UOHS R63/2011
Rozhodnutí: R63/2011/HS-8361/2012/320 Instance II.
Věc Účtování rozdílné ceny za shodné či srovnatelné plnění-prodej uhlí
Účastníci Czech Coal Services a. s. Mostecká uhelná a.s. United Energy, a.s.
Typ správního řízení Zneužití dominantního postavení
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2011
Datum nabytí právní moci 16. 5. 2012
Související rozhodnutí S069/10
Dokumenty dokument ke stažení 372 KB



Údaje označené v textu jako [...] obsahují obchodní tajemství účastníka řízení, a dalších soutěžitelů (z informací poskytnutých v průběhu původního správního řízení), příp. chráněné údaje.
Č. j.: ÚOHS-R63/2011/HS-8361/2012/320
V Brně dne 9. května 2012

V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S069/2010/PřŘ-3898/2011/320/KPo ze dne 2. 3. 2011 vydaném ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni podala společnost Czech Coal Services a.s. , se sídlem Most, V. Řezáče 315, IČ 27261824, právně zastoupená Mgr. Tomášem Pelikánem, advokátem advokátní kanceláře PELIKÁN KROFTA KOHOUTEK advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Tyršův dům, Újezd 450/40, Praha 1-Malá Strana, jsem v souladu s § 152 odst. 2 a odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise
rozhodl takto:
Dle § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, podaný rozklad z a m í t á m a rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S069/2010/PřŘ-3898/2011/320/KPo ze dne 2. 3. 2011 vydané ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni , kterým bylo zrušeno pravomocné rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S069/2008/DP-15868/2009/820 ze dne 10. prosince 2009 (právní moc dne 15. 12. 2009), a věc vrácena správnímu orgánu prvního stupně, který je vydal, k novému projednání a rozhodnutí, p o t v r z u j i . Odůvodnění I. Pravomocné prvostupňové rozhodnutí Úřadu
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad nebo prvostupňový orgán ), zahájil dne 11. 2. 2008 z moci úřední správní řízení sp. zn. S069/2008 se společností Mostecká uhelná a.s., se sídlem V. Řezáče 315, Most, IČ 272 61 824 (dále též MUS ), která od 11. 12. 2008 působí pod obchodní firmou Czech Coal Services a.s. (dále též účastník řízení nebo CCS ),[1] ve věci možného porušení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (dále též zákon č. 63/1991 Sb. ), a § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) ve znění pozdějších předpisů. Řízení bylo zahájeno na základě prověření podnětu, který Úřad obdržel dne 17. 10. 2006 od společnosti United Energy, a.s., se sídlem Most-Komořany, Teplárenská 2, IČ 467 08 197,[2] odebírající uhlí od společnosti CCS.
2. Možné porušení § 9 zákona č. 63/1991 Sb. a § 11 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, Úřad spatřoval v tom, že společnost CCS v období od 1. 1. 2000 do současnosti[3] uplatňovala ve smlouvách o prodeji a koupi hnědého uhlí uzavíraných se svými odběrateli rozdílné ceny za shodné či srovnatelné plnění, a to bez objektivně ospravedlnitelných důvodů, kdy např. společnosti United Energy, a.s. byla účtována bez objektivně ospravedlnitelných důvodů za srovnatelné plnění vyšší cena než jiným odběratelům, a v důsledku tohoto jednání byla tato společnost v hospodářské soutěži znevýhodněna. Možné porušení § 11 zákona o ochraně hospodářské soutěže Úřad dále spatřoval v tom, že společnost CCS v období od 1. 1. 2007 do současnosti[4] bez objektivně ospravedlnitelných důvodů odmítala dodat společnosti United Energy, a.s. jí požadované množství paliva, které by jí umožnilo realizovat zamýšlený objem výroby elektrické energie nezávislé na výrobě tepla (tj. v kondenzačním režimu), ačkoli je tato společnost na společnosti CCS do značné míry závislá.[5]
3. Podstatou posuzované věci v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod sp. zn. S069/2008 bylo posouzení, zda jednání dodavatele hnědého energetického uhlí-společnosti CCS (ve vymezeném období) zejména vůči technologicky propojenému odběrateli uhlí-společnosti United Energy, a.s. (dále též UE ), představuje zneužití jeho dominantního postavení. Společnost UE provozuje Teplárnu a elektrárnu Komořany (dále též Teplárna Komořany ), která zásobuje teplem (horkovody) odběratele (domácnosti i podniky) ve městech Most a Litvínov a vyrábí i elektřinu. Teplárna Komořany byla historicky umístěna v rámci těžebního podniku a od počátku bylo počítáno, že bude spalovat hnědé uhlí z produkce MUS. Byla technologicky propojena s dodavatelem uhlí, a to přepravou paliva z místa povrchové těžby do technologie úpravy uhlí v Úpravně uhlí Komořany (dále též ÚUK ) a následně přímou dopravou paliva do spalovacího zařízení Teplárny Komořany. Přeprava probíhala pásovým dopravníkem (odpadaly transportní a nakládací/vykládací manipulace). Obdobným technologickým propojením přes ÚUK probíhal i odběr vedlejšího energetického produktu ze spalovacího procesu (dále též VEP )[6] k jeho následné likvidaci zajišťovaný společností CCS. Jednalo se o efektivní variantu zauhlování energetického celku. Toto technologické propojení předurčovalo vzájemné vztahy obou společností. ÚUK slouží k úpravě produktů nabízených společností CCS všem jejím zákazníkům, které jsou jim přepravovány tradičním způsobem dopravy. Společnost UE tak byla jediným odběratelem technologicky propojeným na společnost CCS (dodavatele hnědého energetického uhlí), resp. byla jím do konce roku 2009, kdy dokončila finančně a časově (v délce trvání cca 2 roky) náročnou investici, aby se vyvázala z technologické závislosti na společnosti CCS a mohla si zajistit dodávky hnědého energetického uhlí od jiných dodavatelů. Znamenalo to vybudovat vlastní kompletní uhelné hospodářství, tj. výstavbu skládky pro uložení dovezeného paliva, nakládací stanice, sila pro skladování VEP, vybudování přístupové dopravní cesty a provést úpravu stávajícího spalovacího zařízení (investice představovala cca [...] Kč). V průběhu řízení pak byla zkoumána přičitatelnost odpovědnosti za Úřadem posuzované jednání. Na základě zajištěných podkladů k dodavatelsko-odběratelskému vztahu byla odpovědnost za Úřadem posuzované jednání přisouzena společnosti CCS.
4. Dne 10. 12. 2009 Úřad vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S069/2008/DP-15868/2009/820 (dále též pravomocné rozhodnutí ), v jehož jediném výroku deklaroval, že ve správním řízení sp. zn. S069/2008/DP zahájeném z moci úřední dne 11. 2. 2008 s účastníkem řízení, jímž je společnost Czech Coal Services a.s., se sídlem Most, V. Řezáče 315, IČ 272 61 824, ve věci možného porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též zákon ), kterého se měl účastník řízení dopustit tím, že 1/ v období od 1. 1. 2000 do současnosti [7] uplatňoval ve smlouvách o prodeji a koupi hnědého uhlí uzavíraných se svými odběrateli rozdílné ceny za shodné či srovnatelné plnění, a to bez objektivně ospravedlnitelných důvodů, 2/ v období od 1. 1. 2007 do současnosti [8] bez objektivně ospravedlnitelných důvodů odmítal dodat společnosti United Energy, a.s., se sídlem Most-Komořany, Teplárenská 2, IČ 273 09 959, jí požadované množství paliva, které by jí umožnilo zamýšlený objem výroby elektrické energie nezávislé na výrobě tepla (tj. v kondenzačním režimu), nebylo prokázáno porušení zákazu stanoveného v § 11 odst. 1 zákona ze strany účastníka řízení .
5. K tomu pro úplnost uvádím, že posuzovaným obdobím ve správním řízení sp. zn. S069/2008 bylo období od 1. 1. 2000 (resp. od 1. 1. 2007, pokud jde o dodávky požadovaného objemu paliva) do dne vydání pravomocného rozhodnutí[9] (dále též posuzované období ). Pro posouzení, zda jednání účastníka řízení je či není zneužitím dominantního postavení, bylo v uvedeném řízení nutno nejprve vymezit relevantní trh a určit, zda se účastník řízení na tomto trhu nachází v dominantním postavení. Úřad k tomuto účelu vyhodnotil, že právní úprava dominantního postavení v § 10 zákona dle kritérií tržní síly je pro posouzení postavení účastníka řízení na relevantním trhu příznivější, nežli právní úprava dominantního postavení dle předchozího zákona č. 63/1991 Sb. (který byl účinný do 30. 6. 2001 včetně); při zkoumání dominantního postavení účastníka řízení tak Úřad postupoval dle zákona. V provedeném řízení Úřad dospěl k závěru, že relevantní trh je vymezen z hlediska geografického územím České republiky a na takto vymezeném trhu účastník řízení nezaujímá dominantní postavení ve smyslu § 10 zákona. Tato skutečnost byla důvodem vyslovení výroku o neprokázání porušení § 11 odst. 1 zákona a rovněž neposuzování jednání účastníka řízení z hlediska zákona.
6. Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S069/2008/DP-15868/2009/820 ze dne 10. 12. 2009 nabylo právní moci dne 15. 12. 2009. [10]
II. Podnět k zahájení přezkumného řízení
7. Dne 12. 7. 2010 byl předsedovi Úřadu doručen přípis společnosti UE ze dne 9. 7. 2010, zastoupené na základě plné moci JUDr. Martinem Nedelkou, Ph.D, advokátem advokátní kanceláře Schönherr v.o.s., se sídlem nám. Republiky 1079/1a, Praha 1, označený jako Podnět k provedení přezkumu rozhodnutí ze dne 10. 12. 2009 sp. zn. ÚOHS-S069/2008/DP-15868/2009/820 dle § 94 a násl., zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále též Podnět ).
8. Společnost UE v Podnětu uvedla řadu námitek ke konkrétním závěrům obsaženým v pravomocném rozhodnutí. Tyto doložila podrobnými argumenty s odkazem též na příslušné části Sdělení Komise č. 97/C 372/03 o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (dále též Sdělení Komise ), a na Sdělení Komise č. 2009/C 45/02-Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku 82 Smlouvy o ES na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele (dále též Pokyny Komise ), které podle ní nebyly v pravomocném rozhodnutí řádně zohledněny; podobně podle ní nebyla zohledněna dosavadní rozhodovací praxe Úřadu a tuzemská judikatura zabývající se posouzením skutečností rozhodných pro lokální geografické vymezení relevantního trhu. Dle společnosti UE je pravomocné rozhodnutí nesprávné a Úřad při jeho vydání závažným způsobem pochybil při aplikaci § 2 odst. 2 zákona při určování geografické dimenze relevantního trhu, resp. aplikaci § 10 zákona při posuzování dominantního postavení společnosti CCS, jakož i při aplikaci § 11 odst. 1 zákona, když nekonstatoval porušení tohoto ustanovení zákona a toto porušení nesankcionoval. Pravomocné rozhodnutí je tak v rozporu s právními předpisy, a proto společnost UE podala podnět předsedovi Úřadu k jeho přezkoumání dle § 94 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též správní řád ).
III. Usnesení o zahájení přezkumného řízení
9. Obsah Podnětu jsem jako orgán nadřízený správnímu orgánu prvního stupně, který pravomocné rozhodnutí vydal, posoudil s využitím posouzení věci též svým poradním orgánem-rozkladovou komisí. Dospěl jsem (shodně s rozkladovou komisí) k závěru, že lze mít důvodně za to, že pravomocné rozhodnutí bylo vydáno v rozporu s právními předpisy. Rozhodl jsem proto usnesením č. j. ÚOHS-18584/2010/310/JMa ze dne 13. 12. 2010 (dále též Usnesení ) zahájit z moci úřední dle § 95 odst. 1 správního řádu přezkumné řízení ve věci přezkoumání pravomocného rozhodnutí. Usnesení bylo doručeno společnosti CCS dne 13. 12. 2010.[11]
IV. Rozklad společnosti CCS podaný proti Usnesení
10. Dne 27. 12. 2010 podal účastník řízení proti Usnesení rozklad prostřednictvím advokáta Mgr. Tomáše Pelikána. Právní zástupce doložil oprávnění k zastupování společnosti CCS v přezkumném řízení plnou mocí ze dne 20. 12. 2010. K tomu doplňuji, že dle § 76 odst. 5 správního řádu nemá rozklad podaný proti Usnesení odkladný účinek.
11. Rozhodnutím ze dne 20. 7. 2011 č. j. ÚOHS-R210/2010/HS-11003/2011/320/KPo jsem rozklad podaný proti Usnesení (po projednání věci v rozkladové komisi), zamítl jako nedůvodný a Usnesení o zahájení přezkumného řízení ve věci přezkoumání pravomocného rozhodnutí prvostupňového orgánu jsem v celém rozsahu potvrdil. Rozhodnutí o zamítnutí rozkladu proti Usnesení bylo účastníkovi řízení doručeno dne 25. 7. 2011 a tímto dnem nabylo právní moci.
V. Rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni
12. V zahájeném přezkumném řízení jsem při posouzení zákonnosti pravomocného rozhodnutí Úřadu shledal řadu námitek v Podnětu důvodných. Proto jsem, jsa oprávněným správním orgánem, vydal z moci úřední rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni č. j. ÚOHS-S069/2010/PřŘ-3898/2011/320/KPo ze dne 2. 3. 2011 (dále též napadené rozhodnutí nebo rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni ), kterým jsem pravomocné rozhodnutí dle § 97 odst. 3 správního řádu zrušil a věc vrátil prvostupňovému orgánu, který jej vydal, k novému projednání a rozhodnutí. Dle § 99 odst. 3 správního řádu jsem současně určil, že právní účinky rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni nastávají ode dne jeho právní moci.
13. Dle § 97 odst. 2 správního řádu nelze r ozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni vydat po uplynutí 15 měsíců ode dne právní moci rozhodnutí ve věci. K tomu uvádím, že pravomocné rozhodnutí nabylo právní moci dne 15. 12. 2009; rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni bylo vydáno, tj. vypraveno dne 11. 3. 2011 (a téhož dne bylo současně účastníkovi řízení doručeno);[12] n edošlo tedy k překročení uvedené zákonné prekluzívní lhůty.
VI. Rozklad společnosti CCS podaný proti rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni
14. Dne 25. 3. 2011 podal účastník řízení proti rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni prostřednictvím právního zástupce rozklad.
15. V úvodu rozkladu účastník řízení vymezil pod písmeny A-E celkem 5 skupin námitek. Uvedl k nim, že napadené rozhodnutí bylo vydáno
. v rozporu s § 8 odst. 1 správního řádu dříve, než bylo rozhodnuto o rozkladu proti Usnesení, jímž bylo přezkumné řízení zahájeno;
. v rozporu s právem účastníka řízení na spravedlivý proces, neboť mu před vydáním napadeného rozhodnutí nebylo dáno právo vyjádřit se k podkladům tohoto rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu;
. v rozporu s § 50 odst. 1 a § 68 odst. 3 správního řádu, aniž by předseda Úřadu přihlédl ke skutečnostem, které byly obsahem rozkladu proti Usnesení, a uvedl, jak se s nimi vypořádal;
. v protiprávně zahájeném přezkumném řízení a toto řízení jakož i napadené rozhodnutí samotné trpí dalšími vadami;
. účastník řízení pak namítá, že vymezení relevantního trhu, které bylo dle jeho názoru jako jediné vytýkáno zrušenému pravomocnému rozhodnutí, bylo správné.
V závěru rozkladu navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí.
VII. Jednotlivé námitky účastníka řízení v rozkladu proti napadenému rozhodnutí
A. Námitky týkající se porušení § 71 odst. 3 a § 8 odst. 1 správního řádu
16. Účastník řízení namítá, že předseda Úřadu nedodržel zákonnou třicetidenní lhůtu (resp. šedesátidenní lhůtu u zvlášť složitých případů) pro vydání rozhodnutí (rozumí se o rozkladu proti Usnesení) ve smyslu § 71 odst. 3 správního řádu. Rozhodnutí o rozkladu účastníka řízení tak mělo být vydáno nejpozději dne 25. 2. 2011.
17. I když rozklad proti Usnesení nemá odkladný účinek, neexistence suspenzívního účinku má dle účastníka řízení za následek toliko to, že předseda Úřadu mohl pokračovat v přezkumném řízení, nikoli však, že mohl toto přezkumné řízení skončit rozhodnutím ve věci v prvním stupni dříve, než bylo pravomocně rozhodnuto o přípustnosti zahájení přezkumného řízení.
18. Rozhodnutím ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni předseda Úřadu předjímá rozhodnutí o rozkladu proti Usnesení; přitom je povinen dbát vzájemného souladu všech postupů, které probíhají současně a souvisejí s týmiž právy a povinnostmi dotčené osoby-viz § 8 odst. 1 správního řádu.
19. Dle účastníka řízení bylo vydáním rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni zmařeno řízení o jeho rozkladu proti Usnesení, což je v rozporu s účelem rozkladového řízení a právem účastníka řízení na spravedlivý proces.
20. Předseda Úřadu měl postupovat analogicky dle ustanovení § 57 odst. 4 správního řádu, neboť vydání rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení závisí na řešení otázky (rozkladu), k jejímuž řešení je správní orgán (předseda Úřadu) příslušný, o níž však nelze rozhodnout ve společném řízení. Předseda Úřadu měl proto provést nejprve řízení o této předběžné otázce (tj. rozkladové řízení).
Vyjádření k námitkám účastníka řízení uvedeným v části A. rozkladu
21. K námitce účastníka řízení týkající se nedodržení lhůty pro vydání rozhodnutí o rozkladu proti Usnesení stanovené v § 71 odst. 3 správního řádu uvádím, že dle § 25a zákona- Užití správního řádu , je v řízeních u Úřadu vyloučena mj. aplikace § 71 správního řádu o lhůtách pro vydání rozhodnutí. Zákon tak reflektuje specifika řízení vedených z moci úřední dle zákona v soutěžně právní oblasti, která se vyznačují složitějším věcným posouzením, větším rozsahem prováděných důkazů či náročnějšími ekonomickými či právními rozbory. Tato skutečnost neznamená, že je na libovůli Úřadu, jak dlouho povede správní řízení. Úřad je nadále vázán zásadou hospodárnosti řízení a vyřizování věci bez zbytečných průtahů (§ 6 správního řádu) a je proto povinen rozhodnout věc ve lhůtě přiměřené. Přiměřenost lhůty pro rozhodnutí je pak posuzována v každém jednotlivém případě při zohlednění jeho věcné složitosti a dalších atributů s řízením souvisejících, které jeho délku bezprostředně ovlivňují. Námitku účastníka řízení, že nebyla dodržena lhůta stanovená v § 71 odst. 3 správního řádu a rozhodnutí rozkladu proti Usnesení mělo být vydáno nejpozději 25. 2. 2011, tak neshledávám důvodnou.
22. K námitce, že jsem nemohl vydat rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni dříve, nežli bylo pravomocně rozhodnuto o přípustnosti zahájení přezkumného řízení, a že vydáním napadeného rozhodnutí jsem předjímal rozhodnutí o rozkladu proti Usnesení, uvádím následující. Přezkumné řízení se zahajuje z moci úřední dle § 95 odst. 1 ve spojení s § 96 odst. 1 správního řádu. Přezkumné řízení je zahájeno vydáním usnesení o zahájení přezkumného řízení,[13] a nikoli až nabytím jeho právní moci. Jestliže je dle správního řádu vyloučen odkladný účinek opravného prostředku proti usnesení o zahájení přezkumného řízení,[14] jedná se o situaci, kdy je usnesení předběžně vykonatelné na základě § 74 správního řádu, případně nastávají předběžně jeho tzv. jiné právní účinky. Předběžná vykonatelnost usnesení pak umožňuje nejen pokračovat v přezkumném řízení, ale také konat další úkony, mezi něž patří též vydání rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni. Přitom pro vydání takového rozhodnutí má správní orgán stanovenu relativně krátkou objektivní prekluzívní lhůtu, a to do 15 měsíců od právní moci rozhodnutí, jež má být přezkoumáno.[15] Uplyne-li v probíhajícím přezkumném řízení tato zákonná prekluzívní lhůta dříve, nežli bylo vydáno rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni, musí správní orgán přezkumné řízení zastavit.[16] K tomu uvádím, že pokud by mělo platit, že správní orgán musí v pořadí vždy nejdříve rozhodnout o rozkladu účastníka řízení proti usnesení o zahájení přezkumného řízení a až poté (po nabytí právní moci usnesení) by byl oprávněn vydat rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni, mohlo by dojít k uplynutí prekluzívní lhůty stanovené pro samotné zjednání nápravy nezákonného pravomocného rozhodnutí. Správní řád proto vylučuje odkladný účinek opravného prostředku podaného proti usnesení o zahájení přezkumného řízení. Uvedená argumentace účastníka řízení tak nemá oporu v obecně závazných právních předpisech.
23. K námitkám účastníka řízení vztahujícím se k časovému okamžiku vydání napadeného rozhodnutí pak považuji za podstatné, že při jeho vydání jsem nepominul námitky obsažené v rozkladu proti Usnesení. Naopak jsem se jimi zabýval ještě před vydáním napadeného rozhodnutí a zajistil též jejich projednání mým poradním orgánem-rozkladovou komisí, která se jimi zabývala dne 20. 1. 2011. Rozkladová komise navrhla zamítnout rozklad proti Usnesení jako nedůvodný. V týž den rozkladová komise zároveň projednala také vady pravomocného rozhodnutí a způsob zjednání jejich nápravy v rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni; navrhla zrušení pravomocného rozhodnutí a vrácení věci orgánu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí. S návrhy svého poradního orgánu jsem se ztotožnil. Kopie obou návrhů rozkladové komise z jednání dne 20. 1. 2011 účastník řízení převzal dne 15. 3. 2011.[17]
24. Z uvedeného je zřejmé, že při vydání rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni jsem nerozhodoval bez zřetele k argumentům účastníka řízení o nedůvodnosti samotného zahájení přezkumného řízení. Pakliže jsem před vydáním rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni zajistil ve svém poradním orgánu i odborné posouzení důvodnosti námitek účastníka řízení obsažených v rozkladu proti Usnesení, tj. zda mohou přivodit závěr o nedůvodnosti zahájení přezkumného řízení (a tím přivodit zrušení Usnesení), projevil jsem naopak potřebnou opatrnost ve vztahu k navazujícím úkonům směřujícím vůči témuž účastníkovi řízení a respektoval tím zásadu zakotvenou v § 8 odst. 1 správního řádu. K tomu doplňuji, že Usnesení o zahájení přezkumného řízení z moci úřední jsem vydal jako orgán příslušný ve smyslu § 95 odst. 1 správního řádu a rovněž jsem byl orgánem příslušným k vydání rozhodnutí v přezkumném řízení ve věci v prvním stupni; u obou rozhodnutí je tak dána totožnost rozhodovací instance (a totéž platí pro rozhodování o opravných prostředcích proti uvedeným rozhodnutím). V době rozhodování o rozkladu proti rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni pak bylo již Usnesení pravomocné, tj. potvrzena jeho zákonnost.
25. Skutečnost, že rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni bylo vydáno časově dříve, nežli rozhodnutí o rozkladu účastníka řízení proti Usnesení, nemůže s ohledem na shora uvedené důvody vést k závěru, že jeho vydáním jsem předjímal rozhodnutí o rozkladu proti Usnesení nebo, že jeho vydáním bylo zmařeno řízení o rozkladu účastníka řízení proti Usnesení. Vydáním napadeného rozhodnutí pak není pravomocné rozhodnutí ještě dotčeno, neboť právní účinky napadeného rozhodnutí jsem stanovil až ode dne jeho nabytí právní moci. Námitky účastníka řízení, že vydáním napadeného rozhodnutí jsem předjímal rozhodnutí o rozkladu proti Usnesení a uvedeným postupem bylo zmařeno řízení o rozkladu proti Usnesení, tak neshledávám důvodnými.
26. Neztotožňuji se pak s tvrzením účastníka řízení, že rozhodnutí o rozkladu proti Usnesení je ve smyslu § 57 odst. 4 správního řádu předběžnou otázkou pro vydání rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni. Dle § 57 správního řádu je předběžnou otázkou skutečnost, na jejímž řešení závisí vydání rozhodnutí ve věci. Není-li o ní dosud v příslušném řízení pravomocně rozhodnuto, musí být nejprve vydáno rozhodnutí o předběžné otázce. K rozhodnutí o předběžné otázce může být příslušný vedle jiného orgánu (např. soudu či jiného správního orgánu) i týž správní orgán, který vede řízení ve věci samé, avšak řešení předběžné otázky je posuzováno v jiném (samostatném) správním řízení.[18] Správní řízení ve věci samé a správní řízení o předběžné otázce jsou tedy odlišná řízení. Na tom nic nemění skutečnost, že je-li k provedení obou řízení příslušný týž správní orgán, může při naplnění podmínek § 140 správního řádu spojit obě řízení ke společnému řízení; není-li to možné, provede nejprve řízení o předběžné otázce.[19] K tomu účelu může využít úkonu přerušení správního řízení vedeného ve věci dle § 64 správního řádu na dobu nezbytnou k vyřešení předběžné otázky.
27. K tomu uvádím, že v případě rozhodnutí o rozkladu proti Usnesení nejsou naplněna zákonná kriteria vymezující předběžnou otázku. Rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni není vydáváno v samostatném řízení, odlišném od přezkumného řízení, jež je zahájeno usnesením. Rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni je vydáváno v jediném řízení (přezkumném), které je zahájeno procesním rozhodnutím ve formě usnesení. Jinými slovy, není zde vedeno jiné samostatné řízení zahájené z moci úřední k vydání rozhodnutí ve věci v prvním stupni (jímž se rozhoduje o způsobu nápravy nezákonného pravomocného rozhodnutí), které by správní orgán mohl případně přerušit dle § 64 odst. 1 písm. c) správního řádu z důvodu řešení předběžné otázky (tj. takové, která je současně způsobilá být samostatným předmětem jiného správního řízení).
28. Právní moc Usnesení pak nemůže být předběžnou otázkou pro rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni též z důvodu, že tato skutečnost nemá přímý vliv na to, jaký bude závěr rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni o způsobu nápravy nezákonného pravomocného rozhodnutí, tj. zda pravomocné rozhodnutí bude zrušeno nebo změněno, popř. zrušeno a vráceno správnímu orgánu prvního stupně, který je vydal k novému projednání a rozhodnutí.
29. Výše uvedené skutečnosti dle mého názoru dostatečně vyvracejí tvrzení účastníka řízení, že rozhodnutí o rozkladu proti Usnesení je předběžnou otázkou pro rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni ve smyslu § 57 správního řádu, bez jejíhož vyřešení jsem údajně nemohl napadené rozhodnutí ve věci v prvním stupni vydat.
30. K námitkám účastníka řízení uvedeným v části A. rozkladu uzavírám, že vydáním rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni časově před vydáním rozhodnutí o rozkladu účastníka řízení proti Usnesení, nedošlo k porušení práva účastníka řízení na spravedlivý proces.
B. Námitky k odepření práva vyjádřit se k podkladům
31. Účastník řízení namítá, že mu nebyla dána ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu možnost vyjádřit se před vydáním napadeného rozhodnutí k jeho podkladům, ačkoli se tohoto práva nevzdal a nejedná se ani o případ žadatele, jehož žádosti správní orgán v plném rozsahu vyhovuje . Předseda Úřadu byl povinen účastníka řízení vyzvat k vyjádření se k podkladům napadeného rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 ve spojení s § 4 odst. 2, 3 a 4 správního řádu.
32. Účastník řízení poukazuje na bod 12 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž je správně uvedeno, že s obsahem správního spisu se seznámil naposledy před podáním rozkladu (při nahlížení do spisu dne 21. 12. 2010). Z toho je zjevné, že veškeré podklady, které byly do spisu doplněny po tomto datu, neměl účastník řízení možnost shlédnout, ani se k nim vyjádřit (jde o dokumenty č. listu 10848 a násl., včetně usnesení rozkladové komise a řady interních sdělení, týkajících se účastníka řízení). Uvádí, že jedním ze základních prvků práva na spravedlivý proces ve smyslu čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod je i právo vyjádřit se ke všem prováděným důkazům. Jelikož napadené rozhodnutí bylo vydáno, aniž by účastník řízení byl vyzván k vyjádření se k jeho podkladům a bylo mu umožněno seznámit se s prováděnými důkazy a podklady rozhodnutí, bylo mu odňato právo vyjádřit se ke všem prováděným důkazům.
Vyjádření k námitkám účastníka řízení uvedeným v části B. rozkladu
33. Dle § 36 odst. 3 správního řádu musí být účastníkům řízení před vydáním rozhodnutí ve věci dána možnost vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí. Co se rozumí podklady pro rozhodnutí, stanoví § 50 správního řádu. K tomu uvádím, že Usnesení, jímž jsem zahájil přezkumné řízení a které je rozhodnutím procesní povahy, se neopíralo o žádné novoty . Při svém rozhodování o důvodech pro zahájení přezkumného řízení jsem vycházel pouze z právního stavu a skutkových okolností, jaké tu byly v době vydání pravomocného rozhodnutí; s obsahem Podnětu k zahájení přezkumného řízení se pak účastník řízení měl možnost seznámit a využil též svého práva podat opravný prostředek proti Usnesení o zahájení přezkumného řízení. Ani v průběhu přezkumného řízení jsem neprováděl (a podobně ani prvostupňový orgán) žádné další dokazování a doplňování jakýchkoli dokumentů, jež by měly charakter podkladů pro rozhodnutí; při přezkoumání pravomocného rozhodnutí jsem v napadeném rozhodnutí vycházel z právního a skutkového stavu ke dni vydání pravomocného rozhodnutí (který byl účastníkovi řízení dobře znám). Napadené rozhodnutí se tedy neopíralo o žádné nové skutečnosti či podklady, u nichž bych měl povinnost umožnit účastníkovi řízení, aby se k nim vyjádřil jako k podkladům rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu.
34. K tvrzení účastníka řízení (s poukazem na bod 12 odůvodnění napadeného rozhodnutí), že s obsahem správního spisu se seznámil naposledy při nahlížení do spisu dne 21. 12. 2010[20] a je tedy zjevné, že veškeré podklady, které byly do spisu doplněny po tomto datu, neměl možnost shlédnout, ani se k nim vyjádřit (včetně usnesení rozkladové komise a řady interních sdělení, týkajících se účastníka řízení), je třeba nejprve upřesnit, že zmíněný bod 12 odůvodnění napadeného rozhodnutí se vztahuje k popisu zahájení přezkumného řízení. V bodech 8 až 12 odůvodnění napadeného rozhodnutí je stručně shrnuto obdržení Podnětu společnosti UE dne 12. 7. 2010, interní sdělení ze dne 22. 7. 2010, v němž prvostupňový orgán informuje o neshledání podmínek k provedení přezkumu dle § 95 odst. 2 správního řádu a postupuje Podnět k posouzení druhostupňovému orgánu, uveden je přehled námitek v Podnětu, dále vydání Usnesení po projednání Podnětu v rozkladové komisi a stručné shrnutí důvodů zahájení přezkumného řízení. Se všemi dokumenty, jež se vztahovaly k zahájení přezkumného řízení, se účastník řízení seznámil při nahlížení do spisu dne 21. 12. 2010.[21] Téhož dne se rovněž seznámil i s dokumenty časově předcházejícími datu podání Podnětu, jimž také argumentuje v bodě 18 až 24 svého rozkladu podaného dne 27. 12. 2010 proti Usnesení.[22] Kopie konkrétních dokumentů ze spisu přezkumného řízení sp. zn. P474/2010 (dále též spis P474/2010 ), s nímž se účastník řízení seznámil, byly pro informaci vloženy též do spisu prvostupňového orgánu S069/2008[23] a výslovně v něm takto označeny.
35. Nejasná je pak námitka, že účastník řízení neměl možnost seznámit se zejména s dokumenty založenými na str. 10848 a následujících spisu S069/2008. Konstatuji, že na str. 10848 a násl. spisu S069/2008 je založen rozklad účastníka řízení proti Usnesení, následuje rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni, potvrzení o jeho doručení a úřední záznam o průběhu doručení, dále protokol o nahlížení účastníka řízení do spisové dokumentace ze dne 15. 3. 2011 a o jeho poučení před nahlížením do spisu, substituční plná moc pro úkon nahlížení do spisu, žádost účastníka řízení o nahlédnutí do spisu a protokol o nahlížení do spisu ze dne 23. 3. 2011, žádost a protokol o nahlížení do spisu ze dne 17. 5. 2011, dále je to rozhodnutí ze dne 20. 7. 2011 o zamítnutí rozkladu proti Usnesení a substituční plná moc a protokol o nahlížení do spisu ze dne 27. 10. 2011. Z uvedeného vyplývá, že vedle zmíněných rozhodnutí (jejichž adresátem byl účastník řízení) se jedná o dokumenty účastníka řízení a dokumenty z procesních úkonů účastníka řízení u Úřadu (jejichž kopie účastník obdržel).
36. K námitkám účastníka řízení v části B. rozkladu považuji za potřebné pro přehlednost uvést výčet dokumentů, jež přibyly do spisu P474/2010 od data podání Podnětu (tj. od 12. 7. 2010), s ohledem i na jejich charakter, tj. zda se jedná o podklady pro rozhodnutí ve smyslu § 50 správního řádu, k jakým má účastník právo se dle § 36 odst. 3 správního řádu vyjádřit. V časové chronologii jde o tyto dokumenty:
. Interní sdělení prvostupňového orgánu ze dne 22. 7. 2010 č. j. ÚOHS-P474/2010/DP-10576/2010/820/HPI-postoupení podnětu druhostupňovému orgánu (předkládací zpráva).
. Přípis ze dne 17. 9. 2010 č. j. ÚOHS-13928/2010/310/MVr ke svolání rozkladové komise na 30. 9. 2010 s programem jednání (který zahrnoval vedle dalších případů i projednání Podnětu).
. Návrh rozkladové komise z jednání dne 7. 10. 2010 (spolu s prezenční listinou),[24] v němž tato navrhla vyčkat s projednáním případu na doplňující informace-závěry sektorového šetření prováděného v téže době na relevantním trhu hnědého energetického uhlí prvostupňovým orgánem, jež budou předloženy k jednání komise dne 21. 10. 2010 (z důvodu jejich možné relevance ke geografickému vymezení relevantního trhu a postavení společnosti CCS na tomto trhu).[25]
. Interní sdělení ze dne 11. 10. 2010 č. j. ÚOHS-15178/2010/310/JMa o vyžádání předmětných informací ze šetření od prvostupňového orgánu.
. Interní sdělení ze dne 22. 10. 2010 č. j. ÚOHS-15748/2010/820/LSo o poskytnutí informací týkajících se šetření prováděného prvostupňovým orgánem.
. Dokumenty z jednání rozkladové komise dne 27. 10. 2010 o projednání Podnětu.
K projednání Podnětu dne 27. 10. 2010 doplňuji následující. Na uvedeném jednání rozkladové komise bylo konstatováno (jak je i v citovaném interním sdělení prvostupňového orgánu ze dne 22. 10. 2010 uvedeno), že (i) se nejednalo o šetření v celé šíři sektoru, (ii) šetření bylo zaměřeno na vyjednávání podmínek pro nové dlouhodobé smlouvy uzavírané společností CCS s částí odběratelů-teplárnami pro období následující po ukončení doby trvání stávajících dlouhodobých smluv.[26] Prováděné šetření tedy nepřineslo žádné informace vztahující se k posuzovanému období dle předmětu správního řízení sp. zn. S069/2008. Rozkladová komise poté projednala obsah Podnětu a důvodnost jeho námitek ve vztahu k pravomocnému rozhodnutí. Shledala Podnět ve smyslu § 95 odst. 1 správního řádu důvodným a navrhla zahájit přezkumné řízení.
Dalšími dokumenty ve spisu P474/2010 jsou:
. Usnesení o zahájení přezkumného řízení ze dne 13. 12. 2010.
. Informace podateli Podnětu ze dne 17. 12. 2010 č. j. ÚOHS-18953/2010/310/JMa o způsobu jeho vyřízení (o zahájení přezkumného řízení).
. Rozklad účastníka řízení proti Usnesení doručený dne 27. 12. 2010.
. Interní sdělení předsedy rozkladové komise ze dne 28. 12. 2010 č. j. ÚOHS-19536/2010/310/RFe, žádající prvostupňový orgán o posouzení rozkladu podaného proti Usnesení.
. Interní sdělení ze dne 6. 1. 2011 č. j. ÚOHS 272/2011/820/LSo, v němž prvostupňový reaguje na žádost obsaženou v interním sdělení ze dne 28. 12. 2010.
. Dokumenty z jednání rozkladové komise ze dne 20. 1. 2011 o projednání rozkladu proti Usnesení a o projednání způsobu nápravy vad nezákonného pravomocného rozhodnutí v rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni.
. Rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni ze dne 2. 3. 2011 spolu s potvrzením o jeho osobním doručení účastníkovi řízení pracovníkem Úřadu dne 11. 3. 2011.
. Žádost podatele Podnětu ze dne 21. 3. 2011 o vyrozumění, jak bylo rozhodnuto ve věci pravomocného rozhodnutí, s poukazem, že lhůta dle § 97 odst. 2 správního řádu již uplynula.
. Rozklad účastníka řízení proti rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni podaný dne 25. 3. 2011.
. Dokumenty z jednání rozkladové komise dne 28. 4. 2011 o projednání rozkladu podaného proti rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni.
. Vyrozumění podatele Podnětu o vydání rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni.
. Žádost účastníka řízení o nahlédnutí do spisu ze dne 22. 3. 2011.
. Rozhodnutí ze dne 20. 7. 2011 o zamítnutí rozkladu proti Usnesení.
. Protokoly z opakovaného nahlížení účastníka řízení do spisu (spolu s protokolem o poučení ve smyslu § 38 odst. 6 správního řádu) a substituční plné moci k danému úkonu.
37. Z uvedeného výčtu dokumentů, založených po podání Podnětu (a následně též po datu 21. 12. 2010) do spisu P474/2010 je nepochybné, že se nejedná o dokumenty charakteru podkladů pro vydání rozhodnutí ve smyslu § 50 správního řádu, k jakým má účastník řízení právo se dle § 36 odst. 3 správního řádu vyjádřit před vydáním rozhodnutí.[27] Podkladem rozhodnutí není stanovisko prvostupňového orgánu (např. v předkládací zprávě ze dne 22. 7. 2010 k Podnětu), a rovněž jím není ani návrh rozkladové komise.
38. K tomu odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně (dále též KS ),[28] v němž se uvádí-(cit.): Za podklad rozhodnutí je přitom třeba považovat skutečnosti, z nichž správní orgán vycházel ve svém právním hodnocení věci a na jejichž základě ve věci rozhodl. ... Je tedy zřejmé, že jde o podklady obsahující skutečnosti rozhodné pro přesné a úplné zjištění skutkového stavu věci a jde tak o soubor skutkových zjištění správního orgánu, o které se následně opírá jeho právní hodnocení. ... Návrh rozkladové komise nelze považovat za rozšiřování skutkových podkladů pro rozhodnutí žalovaného ; jde naopak o právní zhodnocení důkazů již provedených, s návrhem na vydání konečného rozhodnutí ve věci.
39. Obdobně i dle rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále též NSS ),[29] návrh rozkladové komise nepochybně je součástí správního spisu, avšak nelze jej chápat jako podklad pro vydání rozhodnutí ve smyslu § 33 správního řádu, naopak jde o návrh, který ze shromážděných podkladů při skutkovém i právním posouzení případu vychází. Tomu odpovídá dikce zákona, [30] kdy je předvídána nejen možnost vyjádřit se k onomu podkladu, ale i ke způsobu jeho zjištění, což je v případě návrhu rozkladové komise pojmově vyloučeno.
40. Pokud jde o Interní sdělení ze dne 22. 10. 2010 č. j. ÚOHS-15784/2010/820/LSo o poskytnutí vyžádaných informací týkajících se šetření prováděného prvostupňovým orgánem na trhu hnědého energetického uhlí, nemohlo toto šetření sloužit jako podklad pro zahájení přezkumného řízení či pro vydání napadeného rozhodnutí, neboť se týkalo až současného období a nikoli posuzovaného období, jež bylo předmětem správního řízení sp. zn. S069/2008 (šetření nemělo žádnou relevanci k Usnesení ani k napadenému rozhodnutí).
41. Za podstatné pak považuji, že účastníkovi řízení nebylo nijak bráněno ve využívání jeho práva nahlížet do spisové dokumentace v dané věci. Kdykoli o úkon nahlédnutí do spisu požádal, byl mu umožněn. Účastník řízení tohoto svého práva také využil, neboť kromě nahlížení dne 21. 12. 2010 nahlížel do spisu S069/2008 i P474/2010 ve dnech 15. 3. 2011, 23. 3. 2011, 17. 5. 2011 a 27. 10. 2011.[31] Seznámil se tedy i s dokumenty založenými ve spisové dokumentaci po datu 21. 12. 2010, přičemž z výše uvedeného výčtu je patrné, že se nejedná o dokumenty charakteru podkladů rozhodnutí a postup dle § 36 odst. 3 správního řádu se u těchto dokumentů neuplatní.
42. Ze všech výše uvedených důvodů jsem neporušil povinnost stanovenou v § 36 odst. 3 správního řádu. Námitky účastníka řízení o porušení jeho práva na spravedlivý proces uvedené v části B. rozkladu neshledávám důvodnými.
C. Námitky k nevypořádání se se skutečnostmi uplatněnými účastníkem řízení v rozkladu proti Usnesení
43. Účastník řízení v této části rozkladu namítá, že předseda Úřadu v napadeném rozhodnutí nevycházel ze skutečností uvedených v rozkladu proti Usnesení a nevypořádal se s tvrzeními a námitkami účastníka řízení tam uvedeným; uvádí, že napadené rozhodnutí zcela přehlíží obsah jeho rozkladu proti Usnesení, ač tento obsahoval nejen procesní, ale především též podstatné hmotněprávní námitky ve věci.
44. Napadené rozhodnutí trpí dle účastníka řízení vadou spočívající v tom, že nebylo vůbec přihlédnuto k obraně účastníka řízení; vychází pouze z jednostranného závěru bez zohlednění námitek účastníka řízení, čímž byla porušena zásada rovnosti zakotvená v § 7 správního řádu.
Vyjádření k námitkám účastníka řízení uvedeným v části C. rozkladu
45. K tomu odkazuji na vypořádání obdobné námitky uplatněné v části A. rozkladu proti napadenému rozhodnutí výše. Opakuji, že napadené rozhodnutí jsem vydal při znalosti obsahu námitek uvedených v rozkladu účastníka řízení podaném proti Usnesení a po předchozím projednání jejich důvodnosti též v rozkladové komisi dne 20. 1. 2011 (námitky tedy byly projednány mým odborným poradním orgánem ještě před vydáním napadeného rozhodnutí). Rozkladová komise námitky neshledala důvodnými a navrhla rozklad proti Usnesení zamítnout. Napadené rozhodnutí jsem tak vydal se zřetelem k obraně a argumentům účastníka řízení uvedeným v rozkladu proti Usnesení. Pokud má účastník řízení svou námitkou na mysli, že jsem měl nejprve rozhodnout o jeho rozkladu proti Usnesení a teprve poté jsem mohl vydat napadené rozhodnutí, uvádím následující. V případě, že by námitky účastníka řízení proti Usnesení prokazovaly, že zde není dána důvodná obava z nezákonnosti pravomocného rozhodnutí a byly tak shledány důvodnými, nepochybně by vedly k závěru nepokračovat v přezkumném řízení. Námitky účastníka řízení však takový závěr nepřivodily. Právní moc Usnesení pak není podmínkou pro vydání rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni. V podrobnostech odkazuji na své vyjádření zejména v bodech 23 až 25 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Dále uvádím, že v napadeném rozhodnutí (které je rozhodnutím ve věci samé) jsem pak neměl důvod vypořádávat námitky účastníka řízení uvedené jím v rozkladu proti Usnesení. Ty příslušelo vypořádat v samostatném rozhodnutí o rozkladu proti Usnesení, jak jsem také učinil v rozhodnutí ze dne 20. 7. 2011, jímž jsem rozklad účastníka řízení proti Usnesení zamítl.
46. Nicméně i v napadeném rozhodnutí jsem se vyjadřoval k některým vadám pravomocného rozhodnutí, jež měly dopad do jeho zákonnosti, u nichž účastník řízení již v rozkladu proti Usnesení namítal, že nemohou být důvodem pro zahájení přezkumného řízení dle § 95 odst. 1 správního řádu. Poukazuji k tomu např. na zjištěnou nedostatečnost posouzení finančních bariér spojených s přenesením poptávky společnosti UE k alternativnímu dodavateli uhlí, na nedostatečně podložený závěr o existenci tzv. finančně méně náročné (a tedy finančně výhodnější ) varianty přenesení poptávky učiněný bez zohlednění všech nákladů s touto variantou spojených, nebo na nedostatečné posouzení časové bariéry s přenesením poptávky spojené.
47. S ohledem na výše uvedené skutečnosti nepřisvědčuji tvrzení účastníka řízení, že při vydání napadeného rozhodnutí nebylo přihlédnuto k jeho obraně uplatněné v rozkladu proti Usnesení.
48. Tvrzení účastníka řízení, že namítaným postupem byla porušena zásada rovnosti zakotvená v § 7 správního řádu, nepřisvědčuji. Dle § 7 odst. 1 správního řádu mají dotčené osoby při uplatňování svých procesních práv rovné postavení. Správní orgán postupuje vůči dotčeným osobám nestranně a vyžaduje od všech dotčených osob plnění jejich procesních povinností rovnou měrou. Nejedná se o formální rovnost procesních práv pro všechny kategorie účastníků řízení, vymezené správním řádem; rozsah procesních práv a povinností jednotlivých účastníků řízení se odvíjí od jejich hmotněprávního poměru k věci. Poukazuji na skutečnost, že zákon o ochraně hospodářské soutěže má speciální úpravu okruhu účastníků řízení oproti obecné úpravě dané správním řádem, kdy účastníky řízení vedených z moci úřední jsou dle zákona jen ti, o jejichž právech a povinnostech má být v řízení jednáno a rozhodnuto.[32] V řízeních vedených ex officio Úřadem se neuplatní ustanovení § 27 odst. 1 a 2 správního řádu o účastnících řízení a ustanovení § 28 správního řádu o postupu v pochybnostech, zda je někdo účastníkem řízení.[33] Správní řízení sp. zn. S069/2008 je tak vedeno pouze se společností CCS jako jediným účastníkem řízení (o jeho právech a povinnostech bylo v předmětném řízení jednáno a rozhodnuto). Nemohl jsem proto porušit zásadu rovnosti zakotvenou v § 7 správního řádu.
49. K tomu doplňuji, že základním požadavkem přezkumného řízení a napadeného rozhodnutí je zajištění, aby při novém projednání případu byl řádně zjištěn skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu nezbytném pro naplnění zásady zákonnosti rozhodování správního orgánu; dále, aby řešení odpovídalo okolnostem daného případu (a bylo v souladu i s veřejným zájmem), a aby přitom nevznikaly nedůvodné rozdíly při rozhodování skutkově shodných nebo podobných případů.[34] Takový požadavek nemůže nijak uvedenou zásadu rovnosti porušovat ani založit nerovný postup pro uplatňování procesních práv daného účastníka řízení v porovnání s postupem, jaký je v souladu se správním řádem uplatňován Úřadem vůči účastníkům jiných správních řízení. Pokud případně účastník řízení považuje za dotčenou též třetí osobu-společnost UE jako odběratele účastníka řízení, nemohl by požadavek, aby rozhodnutí prvostupňového orgánu vycházelo ze spolehlivě zjištěného stavu věci a naplňovalo zásadu zákonnosti, namítanou nerovnost zakládat. Napadené rozhodnutí pak ještě nezasahuje do právní moci přezkoumávaného pravomocného rozhodnutí, neboť dle jeho výroku právní účinky napadeného rozhodnutí nastávají až ode dne jeho právní moci.
50. Z výše uvedených důvodů neshledávám námitky uvedené v části C. rozkladu důvodnými.
D. Námitky k vydání napadeného rozhodnutí v protiprávně zahájeném přezkumném řízení a k jeho dalším vadám
51. Účastník řízení opakuje námitku z rozkladu proti Usnesení, že přezkumné řízení bylo zahájeno v rozporu s právními předpisy, neboť bylo zahájeno po marném uplynutí subjektivní prekluzívní lhůty počítané ode dne, kdy se předseda Úřadu dozvěděl o důvodu zahájení přezkumného řízení; tato lhůta dle účastníka řízení uplynula nejpozději dne 22. 9. 2010 (tedy přede dnem vydáním Usnesení). V této své námitce neuvádí žádné nové skutečnosti oproti těm, které již uvedl v rozkladu proti Usnesení. Důvody pro zahájení přezkumného řízení uváděné v Usnesení jsou pak dle účastníka řízení věcně nesprávné, neboť nevyvolávají žádné pochybnosti o rozporu pravomocného rozhodnutí s právními předpisy.[35]
52. Účastník řízení dále namítá formální nedostatek, že napadené rozhodnutí neobsahuje údaj o tom, kdy bylo vypraveno, což je dle něj v rozporu s § 71 odst. 2 písm. a) in fine správního řádu. Poukazuje, že doložka vypraveno dne uvedená v napadeném rozhodnutí obsahuje odkaz-cit.: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy". Dle účastníka řízení není vůbec jasné, kdy bylo napadené rozhodnutí vypraveno a údaj vypraveno dne je nicotný. Dále namítá, že napadené rozhodnutí mu bylo doručeno prostřednictvím osobního doručovatele, aniž by bylo zřejmé, zda jde o zaměstnance Úřadu, neboť při doručování neprokázal svoji totožnost. Rovněž mu bylo doručeno volně , aniž by bylo vloženo do jakékoli obálky.
Vyjádření k námitkám účastníka řízení uvedeným v části D. rozkladu
53. Předně uvádím, že námitkami účastníka řízení týkajícími se opožděnosti vydání Usnesení jsem se podrobně zabýval ve svém rozhodnutí ze dne 20. 7. 2011, jímž jsem zamítl rozklad podaný účastníkem řízení proti Usnesení. Námitku, že subjektivní lhůta pro vydání Usnesení uplynula nejpozději dne 22. 9. 2010, jsem vypořádal v bodech 55 až 73 uvedeného rozhodnutí s poukazem na výklad ke správnímu řádu i na platnou judikaturu, jež se vztahuje k počítání běhu subjektivních lhůt pro uložení sankce za správní delikt. V následujících bodech téhož rozhodnutí jsem objasnil, kdy nastal okamžik, ve kterém jsem se dozvěděl ve smyslu zmíněné judikatury o důvodnosti Podnětu a v bodech 82 a 83 tamtéž jsem uzavřel, že za počátek běhu 2 měsíční subjektivní lhůty stanovené v § 96 odst. 1 správního řádu pro vydání Usnesení považuji datum 27. 10. 2010, kdy byl Podnět a jeho důvodnost předběžně posouzen mým poradním orgánem-rozkladovou komisí, která mi téhož dne navrhla zahájit přezkumné řízení. Konstatoval jsem, že toto vymezení počátku běhu subjektivní lhůty považuji za souladné s výkladem obsaženým v komentářích ke správnímu řádu [36] a také s obecnými východisky judikatury k počátku běhu subjektivní lhůty pro uložení pokuty za správní delikt. Uvedené datum předběžného posouzení věci rozkladovou komisí je současně onou dostatečně určitou objektivní skutečností , k níž má být dle judikatury vztažen počátek běhu subjektivní lhůty. V témže rozhodnutí jsem také podrobně vypořádal námitky účastníka řízení napadající důvody, jež vedly dle § 95 odst. 1 správního řádu k zahájení přezkumného řízení. K námitce opožděnosti vydání Usnesení a nedůvodnosti zahájení přezkumného řízení odkazuji na podrobné vypořádání obdobných námitek účastníka řízení v rozhodnutí ze dne 20. 7. 2011, jímž jsem zamítl rozklad účastníka řízení proti Usnesení.
54. Námitku účastníka řízení týkající se formálního nedostatku nevyznačení údaje o datu vypravení napadeného rozhodnutí nepovažuji za relevantní. Napadené rozhodnutí bylo doručeno právnímu zástupci účastníka řízení do jeho sídla dne 11. 3. 2011 osobně pracovníkem Úřadu, jehož jméno a číslo služebního průkazu je na písemném Potvrzení o doručení rozhodnutí (dále též Potvrzení ) uvedeno. V Potvrzení je také uvedena podrobná identifikace doručovaného dokumentu, dále jméno a číslo občanského průkazu osoby, která dokument převzala (včetně její pracovní pozice), připojen je její podpis a razítko sídla advokáta.[37] Z uvedeného je zřejmé, že napadené rozhodnutí datované dne 2. 3. 2011, nemohlo být vypraveno dříve, nežli dne 11. 3. 2011, kdy bylo převzato k osobnímu doručení a takto účastníkovi řízení téhož dne doručeno.
55. Skutečnost, zda se u doručující osoby jedná o pracovníka Úřadu, byla na místě ověřitelná dle jeho služebního průkazu, jehož číslo je v písemném Potvrzení uvedeno a dále z písemného pověření této úřední osoby k doručení dané písemnosti. Podpisem Potvrzení o doručení rozhodnutí stvrdila přebírající pracovnice advokátní kanceláře převzetí dané písemnosti a také správnost údajů v Potvrzení uvedených.
56. Ve skutečnosti, že napadené rozhodnutí nebylo předáno v zalepené obálce, neshledávám nedostatek řádného procesního doručení napadeného rozhodnutí; přebírající pracovnice advokátní kanceláře tak mohla ověřit, že se skutečně jedná o písemnost, jejíž převzetí potvrdila v Potvrzení o doručení. Pro úplnost k tomu ještě dodávám, že správní řád neřeší výslovně, zda písemnost doručovaná přímo správním orgánem, který ji vyhotovil, musí být vložena do zalepené obálky, resp. tuto povinnost nestanovuje. Mám za to, že potřeba vložit písemnost do zalepené obálky při osobním doručení není dána, neboť písemnost předává oprávněná úřední osoba oprávněné osobě na straně příjemce, takže není zde nutnost chránění údajů před třetími osobami, jak je tomu při klasickém poštovním doručování. V této souvislosti si dovoluji poukázat na ust. § 51 odst. 4 zákona č. 280/2009 Sb., daňový řád, ve znění pozdějšího předpisu, který výslovně umožňuje, aby správce daně doručoval písemnost v nezalepené obálce, resp. takový postup předpokládá. Z toho analogicky dovozuji (byť se postup Úřadu v posuzované věci neřídí daňovým řádem), že doručení písemnosti osobně správním orgánem v nezalepené obálce, není procesně nekonformní postup; námitka účastníka řízení je tak nedůvodná.
57. Z výše uvedených důvodů neshledávám námitky účastníka řízení uvedené v části D. rozkladu za relevantní.
E. Námitky k vymezení relevantního trhu
58. Dle účastníka řízení se v napadeném rozhodnutí (bodech 14 až 54) zčásti mýlím a zčásti nezohledňuji § 96 odst. 2 správního řádu, dle kterého se nepřihlíží k vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že by mohly mít vliv na soulad pravomocného rozhodnutí s právními předpisy, popř. na jeho správnost.
59. Vymezení relevantního trhu, jak bylo provedeno v pravomocném rozhodnutí, které podle účastníka řízení je jako jediné vytýkáno předsedou Úřadu v napadeném rozhodnutí, považuje účastník naopak za správné. Konkrétní námitky obsažené v části E. rozkladu jsou označeny písmeny a) až h).
a) Námitky k nedostatečnému posouzení výše finančních bariér spojených s přenesením poptávky (námitka týkající se začlenění společnosti UE do skupiny J&T)
60. Účastník řízení namítá, že nesprávnost skutkového zjištění o začlenění společnosti UE do skupiny J&T, jakož i skutečnost, že společnost UE byla součástí této skupiny pouze po krátký časový úsek posuzovaného období (a to od 28. 3. 2008 do 4. 9. 2009, resp. nejdéle do 8. 10. 2009), byly přezkumnému orgánu známy z jeho úřední činnosti ve smyslu § 50 odst. 1 správního řádu, neboť pochází z rozhodnutí Úřadu o povolení spojení v řízení sp. zn. S081/2008 a sp. zn. S198/2009. Nejedná se o informace, které by se přezkumný orgán mohl dozvědět až z Podnětu.
61. Dle účastníka řízení tvrzení, že společnost UE nebyla (mimo uvedené krátké období) součástí skupiny J&T, není pravdivé. K tomu argumentuje pojmem skupina" jako pojmem nikoli legálním, ale primárně ekonomickým; jde o uskupení více společností jednajících ve vzájemné shodě, jednotně řízených a prosazujících společné zájmy, přičemž může být zastřešena jedinou mateřskou kapitálovou společností (v níž se utváří skupinová vůle), ale také nemusí. Na jejím vrcholu může stát i zcela bezformální uskupení osob, tichá nebo faktická societa, případně sdružení ve smyslu § 829 a násl., občanského zákoníku (tj. sdružení bez právní subjektivity, u něhož neexistuje povinnost zapisovat je do veřejného rejstříku). Dle účastníka řízení to byl v posuzovaném období i případ skupiny J&T, na jejímž vrcholu stálo zřejmě neformální (nelze vyloučit existenci nezveřejněné smlouvy o sdružení) uskupení pánů J., J. a P. T., K. a několika dalších (celkem devíti) osob, v dokumentech této skupiny označovaných jako partners . Vychází přitom z internetové zprávy, dle níž od ledna 2003 byli jmenováni novými partnery finanční skupiny J&T pánové D. P. a D. K. Uvádí, že tyto fyzické osoby pak sice formálně jednotlivě držely akcie a obchodní podíly v jednotlivých vrcholných kapitálových společnostech, ve skutečnosti je ale držely na účet oné neformální skupiny J&T, o čemž svědčí bezpočet důkazů včetně vyjádření samotných představitelů skupiny v tisku.
62. Dle účastníka řízení byla sice společnost UE formálně kontrolována prostřednictvím společnosti Czech Energy Holding, a.s. (dále též CEH ) P. T., jedním ze dvou zakladatelů skupiny J&T, místopředsedou jejího představenstva byl ale D. K., který také s účastníkem řízení v té době jménem společnosti UE ve všech věcech jednal, přičemž nikdy nezpochybňoval, že společnost UE je součástí skupiny J&T. Odkazuje na výroční zprávu společnosti UE za rok 2007, v níž se mezi ostatními osobami ovládanými stejnou ovládající osobou" uvádí například společnosti J&T Finance Management, a.s. a J&T Securities, s.r.o. Uzavírá, že společnost UE byla začleněna ve skupině J&T dlouhodobě a transakce povolená rozhodnutím Úřadu sp. zn. S081/2008 byla ve skutečnosti pouhou reorganizací v rámci skupiny J&T. Úřad pochybil, když slepě uvěřil tvrzení navrhovatele transakce, že společnost CEH do té doby součástí skupiny J&T nebyla, ačkoliv veřejně dostupné informace jednoznačně prokazovaly opak.
63. Dále účastník řízení namítá, že i kdyby byla pravdivá informace, že společnost CEH nebyla kontrolována skupinou J&T[38], nýbrž P. T., nemůže to nic změnit na platnosti závěrů pravomocného rozhodnutí, neboť začlenění společnosti UE do skupiny J&T je v něm evokováno k prokázání její dostatečné finanční síly k realizaci investic k přenesení poptávky. Dle účastníka řízení postačí nahrazení skupiny J&T osobou P. T., jehož majetek je odhadován na [...] korun a jeho nepopiratelné propojení se skupinou J&T mu poskytuje přístup k nejlepším možným úvěrům. K tomu doplňuje, že dostatečnou finanční silou disponovala i společnost CEH (s poukazem na vykázaný zisk a konsolidovaný vlastní kapitál skupiny zastřešované společností CEH za rok 2006). Pokud jde o období po 4. 9. 2009 (kdy společnost UE již byla součástí skupiny Energetického a průmyslového holdingu), je dle účastníka řízení již zbytečné zkoumat finanční sílu společnosti UE (či zmíněné nové skupiny), neboť společnost UE již investici realizovala (není důvod spekulovat, zda pro ni byla či nikoliv dosažitelná).
64. Dle účastníka řízení též nebylo třeba zkoumat, zda se společnost UE skutečně může, a jakým způsobem, o finanční sílu skupiny J&T opírat. Podstatným dle něj bylo zjistit, zda se odběratel může vyvázat z odběratelského vztahu v okamžiku, kdy další setrvávání v něm pro něj nebude výhodné, nebo zda k tomu potřebná investice je nepřekonatelnou překážkou (v prvním případě je dodavatel vystaven konkurenčnímu tlaku ostatních dodavatelů zastupitelného produktu, ve druhém nikoliv). K tomu stačí ověřit, že osoby ovládající odběratele disponují dostatkem zdrojů k realizaci investic, což podle něj prvostupňový orgán v pravomocném rozhodnutí učinil.
65. Účastník řízení neshledává dále důvodnou výtku obsaženou v bodě 19 napadeného rozhodnutí, že ani u samotné společnosti UE prvostupňový orgán nehodnotil komplexně míru finančního zdraví, nýbrž svůj závěr, že investice k přenesení poptávky nepředstavuje pro společnost UE nepřekonatelnou bariéru, opřel pouze o dílčí údaje vytržené z účetních výkazů jediného roku (2008)[39]. Dle účastníka řízení finanční údaje společnosti UE uvedené v bodě 67 pravomocného rozhodnutí (velikost obratu, celkový objem aktiv, provozní hospodářský výsledek a hodnota vlastního kapitálu) jsou všechny potřebné údaje pro základní finanční analýzu této společnosti. Na základě svého porovnání výše investice s provozním hospodářským výsledkem společnosti UE a hodnotou jejího vlastního kapitálu za rok 2008 uzavírá, že není důvod k hlubšímu zkoumání finančního zdraví společnosti UE, neboť ta je zjevně schopna kteroukoliv z obou uvažovaných investic snadno realizovat z vlastních zdrojů, bez potřeby dodatečného financování ze strany akcionářů nebo bank. Nebyl tedy důvod zkoumat hospodářské výsledky společnosti UE v jiných letech (dovozuje, že prvostupňový orgán se z účetních výkazů společnosti UE za rok 2008 nepochybně seznámil i s údaji předchozího roku 2007 a zjistil, že provozní výsledek hospodaření společnosti UE je v čase stabilní).
66. Dle účastníka řízení nic nebránilo přezkumnému orgánu při pochybnosti o dostatečné reprezentativnosti dílčích finančních údajů společnosti UE ověřit její situaci i z předchozích účetních závěrek ve sbírce listin obchodního rejstříku a zjistit, že po celé posuzované období neklesl vlastní kapitál společnosti UE pod 800 milionů Kč a provozní výsledek hospodaření pod 343 milionů Kč. Na podporu své argumentace vyhledal účastník řízení z uvedeného zdroje přehled vývoje dvou ukazatelů, a to provozního výsledku hospodaření a vlastního kapitálu společnosti UE od roku 2000 do roku 2008. Dovozuje, že investice do dražší varianty přenesení poptávky by odpovídala provoznímu zisku společnosti UE [...] a společnost UE ji tak mohla snadno realizovat z vlastních zdrojů. Uzavírá, že bez ohledu na to, zda a kdy byla společnost UE součástí skupiny J&T a zda mohla využít finanční síly této nebo jakékoliv jiné skupiny, prvostupňový orgán nepochybil, dospěl-li k závěru, že ani dražší varianta přenesení poptávky nepředstavovala pro společnost UE v žádném okamžiku posuzovaného období nepřekonatelnou bariéru.
Vyjádření k námitkám účastníka řízení uvedeným v části E. písm. a) rozkladu
S ohledem na obsáhlost námitek obsažených v této části rozkladu uvozuji svá vyjádření k nim stručným návětím konkrétní námitky .
Nesprávnost skutkového zjištění ohledně začlenění společnosti UE do skupiny J&T byla přezkumnému orgánu známa z úřední činnosti, nejedná se o informaci zjištěnou z Podnětu .
67. Argument účastníka řízení, že informaci o tom, že společnost UE nebyla součástí skupiny J&T po celé posuzované období, jsem nezískal z Podnětu, nýbrž mi měla být známa z úřední činnosti (z příslušných rozhodnutí o povolení spojení soutěžitelů), nepovažuji za případný z následujících důvodů. K tomu, abych mohl dříve (před obdržením Podnětu) sám z vlastního poznatku odhalit, že pravomocné rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy a tato nezákonnost pramení z určitého konkrétního nesprávného či neúplného skutkového zjištění, musel bych získat alespoň indicii zakládající pochybnost o správnosti určitého konkrétního zjištění, jednoho z mnoha skutkových zjištění učiněných prvostupňovým orgánem v daném řízení. Tedy získat poznatek o možném rozporu konkrétního skutkového zjištění-tvrzeného začlenění společnosti UE do skupiny J&T (v posuzovaném období) se skutečným stavem, abych mohl provést jeho cílené prověření, např. dle Úřadem vydaných rozhodnutí o povolení spojení soutěžitelů. Takovou konkrétně směřovanou indicii jsem před obdržením Podnětu nezískal.[40] Z pouhé skutečnosti, že Úřad v rámci své působnosti mj. rozhoduje o návrzích na povolení spojení soutěžitelů, takovou konkrétní nesprávnost dovodit či odhalit nelze. Nelze též dovozovat, že přezkumný orgán by měl bez dalšího sám vyhledávat a ověřovat, které z mnoha skutkových zjištění, z nichž pravomocné rozhodnutí vycházelo, neodpovídá skutečnosti. Obdobně jsem se vyjádřil k téže námitce účastníka řízení zejména v bodě 36 svého rozhodnutí o rozkladu proti Usnesení.[41] Námitku účastníka řízení tak nepovažuji za důvodnou.
Tvrzení o začlenění společnosti UE do skupiny J&T jen po část posuzovaného období není pravdivé; společnost UE byla dlouhodobě začleněna do skupiny J&T v důsledku neformálního uskupení několika osob stojících v čele skupiny (tzv. partners ) a dalších skutečností.
68. K této námitce poukazuji, že účastník řízení termín dlouhodobě nijak blíže nespecifikuje. Považuji předně za potřebné připomenout, že prvostupňový orgán v pravomocném rozhodnutí konstatoval, že společnost UE mohla investici k vyvázání se ze závislosti na dodávkách od účastníka řízení vynaložit i dříve (viz posuzované období) a svůj závěr, že finanční investice k tomu potřebná nepředstavuje (ani v jedné z možných variant) pro společnost UE nepřekonatelnou bariéru, opřel právě o začlenění této společnosti do skupiny J&T, o jejíž finanční sílu se tato může při realizaci investic opírat. Na základě Podnětu jsem zjistil, že uvedené závěry nejsou důkazně podloženy a skutková zjištění, z nichž tyto závěry vycházely, neodpovídají skutečnému stavu. K období začlenění společnosti UE do skupiny J&T odkazuji na vývoj popsaný v bodě 16 napadeného rozhodnutí. Na doplnění uvádím, že uskutečňování spojení (tj. výkon kontroly nad jiným soutěžitelem) před podáním návrhu na jeho povolení, je porušením § 18 odst. 1 zákona a správním deliktem, za který je Úřad oprávněn uložit soutěžiteli pokutu až do výše 10 % z čistého obratu. Z podkladů k řízení Úřadu sp. zn. S081/2008/KS o povolení spojení společnosti CEH se společností skupiny J&T, nebyly zjištěny žádné skutečnosti prokazující jiný (dřívější) okamžik nabytí kontroly, příp. výkonu kontroly skupiny J&T nad společností CEH (a tím nepřímo i nad společností UE).
69. K tvrzení účastníka řízení o dlouhodobosti začlenění společnosti UE do skupiny J&T pak konstatuji, že pouze na základě tiskových a internetových informací o údajné existenci neformální skupiny cca 9 fyzických osob zastřešující skupinu J&T a o držení akcií těmito osobami v jiných společnostech na účet oné neformální skupiny , nelze činit žádné právně relevantní závěry o začlenění společnosti UE do vlastnické skupiny J&T po celé posuzované období, tzn. včetně období přede dnem nabytí právní moci rozhodnutí o povolení spojení soutěžitelů J&T a CEH (28. 3. 2008), či v období po 4. 9. 2009, kdy nabylo právní moci rozhodnutí o povolení spojení soutěžitelů, na základě kterého byly akcie společnosti CEH (a jí kontrolované společnosti UE) převedeny na nové nabyvatele stojící mimo skupinu J&T. Dále uvádím, že pokud měl být soutěžitel CEH součástí skupiny J&T prostřednictvím osoby P. T., poukazuji na skutečnost, že tato se stala vlastníkem společnosti CEH až v roce 2005 a v témže roce získala prostřednictvím společnosti CEH společnost UE (provozující Teplárnu Komořany);[42] společnost UE se tak nemohla prostřednictvím této osoby nacházet ve skupině J&T po část posuzovaného období, předcházející datu nabytí nepřímé kontroly této osoby nad společností UE.
70. K výše uvedenému pro úplnost doplňuji, že dle informací poskytnutých Úřadu v rámci řízení o povolení spojení sp. zn. S081/2008/KS nepatřil P. T. mezi fyzické osoby, jež kontrolovaly skupinu J&T.[43] Z existence samotné příbuzenské vazby vlastníka společnosti CEH k jednomu z vlastníků skupiny J&T nelze dovozovat jeho vlastnický podíl ve skupině J&T a možnost vykonávat v ní kontrolní vliv. Rovněž nelze z uvedené skutečnosti dovozovat, že by společnosti vlastněné přímo P. T. byly bez dalšího součástí vlastnické struktury společností skupiny J&T.
71. Poukazuje-li účastník řízení na člena představenstva společnosti UE D. K. s tím, že tento jednal již v roce 2005 jménem společnosti UE jako místopředseda představenstva a nikdy nezpochybňoval, že společnost UE je součástí skupiny J&T, konstatuji, že taková případná vyjádření nemohou být dostatečným důkazem o začlenění společnosti UE do skupiny J&T v celém posuzovaném období. Pokud má účastník řízení na mysli, že uvedená osoba jednala jménem společnosti UE[44] a současně působila i v řídícím orgánu některé/některých společností ze skupiny J&T, nezakládá tato skutečnost sama o sobě začlenění společnosti UE do skupiny J&T . Ze skutečnosti, že určitá osoba působí v řídících orgánech některých společností jedné podnikatelské struktury (soutěžitele) a současně v řídících orgánech společností jiného soutěžitele, nelze bez dalšího dovozovat výkon kontrolního vlivu, tzn., že určitý soutěžitel bude vykonávat vliv na osoby působící v řídících orgánech jiného soutěžitele a skrze takové osoby ovlivňovat rozhodujícím způsobem jeho činnost . Pouhá účast stejné osoby v orgánech více soutěžitelů nemůže být k prokázání takového vlivu dostatečná, neboť by nebylo možné např. vyřešit otázku, který soutěžitel kontroluje a který soutěžitel je kontrolován. Pro posouzení musí přistoupit další skutečnosti (např. kdo má rozhodující vliv na složení řídícího orgánu), podstatná je též faktická stránka věci, tzn. jakou faktickou pozici v řídícím orgánu má zmíněná osoba, jakým způsobem daný řídící orgán rozhoduje (počet členů, způsob hlasování, možnost práva veta apod.). Výkon kontroly ve smyslu zákona je třeba vykládat jako výkon rozhodujícího vlivu na činnost jiného soutěžitele (prostřednictvím rozhodnutí jeho řídících orgánů), nikoli jako možnost konečné rozhodnutí příslušného orgánu pouze ovlivnit.[45] Z působení D. K. v řídícím orgánu některé ze společností skupiny J&T a současně v řídícím orgánu společnosti UE tak dle mého názoru nelze bez prokázání dalších k tomu přistupujících relevantních skutečností dovozovat, že v době jeho působení v řídícím orgánu společnosti UE byla tato součástí skupiny J&T. Ve správním řízení sp. zn. S069/2008 nebyly prvostupňovým orgánem takové relevantní skutečnosti zjišťovány.
Existenci dlouhodobého začlenění společnosti UE do skupiny J&T prokazuje i výroční zpráva společnosti UE za rok 2007 uvádějící společnosti ovládané stejnou ovládající osobou jako u společnosti CEH a UE.
72. Účastník řízení dále na podporu svého tvrzení o existenci dlouhodobého začlenění společnosti UE do skupiny J&T poukazuje i na výroční zprávu společnosti UE za rok 2007, v níž jsou jako osoby ovládané stejnou ovládající osobou uvedeny společnosti J&T Securities, s.r.o. a J&T Finance Management, a.s. Ověřil jsem dle výpisu z obchodního rejstříku, že v době spadající do posuzovaného období byli jedinými společníky společnosti J&T Securities, s.r.o., se sídlem Bratislava, Slovenská republika, IČ 31 366 431[46], P. T. a I. J.; v období od 25. 2. 1997 do 12. 10. 2007 činil obchodní podíl P. T. cca 66,66 % a obchodní podíl I. J. cca 33,33 % (po datu 12. 10. 2007 je pak jako jediný společník společnosti J&T Securities, s.r.o., zapsán I. J.). K uvedeným údajům uvádím, že výše obchodního podílu cca 66,66 % je obecně považována za výlučnou kontrolu (není-li prokázáno jinak); při výlučné kontrole P. T. v této společnosti by se nejednalo o dceřinou společnost náležející do skupiny J&T (P. T. nebyl osobou kontrolující soutěžitele J&T). I pokud by byla na základě dalších přistupujících skutečností prokázána ve společnosti J&T Securities, s.r.o. existence společné kontroly obou výše uvedených společníků, neznamená to, že v případě akvizice další společnosti provedené samostatně na trhu P. T. jako jejím vlastníkem (viz např. nabytí přímé kontroly nad CEH a jejím prostřednictvím nad společností UE), by se nabývaná společnost stávala součástí skupiny J&T a nacházela se pod jejím kontrolním vlivem.
73. Pokud jde o účastníkem řízení uváděnou společnost J&T Finance Management, a.s., se sídlem v Praze, IČ 281 68 305, tato byla založena dne 5. 10. 2007; od 7. 8. 2009 působí pod obchodní firmou J&T Management, a.s. Dle výpisu z obchodního rejstříku vedeného Městským soudem v Praze se stal P. T. jejím akcionářem (jediným akcionářem) v období od 12. 10. 2007 do 8. 10. 2009 a společnost se tedy v uvedené době nacházela pod jeho výlučnou kontrolou, a nikoli pod kontrolou skupiny J&T (k osobám vlastníků skupiny J&T viz odkaz č. 43 pod čarou).
74. Skutečnost, že ve výroční zprávě společnosti UE jsou jako osoby, ovládané stejnou ovládající osobou (která přímo ovládá společnost CEH a jejím prostřednictvím společnost UE), uvedeny i společnosti J&T Securities, s.r.o. a J&T Finance Management, a.s., nijak neprokazuje, že společnost UE je součástí vlastnické skupiny J&T (takový závěr nelze dle mého názoru založit na pouhém označení J&T v názvu výše uvedených společností).
75. Námitky účastníka řízení, že společnost UE byla začleněna do skupiny J&T dlouhodobě a transakce povolená rozhodnutím Úřadu o povolení spojení ze dne 25. 3. 2008 byla ve skutečnosti pouhou reorganizací v rámci skupiny J&T, tak nepovažuji za důvodné. Na doplnění uvádím, že v přezkumném řízení se soulad rozhodnutí s právními předpisy posuzuje podle právního stavu a skutkových okolností v době jeho vydání (viz § 96 odst. 2 správního řádu). Podstatou nového řízení ve věci provedeného po zrušení pravomocného rozhodnutí bude řádné zjištění skutečného stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti a naplnění § 3 správního řádu.
Závěr pravomocného rozhodnutí, že finanční investice k zajištění paliva alternativního dodavatele nepředstavuje pro společnost UE nepřekonatelnou bariéru, je platný i bez existence jejího začlenění do skupiny J&T. Po 4. 9. 2009 pak bylo zbytečné zkoumat finanční sílu společnosti UE, neboť tato již investici realizovala (není tak důvod spekulovat o dostupnosti investice ).
76. K tvrzení účastníka řízení, že i kdyby společnost CEH nebyla kontrolována skupinou J&T (po celé posuzované období), nýbrž P. T., nemůže to nic změnit na správnosti závěrů pravomocného rozhodnutí, neboť k témuž účelu postačí nahradit skupinu J&T uvedenou osobou (s odkazem na odhadovanou značnou výši jejího majetku a její nepopiratelné propojení se skupinou J&T ), případně společností CEH (která dle účastníka řízení rovněž disponovala dostatečnou finanční silou), uvádím následující. Prvostupňový orgán se při posouzení finanční bariéry přenesení poptávky vůbec nezabýval finanční a majetkovou situací uvedené fyzické osoby-vlastníka skupiny CEH. Pravomocné rozhodnutí neodkazuje ani na finanční a majetkovou situaci společnosti CEH samotné. K tomu uvádím, že v přezkumném řízení nelze k podepření právních závěrů pravomocného rozhodnutí nahrazovat skutková zjištění učiněná v původním řízení zcela jinými skutečnostmi (v původním řízení nezkoumanými a nehodnocenými). Pokud by přezkumný orgán svůj závěr ohledně zákonnosti pravomocného rozhodnutí založil na posouzení zcela jiných skutečností, než jaké byly zjištěny v původním řízení a o něž se opíralo pravomocné rozhodnutí, jednalo by se o skutkové vykročení jiným směrem a tím i o možnou nepřezkoumatelnost rozhodnutí přezkumného orgánu.
77. Dále uvádím, že na řádné posouzení, zda pro společnost UE byla v posuzovaném období na trhu dostupná nabídka substitutu, a to s nikoli podstatnými obtížemi, jakož i na postavení dodavatele vůči technologicky závislému odběrateli nemůže mít vliv skutečnost, že závislý odběratel již zahájil realizaci investic, aby si v budoucnu zajistil alternativní zdroj dodávek a vyvázal se ze své odběratelské závislosti.[47] Samotná skutečnost, že odběratel zahájil realizaci zmíněné investice, pak není důkazem, že jiní dodavatelé téhož zboží představovali v celém posuzovaném období pro daného odběratele reálně dostupný alternativní zdroj dodávek. Tzn. dostupný v přiměřeném čase a s nikoli významnými náklady, nebo-li za podmínek, jaké jsou obvykle zvažovány při posuzování možností přenesení poptávky k jinému dodavateli (např. při trvalém zvýšení cen zboží stávajícího dodavatele) pro účely vymezení geografického rozměru trhu, zda do něj bude či nikoli zahrnuto i území působení jiného dodavatele. Jinými slovy, zahájení realizace investice ještě neznamená, že tato nepředstavuje finanční bariéru přenesení poptávky a nezbavuje tak správní orgán povinnosti posoudit vliv této bariéry na geografický rozměr trhu v posuzovaném období. Z týchž důvodů nemohu přisvědčit ani argumentu účastníka řízení, že jestliže společnost UE (po svém začlenění do EPH) již investici uskutečňovala, není důvod spekulovat o tom, zda pro ni byla či nebyla dosažitelná. Podstatou posouzení, zda investice vynaložená odběratelem na přenesení jeho poptávky k jinému dodavateli představuje finanční bariéru odůvodňující užší geografické vymezení relevantního trhu, není pouhá schopnost zajistit prostředky k jejímu krytí. Mimo jiné je třeba zkoumat též návratnost vynaložených prostředků, případný vliv těchto nákladů na konkurenceschopnost zboží poskytovaného odběratelem.
Nebylo třeba zkoumat, zda se společnost UE může o finanční sílu skupiny J&T opírat. Pro posouzení bylo podstatným zjistit možnost odběratele vyvázat se ze své závislosti na dodavateli v okamžiku, kdy pro něj setrvání v ní již nebude výhodné a dostatečnost zdrojů k realizaci k tomu nezbytných investic u osob ovládajících odběratele, což prvostupňový orgán učinil.
78. Neztotožňuji se s tvrzením, že prvostupňový orgán prokázal, že společnost UE se mohla v posuzovaném období vyvázat ze své závislosti na účastníkovi řízení v okamžiku, kdy další setrvání v ní již pro ni nebylo výhodné[48], a záleželo jen na její dobrovolnosti, zda a kdy tak učiní. Nebo-li, že bylo prokázáno, že mohla svou poptávku přenést kdykoli dříve v posuzovaném období.[49] Setrvávám na svém závěru obsaženém v napadeném rozhodnutí, že prvostupňový orgán nedoložil žádné údaje prokazující, že v průběhu posuzovaného období (či alespoň od roku 2005, kdy došlo k zásadnějším neshodám ohledně podmínek dodávek) měla společnost UE dle své majetkové a finanční situace skutečně možnost kdykoli uskutečnit tak finančně náročnou investici k přenesení poptávky, při zohlednění dříve vynaložených investic do spalovací technologie vyvolaných novými ekologickými limity. Prvostupňový orgán hodnotil hospodářskou situaci této společnosti pouze za rok 2008 (a to nikoli ve vztahu k celkové výši investice potřebné k přenesení poptávky). Za podstatné pak v souvislosti s tvrzenou možností přenesení poptávky považuji, že nebylo prokázáno, že společnost UE (pokud by mohla investici realizovat) mohla kdykoli dříve v posuzovaném období získat na trhu v potřebném objemu palivo jiného dodavatele (reálná dostupnost paliva na trhu v čase). Odkazuji k tomu na bod 29, 35 a 36 napadeného rozhodnutí. V neposlední řadě konstatuji, že ani závěr pravomocného rozhodnutí o možnosti společnosti UE realizovat tzv. finančně výhodnější variantu přenesení poptávky nemůže být platný, jestliže prvostupňový orgán nezohlednil všechny náklady s touto variantou spojené (vzal v úvahu jen náklady na úpravu spalovacího zařízení).
Prokázání dostatečnosti zdrojů k realizaci investic; nedůvodnost požadavku na komplexní hodnocení finančního zdraví společnosti UE.
79. Nepřisvědčuji ani tvrzení účastníka řízení, že prvostupňový orgán prokázal, že osoby ovládající odběratele disponují dostatkem zdrojů k realizaci investic . K tomu rekapituluji, že prvostupňový orgán v pravomocném rozhodnutí vyšel ze skutečnosti, že společnost UE se mohla ze své závislosti vyvázat v posuzovaném období kdykoli dříve. Vybalancování finanční náročnosti investice k přenesení poptávky (v obou jejích variantách) opřel o začlenění společnosti UE do skupiny J&T, o jejíž finanční sílu se přitom může opírat.[50] K tomu poznamenávám, že dostatečnost zdrojů k realizaci investic u uvedené ovládající osoby (skupiny J&T), byla v pravomocném rozhodnutí posouzena jen obecnou proklamací v odkazu č. 52 pod čarou, cit.: Skupinu J&T tvoří velké množství vzájemně provázaných firem, které kumulativně dosahují obratu v řádu desítek miliard Kč . Dostatečnost zdrojů u samotné společnosti UE byla posouzena dle jediného účetního období, a to roku 2008, nadto jen ve vztahu k výrazně nižší investici do úpravy spalovacího zařízení ( [...] Kč). K tomu uvádím, že nelze pro účely dostatečnosti zdrojů k provedení investice odkazovat na skupinu J&T v období, kdy společnost UE nebyla její součástí. Pokud jde o dostatečnost zdrojů u společnosti UE samotné, její finanční a majetková situace byla hodnocena pouze za rok 2008, což nemůže (i přes případné povědomí o ukazatelích roku 2007, jež jsou rovněž v účetních výkazech sledovaného období roku 2008 obsaženy) vypovídat o schopnosti této společnosti vynaložit tak náročnou investici i v předchozích letech posuzovaného období. Dle mého názoru je tedy plně namístě požadavek, aby tvrzení o dostatečnosti zdrojů pro investici (kterou údajně bylo možno provést v posuzovaném období kdykoli dříve[51]), bylo podloženo posouzením finanční a majetkové situace společnosti UE i v předcházejících letech posuzovaného období, a to z hlediska komplexního posouzení jejího finančního zdraví (obdobně posouzením situace korporátní skupiny, do které tato společnost v konkrétním období skutečně náležela, má-li být investice podepřena i finanční silou skupiny).
80. Neztotožňuji se též s tvrzením účastníka řízení, že údaje účetních výkazů samotné společnosti UE za rok 2008, uvedené v bodě 67 pravomocného rozhodnutí,[52] jsou všechny údaje potřebné pro základní finanční analýzu této společnosti, a že není dán důvod pro hlubší zkoumání jejího finančního zdraví, neboť tato je zjevně schopna kteroukoliv z obou uvažovaných investic snadno zrealizovat z vlastních zdrojů bez potřeby dodatečného financování. Pokud by tomu tak bylo, opřel by prvostupňový orgán vybalancování finanční náročnosti i jen nižší výše investice o finanční údaje společnosti UE samotné. Namísto toho ji opřel o finanční sílu celé skupiny J&T, cit.: Finanční síla celé skupiny J&T a dlouhodobost celé investice umožňující rozpuštění nákladů do více let jsou dostatečným signálem, že uvedená investice nepředstavuje pro společnost UE nepřekonatelnou bariéru
81. Za podstatné k posuzované věci považuji, že (dílčí) finanční údaje společnosti UE z jediného účetního období roku 2008 nemohou být všemi údaji potřebnými pro základní finanční analýzu společnosti UE, neboť nevypovídají o zadluženosti společnosti UE a její nezbytné likviditě (tedy o její pohotovosti k platebním operacím a schopnosti investovat z vlastních zdrojů). Nevypovídají např. o tom, jak vysoká je její provozní pohotová likvidita nebo o hodnotě pracovního kapitálu (hodnotě oběžných aktiv, která je kryta dlouhodobými zdroji-tzv. finanční polštář společnosti). Takové údaje nemohou podpírat závěr prvostupňového orgánu, že vynaložení investice k přenesení poptávky nepředstavovalo pro společnost UE nepřekonatelnou bariéru ani závěr o možnosti společnosti UE vyvázat se v rámci posuzovaného období ze své závislosti dříve. Považuji proto za potřebné, aby ve vztahu k tak finančně náročné investici[53], bylo komplexně zkoumáno finanční zdraví odběratele, který ji má vynaložit, případně i skupiny (v níž se však odběratel skutečně nacházel, má-li se vybalancování investice o tuto skupinu opírat), a to za delší časové období více let (tvrdil-li prvostupňový orgán, že společnost UE se mohla v posuzovaném období dobrovolně vyvázat ze stavu závislosti kdykoli dříve).
82. Lze pak souhlasit s účastníkem řízení, že příklad (nekomplexního) hodnocení jiných finančních ukazatelů, jaký jsem uvedl v bodě 19 napadeného rozhodnutí, by správněji měl znít- celková aktiva společnosti UE jsou [...] .[54]
Přezkumnému orgánu nic nebránilo nahlédnout ve sbírce listin do účetních závěrek společnosti UE z předchozích let a ověřit, že tato společnost mohla snadno realizovat i dražší variantu investice z vlastních zdrojů.
83. Námitku účastníka řízení, že při pochybnosti o reprezentativnosti finančních údajů (uvedených v bodě 67 pravomocného rozhodnutí) jsem mohl nahlédnout do předchozích účetních závěrek společnosti UE založených ve sbírce listin obchodního rejstříku a ověřit, že vývoj hodnot provozního výsledku hospodaření a vlastního kapitálu společnosti UE od roku 2000 prokazuje její schopnost realizovat investici k přenesení poptávky z vlastních zdrojů, nepovažuji za případnou. Je povinností prvostupňového orgánu postupovat tak, aby pravomocné rozhodnutí vycházelo ze spolehlivě zjištěného stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti-viz § 3 správního řádu. Této povinnosti prvostupňový orgán při posouzení finančních bariér přenesení poptávky pro účely geografického vymezení trhu nedostál. Chybějící skutková zjištění k posouzení finančního zdraví společnosti UE v časové ose více let nemůže dodatečně doplňovat a posuzovat přezkumný orgán, aby podepřel závěry pravomocného rozhodnutí jinými skutečnostmi, v původním řízení nezkoumanými a prvostupňovým orgánem nehodnocenými. Zcela nad rámec uvedeného pak poznamenávám, že vývoj dvou ukazatelů-provozního výsledku hospodaření a vlastního kapitálu,[55] jež v rozkladu porovnává účastník řízení, se vztahuje spíše k rentabilitě společnosti, nežli k její nezbytné likviditě.
84. Ze všech výše uvedených důvodů nepřisvědčuji tvrzení účastníka řízení v bodě 30 rozkladu, že prvostupňový orgán v předmětném řízení učinil zadost zjištění, že osoby ovládající odběratele disponují dostatkem zdrojů k realizaci investic k přenesení poptávky a že společnost UE se může vyvázat ze stávajícího dodavatelsko-odběratelského vztahu v okamžiku, kdy další setrvávání v něm pro ni nebude výhodné. Z týchž důvodů nepřisvědčuji závěru účastníka řízení v bodě 35 rozkladu, že bez ohledu na to, zda a kdy byla společnost UE součástí skupiny J&T a zda mohla využít finanční síly této nebo jakékoliv jiné skupiny, prvostupňový orgán v pravomocném rozhodnutí nepochybil, dospěl-li k závěru, že ani dražší varianta vyvázání nepředstavovala pro společnost UE v žádném okamžiku posuzovaného období nepřekonatelnou bariéru. K tomu pro úplnost uvádím, že nedostatečné posouzení finančních bariér spojených s přenesením poptávky, nebylo jedinou vadou, která vedla ke zrušení pravomocného rozhodnutí pro nezákonnost (viz např. zjištěná nedostatečnost posouzení časové bariéry přenesení poptávky či bariéry vztahující se k dostupnosti paliva jiného dodavatele na trhu).
b) Námitky k nezohlednění všech nákladů pro závěr o existenci finančně výhodnější varianty přechodu na uhlí jiného dodavatele
85. Účastník řízení považuje za irelevantní nezohlednění všech nákladů u tzv. finančně výhodnější varianty přenesení poptávky. Neshledává pochybení v závěru prvostupňového orgánu, že ani dražší varianta nepředstavovala pro společnost UE v žádném okamžiku posuzovaného období nepřekonatelnou bariéru a uvádí, že jestliže byla zjištěna snadná dostupnost dražší varianty, pak případný omyl v určení výše nákladů levnější varianty nemohl vést k nesprávnosti celkového závěru a tedy ani k nezákonnosti rozhodnutí.
86. Účastník řízení dále poukazuje, že společnost UE nebyla nucena k vybudování vlastní dopravní cesty pro přístup paliva jiných dodavatelů, neboť mohla upřednostnit využívání železniční vlečky i stávající dopravní cesty ve vlastnictví účastníka řízení (který vyjádřil připravenost své infrastrukturní zařízení zpřístupnit). Dle jeho názoru proto prvostupňový orgán nepochybil, nezahrnul-li náklady na vybudování vlastní dopravní cesty do nákladů levnější" varianty. Dovozuje, že neposkytnutím přístupu ke svému infrastrukturnímu zařízení (tzv. essential facility) za přiměřenou úhradu, by se dopouštěl zneužití svého dominantního postavení.
87. K poznámce uvedené v bodě 23 napadeného rozhodnutí, že v případě tzv. finančně výhodnější varianty je společnost UE neustále ve vysoké závislosti na dodavateli, namítá, že podstatou zkoumání není závislost samotná, nýbrž zda případná nedostupnost investic nutných k zajištění dodávek alternativních dodavatelů nevylučuje jejich dodávky z relevantního trhu. Může-li společnost UE při vynaložení investic pro ni finančně dostupných odebírat palivo od třetích subjektů, je třeba nabídku těchto třetích subjektů do relevantního trhu zahrnout. Závislost společnosti UE na účastníkovi řízení u této finančně výhodnější varianty je dle něj pouze závislostí na řádném plnění smluvených povinností ze strany účastníka řízení (podobně bude tato společnost např. závislá na poskytovateli železniční dopravy).
Vyjádření k námitkám účastníka řízení uvedeným v části E. písm. b) rozkladu
88. Neztotožňuji se s tvrzením účastníka řízení, že prvostupňový orgán řádně doložil snadnou dostupnost dražší varianty investic k přenesení poptávky pro společnost UE v posuzovaném období a že nezohlednění všech nákladů u tzv. finančně výhodnější varianty přenesení poptávky je tak irelevantní. Odkazuji k tomu na body 14 až 19 a 24 napadeného rozhodnutí a na svá výše uvedená vyjádření ohledně nedostatečnosti posouzení dostupnosti i u finančně náročnější varianty přenesení poptávky. Jestliže dle mého zjištění prvostupňový orgán při konstatování dostupnosti finančně náročnější varianty přenesení poptávky nevycházel ze spolehlivě zjištěného stavu věci, a u další jím tvrzené (finančně výhodnější) varianty přenesení poptávky nezohlednil všechny náklady s touto variantou spojené, pak nelze než uzavřít, že v pravomocném rozhodnutí nebyly řádně zjištěny a posouzeny finanční bariéry spojené se zajištěním paliva alternativních dodavatelů pro společnost UE.
89. Tvrzení účastníka řízení, že prvostupňový orgán nepochybil, nezahrnul-li náklady na vybudování vlastní dopravní cesty pro přístup paliva společnosti UE do nákladů levnější" varianty, neboť společnost UE mohla dát přednost užívání infrastrukturního zařízení ve vlastnictví účastníka řízení, považuji za účelové. Posouzení bariér přenesení poptávky (včetně finančních) má vliv na geografický rozsah relevantního trhu. Možnost přenesení poptávky musí existovat reálně a objektivně, bez zřetele na subjektivní rozhodnutí odběratele, kterou variantu si k zajištění alternativního paliva zvolí. Jak jsem v napadeném rozhodnutí uvedl, možnost využívat stávající dopravní cestu účastníka řízení přes ÚUK pro přístup a skladování paliva jiného dodavatele představuje i další náklady včetně případných nákladů za využívání infrastruktury účastníka řízení. Tyto náklady prvostupňový orgán nezjišťoval a nezohlednil, hodnotil pouze náklady na úpravu spalovací technologie. V přípisu ze dne 7. 1. 2009[56] účastník řízení uvedl, že z veřejných zdrojů je mu známo, že společnost UE uzavřela smlouvy na dodávku paliva s dalšími tuzemskými producenty; sdělil dále, že aktuálně vede jednání se společností UE o možnosti drcení tohoto uhlí jiných producentů (prostřednictvím UÚK) a jeho zauhlování, včetně odvozu a ukládání zbytků po spalování (VEP). K tomu uvádím, že bez ohledu na skutečnost, že nedošlo k dohodě o této spolupráci, nic nebránilo prvostupňovému orgánu zjistit (rámcově) výši celkových nákladů této varianty. Nad rámec uvedeného odkazuji na vysvětlení účastníka řízení bodě 30 jeho rozkladu proti Usnesení[57]. K námitce uzavírám, že bez zohlednění všech nákladů nelze tuto druhou variantu přenesení poptávky v rámci hodnocení finančních bariér relevantně hodnotit ani uzavřít, že je variantou finančně výhodnější. Argument účastníka řízení o jeho možném zneužití dominantního postavení , jestliže by neumožnil společnosti UE užívat svou infrastrukturu (essential facility) za přiměřenou úhradu považuji za nepřípadný a nesouvisející s předmětem řízení. Navíc nebylo prokázáno, že by v posuzovaném případě byly naplněny podmínky vyžadované soutěžně právní teorií i judikaturou pro naplnění povinnosti soutěžitele vlastnícího infrastrukturu umožnit přístup jinému soutěžiteli k tomuto zařízení.
90. Poznámka v bodě 23 napadeného rozhodnutí poukázala na skutečnost, že varianta přenesení poptávky počítající s využíváním stávající dopravní cesty účastníka řízení přes ÚUK obecně sice umožňuje odběrateli získat uhlí jiného dodavatele, nicméně jde stále o závislost společnosti UE na účastníkovi řízení, pokud jde o přístupovou cestu tohoto uhlí do spalovacího procesu Teplárny Komořany. Nejedná se o závislost jen na plnění smluvních povinností ze strany účastníka řízení (při jejich případném porušování, či při nedohodě o ceně, nemá společnost UE bezprostředně možnost zajistit přístup paliva do spalovacího procesu jinak). Příměr o obdobné závislosti odběratele např. na dodavateli služby železniční přepravy nepovažuji za přiléhavý, neboť pro dopravu paliva existuje alternativní způsob-byť ne tak efektivní (doprava po ose).
c) Námitky týkající se dobrovolnosti setrvávání společnosti UE v závislosti na účastníkovi řízení
91. K nedostatku vytýkanému v bodě 25 a 26 napadeného rozhodnutí se účastník řízení domnívá, že z pravomocného rozhodnutí je seznatelné, v jakém směru prvostupňový orgán zohlednil při geografickém vymezení trhu skutečnost, že závislost společnosti UE na společnosti CCS vznikla z jejího dobrovolného podnikatelského rozhodnutí, a jak toto zohlednění ovlivnilo kriteria pro geografické vymezení relevantního trhu. Připouští, že v pravomocném rozhodnutí sice není podrobně vysvětleno, proč je tento faktor důležitý, to však dle něj není třeba, neboť o relevantnosti této skutečnosti není v teorii ani praxi soutěžního práva pochyb.
92. Dle účastníka řízení není účelem soutěžního práva ochrana jednotlivých soutěžitelů, nýbrž ochrana hospodářské soutěže jako takové. Považuje za nepřípustné, aby soutěžiteli, který dobrovolně vstoupí do závislosti na svém dodavateli, čímž ušetří náklady, které musejí vynaložit ostatní (opatrnější) soutěžitelé při vstupu na trh, byla poskytována větší ochrana, než těmto ostatním (opatrnějším) soutěžitelům. Dle jeho názoru společnost UE na počátku ušetřila náklady potřebné pro vybudování infrastruktury k úplnému vyvázání se ze své závislosti na společnosti CCS a získala tak velmi významnou konkurenční výhodu oproti ostatním soutěžitelům, kteří je vynaložili. Cenou za tuto konkurenční výhodu bylo obchodní riziko, do kterého společnost UE tímto svým rozhodnutím vstupovala. Pokud by nyní byla před dopady tohoto rizika ochráněna právem hospodářské soutěže, byli by tím ostatní (běžně opatrní) soutěžitelé zásadní měrou znevýhodněni, a výsledky hospodářské soutěže by tak byly pokřiveny.
93. Dle účastníka řízení je nutno při soutěžně-právní analýze od takové dobrovolné závislosti abstrahovat a zabývat se pouze faktory, které na trhu vznikly objektivně nebo z rozhodnutí potenciálního delikventa, nikoliv z rozhodnutí jeho potenciální oběti". Skutečnost, že závislost odběratele je dobrovolná, sama o sobě postačovala k tomu, aby ji Úřad při své analýze nebral v potaz; prvostupňový orgán pak dále ještě zjistil, že tato závislost mohla být kdykoliv ukončena, což je další alternativní důvod, proč od závislosti abstrahovat.
94. Účastník řízení dále namítá, že otázka, zda společnost UE v roce 1998 skutečně disponovala prostředky potřebnými k realizaci předmětné investice, není relevantní. Náklady na vybudování uhelného hospodářství patří k běžným investičním nákladům potřebným ke vstupu na trh, na kterém společnost UE působí. Pokud by snad společnost UE v rozhodné době prostředky k provedení investice nedisponovala, neměla na tento trh vstupovat a měla investiční příležitost přenechat soutěžiteli finančně silnějšímu.
95. Za nepřijatelnou považuje účastník řízení poznámku uvedenou nad rámec v bodě 30 napadeného rozhodnutí[58] s tím, že v celém řízení nebylo prokázáno, ani nebyly zjištěny skutečnosti nasvědčující tomu, že účastník řízení dodával společnosti UE uhlí za cenu výrazně vyšší". Není podle něj možné, aby napadené rozhodnutí bylo postaveno na takovém nepřezkoumatelném závěru.
96. Účastník řízení v závěru k této části námitek shrnuje, že prvostupňovým orgánem zjištěná dobrovolnost závislosti společnosti UE je alternativním důvodem pro širší vymezení relevantního trhu vedle možnosti vyvázat se ze závislosti realizací finančně dostupné investice. Z toho dle něj plyne, že i kdyby byl závěr Úřadu o dobrovolnosti závislosti nesprávný, nemůže to být důvodem pro zrušení pravomocného rozhodnutí, neboť vymezení relevantního trhu by přesto bylo správné (vzhledem ke správnosti druhého alternativního důvodu). Považuje výtky v napadeném rozhodnutí v tomto ohledu za liché.
Vyjádření k námitkám účastníka řízení uvedeným v části E. písm. c) rozkladu
97. Neztotožňuji se s tvrzením účastníka řízení, že z pravomocného rozhodnutí je seznatelné, jakým způsobem prvostupňový orgán zohlednil při vymezování geografického trhu skutečnost, že závislost společnosti UE na společnosti CCS vznikla z jejího dobrovolného podnikatelského rozhodnutí . Rovněž nepřisvědčuji jeho tvrzení, že v odůvodnění pravomocného rozhodnutí to nemusí být objasněno, neboť se jedná o skutečnost, o jejíž relevantnosti není z hlediska soutěžního práva pochyb. K tomu odkazuji na § 68 odst. 3 správního řádu a uvádím, že z odůvodnění správního rozhodnutí musí být patrné, na základě jakých důkazů a podkladů správní orgán dovodil své závěry, jakým způsobem tyto podklady hodnotil (jaký význam byl podkladům přikládán a proč) a uvedeny též úvahy, jimiž se správní orgán při jejich hodnocení řídil.[59]
98. V posuzovaném případě považuji za podstatné posouzení všech překážek (včetně výše vyvolaných nákladů) spojených s možností společnosti UE zajistit si alternativního zdroj dodávek od jiného dodavatele. Na uvedeném posouzení závisí vymezení geografického rozsahu relevantního trhu, který je objektivní kategorií. Jestliže nejsou zjištěny významné překážky dle specifických okolností posuzovaného případu (finanční, časové, překážky v dostupnosti alternativního zdroje paliva na trhu apod.), jež by bránily odběrateli technologicky propojenému na jediného dodavatele získat v relativně krátké době a bez nadměrných nákladů s tím spojených uhlí jiných dodavatelů, pak jde o objektivní kritéria odůvodňující širší vymezení geografického trhu. V takovém případě samotné subjektivní rozhodnutí závislého odběratele dobrovolně setrvat ve stavu závislosti nemůže geografické vymezení trhu ovlivnit. Jsou-li naopak zjištěny významné překážky bránící takovému odběrateli přenést v relativně krátké době a bez nadměrných nákladů svou poptávku k jinému dodavateli, jde o objektivní kritéria odůvodňující užší vymezení geografického trhu; takový odběratel je odkázán na spolupráci se stávajícím dodavatelem jako jediným možným (nejedná se dobrovolnost setrvání ve stavu závislosti). Jestliže prvostupňový orgán při geografickém vymezení relevantního trhu vzal v potaz dobrovolnost vstupu a setrvání společnosti UE ve stavu závislosti, považuji za zcela legitimní požadavek, aby v souladu s § 68 odst. 3 správního řádu uvedl, v jakém směru tuto dobrovolnost zohlednil, čím ji dokládá a jakými úvahami se přitom řídil.
99. Tvrdí-li účastník řízení dále, že dobrovolnost závislosti odběratele sama o sobě postačovala k tomu, aby ji prvostupňový orgán při své analýze nebral v potaz, a poukazuje na nezbytnost abstrahovat při geografickém vymezení relevantního trhu od závislosti odběratele, neboť byla dobrovolná (což prvostupňový orgán dle něj učinil), poukazuji na skutečnost, že tvrzení o dobrovolnosti setrvání společnosti UE ve stavu závislosti nepotvrzují podklady ve spisové dokumentaci[60]. Ze zajištěných důkazů, a to vyjádření dvou zbývajících producentů hnědého energetického uhlí na trhu vyplývá, že společnost UE se vážně ucházela o možnost dodávek hnědého energetického uhlí od jiného dodavatele již v roce 2006-2007 (tj. bezprostředně po vzniku zásadnějších neshod s účastníkem řízení ohledně podmínek dodávek paliva v roce 2005). Garanci dodávek však nedosáhla zejména pro vázanost dodavatelských kapacit dlouhodobými smlouvami s odběrateli. Vázanost kapacit alternativních dodavatelů dlouhodobými smlouvami s odběrateli a tím nemožnost dosáhnout na trhu v potřebném čase požadovaný objem paliva je přitom jednou z významných bariér přenesení poptávky k jinému dodavateli (obdobně přenesení nabídky dodavatele k odběrateli). Při existenci této překážky nelze hovořit o dobrovolném setrvání odběratele v závislosti na jeho technologicky propojeném (jediném) dodavateli. V napadeném rozhodnutí jsem dále konstatoval, že prvostupňový orgán důkazně nedoložil své tvrzení, že závislý odběratel mohl skutečně realizovat (přinejmenším s ohledem na své závazky a celkovou majetkovou a finanční situaci v čase), tak nákladnou investici k vybudování vlastního komplexního zauhlení kdykoli dříve v průběhu posuzovaného období (resp. již v roce 1994 či 1998 jak uvádí v pravomocném rozhodnutí) a vyvázat se tak ze své závislosti.
100. K námitce účastníka řízení, že je nepřípustné, aby soutěžiteli, který dobrovolně vstoupí do závislosti na svém dodavateli a ušetří náklady, které musejí vynaložit ostatní (opatrnější) soutěžitelé, byla poskytována větší ochrana, než těmto (opatrnějším) soutěžitelům, uvádím (s výše uvedenou výhradou k tvrzené dobrovolnosti závislosti) následující. Základním požadavkem napadeného rozhodnutí je řádné zjištění skutkového stavu věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti, zejména pokud jde skutečnosti, na nichž závisí geografické vymezení relevantního trhu. Správné vymezení relevantního trhu je předpokladem pro správné posouzení, zda účastník řízení má na takto vymezeném trhu tržní sílu ve smyslu § 10 zákona či nikoliv. Požadavek napadeného rozhodnutí na řádné vymezení relevantního trhu, jež má vycházet ze správných a úplných skutkových zjištění a odpovídat okolnostem posuzovaného případu, nemůže dle mého názoru nijak založit jednostrannou ochranu společnosti UE jako odběratele, který by mohl být dotčen posuzovaným jednáním, ani ji jakkoli zvýhodnit v soutěži s ostatními odběrateli.
101. Tvrzení účastníka řízení, že společnost UE nevybudováním vlastního komplexního zauhlení ušetřila při vstupu na trh vstupní náklady a zvýhodnila se tak v soutěži s ostatními odběrateli, považuji za spekulativní a bez relevance k posuzované věci. Posouzení, zda určité jednání dodavatele je zneužitím jeho dominantního postavení na újmu jiných soutěžitelů, nemůže záviset na tom, zda odběratel potenciálně dotčený jednáním dominanta, vynaložil či nikoli při svém vstupu na trh finanční náklady, aby nebyl závislý na jediném dodavateli. Není dále jasné, co účastník řízení rozumí oním obchodním rizikem , do kterého společnost UE vstupovala a jež bylo cenou za konkurenční výhodu , kterou údajně získala svým rozhodnutím pokračovat ve stávajícím způsobu odběru zboží. Dle mého názoru realizuje-li dodavatel technologicky propojenému odběrateli dodávky zboží za férových tržních podmínek (tj. obdobně jako je tomu v případě podmínek dodávek, při nichž je dodavatel vystaven konkurenčnímu tlaku ostatních dodavatelů uhlí), neměla by pro daného odběratele spolupráce s tímto jediným dodavatelem představovat obchodní riziko .
102. Neztotožňuji se s tvrzením účastníka řízení, že není relevantní, zda odběratel skutečně v roce 1998 disponoval prostředky potřebnými k realizaci investice. Poukazuji, že má-li platit tvrzení prvostupňového orgánu, že odběratel se mohl kdykoli dříve vyvázat ze své závislosti uskutečněním takto náročné investice, pak je nezbytné posoudit jeho finanční zdraví v průběhu posuzovaného období, případně i v jiných letech, na které prvostupňový orgán v této souvislosti odkazuje.
103. Argument účastníka řízení, že jestliže společnost UE nedisponovala v rozhodné době prostředky potřebnými k provedení investice, neměla na tento trh vstupovat a měla investiční příležitost přenechat soutěžiteli finančně silnějšímu, považuji za zcela nepřípadný. Trváním na takovém požadavku by řada podniků nemohla být např. privatizována, neboť by se nenašel soutěžitel schopný vynaložit při vstupu na daný trh tak nákladnou investici, aby si současně zajistil i alternativní zdroj dodávek. K tomu připomínám, že Teplárna Komořany byla vybudována historicky v rámci těžebního podniku a od počátku bylo počítáno, že bude spalovat hnědé uhlí z produkce MUS (společnosti CCS). Technologické propojení odběratele s dodavatelem uhlí eliminovalo transportní a manipulační náklady spojené s dodávkou paliva a umožňovalo stejným způsobem i odběr vedlejšího energetického produktu ze spalování k následné likvidaci. Jednalo se o efektivní variantu zauhlování energetického celku. Logicky nebyl důvod, aby nový vlastník Teplárny Komořany za těchto okolností budoval při vstupu na trh vlastní komplexní zauhlení; dle mého názoru by takový požadavek nebyl důvodný ani u jiných technologicky propojených odběratelů (byť pro mnohé z nich by nebylo při technickém pokroku vyloučeno, vytvořit si podmínky pro alternativní zdroj dodávek).
104. K námitce účastníka řízení o nepodloženosti poznámky uvedené v bodě 30 napadeného rozhodnutí poukazuji na skutečnost, že byla označena výslovně jako nad rámec tam uvedených skutečností a napadené rozhodnutí na této poznámce nestojí.
105. K tvrzení účastníka řízení, že i kdyby závěr Úřadu o dobrovolnosti závislosti byl nesprávný, nevedlo by to ke zrušení pravomocného rozhodnutí, neboť byla pro širší vymezení relevantního trhu prokázána možnost vyvázat se ze závislosti realizací finančně dostupné investice, uvádím následující. Ve svém výše uvedeném vyjádření (dtto i v napadeném rozhodnutí) jsem objasnil, že ani tento druhý alternativní důvod nebyl prvostupňovým orgánem řádně prokázán, neboť nebyly řádně posouzeny finanční bariéry spojené s přenesením poptávky. Rovněž nebylo řádně podloženo tvrzení prvostupňového orgánu o schopnosti společnosti UE vynaložit investici k vyvázání se ze závislosti na účastníkovi řízení kdykoli dříve.
106. Na základě výše uvedených skutečností neshledávám námitky účastníka řízení uvedené v části E. písm. c) rozkladu důvodnými.
d) Námitky týkající se dostatku volných zdrojů hnědého uhlí na trhu
107. Účastník řízení namítá, že při rozporování hodnocení důkazů k dostupnosti paliva na trhu byl vzat za klíčový přípis společnosti Severočeské doly, a.s. (dále též SD") z 31. 3. 2008, ve kterém tato mimo jiné uvedla, že je vázána dlouhodobými smluvními vztahy na dodávky a odběry paliva z produkce Dolů Bílina, které beze zbytku využívají ložiska do doby jeho vyuhlení . Dle účastníka řízení je tvrzení společnosti SD naopak jinými důkazy ve spisu popřeno; zejména dle něj ze spisu plyne, že společnost UE uzavřela se společností SD dodávkovou smlouvu s účinností od roku 2010. Pokud by skutečně byla kapacita ložiska až do vyuhlení vázána dlouhodobými smluvními vztahy (jak společnost SD v přípise tvrdí), nemohla by takovou smlouvu uzavřít. Účastník řízení k tomu odkazuje na další důkazy o dostatku volného uhlí na trhu ve spisu, a to jednak důkazy o zmaření aukce, kterou se účastník řízení snažil prodat vlastní volné uhlí, jednak důkazy o reálnosti potenciálního vstupu dodavatele Mibrag na český trh.
Vyjádření k námitkám účastníka řízení uvedeným v části E. písm. d) rozkladu
108. K výše uvedené námitce účastníka řízení setrvávám na svém závěru, že ze skutečnosti, že od roku 2010 již společnost UE mohla dosáhnout dodávky uhlí od společnosti Sokolovská uhelná, právní nástupce, a.s. (dále též SU ) a společnosti SD,[61] a zjištěného časového předstihu jejich sjednání,[62] nelze učinit obecně platný závěr, že s určitou časovou prodlevou představující cca jeden až dva roky, je alternativní palivo pro společnost UE na trhu k dispozici , který by měl platit do minulosti pro celé posuzované období (jak to učinil prvostupňový orgán v pravomocném rozhodnutí). Dle mého názoru je nepochybné, že skutečnosti, které na relevantním trhu nastaly až k počátku roku 2010, nemohou být bez dalšího dokazování vztaženy jako platné pro závěr o dostupnosti paliva na trhu v předchozích letech posuzovaného období, zejména pak, jestliže dva jediní alternativní producenti hnědého energetického uhlí nepotvrdili možnost dostupnosti paliva (v potřebném objemu) pro společnost UE. Skutečnost, že od roku 2010 mohla společnost UE dodávky od těchto dodavatelů získat tak není důkazem pro závěr prvostupňového orgánu o možnosti společnosti UE přenést kdykoli dříve svou poptávku k jinému dodavateli.
109. Argument účastníka řízení, že pokud by skutečně kapacita ložiska byla vázána dlouhodobými vztahy, nemohla by společnost SD takovou smlouvu uzavřít, nepovažuji za případný z následujících důvodů.
110. Jestliže měl prvostupňový orgán ve spisu vyjádření společnosti SD a společnosti SU (jediných dvou alternativních producentů hnědého energetického uhlí na trhu)[63], z nichž nebylo možné vyvodit závěr, že společnost UE by v období od roku 2000 cca do konce března 2008 (dle data vyhotovení vyjádření uvedených společností) dosáhla dodávky paliva z jejich produkce (nadto v potřebném objemu), i kdyby je poptávala[64] (což společnost UE v období 2006 až 2007 také činila), měl zkoumat, zda a jaká změna na trhu nastala, že umožnila nově do budoucna garantovat společnosti UE dodávky uhlí z jejich produkce počínaje rokem 2010 (zda došlo ke změně objemu produkce z důvodu např. změn v její struktuře vyvolané možným poklesem poptávky po tříděném uhlí, nebo došlo ke změně v objemu produkce vlivem intenzifikace těžby, uvolnění objemu z neobnovení dobíhající dlouhodobé smlouvy např. při přechodu odběratele na jiný druh paliva nežli je hnědé energetické uhlí, změně v objemu poptávky odběratelů, apod.). Zmíněná vyjádření však vyhodnotil prvostupňový orgán v bodě 65 pravomocného rozhodnutí tak, že z krátkodobého hlediska volné palivo na trhu k dispozici není (ač se vyjádření producentů týkala období let 2000 až cca do konce I. čtvrtletí roku 2008) a ze zjištění učiněného již následující rok o uzavření dlouhodobých smluv mezi společností UE a společnostmi SD a SU na dodávky uhlí počínaje rokem 2010 a časovém předstihu jejich uzavření (při informaci o času potřebném k přípravě lokality na těžbu) pak prvostupňový orgán v pravomocném rozhodnutí uzavřel, že na trhu je pro společnost UE alternativní palivo k dispozici. Přitom tento údaj vzal za platný nejen do budoucna, nýbrž i do minulosti pro celé posuzované období.[65] Prvostupňový orgán tak při posouzení dostupnosti paliva na trhu v průběhu celého posuzovaného období uvedená vyjádření dvou zbývajících tuzemských producentů hnědého energetického uhlí řádně nezohlednil a vzniklý rozpor nijak nevypořádal.
111. K odkazu na důkazy týkající se reálnosti potenciálního vstupu dodávek německého dodavatele uhlí Mibrag na tuzemský trh uvádím, že v posuzovaném období až do data vydání pravomocného rozhodnutí (prosinec 2009) nebylo pravděpodobné, že by uhlí tohoto dodavatele vstoupilo (v reálně krátkém čase) na tuzemský trh; dle mého názoru tak nelze tvrdit, že zde působila hrozba možného rychlého vstupu nového konkurenta na trh, jež by mohla vytvářet konkurenční tlak na účastníka řízení. Možné budoucí přeshraniční dodávky hnědého energetického uhlí na tuzemský trh[66] tak nemohou mít relevanci k posuzovanému období dle předmětu správního řízení sp. zn. S069/2008 (i zde přitom platí obdobné překážky přenesení poptávky k jinému dodavateli a povědomost účastníka řízení o nich). Dále pak skutečnost, že skupina CCS se snažila prodat v aukci vlastní volné uhlí, kterou společnost UE nevyužila, nemůže být důkazem o dostupnosti uhlí jiných dodavatelů (odlišných od společnosti CCS) na trhu pro společnost UE. K tvrzení účastníka řízení, že společnost UE mohla účastí v aukci získat dodávky jeho uhlí za příznivějších cenových podmínek (namítala-li nepřiměřené ceny stávajících dodávek) a k tvrzení, že zmaření aukce je důkazem vylučujícím dominanci účastníka řízení, se vyjadřuji v části E., písm. h) k samostatné námitce účastníka řízení.
112. Z výše uvedených důvodů neshledávám námitky účastníka řízení uvedené v části E. písm. d) rozkladu důvodnými.
e) Námitky k dopadu změny situace na trhu
113. Účastník řízení namítá, že výtky napadeného rozhodnutí (v části 40 až 44) nemají oporu ve zjištěném skutkovém stavu. V řízení nebylo zjištěno, že by v roce 2010 došlo k jakékoliv změně v situaci na trhu a taková změna ani není pravděpodobná (nebyly uzavřeny žádné provozy spotřebovávající hnědé energetické uhlí, ani nebyla otevřena žádná nová ložiska). Závěr v pravomocném rozhodnutí, že situace na trhu je z hlediska objemu nabídky a poptávky stabilní, a že tedy dostupnost alternativních dodávek v roce 2010 je dostatečným důkazem jejich dostupnosti i kdykoliv dříve, považuje účastník řízení za správný. V další části rozkladu-viz písm. f), účastník řízení rovněž namítá jako absurdní tezi, že alternativní palivo se na trhu objevilo náhle až v roce 2010; tato skutečnost dle něj nemá oporu v dokazování.
Vyjádření k námitkám účastníka řízení uvedeným v části E. písm. e) rozkladu
114. K argumentu účastníka, že v řízení nebylo zjištěno, že by v roce 2010 došlo k jakékoli změně na trhu, připomínám svou výtku v bodě 48 napadeného rozhodnutí, že pravomocné rozhodnutí vydané v prosinci 2009 čerpalo z údajů o dodávkách hnědého energetického uhlí na trh naposledy za rok 2007 (ač nic nebránilo posoudit údaje i za rok 2008 a vývoj údajů alespoň za část roku 2009). Prvostupňový orgán při svém hodnocení trhu vyšel z celkového objemu trhu a dodávek jednotlivých producentů v letech do roku 2000 do roku 2007 (viz bod 92 a 93 pravomocného rozhodnutí). Konstatuje-li prvostupňový orgán v bodě 98 pravomocného rozhodnutí, že od roku 2000 nedošlo k přesunům významných odběratelů od jednoho producenta hnědouhelného paliva k jinému a vymezený relevantní trh je typický vyrovnanou a předvídatelnou poptávkou; rozdíly v odebíraném objemu jsou dány vývojem teplotních a povětrnostních podmínek a nikoli přesunem poptávky mezi producenty , aniž by zkoumal aktuálnější údaje o daném trhu případně skutečnosti, které nově umožnily dostupnost paliva pro společnost UE, nelze za takového skutkového stavu uzavřít, že v době, kdy společnost UE dosáhla garance dodávek ze strany jiných dodavatelů, nedošlo k žádné změně na trhu.
115. Situaci na trhu hnědého energetického uhlí pak sám účastník řízení ve svém přípisu ze dne 7. 1. 2009[67] popisuje odlišně od prvostupňového orgánu, když uvádí, cit.: Je všeobecně známo, že současná situace na tuzemském trhu s tuzemskými pevnými palivy vykazuje vysoký nesoulad mezi poptávkou a možností nabídky jednotlivých producentů hnědého uhlí. K tomu pak poukázal i na prohlášení společnosti SU učiněné v tisku (s připojením zmíněného článku), která avizovala, že s ohledem na stabilizaci dodávek do vlastních zdrojů[68] hodlá omezit prodej svým konkurentům při výrobě elektrické energie. Účastník řízení nastínil ve svém přípisu, že tato situace na trhu byla důvodem pro jeho rozhodnutí o prodeji svého uhlí pro budoucí období v aukci, aby byly zachovány rovné příležitosti pro všechny zájemce o jeho produkci.
116. Námitku účastníka řízení uvedenou v části E. písm. e) rozkladu tak považuji za nepodloženou a setrvávám na svých závěrech učiněných v části 40 až 44 napadeného rozhodnutí.
f) Námitky k nezohlednění časového hlediska přechodu na dodávky paliva jiného dodavatele
117. Účastník řízení považuje za absurdní tezi, že alternativní palivo se na trhu objevilo náhle až v roce 2010; tato skutečnost dle něj nemá oporu v dokazování. K nedostatečnému zohlednění časové bariéry (doby trvání realizace investice) uvádí, že nelze vyloučit, že bylo možné ji realizovat rychleji, pokud by to společnost UE uznala za potřebné. Dle něj společnost UE dobrovolně setrvávala ve stavu infrastrukturní závislosti nejméně 8 let (kdy bylo posuzováno chování účastníka řízení dle předmětu správního řízení). Po celou tuto dobu mohla kdykoliv započít s realizací předmětné investice; v důsledku hrozby tohoto postupu tak působil na účastníka řízení konkurenční tlak alternativních dodavatelů paliva-musel se chovat tak, aby nezavdal společnosti UE ekonomickou příčinu k vyvázání se z infrastrukturní závislosti. Zahájením kroků k vybudování vlastní infrastruktury se společnost UE skutečně dostala do přechodné (dvouleté) závislosti na účastníkovi řízení a ten mohl být v pokušení tuto situaci zneužít (ustal konkurenční tlak jiných dodavatelů). Tato skutečnost dle něj nebyla předmětem řízení, a ani reálně nenastala, neboť účastník řízení nezhoršil dodavatelské podmínky, naopak dodávkovou cenu mírně snížil. Trh by však v takovém případě nebyl trvalým (nýbrž dvouletým), a šlo by o řízení s odlišným předmětem řízení.
Vyjádření k námitkám účastníka řízení uvedeným v části E. písm. f) rozkladu
118. K námitce absurdnosti teze, že palivo jiných dodavatelů se pro společnost UE objevilo na trhu náhle až v roce 2010, odkazuji na své vyjádření k námitkám účastníka řízení v části E. písm. d) a písm. e). Za podstatné k tomu považuji podklady ve spisu, a to vyjádření dvou zbývajících producentů hnědého energetického uhlí. Jestliže z těchto vyjádření vyplývá, že společnost UE mohla dosáhnout dodávky alternativních dodavatelů až v roce 2010, resp. nemohla je dosáhnout od roku 2000 až cca do března 2008, i kdyby je poptávala, pak muselo dojít ke změně, pokud jde o dostupnost paliva, jejíž důvod měl být prvostupňovým orgánem zkoumán (viz mé výše uvedené vyjádření k hodnocení trhu z údajů do roku 2007). Za této situace pak možnost společnosti UE nově dosáhnout garance dodávek paliva jiných dodavatelů může ovlivnit posouzení závislosti společnosti UE na stávajícím dodavateli do budoucna, nikoli do minulosti. Nemohl jsem tedy považovat za správný závěr prvostupňového orgánu, že s určitou časovou prodlevou cca jeden až dva roky je alternativní palivo pro společnost UE na trhu k dispozici, který byl vztažen jako platný i pro posuzované období před rokem 2010, případně pro období přede dnem uzavření smluv společnosti UE s jinými dodavateli (kdy prvostupňový orgán konstatoval dobrovolnost závislosti, z níž se společnost UE mohla vyvázat kdykoli dříve). Zmíněné důkazy k dostupnosti paliva jiných dodavatelů na trhu takový závěr neodůvodňovaly.
119. Tvrzení účastníka řízení o možnosti realizovat investici v kratším čase považuji za nepodložené. Nad rámec uvádím, že obecně by bylo v ekonomickém zájmu odběratele provést investici v co nejkratším čase, neboť tím může dosáhnout dříve na (cenově) konkurenční nabídku paliva. Tvrzení účastníka řízení o jen dvouleté závislosti společnosti UE na jeho dodávkách (po dobu trvání investice) nepovažuji za objektivní, neboť vychází z nepodloženého tvrzení prvostupňového orgánu, že v období před zahájením investice společnost UE ve skutečné závislosti na dodavateli nebyla, setrvávala v ní dobrovolně a mohla se z ní realizací předmětné investice kdykoli vyvázat. Jak jsem výše uvedl, zmíněné tvrzení nemá oporu v dokazování. Skutečnost, zda účastník řízení byl při dodávkách uhlí společnosti UE v posuzovaném období vystaven tlaku konkurenčních dodavatelů uhlí či nikoli, pak může být posouzena až v závislosti na správném vymezení geografického relevantního trhu, který bude vycházet ze skutkových zjištění zohledňujících okolnosti daného případu.
120. Námitky účastníka řízení uvedené v části E. písm. f) rozkladu tak neshledávám důvodnými.
g) Námitky k nesprávnosti hodnocení kritéria tržního podílu v rámci posouzení kritérií tržní síly
121. Dle účastníka řízení v napadeném rozhodnutí považuji zřejmě za nesprávné, že v pravomocném rozhodnutí bylo při hodnocení tržní síly účastníka řízení přihlédnuto ke skutečnosti, že od převzetí společnosti SD soutěžitelem ČEZ je na trhu realizována významná část dodávek vnitroskupinově. Účastník řízení k tomu uvádí, že prvostupňový orgán v tomto ohledu nepochybil; vnitroskupinové dodávky v případě vertikálně integrovaných soutěžitelů musí být vzaty v úvahu při posuzování tržní síly soutěžitelů, neboť vertikálně integrovanému soutěžiteli nic nebrání kdykoliv přesměrovat část svých dosud vnitroskupinových dodávek mimo skupinu (rozumí se na trh hnědého energetického uhlí), bude-li to pro něj výhodnější. Uvádí, že pokud by mělo být od těchto dodávek abstrahováno, nebylo by možné stíhat řadu zneužívajících chování typických právě pro vertikálně integrované dominanty (zejména margin squeeze a odmítnutí přístupu k essential facility), neboť trhy, na kterých jsou tito soutěžitelé dominantní, by buď vůbec neexistovaly, nebo by na nich museli být považováni za dominanty jiní, ve skutečnosti zcela marginální soutěžitelé. Na trhu hnědého uhlí se účastník řízení nepovažuje za dominanta; považuje za něj skupinu ČEZ (jehož součástí je společnost SD). K tomu doplňuje, že Úřad spojení soutěžitelů SD a ČEZ povolil s tím, že nebude mít za následek podstatné narušení soutěže na relevantním trhu; je pozoruhodné, je-li nyní tvrzen opak.
Vyjádření k námitkám účastníka řízení uvedeným v části E. písm. g) rozkladu
122. K výše uvedené námitce předně uvádím, že v posuzovaném případě byl relevantním trhem trh hnědého energetického uhlí, to znamená tzv. volný trh daného uhlí, na kterém se střetává nabídka tuzemských producentů tohoto uhlí s poptávkou odběratelů, a to jak odběratelů propojených na některého tuzemského producenta hnědého uhlí (kteří vedle spotřeby hnědého energetického uhlí z vlastních zdrojů ve skupině potřebují z nejrůznějších důvodů přikupovat toto zboží i od konkurenčních producentů), tak i odběratelů na tuzemské producenty uhlí nepropojených. K námitce účastníka řízení považuji za potřebné upřesnit, že u pravomocného rozhodnutí jsem neshledal jako řádně posouzené jedno z důležitých kritérií tržní síly účastníka řízení, a to kriterium jeho tržního podílu. Pro vysvětlení uvádím, že pro účely posouzení tržního podílu účastníka řízení prvostupňový orgán v pravomocném rozhodnutí od vnitroskupinových dodávek abstrahoval a nezahrnul je v jednotlivých letech 2000 až 2007[69] do celkového objemu daného relevantního trhu; výsledný tržní podíl účastníka řízení i jeho konkurentů stanovil dle jejich skutečných dodávek na uvedený relevantní trh. Tento postup jsem považoval za správný, neboť vnitroskupinové dodávky producentů[70] nebyly v posuzovaném období předmětem nabídky a poptávky na relevantním trhu. Uvedený postup pak odráží skutečnou velikost relevantního trhu, který byl předmětem vztahu nabídky a poptávky, kvalitu soutěžního prostředí na tomto trhu (včetně skutečného podílu účastníka řízení i dalších dodavatelů na trhu). Na druhé straně jsem však nemohl považovat za správný postup prvostupňového orgánu, který se po cca 4 letech od zmíněné akvizice vyhnul posouzení zjištěného [... ] podílu účastníka řízení poukazem na skutečnost, že tento [...] tržní podíl byl dosažen toliko vypuštěním tzv. in-house dodávek z objemu trhu v důsledku integrace společnosti SD do skupiny ČEZ provedené na sklonku roku 2005[71]. Obzvláště pak nelze upustit od řádného posouzení nové výše tržního podílu účastníka řízení, je-li tento schopen si svůj [...] podíl v dalších letech po integraci bez větších výkyvů udržet (a nedochází ani k výraznější změně v odstupu jeho podílu od podílů ostatních dodavatelů působících na tomto trhu).
123. K tvrzení účastníka řízení, že pro účely posouzení tržní síly dodavatele na relevantním trhu musí být in-house prodeje vzaty v úvahu , neboť vertikálně integrovanému soutěžiteli nic nebrání kdykoliv přesměrovat část svých vnitroskupinových dodávek mimo skupinu, bude-li to pro něj výhodnější, poukazuji předně na skutečnost, že při posuzování možného zneužití dominantního postavení je trh zkoumán do minulosti, tedy dle objektivních skutečností existujících na trhu v období, v němž dochází k jednání, jež má být posouzeno z hlediska možného porušení § 11 odst. 1 zákona (na rozdíl od ex ante posuzování trhu v případech spojení soutěžitelů, při nichž se predikují budoucí dopady spojení na hospodářskou soutěž). Skutečnost, že by se některý z vertikálně integrovaných dodavatelů rozhodl přesměrovat v budoucnu část své produkce spotřebovávané vnitroskupinově, se v posuzovaném období neprojeví. Zcela na okraj pak poznamenávám, že účastníkem řízení zmiňované přesměrování in-house dodávek na volný trh kdykoli to pro vertikálně integrovaného soutěžitele bude výhodné (jež by mělo založit trvalejší změnu kvality soutěžního prostředí) by muselo být spojeno s takovou výhodností, jež by danému soutěžiteli kompenzovala i náklady spojené s přechodem stávajících zařízení na jiné vstupy (nežli je hnědé energetické uhlí) pro výrobu elektřiny a tepla v jeho skupině.
124. K tomu uvádím, že integrace jednoho z producentů hnědého energetického uhlí-společnosti SD do skupiny ČEZ se odrazila ve změně charakteristik relevantního trhu (došlo k poklesu celkového objemu trhu a současně ke snížení dřívějšího objemu poptávky jednoho z významných odběratelů-skupiny ČEZ, v důsledku využití uhlí z produkce vlastní skupiny. Změnily se podíly tří tuzemských producentů uhlí (jediných dodavatelů) na relevantním trhu i jejich odstupy. Zmíněná integrace soutěžitelů přinesla změnu ovlivňující kvalitu tržního prostředí trvalého charakteru. Setrvávám na svém závěru v napadeném rozhodnutí, že v letech následujících po této změně měl být relevantní trh hodnocen jako daný, tj. posouzena nová kvalita soutěžního prostředí na trhu včetně všech jeho charakteristik a dopad těchto změn na vztah nabídky a poptávky na trhu. Posouzení mělo zahrnovat co nejdelší časovou řadu let, včetně údajů roku 2008 a dosažitelných údajů za část roku 2009 (nikoli jen údaje do konce roku 2007, jak bylo prvostupňovým orgánem provedeno). V tomto kontextu měl být také posouzen vliv nové výše tržního podílu účastníka řízení v čase (podobně odstupy a vývoj podílů ostatních producentů dodávajících uhlí na relevantní trh). Zohlednění vývoje tržních podílů dodavatelů v nejdelším možném časovém období poskytne obraz o struktuře trhu s vyšší vypovídací hodnotou. Konstatuji, že v případě vysokého tržního podílu soutěžitele a jeho stability v čase (při výraznějších odstupech tržních podílů jeho konkurentů) jde o významný předběžný náznak dominance[72], který je třeba řádně posoudit v rámci hodnocení kritérií tržní síly dle zákona.
125. Argumenty účastníka řízení o nutnosti zohledňovat vnitropodnikové dodávky při posuzování tržní síly, neboť by nebylo jinak možné odhalit zneužívající jednání vertikálně integrovaných soutěžitelů např. typu margin squeeze, nepovažuji pro posuzovaný případ za přiléhavé z následujících důvodů. Poukazuji na skutečnost, že v daném řízení je zkoumáno jednání účastníka řízení dle vymezeného předmětu správního řízení. V případě, že bude vedeno řízení pro podezření na protisoutěžní praktiky typu margin squeeze se soutěžitelem působícím na relevantním trhu, bude zkoumáno, zda v období, kdy se měl soutěžitel tohoto jednání dopustit, naplňuje základní předpoklad pro uplatňování dané praktiky, a to, zda jde o vertikálně integrovaného soutěžitele, působícího na více (navazujících či jinak souvisejících) trzích zboží. A zda měl na upstream trhu, na kterém dodává vstupy (hnědé energetické uhlí) nezávislým soutěžitelům působícím na navazujícím trhu konečného produktu (downstream trhu), také reálnou možnost ovlivňovat výši cen těchto vstupů bez zřetele na konkurenční dodavatele a znevýhodňovat tak své konkurenty v soutěži na trhu konečného produktu (jíž se sám též aktivně účastní), to vše při zohlednění specifických charakteristik obou trhů. Bez tohoto zkoumání nelze uzavřít, že tržní sílu na relevantním trhu měl účastníkem řízení zmiňovaný největší odběratel hnědého energetického uhlí vertikálně integrovaný i v produkci tohoto uhlí. Obecně pak platí, že při posuzování tržní síly účastníka řízení na relevantním trhu je třeba zohlednit i situaci jeho konkurentů (tj. hospodářskou a finanční sílu konkurentů, velikost jejich tržních podílů a jejich odstupy, stupeň jejich vertikální integrace a další relevantní skutečnosti), jakož i situaci na protilehlé straně trhu (mj. kupní sílu odběratelů, příp. vyvažující kupní sílu některého z nich), a to dle konkrétních okolností posuzovaného případu. Ve stávajícím řízení vedeném pod sp. zn. S069/2008 je pro posouzení jednání účastníka řízení a také jeho tržní síly rozhodující řádné vymezení relevantního trhu z hlediska geografického; v případě zjištění, že trh relevantní posuzovanému případu má dimenzi lokální, se pak argumenty účastníka řízení nejspíše neuplatní.
126. Nejasná je pak námitka, že Úřad spojení soutěžitelů SD a ČEZ povolil s tím, že nebude mít za následek podstatné narušení soutěže na uvedeném relevantním trhu, přičemž účastník považuje za pozoruhodné, je-li v napadeném rozhodnutí tvrzen opak. Dle mého názoru z ničeho v napadeném rozhodnutí takový závěr nevyplývá.
127. Námitky účastníka řízení uvedené v části E. písm. g) rozkladu tak neshledávám důvodnými.
h) Ostatní argumenty Úřadu vylučující dominanci
128. Účastník řízení k bodu 51 napadeného rozhodnutí namítá, že vysvětlení k závěru prvostupňového orgánu, že vertikální integrace společnosti ČEZ vylučuje dominantní postavení účastníka řízení na celém relevantním trhu, je dostatečně objasněno v bodě 100 pravomocného rozhodnutí.
129. Dále pak účastník řízení nesouhlasí s bodem 52 napadeného rozhodnutí a naopak se ztotožňuje s tvrzením prvostupňového orgánu, že nezapojení se společnosti UE do aukce (zmaření aukce) organizované skupinou Czech Coal na prodej volného objemu hnědého uhlí z její produkce je důkazem svědčícím o neexistenci dominantního postavení účastníka řízení.[73] K tomu objasňuje, že správní řízení bylo zahájeno ke stížnosti společnosti UE, že účastník řízení jí dodává uhlí v objemu [...] ročně za nepřiměřeně vysoké ceny a zároveň jí odmítá dodat další požadované množství uhlí (cca [...] ročně). Bylo by dle účastníka řízení absurdní tvrdit, že účastník řízení zneužívá dominantní postavení odmítnutím dodávek v situaci, kdy společnost UE jako odběratel nevyužije možnost koupit kvalitativně totéž uhlí v tržně transparentním procesu jím vyhlášené aukce.
Vyjádření k námitkám účastníka řízení uvedeným v části E. písm. h) rozkladu
130. Nezpochybňuji, že stupeň vertikální integrace soutěžitele má vliv na zvýšení jeho tržní síly. V pravomocném rozhodnutí je však paušálně konstatována vysoká tržní síla skupiny ČEZ (jako nejsilnějšího soutěžitele na poptávkové straně relevantního trhu i největšího odběratele účastníka řízení, a zároveň i významného konkurenčního dodavatele uhlí), jež vylučuje dominantní postavení účastníka řízení na celém relevantním trhu, aniž by bylo zkoumáno, zda ovlivňuje i chování účastníka řízení vůči technologicky propojenému odběrateli. Tzn., zda na účastníka řízení při stanovení podmínek dodávek společnosti UE skutečně působil konkurenční tlak tohoto vertikálně integrovaného konkurenta. Toto posouzení pak závisí i na řádném vymezení geografického trhu.
131. Neztotožňuji se s účastníkem řízení, že prvostupňový orgán správně považoval zmaření aukce na prodej uhlí skupiny Czech Coal ze strany společnosti UE za důkaz toho, že zde není žádné dominantní postavení nebo jeho zneužití . Dle mého názoru nelze toto jednání společnosti UE považovat bez prokázání dalších skutečností za důkaz o možnosti společnosti UE zajistit si požadovaný objem paliva za tržní cenu a tím důkaz o neexistenci dominantního postavení účastníka řízení, z následujících důvodů. Poukazuji na přípis účastníka řízení ze dne 7. 1. 2009[74], v němž tento mj. uvedl i skutečnost, že společnost UE odmítla účast v aukci, kterou na prodej svého paliva vyhlásila skupina Czech Coal pro období od roku 2013. Jako důkaz připojil přílohu č. 1 s výpisem monitoringu tisku, obsahujícím vyjádření společnosti UE k aukci. Z obsahu monitoringu tisku však vyplývá, že nejen společnost UE, ale i další soutěžitelé (mezi nimi i skupina ČEZ), shledali ve svých vyjádřeních podmínky aukce za výrazně nevýhodné pro kupující, mimo jiné pro způsob organizování elektronické aukce (holandskou dražbou) a také pro malý objem nabízeného uhlí ve vztahu k celkové produkci účastníka řízení, kdy tržní cenu má ovlivnit jen zlomek produkce. Monitoring obsahuje i vyjádření představitele Energetického regulačního úřadu, který rovněž vyjádřil výhrady k aukci, cit.: Zhruba 700 tisíc tun, které chce Mostecká uhelná dát na aukci, považujeme za netransparentní. Tento vzorek není možné vzít jako transparentní pro určení ceny, říká předseda Úřadu Josef Fiřt. Úřad bude uznávat cenu, která je objektivní na daném trhu, zdůrazňuje.[75] (konec citace). V monitoringu tisku se též uvádí, že těžba ve skupině činí cca 15 milionů tun ročně a v aukci se bude prodávat jen cca 720 tisíc tun ročně v letech 2013 až 2020[76] (pozn.: Skupina Czech Coal se bránila v tisku poukazem, že do aukce dává veškeré uhlí, které je schopna vytěžit a které není blokováno dlouhodobými smlouvami nebo spory s konkrétními odběrateli[77]). Tato vyjádření nebyla prvostupňovým orgánem nijak zohledněna (zkoumána jejich autentičnost, apod.) a objektivizována, ač nasvědčují, že podmínky aukce nebyly považovány řadou odběratelů za obchodně přijatelné. Nelze dle mého názoru bez dalšího dokazování uzavřít, že společnost UE si mohla v aukci zajistit chybějící požadovaný objem paliva za tržní cenu (případně si mohla v aukci obstarat i [...] uhlí, jež jí sice bylo účastníkem řízení dodáváno, ale za cenu, která podle společnosti UE nebyla přiměřená); a jestliže tak neučinila, je to důkaz toho, že zde není žádné dominantní postavení.
132. K tomu doplňuji, že při posouzení jednotlivých kriterií pro vymezení tržní síly soutěžitele je třeba uvážit jejich význam a jakou váhu mají dle okolností daného případu; z odůvodnění rozhodnutí pak musí být seznatelné, jakým způsobem k nim prvostupňový orgán přihlížel a o která kritéria se zejména opřel při svém závěru ohledně existence tržní síly účastníka řízení. Nezbytným základem pro posouzení tržní síly je však vymezení relevantního trhu, a to nejen z hlediska výrobkového, ale i geografického.
133. Námitky účastníka řízení uvedené v části E. písm. h) rozkladu tak neshledávám důvodnými .
Námitka v části E., bod 21 rozkladu- přezkumný orgán přehlíží v napadeném rozhodnutí ustanovení § 96 odst. 2 správního řádu.
134. K obecné námitce v úvodu části E. rozkladu, že v napadeném rozhodnutí přehlížím § 96 odst. 2 správního řádu, uvádím následující. Nedostatečnost skutkových zjištění, z nichž vycházelo posouzení bariér přenesení poptávky, měla dopad na správnost vymezení relevantního trhu z hlediska geografického, kdy prvostupňový orgán neshledal důvody pro zúžení geograficky relevantního trhu na trh lokální, jakož i na správnost souvisejícího posouzení existence či neexistence tržní síly účastníka řízení ve smyslu § 10 zákona a v konečném důsledku na právní hodnocení (právní závěr) případu.[78] Konstatuji, že shora popsaná nedostatečnost skutkových zjištění tak nemůže být považována za pouhou vadu řízení ve smyslu § 96 odst. 2 správního řádu (věta druhá), jež nemohla mít vliv na soulad pravomocného rozhodnutí s právními předpisy, popř. na jeho správnost. Naopak jde o vady, které mají vliv na soulad pravomocného rozhodnutí s právními předpisy a tím vliv na jeho zákonnost.
VIII. Shrnutí účastníka řízení k nedostatkům pravomocného rozhodnutí
135. Dle účastníka řízení nebylo zjištěno nic, co by zakládalo nezákonnost pravomocného rozhodnutí. I kdyby snad odůvodnění pravomocného rozhodnutí vykazovalo drobné nepřesnosti, nemohly mít vliv na správnost celkového závěru, že relevantní trh je nutno vymezit jako trh celostátní a že účastník řízení na tomto trhu nemá dominantní postavení; tyto nepřesnosti vůbec nemohly způsobit porušení právního předpisu a být důvodem zrušení pravomocného rozhodnutí v přezkumném řízení.
Vyjádření ke shrnutí účastníka řízení
136. S uvedeným hodnocením účastníka řízení se neztotožňuji. Poukazuji na skutečnost, že pravomocné rozhodnutí vykazuje závažné nedostatky v posouzení skutkového stavu věci, které nelze považovat za nepřesnost či pouhé vady řízení, jež nemohly mít vliv na soulad pravomocného rozhodnutí s právními předpisy. Konstatuji, že pravomocné rozhodnutí nevychází ze spolehlivě zjištěného stavu věci. Vady skutkových zjištění ovlivnily závěr prvostupňového orgánu o geografickém vymezení trhu, kdy prvostupňový orgán bez dostatečně zjištěného stavu věci a řádného hodnocení důkazů uzavřel, že nejsou dány důvody pro zúžení geograficky relevantního trhu na trh lokální, resp. na zúžení geograficky relevantního trhu na vztah dodávek hnědého energetického uhlí z ÚUK do Teplárny Komořany . Vady skutkových zjištění měly dopad na posouzení dominantního postavení účastníka řízení a tím i na právní hodnocení případu. Pravomocné rozhodnutí, jehož právní závěry jsou vystavěny na takto nedostatečně zjištěném stavu věci a rozporech v hodnocení důkazů, jež byly podkladem pro rozhodnutí (viz např. hodnocení důkazů k posouzení dostupnosti hnědého energetického uhlí na trhu) nenaplňuje podmínku zákonnosti. Pravomocné rozhodnutí nevychází z řádného posouzení všech skutečností nezbytných pro vymezení relevantního trhu z hlediska geografického, čímž nenaplňuje požadavek § 2 odst. 2 zákona a tím zakládá i nedostatek řádného posouzení dominantního postavení účastníka řízení v souladu s § 10 zákona. Došlo tak k porušení § 2 odst. 1 a odst. 4, § 3 a § 50 odst. 3 správního řádu.
IX. Závěr
137. Ze všech výše uvedených skutečností jsem žádnou z námitek účastníka řízení uvedených v rozkladu neshledal jako důvodnou. Po projednání rozkladu v rozkladové komisi a na základě jejího návrhu jsem rozhodl zamítnout rozklad účastníka řízení podaný proti napadenému rozhodnutí a napadené rozhodnutí jako věcně správné a zákonné potvrdit. Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.
Otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
Mgr. Tomáš Pelikán, advokát
PELIKÁN KROFTA KOHOUTEK advokátní kancelář s.r.o.
Tyršův dům, Újezd 450/40
118 00 Praha 1
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Společnost CCS, IČ 272 61 824, je nástupnickou společností společnosti Mostecká uhelná společnost, a.s., IČ 49 101 463 . Geneze vývoje: Mostecká uhelná společnost, a.s., IČ 49 101 463, byla zapsána v obchodním rejstříku vedeném Krajským soudem v Ústí nad Labem dne 1. 11. 1993. Následně byla zrušena bez likvidace s převodem jmění na společnost LEŽÁKY a.s., IČ 25 428 799, a zanikla výmazem z obchodního rejstříku dne 20. 8. 2003. K témuž dni byla zapsána změna obchodní firmy LEŽÁKY a.s. na Mostecká uhelná společnost, a.s., právní nástupce. Mostecká uhelná společnost, a.s., právní nástupce (IČ 25 428 799) byla zrušena bez likvidace s převodem jmění na společnost Severočeská uhelná, a.s. IČ 27 261 824, a zanikla výmazem z obchodního rejstříku dne 4. 7. 2005. K témuž dni byla zapsána změna obchodní firmy Severočeská uhelná, a.s. na Mostecká uhelná a.s. V následujícím období došlo k rozdělení společnosti Mostecká uhelná a.s. formou odštěpení a odštěpované části jmění přešly na nově založené společnosti (Litvínovská uhelná a.s., IČ 28 677 986 a Vršanská uhelná a.s., IČ 28 678 010). Od 11. 12. 2008 působí společnost Mostecká uhelná a.s. (IČ 27 261 824) pod obchodní firmou Czech Coal Services a.s.
[2] Dne 1. 5. 1992 byla v obchodním rejstříku vedeném Krajským soudem v Ústí n. Labem zapsána společnost První severozápadní teplárenská a.s., se sídlem Komořany u Mostu, IČ 467 08 197. Od 1. 9. 2000 působila pod obchodní firmou United Energy, a.s. Tato společnost zanikla dne 7. 12. 2006 rozdělením se dvěma právními nástupci, kterými jsou společnost United Energy právní nástupce, a.s., se sídlem Most-Komořany, Teplárenská 2, PSČ 434 03, IČ 273 09 959, a společnost Teplárenská, a.s. IČ 273 09 941. Od 20. 3. 2009 působí společnost United Energy právní nástupce, a.s., IČ 273 09 959, pod obchodní firmou United Energy, a.s.
[3] Rozumí se do 10. prosince 2009, kdy bylo vydáno prvostupňové rozhodnutí ve věci.
[4] Ibid.
[5] Viz oznámení o zahájení řízení a o zpřesnění předmětu řízení-str. 8792 a 10045 spisu sp. zn. S069/2008, jehož součástí je sp. zn. P 711/06 (pro oba spisy souhrnně dále též spis nebo spis S069/2008 ).
[6] Tzn. popelovin s aditivní složkou, která váže ekologicky škodlivé složky procesu spalování.
[7] Rozumí se do 10. prosince 2009, kdy bylo vydáno prvostupňové rozhodnutí ve věci.
[8] Ibid.
[9] Tj. do 10. 12. 2009.
[10] Viz potvrzení o elektronickém doručení citovaného rozhodnutí účastníku řízení dne 10. 12. 2009, str. 10775-10776 spisu, dále přípis účastníka řízení o vzdání se práva podání rozkladu proti citovanému rozhodnutí doručený Úřadu dne 15. 12. 2009-viz str. 10777 spisu.
[11] Viz potvrzení o elektronickém doručení Usnesení-str. 10842 spisu. Pozn.: Společnost CCS nebyla ve správním řízení sp. zn. S069/2008 před prvostupňovým orgánem právně zastoupena na základě plné moci.
[12] Viz Potvrzení o doručení rozhodnutí ve věci v přezkumném řízení v prvním stupni pracovníkem Úřadu a o převzetí písemnosti účastníkem řízení, str. 10858 spisu.
[13] Viz § 96 odst. 1 správního řádu. K tomu viz § 71 odst. 2 správního řádu, co se rozumí vydáním rozhodnutí.
[14] Viz § 76 odst. 5 správního řádu.
[15] § 97 odst. 2 správního řádu.
[16] § 97 odst. 2, věta druhá, správního řádu
[17] Viz protokol o nahlédnutí do spisu S069/2008 a o pořízení kopií, str. 10860-10861 spisu.
[18] Srovnej JUDr. Josef Vedral, Ph.D., Správní řád. Komentář. První vydání, Praha: BOVA-POLYGON, 2006, str. 356-357.
[19] Viz § 57 odst. 4 správního řádu.
[20] Pozn.: Tj. před podáním rozkladu proti Usnesení.
[21] Viz kopie protokolu o nahlížení do spisu založená na str. 10843 spisu S069/2008.
[22] Námitky účastníka řízení vztahující se k těmto dokumentům jsem vypořádal v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R210/2010/HS-11003/2011/320/KPo ze dne 20. 7. 2011, o zamítnutí rozkladu proti Usnesení.
[23] Viz část spisu S069/2008-str. 10806 až 10856.
[24] Pozn.: Jednání rozkladové komise bylo z 30. 9. 2010 přesunuto (pro dosažitelnost členů komise) na 7. 10. 2010.
[25] Pozn.: Rozkladová komise se v potřebném počtu členů sešla o týden později-dne 27. 10. 2010.
[26] Pozn.: [... ] .
[27] Pozn.: Totéž oprávnění účastníků řízení bylo upraveno v § 33 předchozího správního řádu (zákona č. 71/1967 Sb.), a vztahuje se k němu i platná judikatura.
[28] Rozsudek KS ze dne 16. 9. 2010 č. j. 62 Af 18/2010-604 (v kauze benzín ) str. 49-50. K podkladům pro rozhodnutí viz rozsudek KS ze dne 15. 12. 2006 č. j. 62 Ca 13/2006-64 (zadavatel/žalobce Dopravní společnost Zlín-Otrokovice).
[29] Rozsudek NSS ze dne 21. 10. 2004 č. j. 2 A 11/2002-OL-227 (žaloba společnosti Moravské naftové doly, a.s.).
[30] Pozn.: Zákonem se zde rozumí se správní řád-zákon č. 71/1967 Sb., když však citovaná judikatura je plně přenositelná ve vztahu k posuzované otázce i dle nového správního řádu.
[31] Viz protokoly o nahlížení do spisové dokumentace a o převzetí kopií dokumentů založené na str. 10844 a násl. spisu S069/2008.
[32] Viz § 21 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., ve znění platném do 31. 8. 2009, jímž se řídilo správní řízení sp. zn. S069/2008 z hlediska procesního. (Pozn.: Obdobně, jen ve zpřesněném znění, je vymezen okruh účastníků řízení v § 21a odst. 2 zákona).
[33] Viz ustanovení § 25a zákona č. 143/2001 Sb., ve znění platném do 31. 8. 2009, o užití správního řádu (dtto i dle zákona).
[34] Viz § 3 a § 2 odst. 1 a odst. 4 správního řádu.
[35] K uvedeným námitkám odkazuje účastník řízení na svůj rozklad proti Usnesení.
[36] S odkazy na výklad ke správnímu řádu obsažený v publikaci JUDr. Josef Vedral, Ph.D., Správní řád. Komentář. První vydání, Praha: BOVA-POLYGON, 2006 (strany 576, 557, 579) a obdobně výklad v publikaci Jemelka, Pondělíčková, Bohadlo, Správní řád. Komentář. Druhé vydání, Praha: C. H. BECK, 2009 (str. 365).
[37] Potvrzení o doručení rozhodnutí- str. 10858 spisu S069/2008. Viz k tomu též Úřední záznam o doručování písemnosti-str. 10859 tamtéž.
[38] Pozn.: Rozumí se po celé posuzované období.
[39] Pozn.: Viz bod 67 pravomocného rozhodnutí
[40] Pozn.: Teprve z Podnětu jsem získal informaci, že tvrzení v pravomocném rozhodnutí o tom, že společnost UE je součástí vlastnické skupiny J&T, zcela neodpovídá skutečnosti.
[41] K tomu viz též rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R210/2010/HS-11003/2011/320/KPo ze dne 20. 7. 2011, o rozkladu proti Usnesení, v němž jsem vypořádal mj. i námitku účastníka řízení, že v Podnětu nejsou dány žádné nové skutečnosti, které by odůvodňovaly zahájení přezkumného řízení a které by nebyly dříve přezkumnému orgánu známy (kdy jsem též poukázal na novou informaci právě z Podnětu, zpochybňující tvrzení prvostupňového orgánu o začlenění společnosti UE do skupiny J&T v posuzovaném období).
[42] Dle výroční zprávy společnosti UE za rok 2005 (v uvedeném roce existující pod IČ 46708197), str. 20, se společnost UE nacházela do 17. 7. 2005 ve skupině nepřímo ovládané společnostmi Horizon Energy Holdings, Inc., Horizon Energy Development, Inc., a National Fuel Gas Company; od 18. 7. 2005 se nepřímo ovládající osobou této společnosti stal P. T. Výroční zpráva za rok 2005 viz
http://www.justice.cz/xqw/xervlet/insl/getFile?listina.@slCis=500077226&listina.@rozliseni=pdf&listina.@klic=677a7096c113d9df5b5d5e5d3a616271.
[43] K vlastníkům skupiny J&T viz bod 7 rozhodnutí Úřadu o povolení spojení soutěžitelů ze dne 25. 3. 2008 č. j. S081/2008/KS-06187/2008/840, které je dostupné na internetových stránkách Úřadu www.compet.cz.
[44] Dle úplného výpisu společnosti UE z obchodního rejstříku (viz www.justice.cz) působil D. K. v představenstvu společnosti UE v období od 18. července 2005 do 23. prosince 2005, a to ve funkci místopředsedy představenstva.
[45] Srov. RAUS, David; NERUDA, Robert. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: Komentář a souvisící české i komunitární předpisy. 2. aktualizované a přepracované vydání Praha: Linde, 2006, str. 234.
[46] Viz výpis této společnosti z obchodního registru Okresního soudu Bratislava I., Slovenská republika, dostupný na internetové adrese- http://www.orsr.sk/hladaj_subjekt.asp?OBMENO=J%26T++Securities+&PF=3&SID=0&R=on.
[47] Srov. rozsudek VS v Olomouci ze dne 9. 4. 1998 č. j. 2A 12/97-20 (kauza Znojmia), str. 21.
[48] Viz k tomu v pravomocném rozhodnutí zohledněná dobrovolnost závislosti-bod 76 a související body 70 a 71.
[49] Viz též bod 35 rozkladu (poslední věta), v němž účastník řízení zdůrazňuje, že prvostupňový orgán nepochybil, dospěl-li k závěru, že ani dražší varianta vyvázání nepředstavovala v žádném okamžiku posuzovaného období nepřekonatelnou bariéru .
[50] Tato skutečnost však neplatila před datem 28. 3. 2008, a neplatila ani ke dni vydání pravomocného rozhodnutí.
[51] Pozn.: Společnost UE realizovala investici v letech 2008 a 2009.
[52] Pozn.: Velikost obratu, celkový objem aktiv, provozní hospodářský výsledek a hodnota vlastního kapitálu společnosti UE.
[53] Viz bod 74 pravomocného rozhodnutí o výši celkové investice v úrovni [...] Kč.
[54] Kdy aktiva jsou celkový majetek společnosti (finanční, hmotný, nehmotný ..) a pasiva jsou zdrojem ke krytí majetku.
[55] Pozn.: Tyto údaje vypovídají spíše o rentabilitě společnosti, nežli o její nezbytné likviditě.
[56] Str. 10575 spisu (šanon 26).
[57] V bodě 30 rozkladu proti Usnesení účastník řízení vysvětlil, cit.: Nabídka další spolupráce v oblasti způsobu zauhlení a odběru VEP byla odvolatelem směrem k UE učiněna, a v řízení (ani po jeho skončení) nevyšlo najevo nic, co by vyvolávalo pochybnost o její vážnosti. Nebyla ovšem nijak dále konkretizována, neboť UE o tuto samostatnou službu neprojevila žádný zájem. Není tak jasné, jak by mohl Úřad zjistit potenciální náklady takové služby ... (konec citace).
[58] Viz bod 30 napadeného rozhodnutí-cit.: Nad rámec uvedeného doplňuji, že pokud by měl odběratel možnost vyvázat se z technologické závislosti a odebírat levnější uhlí, nesetrvával by v závislém vztahu, v němž je po něm požadována cena výrazně vyšší, které nemůže čelit přechodem k jinému dodavateli v přiměřeném čase a bez nadměrných nákladů s tím spojených .
[59] Srov. Jemelka, Pondělíčková, Bohadlo, Správní řád. Komentář. Druhé vydání, Praha: C. H. BECK, 2009, str. 253-254.
[60] Viz k tomu body 32 až 39 napadeného rozhodnutí.
[61] Viz bod 41-43 napadeného rozhodnutí.
[62] Viz Smlouvy o dodávkách uhlí se společnostmi SD a SU-str. 10606 a 10622 spisu.
[63] Viz body 32 až 36 napadeného rozhodnutí.
[64] Viz dotazy Úřadu str. 9423 a 9425 spisu, odpovědi producentů str. 9434 a 9436 spisu.
[65] Viz bod 66 pravomocného rozhodnutí.
[66] Viz k tomu např. monitoring tisku, časopis Týden , z 10. 11. 2008, str. 10580 spisu-vyjádření předsedy Energetického regulačního Úřadu, který uvedl, že dovážené uhlí bude na trzích za čtyři roky .
[67] Viz str. 10576 spisu (druhý odstavec).
[68] Viz vertikální propojení na elektrárnu Vřesová ve skupině SU.
[69] Viz tabulka v bodě 93 pravomocného rozhodnutí.
[70] Pozn.: Jediných dodavatelů hnědého energetického uhlí na relevantní trh v posuzovaném období.
[71] Viz bod 96 pravomocného rozhodnutí.
[72] Srov. čl. 15 Pokynů Komise.
[73] Viz bod 101 pravomocného rozhodnutí.
[74] Viz str. 10576 a 10579 až 10583 spisu.
[75] Viz např. str. 10580, článek Giganti proti Tykačovi (pátý odstavec), Týden, 10. 11. 2008.
[76] Viz str. 10582.
[77] Str. 10579-článek Aukce uhlí naráží na odpor (pátý odstavec), Hospodářské noviny, 10. 11. 2008.
[78] Viz k tomu též bod 24, 59 a 63 napadeného rozhodnutí.