závažnost

140. Účastník řízení zásadně nesouhlasí se závěrem předsedy Úřadu, že Při novém stanovování výše pokuty by mělo být přihlédnuto k vysoké typové závažnosti spáchaného deliktu, jeho dopadům na ostatní soutěžitele a spotřebitele, a rovněž ke skutečnosti, že se deliktního jednání dopustil subjekt opakovaně sankcionovaný za porušení ustanovení zákona, ...Po uvážení délky trvání deliktu ve specifickém období liberalizace telekomunikačního trhu, dospěl jsem k závěru, že je nutné pokutu zvýšit ." Namítá, že uvedenou skutečnost Úřad při výpočtu původní pokuty zohlednil (posouzení závažnosti ze strany Úřadu bylo krajským soudem shledáno jako dostatečné) a nelze stejnou skutečností argumentovat dvakrát-při odůvodnění závažnosti a také při odůvodnění délky trvání deliktu. Uzavírá, že Úřad není oprávněn jakkoli posuzovat otázky období páchání předmětného deliktu ve vztahu k liberalizaci relevantního trhu, ani otázku předchozího deliktního jednání účastníka řízení, resp. těmito okolnostmi argumentovat a tyto posuzovat jako přitěžující okolnosti, které by měly odůvodnit" uložení vyšší pokuty, neboť tyto okolnosti již jednou při ukládání pokuty zohledněny byly.

Vyjádření Úřadu

141. K námitce Úřad uvádí, že citovaný výňatek z druhého rozhodnutí o rozkladu nevnímá jako závazný právní názor pro postup prvostupňového orgánu; vnímá jej jako shrnutí okolností, jež budou mít vliv na výši pokuty. Závažnost deliktu Úřad hodnotil při novém vymezení pokuty ve stejné míře, jako dříve. Jelikož nově zohlednil i délku trvání deliktu, musela se tato skutečnost (neboť protisoutěžní jednání trvalo déle než jeden rok) v novém posouzení pokuty nutně projevit zvýšením pokuty. V daném případě bylo rovněž nutno respektovat závazný právní názor v třetím rozsudku KS a nezahrnovat do pokuty jako přitěžující ty okolnosti, které nebyly prokázány; k jiným přitěžujícím okolnostem však Úřad přihlédl. Úřad připomíná, že ke zvýšení pokuty v její absolutní částce došlo zejména proto, že účastník řízení uvedl nižší výši svého obratu; již v původním řízení by tedy pokuta nebyla v úrovni 81 700 000 Kč, pokud by účastník řízení doložil správnou výši čistého obratu. Za těchto podmínek nemohl mít účastník řízení žádný důvod předpokládat, že v novém řízení bude pokuta uložena ve stejné výši jako v řízení původním.

Námitka nemožnosti uložit vyšší pokutu z důvodu zásady reformatio in peius

142. Účastník řízení namítá, že předmětné věci se nepochybně musí aplikovat zásada zákazu reformace in peius. Dle něj se Úřad se nutně musí řídit současně platným správním řádem a ustanovením § 90 odst. 3 SŘ ve spojení s § 152 odst. 4 SŘ, dle něhož platí, že správní orgán rozhodující o rozkladu nemůže změnit napadené rozhodnutí v neprospěch podatele rozkladu, ledaže rozklad podal také jiný účastník, jehož zájmy nejsou shodné, anebo je napadené rozhodnutí v rozporu s právními předpisy nebo jiným veřejným zájmem. Jako nad rámec uvedeného pak poukazuje na závěry nálezu Ústavního soudu ve věci č. j. I. ÚS 670/05 ze dne 24. 4. 2006, podle kterých zákaz reformationis in peius odůvodňuje nutnost garantovat možnost obviněného napadnout rozsudek v co nejširším rozsahu bez obav rizika, že si situaci zhorší. ... zákaz reformace in peius je třeba důsledně chápat jako garanci svobody odvolacího práva. Proto je třeba jej pojímat co možná nejšířeji, jinak by se totiž právo na podání opravného prostředku stalo do značné míry formálním ... Zákaz reformace in peius se logicky uplatní nejen tehdy, když odvolací soud sám učiní konečné rozhodnutí ve věci, ale i když po zrušení napadeného rozhodnutí vrátí věc k došetření . Dále účastník řízení uvádí, že cit. jestliže se úspěšně dovolal svých práv v rámci soudního řízení o žalobě, které krajský soud vyhověl s tím, že prvním rozhodnutím předsedy byl účastník řízení zkrácen na svých právech nezákonným rozhodnutím a vadami řízení, pak účastník řízení nemohl být zkrácen na svých právech tím, že mu byla vyměřena nedostatečně vysoká pokuta .

143. Z uvedených skutečností a vzhledem k aplikaci zákona o ochraně hospodářské soutěže ve znění do 1. 6. 2004 a současnou nezbytnost Úřadu postupu dle § 90 odst. 3 správního řádu, účastník řízení uzavírá, že Úřad není při novém rozhodování o výši pokuty za správní delikt oprávněn uložit pokutu vyšší, než byla původní" pokuta ve výši 81 700 000 Kč.

Vyjádření Úřadu

144. Jak Úřad uvedl výše, procesně se řídí v tomto řízení platným správním řádem. Ke zmiňovanému nálezu Ústavního soudu Úřad uvádí, že není argumentem přiléhavým. Předně jde o případ trestněprávní, kde nelze mechanicky přenášet v něm uvedené závěry do oblasti správního trestání-viz výše zmíněný nález Ústavního soudu III. ÚS 2770/09 ze dne 5. 1. 2012, cit. Stěžovateli lze přisvědčit v tom, že protisoutěžní právo patří do oblasti deliktního práva správního a že pro vymezení jeho principů je přiměřené vycházet z trestněprávní nauky i judikatury obecných soudů, což již bylo přijato i v rozhodovací praxi Nejvyššího správního soudu ... . Dle Úřadu řešil citovaný nález I. ÚS 670/05 překročení výslovného zákazu změny k horšímu k odvolání obviněného, kde Vrchním soudem rozšířený popis skutku přinesl vyšší vývojové stadium trestného činu; přitom se jednalo o vadu již z přípravného řízení (nedoložení důkazů pro závěr o vině trestným činem, namísto pokusem). Vady tedy neměly být napravovány soudem, ale věc měla být vrácena k došetření. Nad rámec výše uvedeného Úřad uvádí, že v jím posuzovaném případě to nebyl účastník řízení, kdo dosáhl zrušení druhého rozsudku KS, ale Úřad, jehož kasační stížnost shledal NSS důvodnou. Dále Úřad připomíná, že v jím posuzovaném případě je spáchání deliktu postaveno najisto a nově se vyměřuje sankce za tento delikt.

145. Za podstatnou Úřad považuje konstatní judikaturu NSS-např. rozsudek NSS ze dne 20. 12. 2007, č. j. 6 AS 63/2006-102 (tedy z období pozdějšího-po účastníkem řízení citovaném nálezu I. ÚS 670/05), v němž NSS s poukazem i na svůj dřívější rozsudek a předchozí judikaturu konstatoval, že obecnou platnost zákazu reformatio in peius ve správním trestání bez výslovného stanovení zákona nelze z pozitivního práva dovodit. V rozsudku NSS ze dne 18. 6. 2008, č. j. 1As 26/2008-69, soud uvedené zopakoval a připojil, cit. K částečnému uplatnění této zásady dochází v novém správním řádu (zákon č. 500/2004 Sb.), který se však na projednávanou věc nevztahuje. K tomu Úřad uvádí, že v době spáchání deliktu předchozí správní řád (zákon č. 71/1967 Sb.) zákaz reformatio in peius neupravoval a neupravoval ho ani zákon. V tomto řízení Úřad postupuje podle správního řádu, který zákaz upravuje, nikoli však absolutně. Procesní ustanovení platného znění zákona (jimiž se Úřad v tomto řízení řídí), a to § 25a Užití správního řádu , pak výslovně ustanovení správního řádu o zákazu změny napadeného rozhodnutí v neprospěch odvolatele vylučuje. Za klíčové pak Úřad považuje, že se v tomto případě nejedná o řízení odvolací, nýbrž nové prvoinstanční řízení vedené ve věci uložení pokuty, kdy za spáchaný delikt pokuta dosud uložena nebyla. Bylo by tedy absurdní, aby Úřad nemohl napravit nezákonnost dříve zrušené pokuty jejím novým vyvážením v souladu se zákonem, které přineslo vyšší úroveň postihu-nadto i v důsledku odlišného základu čistého obratu. Námitku účastníka řízení tak Úřad neshledává důvodnou.

Námitka nemožnosti přitížení za nepravdivou informaci

146. Účastník řízení upozornil, že v souladu s třetím rozsudkem KS nelze za přitěžující okolnost považovat poskytnutí údajně nepravdivé informace ohledně existence obchodních podmínek programu Winback. K tomu Úřad uvádí, že v nové výši pokuty tuto skutečnost jako přitěžující okolnost nehodnotil.

Námitka povinnosti zohlednit § 22b odst. 1 platného zákona jako pozdější úpravu příznivější

147. Dle účastníka řízení je Úřad povinen v tomto řízení zohlednit § 22b odst. 1 platného znění zákona upravující zproštění odpovědnosti za správní delikt z hlediska pozdější právní úpravy pro účastníka řízení příznivější. Ani pro posouzení této otázky nejsou ve spisu shromážděny podklady, na základě kterých by mohl Úřad tuto otázku skutkově a právně posoudit. K tomu Úřad uvádí, že se posouzením podmínek citovaného ustanovení zabýval a neshledal jejich naplnění. Odkazuje na své vyjádření v bodech 49. až 51. výše. IX. Náklady řízení

148. Podle § 79 odst. 5 správní řádu uloží správní orgán účastníku řízení povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou, pokud vyvolal správní řízení porušením své právní povinnosti. Výši paušální částky stanoví § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení. Dle zmíněného ustanovení vyhlášky činí paušální částka nákladů 1 000,- Kč, přičemž ve zvláště složitých případech se zvyšuje o 1 500,- Kč.

149. Úřad v rámci tohoto správního řízení o uložení pokuty za správní delikt spočívající v porušení § 11 odst. 1 zákona účastníkem řízení, konstatuje, že je splněna podmínka daná v § 79 odst. 5 správního řádu pro uložení náhrady nákladů správního řízení účastníku řízení. Výši paušální částky stanovil Úřad na 1000,- Kč.

150. Náklady řízení je účastník řízení povinen uhradit ve lhůtě do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Úhrada se provede na účet Úřadu vedený u České národní banky v Brně, číslo účtu 19-24825621/0710, variabilní symbol 2003000001. X. Závěr

151. Po náležitém zvážení všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že za porušení § 11 odst. 1 zákona, jak bylo popsáno ve výroku č. I. prvního rozhodnutí o rozkladu, uložil účastníku řízení pokutu ve výši 93 108 600 Kč a zároveň toto jednání do budoucna zakázal. Úřad pak zdůrazňuje, že v porovnání s dříve uloženou (zrušenou) pokutou je pokuta uložená v tomto řízení vyšší, neboť je vyšší obrat , který byl základem pro její vyměření a který účastník řízení v původním řízení neuvedl Úřadu ve správné výši. Opatření k nápravě Úřad pak již nebylo důvodné účastníku řízení opětovně ukládat.

152. Uloženou pokutu je účastník řízení povinen uhradit ve lhůtě uvedené ve výrokové části I tohoto rozhodnutí, tj. ve lhůtě 90 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Úhrada se provede na účet Celního úřadu Brno, číslo účtu 3754-17721621/0710, variabilní symbol-identifikační číslo účastníka řízení.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Michal Petr, Ph.D.
místopředseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
pověřený řízením Sekce hospodářské soutěže



Obdrží:
Telefónica Czech Republic, a.s.
Za Brumlovkou 266/2
140 22 Praha 4-Michle

Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Pozn. Úřad: V prvním rozsudku NSS soud uvedl, že se nezabýval vymezením relevantního trhu, resp. naplněním podmínek pro závěr o dominantním postavení společnosti Telefonica na předmětném trhu, neboť je vázán předmětem řízení.
[2] Datum nabytí právní moci prvního rozhodnutí o rozkladu.
[3] Pozn.: Žalovaným byl Úřad (žaloba byla podána proti rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 19. 1. 2004, č. j. R 20/03).
[4] Pozn.: Žalobcem byl účastník řízení Telefónica Czech Republic, a.s., IČ 60193336.
[5] V prvním rozhodnutí o rozkladu je na str. 12 uvedeno-cit.: Jak dokládá protokol z ústního jednání s účastníkem řízení ze dne 31. 3. 2003 (spis č. III, strana 231-235), nebyly Úřadem vyžádány závazné smluvní dokumenty , nýbrž podmínky obchodního chování u programu Winback , které účastník řízení v rámci ústního jednání zmiňoval. Jako k přitěžující okolnosti při ukládání pokuty nebylo přitom Úřadem přihlédnuto ke skutečnosti, že účastník řízení předmětné dokumenty Úřadu neposkytl, neboť tyto byly následně zajištěny jako příloha smlouvy na poskytnutí cenového plánu uzavřené se společností KOBRA-CARGO, s.r.o. (příloha spisu č. 7, strana 46-53), avšak ke skutečnosti, že účastník řízení ve svém přípise ze dne 9. 4. 2003 (spis č. III., strana 260-263) sdělil, že požadované podmínky obchodního chování u programu Winback v písemné podobě neexistují (strana 42 napadeného rozhodnutí).
[6] Pozn.: Zákon č. 188/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 189/2004 Sb., o kolektivním investování, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony, provedl jen dílčí změnu v § 18 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže včetně nové poznámky pod čarou č. 19, jež se vztahují ke spojování soutěžitelů.
[7] Pozn.: V tam posuzovaném případě se jednalo o řízení ve věcech azylu.
[8] NSS v jím posuzované věci cituje přechodné ustanovení obsažené v § 83 odst. 8 zákona č. 183/2001 Sb., o odpadech a o změně některých dalších zákonů.
[9] Srov. usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006-73. Dtto usnesení Ústavního soudu ze dne 5. 1. 2012, č. j. III. ÚS 2770/09-cit. Stěžovateli lze přisvědčit v tom, že protisoutěžní právo patří do oblasti deliktního práva správního a že pro vymezení jeho principů je přiměřené vycházet z trestněprávní nauky i judikatury obecných soudů, což již bylo přijato i v rozhodovací praxi Nejvyššího správního soudu .
[10] Srov. r ozsudek NSS ze dne 30. 7. 2009, č. j. 8 Afs 16/2007-705 (kauza Telefonica), rozsudek KS ze dne 21. 10. 2010, č. j. 62 Ca 16/2009 (kartel pekařů).
[11] Tj. do nabytí účinnosti jeho první novely provedené s účinností od 2. 6. 2004 zákonem č. 340/2004 Sb.
[12] Tuto úpravu přinesl zákon č. 340/2004 Sb. s účinností od 2. 6. 2004 a v následujícím období prošla úpravami.
[13] Pozn.: Zproštění odpovědnosti za správní delikt zakotvila novela zákona o ochraně hospodářské soutěže provedená zákonem č. 155/2009 Sb., s účinností od 1. 9. 2009.
[14] Viz též důvodová zpráva k zákonu č. 155/2009 Sb., http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=5&CT=591&CT1=0 .
[15] Viz § 22a odst. 2 platného znění zákona.
[16] Viz rozsudek KS ze dne 31. 5. 2006, č. j. 31 Ca 64/2004-58 /kauza ČEZ/.
[17] Citované ustanovení bylo zakotveno zákonem č. 155/2009 Sb., který nabyl účinnosti od 1. 9. 2009.
[18] Viz Informační list Úřadu č. 2/2007, duben 2007; Zásady jsou dostupné na www.compet.cz .
[19] Viz body 22 a 29 Zásad.
[20] Viz bod 37 Zásad.
[21] Srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 27/2006 ze dne 6. 4. 2007 (kauza ČSAD Liberec), který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 4. 2010, č. j. 8 Afs 48/2007-235 .
[22] Viz rozsudek KS ze dne 31. 5. 2006, č. j. 31 Ca 64/2004-58 /kauza ČEZ/.
[23] Viz rozsudek NSS ze dne 29. 3. 2012, č. j. 5 Afs 7/2011-619 (pekaři).
[24] Pozn.: Současně to byl čistý obrat za poslední ukončený kalendářní rok před vydáním prvního rozhodnutí Úřadu ve věci (jež bylo následně zrušeno a věc vrácena k dalšímu řízení).
[25] Viz rozsudek KS ze dne 21. 10. 2010, č. j. 62 Ca 16/2009-375.
[26] Viz rozsudek KS ze dne 20. 9. 2012, č. j. 62 Af 71/2012-831 (pekaři).
[27] Dle právní úpravy účinné do 1. 9. 2009 za poslední ukončený kalendářní rok .
[28] Dtto by platilo i pro vázanost Úřadu právními závěry druhostupňového orgánu.
[29] Pozn.: Podobně Úřad postupuje při vyměření pokuty i v případech, v nichž aplikuje později přijaté Zásady.
[30] Pozn.: Ve smyslu § 22 odst. 2 zákona se jednalo o čistý obrat za poslední ukončený kalendářní rok před rozhodnutím Úřadu (tj. před vydáním prvního rozhodnutím Úřadu). Čistý obrat za rok 2002 je zároveň i obratem za poslední ukončený kalendářní rok k době spáchání deliktu. Přípis Úřadu ze dne 29. 4. 2003, č. j. S 1/03-2269/03-ORP-str. 112 spisu.
[31] Viz str. 119 spisu.
[32] Přípis Úřadu ze dne 5. 5. 2003, č. j. S 1/03-2305/03-ORP-str. 120 spisu.
[33] Viz str. 123 spisu.
[34] Viz str. 357 spisu.
[35] Viz str. 358 spisu (faxem), str. 363 (poštou).
[36] Viz str. 367 spisu.
[37] Viz k tomu též rozsudek KS ze dne 10. 11. 2011, č. j. 62 Af 43/2010 (kauza Tupperware)-cit.: Jestliže není spolehlivě a jednoznačně zjištěn podklad ohledně čistého obratu dosaženého soutěžitelem (účastníkem řízení), pak jde o skutečnost, která je nutně vadou postupu při ukládání sankce. Jestliže se tedy žalovaný coby s podkladem rozhodnutí ohledně čistého obratu dosaženého soutěžitelem (účastníkem řízení) spokojí s jeho odpovědí, která tento údaj obsahuje, a jestliže se v odpovědi obsažený údaj ukáže jako nesprávný, (...),žalovaný podstupuje riziko nedostatečného podkladu svého rozhodnutí způsobujícího porušení § 3 zákona č. 500/2004 Sb., správního řád u ." Dle krajského soudu účastník řízení, který takto nesprávné údaje poskytl, zároveň podstupuje riziko důsledků za nesplnění své povinnosti poskytovat úplné, správně a pravdivé údaje.
[38] Viz str. 374 spisu-faxem, dtto str. 381-poštou.
[39] Pozn.: V bodě 55 účastníkem řízení citovaného druhého rozhodnutí o rozkladu je odkaz na čistý obrat účastníka řízení ve výši 40 828 708 000 Kč, založený na str. 123 spisu.
[40] Viz str. 524 spisu.
[41] Přípis Úřadu ze dne 26. 7. 2012-str. 386 spisu.
[42] Pro lepší čitelnost byla následně Úřadu dodána výroční zpráva za rok 2002, obsahující účetní závěrky.
[43] Viz str. 390 spisu-faxem, dtto str. 401 poštou.
[44] Viz str. 411 spisu.
[45] Viz str. 422 (zadní strana-písm. K, řádek 1).
[46] Viz str. 417 (zadní strana-písm. K, řádek 1).
[47] Přípis Úřadu ze dne 17. 8. 2012, č. j. ÚOHS-S1/03-15457/2012/830/JNo-str. 508 spisu.
[48] Viz přípis ze dne 20. 7. 2012-str. 371 spisu (faxem) a str. 379 (poštou).
[49] Viz str. 517 spisu.
[50] Mj. na str. 97 Výroční zprávy společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., za rok 2002 , dodané Úřadu dne 6. 8. 2012, je uvedena informace, že účastník řízení přijal nové účetní zásady a postupy v souladu se zákonem o účetnictví a příslušnými právními předpisy ČR platnými od 1. 1. 2002.
[51] Pozn.: Čistý obrat je dán souhrnem údajů uvedených v řádcích označených římskými číslicemi.
[52] Viz přípis účastníka řízení ze dne 20. 7. 2012-str. 371 spisu.
[53] Viz vysvětlení účastníka řízení v části II. přípisu ze dne 20. 7. 2012, poskytnuté ve vztahu ke všem Úřadem vyžádaným podkladům (zahrnujícím i rok 2002)-str. 371 spisu.
[54] Viz poslední odstavec přípisu účastníka řízení z 1. 8. 2012-str. 401 spisu.
[55] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 30. 11. 2006 č. j. 31 Ca 133/2005-62 ve věci SAZKA, potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 3. 10. 2008, č. j. 7 Afs 40/2007-111.
[56] Viz rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 12. 1999, č. j. S 104/99-210 ve znění rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 9. 2000, č. j. R 4/2000, potvrzené pokud jde o spáchání deliktu Vrchním soudem v Olomouci rozsudkem ze dne 15. 5. 2001, č. j. 2A 10/2000.
[57] Srov. rozsudek KS ze dne 30. 11. 2006, č. j. 31 Ca 133/2005-62 (kauza SAZKA).
[58] Viz námitky účastníka řízení v žalobě proti druhému rozhodnutí o rozkladu ke krátkosti lhůt stanovených pro splnění nápravného opatření.
[59] Viz Zásady rozlišující typově velmi závažné delikty, závažné delikty a méně závažné delikty.
[60] Pozn.: KS ve svém třetím rozsudku námitce krátkosti lhůt k provedení nápravných opatření přisvědčil.
[61] Viz též třetí rozsudek KS.
Šámal, P., Púry, F., Rizman, S. Trestní zákon. Komentář. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2003, str. 259-260.
[63] Rozhodnutím Úřadu ze dne 25. 2. 2003, č. j. S 252/02-891/03-ORP, změněným rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 26. 10. 2004, č. j. R 16/2003, bylo sice postaveno najisto, účastník řízení v období od 25. 2. 2002 do 27. 1. 2003 znemožnil jiným oprávněným provozovatelům veřejných telekomunikační sítí vstup na trh zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi a porušil ustanovení § 11 odst. 1 zákona, rozhodnutí však nabylo právní moci až 4. 11. 2004 .
[64] Rozhodnutí Úřadu ze dne 18. 10. 2002, č. j. S 168/02-2274/02-VOI, změněné rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 10. 11. 2003, č. j. R 68/2002, kterým byla snížena uložená pokuta, nicméně potvrzeno deliktní jednání, nabylo právní moci dne 11. 11. 2003.
[65] Vše dostupné na http://www.compet.cz/hospodarska-soutez/soudni-prezkum-rozhodnuti/soudni-prezkum-do-roku-2003/ .
[66] Viz rozhodnutí Úřadu S 189/03-430/04-ORP ze dne 23. ledna 2004, změněné rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 8. 7. 2005, č. j. R 5/2004, potvrzeno KS i NSS (viz rozsudek NSS ze dne 30. 11. 2006, č. j. 7 Afs 40/2007-111).
[67] Viz rozhodnutí Úřadu ze dne 13. 1. 2003, č. j. S 215/02-116/03-ORP, změněném rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 27. 2. 2004, č. j. R 6/2003 potvrzeno KS i NSS (viz rozsudek NSS ze dne 23. 10. 2008, č. j. 8 Afs 17/2007-100).
[68] Srov. třetí rozsudek KS-cit. K tomu soud uvádí, že nepravdivé nebo skutečnosti neodpovídající sdělení účastníka řízení lze jistě v obecné rovině považovat za okolnosti při stanovení výše pokuty přitěžující.
[69] Srov. třetí rozsudek KS, v němž soud potvrdil, cit. ... za přitěžující okolnost třeba považovat jak dřívější porušení téhož ustanovení ZOHS, tak i dřívější porušení jiného ustanovení ZOHS. Obé samozřejmě s různou intenzitou, resp. sílou.
[70] Dle konkrétních okolností, zejména vedla-li taková nepravdivá nebo nesprávná informace ke zkreslení závěru Úřadu či průtahům v řízení, může být takové jednání postihnuto i procesní pokutou.
[71] Úřad nepřistoupil k zaokrouhlení uvedeného podílu obratu na [ obchodní tajemství ] %, neboť s ohledem na správnou výši obratu účastníka řízení za rok 2002 by se jen samotné zaokrouhlení projevilo v pokutě v jeho neprospěch.
[72] Viz str. 382 spisu.
[73] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 2. 2005, čj. 5 A 164/2002-44 (pokuta uložená Komisí pro cenné papíry).
[74] Srov. rozsudek KS ze dne 21. 10. 2010, č. j. 62 Ca 16/2009-375 (kauza pekaři).
[75] Rozsudek NSS z 29. 3. 2012, 5 Afs 7/2011-619.
[76] Viz rozsudek NSS ze dne 28. února 2008, č. j. 8 Afs 162/2006-36, prekluzivní lhůty pro uložení pokuty (resp. lhůty pro zánik odpovědnosti) za správní delikt po dobu řízení před správním soudem podle soudního řádu správního neběží (§ 41 s. ř. s.)." Dtto platí v případech ukládání pokut dle § 22 odst. 5 ZOHS-viz rozsudek NSS z 29. 3. 2012, č. j. 5 Afs 7/2011-619.
[77] Viz rozsudek KS ze dne 17. 9. 2008, č. j. 62 Ca 42/2007 (kauza Dopravní podnik Ústeckého kraje).
[78] Viz str. 351 spisu.
[79] Srov. rozsudek NSS ze dne 22. 7. 2011, č. j. 7 Afs 43/2011 (v kauze Česká lékárnická komora), kde se soud obdobně vyjádřil k odkazu žalobce na jeho námitky v předchozích podáních, jež předcházela vydání napadeného správního rozhodnutí.
[80] Viz rozsudek KS ze dne 10. 11. 2011, č. j. 62 Af 43/2010.
[81] Viz rozsudek NSS z 29. 3. 2012, č. j. 5 Afs 7/2011-619.
[82] Viz Usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 20. 4. 2010, č. j. 1 As 9/2008-133.