UOHS R35/2015
Rozhodnutí: R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt Instance II.
Věc Kartelová dohoda ve veřejných zakázkách na zdravotnickou techniku
Účastníci HOSPIMED, spol. s r.o. PURO-KLIMA, a.s.
Typ správního řízení Dohody
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2015
Datum nabytí právní moci 16. 11. 2015
Související rozhodnutí S283/11
Dokumenty dokument ke stažení 879 KB


Č. j.: ÚOHS-R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt

16. listopadu 2015



V řízení o rozkladech, které proti výrokům I. až VIII. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S283/2011/KD-27464/2014/851/LŠt ze dne 22. 12. 2014 ve věci porušení ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., a ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., podali účastníci řízení, společnost HOSPIMED, spol. s r.o. , se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČO 00676853, právně zastoupená Mgr. Pavlem Markem, advokátem, advokátní kancelář MAREK Legal, Praha 1, Na Poříčí 19, a společnost PURO-KLIMA, a.s. , se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČO 00149331, zastoupená advokátní kanceláří Jaroš-Fojtíková, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem Praha 4, Zelený pruh 95/97, jsem podle ustanovení § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. a) a c) a odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona, na návrh rozkladové komise

rozhodl takto:

I. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S283/2011/KD-27464/2014/851/LŠt ze dne 22. 12. 2014 podle ustanovení § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona, ve výrocích I., III., IV. a VIII. p o t v r z u j i a podané rozklady v této části z a m í t á m .

II. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S283/2011/KD-27464/2014/851/LŠt ze dne 22. 12. 2014 podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona, ve výrocích II. a V. r u š í m a řízení v této části z a s t a v u j i.

III. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S283/2011/KD-27464/2014/851/LŠt ze dne 22. 12. 2014 podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona, ve výroku VI. m ě n í m takto:
Dle ustanovení § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., se účastníku řízení společnosti HOSPIMED, spol. s r.o. , se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČO 00676853, za správní delikty uvedené ve výrocích I. a III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S283/2011/KD-27464/2014/851/LŠt ze dne 22. 12. 2014 ukládá pokuta ve výši 33.197.000 Kč (slovy: třicet tři milionů sto devadesát sedm tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci rozhodnutí.

IV. Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S283/2011/KD-27464/2014/851/LŠt ze dne 22. 12. 2014 podle ustanovení § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 152 odst. 4 téhož zákona, ve výroku VII. m ě n í m takto:
Dle ustanovení § 22a odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., se účastníku řízení společnosti PURO-KLIMA, a.s. , se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČO 00149331, za správní delikty uvedené ve výrocích I. a III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S283/2011/KD-27464/2014/851/LŠt ze dne 22. 12. 2014 ukládá pokuta ve výši 10.900.000 Kč (slovy: deset milionů devět set tisíc korun českých)
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne právní moci rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ I. Napadené rozhodnutí
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad ) vydal dne 22. 12. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S283/2011/KD-27464/2014/851/LŠt (dále též napadené rozhodnutí ). Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad deklaroval, že účastníci řízení společnosti HOSPIMED, spol. s r.o., se sídlem Praha 3, Malešická 2251/51, IČO 00676853 (dále též HOSPIMED ), a PURO-KLIMA, a.s., se sídlem Praha 10, Štěchovická 2266/2, IČO 00149331 (dále též PURO-KLIMA ), porušili v období od 7. 10. 2010 do 26. 10. 2010 zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb. (dále též ZOHS ve znění zákona 155/2009 Sb. ), tím, že v období nejpozději od 7. 10. 2010 do 26. 10. 2010 slaďovali nabídky do výběrového řízení v rámci veřejné zakázky Modernizace a obnova přístrojového vybavení komplexního kardiovaskulárního centra FN Ostrava , uveřejněné zadavatelem Fakultní nemocnice Ostrava v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60049649 (dále též zakázka FN Ostrava ), a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost PURO-KLIMA, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 25. 10. 2010 a 26. 10. 2010 podali. Popsaným jednáním se dle napadeného rozhodnutí společnosti HOSPIMED a PURO-KLIMA dopustily správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS ve znění zákona 155/2009 Sb.
2. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že společnosti HOSPIMED a PURO-KLIMA porušily rovněž ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. (dále též ZOHS ve znění zákona 296/2007 Sb. ), neboť v období nejpozději od 21. 5. 2008 do 17. 7. 2008 prostřednictvím vzájemných kontaktů zkoordinovaly svou účast ve výběrovém řízení týkajícím se veřejné zakázky UK-1.LF-ZDRAVOTNÍ TECHNOLOGIE PRO STAVBU KATEŘINSKÁ 32 , uveřejněné zadavatelem Univerzita Karlova v Praze v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60015448 (dále též zakázka UK-1. LF ), se záměrem ovlivnit její výsledek, a to tak, aby se vítězem výběrového řízení stala společnost PURO-KLIMA, a.s., a takto sladěný záměr následně realizovaly dne 17. 7. 2008 odstoupením společnosti HOSPIMED, spol. s r.o. z výběrového řízení.
3. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval porušení § 3 odst. 1 ZOHS ve znění zákona 155/2009 Sb. společnosti HOSPIMED a PURO-KLIMA, a to tím, že v období nejpozději od 20. 9. 2010 do 22. 9. 2010 slaďovaly nabídky do výběrového řízení v rámci veřejné zakázky Modernizace přístrojového vybavení a obnova technologií KC KN Liberec , uveřejněné zadavatelem Krajská nemocnice Liberec, a.s. v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60048860 (dále též zakázka KN Liberec ), a to tak, aby byla výhodnější nabídka společnosti SINOMED s.r.o., se sídlem Praha 10, U Továren 770/1b, PSČ 10200, IČO 27587657 (dále též SINOMED ), na níž se komplexně subdodavatelsky podílela společnost PURO-KLIMA, a posléze takto sladěné nabídky byly u zadavatele dne 22. 9. 2010 podány. Popsaným jednáním se dle napadeného rozhodnutí společnosti HOSPIMED a PURO-KLIMA dopustily správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS ve znění zákona 155/2009 Sb.
4. Výrokem IV. a V. napadeného rozhodnutí bylo jednání popsané v předchozích výrocích Úřadem do budoucna zakázáno.
5. V výroku VI. napadeného rozhodnutí uložil Úřad dle ustanovení § 22a odst. 2 ZOHS ve znění zákona 155/2009 Sb. společnosti HOSPIMED pokutu ve výši 35.569.000 Kč. Výrokem VII. napadeného rozhodnutí pak Úřad uložil dle ustanovení § 22a odst. 2 ZOHS ve znění zákona 155/2009 Sb. pokutu i společnosti PURO-KLIMA, a to ve výši 27.763.000 Kč.
6. Výrokem VIII. prvostupňový orgán uložil dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též správní řád ), ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, každému z účastníků řízení povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou 2.500,-Kč.
7. Výroky IX. a X. napadeného rozhodnutí nebyly napadeny žádným opravným prostředkem. V těchto výrocích Úřad konstatuje, že ve vztahu k výběrovým řízením k veřejným zakázkám Interní pavilon v Nemocnici Nové Město na Moravě-dodávka zdravotnické technologie 3. a 4. etapa (zakázka uveřejněna zadavatelem Kraj Vysočina v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60042998), Dodávka vybavení operačních sálů KKC FNKV (zakázka uveřejněna zadavatelem Fakultní nemocnice Královské Vinohrady v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60053564) a Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov-vybavení operačních sálů a technologické části stavby nové transfúzně-hematologické stanice (zakázka uveřejněna zadavatelem Nemocnice Rudolfa a Stefanie Benešov, a.s., nemocnice Středočeského kraje v informačním systému veřejných zakázek pod ev. č. 60058884) nebylo porušení ustanovení § 3 odst. 1 ZOHS ve znění zákona 155/2009 Sb. prokázáno. II. Rozklad
8. Účastníci řízení, společnosti HOSPIMED a PURO-KLIMA, podali proti výrokům I. až VIII. napadeného rozhodnutí včas rozklad, v rámci něhož uplatnili dále uvedené námitky.
9. Oba účastníci řízení, HOSPIMED i PURO-KLIMA, ve svém rozkladu nejprve uvádějí obecné námitky, které vztahují k napadenému rozhodnutí jako celku. Posléze vyjadřují své námitky vztahující se k jednotlivým deliktům a skutkovým zjištěním Úřadu. Závěrečná část obou rozkladů obsahuje námitky vztahující se k výpočtu a výši uložených pokut.
Obecné námitky a tvrzení
10. Společnost HOSPIMED nejprve poukazuje na zavádějící charakter některých úvah Úřadu, které jsou obsaženy v první části napadeného rozhodnutí. Jedná se konkrétně o procento zakázek, v nichž v roce 2009 zvítězily společnosti HOSPIMED nebo PURO-KLIMA, přičemž byla podána jen jediná nabídka. Společnost HOSPIMED je přesvědčena, že realita je odlišná od spekulací Úřadu a že tento pochybil, když si neobstaral správné a úplné údaje. Obdobné pochybení pak společnost HOSPIMED spatřuje i ve tvrzení, že v letech 2007 až 2010 zajišťovala veškeré dodávky pro Krajskou zdravotní, a.s. Ani zde podle HOSPIMED nevzal Úřad v úvahu všechny veřejné zakázky realizované Krajskou zdravotní, a.s.
11. Dalším pochybením je podle společnosti HOSPIMED i to, že celkový roční objem dodávek zdravotnické přístrojové techniky byl určen pouze z informací dostupných ve Věstníku veřejných zakázek. Dle společnosti HOSPIMED je určení objemu vágní a Úřad nevyužil jemu dostupných zdrojů informací, z nichž by bylo možné získat informace relevantnější a přesnější. V důsledku popsaného postupu nezahrnul do tohoto objemu podstatnou část trhu. HOSPIMED dále pokazuje na to, že nemůže disponovat více než čtvrtinovým tržním podílem na dotčeném relevantním trhu.
12. Dle HOSPIMED pak Úřad opomíjí významná tvrzení, důkazy a podání HOSPIMED, konkrétně podání ze dne 7. 10. 2013, znalecký posudek ze dne 16. 5. 2014 a Vyjádření ke sdělení výhrad ze dne 24. 10. 2014. Tato podání dle HOSPIMED nebyla v napadeném rozhodnutí vůbec zohledněna, a Úřad tedy při posuzování likvidačnosti pokuty musel vycházet z jiných blíže neuvedených údajů, což činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným.
13. Společnost PURO-KLIMA obecně vytýká Úřadu skutečnost, že napadené rozhodnutí bylo vydáno dne 22. 12. 2014 a doručeno v odpoledních hodinách. Lhůta pro podání opravného prostředku tak částečně připadla na období pracovního volna. Dle společnosti PURO-KLIMA se jednalo o účelové načasování tak, aby Úřad mohl vykonstruovat odůvodnění, že nemohl porovnat výši pokuty s přímo předcházejícím obratem za poslední ukončené období. Společnost PURO-KLIMA je proto přesvědčena o tom, že Úřad zneužil zásadu rychlosti procesu vyplývající z ustanovení § 6 správního řádu v její neprospěch.
14. Existenci vzájemného slaďování postupů mezi společnostmi HOSPIMED a PURO-KLIMA Úřad dovozuje mimo jiné na základě důkazů získaných v rámci místního šetření. V této souvislosti oba účastníci řízení, HOSPIMED i PURO-KLIMA, poukazují na rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva ze dne 2. 10. 2014 ve věci stížnosti společnosti DELTA PEKÁRNY, a.s. (dále též rozsudek ESLP ). Společnost HOSPIMED je pak přesvědčena, že závěry vyplývající z rozsudku ESLP jsou aplikovatelné i na právě posuzovaný případ, resp. že i předběžné šetření v posuzovaném případě bylo provedeno v rozporu s čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod (dále též Úmluva ). Na základě toho pak dochází k závěru, že s ohledem na nadřazenost Úmluvy nad národními zákony, bylo šetření na místě provedeno nezákonně. S důkazy získanými na předběžném šetření by pak mělo být zaházeno jako s důkazy nezákonnými a v souladu s judikaturou Ústavního soudu (konkrétně například nález sp. zn. II. ÚS 502/2000 ze dne 22. 1. 2001, či sp. zn. II. ÚS 291/2000 ze dne 11. 6. 2002 a další) by mělo být jejich použití vyloučeno. K podobnému závěru dochází i společnost PURO-KLIMA, podle níž Úřad nepředložil podklady osvědčující nezbytnost a řádný průběh provedených místních šetření, a proto bylo napadené rozhodnutí vydáno v rozporu s právními předpisy, resp. s Úmluvou jako předpisem vyšší právní síly.
Zakázka FN Ostrava
15. Při posuzování podobnosti nabídek je podle společnosti HOSPIMED nutné vycházet z toho, že zadavatelé si před vypsáním výběrového řízení zjišťují ceny a specifikace poptávaných zdravotnických přístrojů, proto není neobvyklé, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky v podstatě odpovídá obvyklé tržní ceně. Toto se dle společnosti HOSPIMED vztahuje také na zakázku FN Ostrava, kdy u dvou nabízených položek byla marže této společnosti nižší než ta, kterou v roce 2010 na svém zboží uplatňovala. Dle tvrzení HOSPIMED pak může dojít k tomu, že se nabídky uchazečů ve výběrovém řízení pohybují jen těsně pod hranicí zadavatelem stanovené maximální hodnoty.
16. Společnost HOSPIMED dále poukazuje na následující skutečnosti. Nabídkové položky č. 1, 7a a 7b byly pro společnost HOSPIMED zajišťovány její dceřinou společností medisap, s.r.o. (dále též medisap ), která jako jediná dostala k dispozici nabídku na tyto položky, neboť v rámci celosvětové akce One GE měli distributoři přístrojů této značky postupovat v rámci veřejných soutěží jednotně. Nabídka přístrojů tak byla společností PURO-KLIMA poptávána přímo od společnosti medisap. Dle svého tvrzení získala společnost HOSPIMED od své dceřiné společnosti informace o tom, že nabídka společnosti PURO-KLIMA nesplňuje podmínky zadávací dokumentace. Ačkoliv tedy nejprve o zakázku zájem neměla, rozhodla se na poslední chvíli nabídku podat, jelikož spoléhala na to, že nabídka společnosti PURO-KLIMA bude zadavatelem vyloučena. V časové tísni se proto společnost HOSPIMED dle svého tvrzení rozhodla využít materiálů již zpracovaných společností medisap. Vzájemná podobnost nabídek je proto dle HOSPIMED dána právě tím, že oba účastníci řízení vycházeli z podkladů od stejného subdodavatele.
17. Společnost HOSPIMED poukazuje na to, že existuje logické a soutěžně konformní vysvětlení podobnosti nabídek. Tyto jsou dány jednak společným subdodavatelem, jednak tím, že ve zbývající části byla zadávací dokumentace natolik specifická, že neumožňovala nabízet jiné přístroje. Stejné přístroje pak nutně implikují i podobnost technické specifikace. Ve svém důsledku proto společnost HOSPIMED dle svého tvrzení nemohla podat jinou nabídku, či nabídnout nižší cenu, neboť takto byla nucena kompenzovat svou nižší obchodní marži navýšením ceny záručního a pozáručního servisu. Společnost HOSPIMED se dle svého tvrzení nacházela v situaci, kdy byla značně vytížena množstvím jiných veřejných zakázek a o podání nabídky na zakázku FN Ostrava neměla zájem. Přesvědčilo ji až odhalení skutečnosti, že společnost PURO-KLIMA nabízela rentgenové přístroje, které dle HOSPIMED nesplňovaly požadavky zadávací dokumentace, a měla být proto ze zadávacího řízení vyloučena. K podání nabídky pak využila formulářů zadavatele, k nimž získala přístup přes společnost medisap. Společnost HOSPIMED z toho dovozuje, že se jednalo o racionální chování v souladu s pravidly hospodářské soutěže.
18. Společnost HOSPIMED rovněž označuje za zavádějící a nejasný závěr Úřadu o souladnosti postupů na základě nápadné podobnosti cen a nápadné rozdílnosti záručních podmínek . Podle HOSPIMED neexistuje jediný přímý důkaz slaďování postupů a to, že Úřad tuto skutečnost dovozuje na základě podobnosti i na základě rozdílnosti, je nesprávné a jedná se o okolnosti, které možnost koordinace spíše vylučují.
19. Dále společnost HOSPIMED poukazuje na to, že se Úřad nijak nevypořádal s otázkou motivace společnosti HOSPIMED podávat krycí nabídku. Ze zadávací dokumentace totiž vyplývá, že i v případě podání jediné nabídky by zadavatel rozhodnul o výběru této nabídky. Nebylo tedy třeba podávat nabídku krycí. Podání nabídky společností HOSPIMED dle jejího tvrzení naopak svědčí o tom, že chtěla využít zjištěných nedostatků a podat konkurenční nabídku.
20. Společnost HOSPIMED je rovněž přesvědčena, že Úřad nedostál důkaznímu standardu, který je nezbytný k prokázání jednání ve vzájemné shodě. Za prvé dle společnosti HOSPIMED Úřad neprokázal existenci kontaktů mezi HOSPIMED a PURO-KLIMA. Není totiž možné dovozovat vzájemné kontakty v situaci, kdy zadavatel velmi přesně specifikuje své požadavky a na daném trhu je pouze jediný subdodavatel, společnost medisap, který je schopen požadované plnění dodat. Také je dle společnosti HOSPIMED nepřípustné dovozovat důkazy o vzájemném sladění postupů z e-mailu třetích stran, který o vzájemných vztazích a kontaktech účastníků vůbec nereferuje. Klíčovou skutečností je, že neexistuje žádný důkaz o tom, že společnost PURO-KLIMA věděla, že nabídku do výběrového řízení bude podávat i společnost HOSPIMED a jaká tato nabídka bude. Vzájemná podobnost obou nabídek je dána čistě objektivními skutečnostmi a neexistuje tedy ani příčinná souvislost mezi podobností nabídek a Úřadem zajištěnou e-mailovou komunikací.
21. Společnost PURO-KLIMA uvádí, že dle požadavků zadávací dokumentace bylo u devíti položek nezbytné nabídnout přístroje jen jediné značky (tj. značky GE ). Zbývajících šest přístrojů bylo nabídnuto stejných, neboť se společnost PURO-KLIMA snažila zachovat kompatibilitu a funkčnost celku. S ohledem na koncept One GE pak neměla jinou možnost, než použít jako subdodavatele společnost medisap.
22. K dokumentu J14 (e-mail ze dne 7. 10. 2010) společnost PURO-KLIMA uvádí, že není interpretován Úřadem správně. Podle ní se jedná o reakci na obavu Ing. MJ , aby nabídka určená pro společnost PURO-KLIMA nebyla poskytnuta zároveň společnosti HOSPIMED jako mateřské společnosti. Dále společnost PURO-KLIMA poukazuje na to, že k prokázání těchto skutečností navrhnula tyto důkazy, jejichž provedení bylo Úřadem odmítnuto: výslech Petra Podlouckého ze společnosti Electric Medical Service, s.r.o., výslech Ing. MJ a výslech zástupce GE pro oblast předmětné zdravotnické technologie.
23. K podobnosti obou nabídek společnost PURO-KLIMA zdůrazňuje, že určité řazení nabídky je výslovným požadavkem zadavatele obsaženým v zadávací dokumentaci. Grafická a obsahová podobnost technických popisů i některých dalších dokumentů, včetně grafických chyb, je způsobena tím, že oba účastníci řízení nabízeli stejné přístroje od stejných subdodavatelů, kteří tyto podklady pro podání nabídek připravovali. Požadavky uvedené v zadávací dokumentaci byly pro uchazeče závazné, a jelikož neumožňovaly dodání jiných přístrojů, vyjma položky č. 14, nelze dávat k tíži účastníkům řízení to, že nabídli stejné přístroje. Specifikace požadavků v zadávací dokumentaci je zodpovědností zadavatele, což odpovídá i závěrům z rozhodovací praxe Úřadu. K tomu společnost PURO-KLIMA navrhovala důkaz výslechem zástupce FN Ostrava zodpovědného za organizačně právní formulaci zadávací dokumentace zakázky FN Ostrava, který nebyl Úřadem proveden.
24. Společnost PURO-KLIMA také poukazuje na to, že pokud zadavatel poskytne jako přílohu zadávací dokumentace cenovou tabulku, musí ji uchazeč vyplnit, aniž by v ní prováděl jakékoli změny, jinak by uchazeč riskoval vyloučení z účasti na zadávacím řízení. Společnost PURO-KLIMA dle svého vyjádření poskytnula elektronickou verzi cenové tabulky společnosti medisap (subdodavateli) k vyplnění. Přestože společnosti PURO-KLIMA není známo, co s touto tabulkou společnost medisap dále prováděla, domnívá se, že mohla být poskytnuta společnosti HOSPIMED, což by mohlo vysvětlovat podobnosti jejich nabídek v této tabulce. K tomu se vztahují i navrhované důkazy výslechem MUDr. Milana Šamánka, jednatele společnosti medisap a Bc. PN , zpracovatele nabídky PURO-KLIMA, které nebyly Úřadem provedeny.
25. Rovněž tabulku dílčích hodnotících kritérií v elektronické podobě společnost PURO-KLIMA dle svých slov zaslala společnosti medisap k vyplnění. Zde rovněž zdůrazňuje e-mailovou komunikaci, z níž vyplývá, že se snažila získat subdodávky od dodavatele, který by nebyl propojen se společností HOSPIMED, ale právě kvůli akci One GE to nebylo možné. Dále zdůrazňuje, že i když její nabídka obsahuje výhodnější podmínky záručního a pozáručního servisu než HOSPIMED, byla již v minulosti schopná servis za těchto podmínek provádět, nelze tedy nabídku považovat za nesplnitelnou. Komunikace mezi oběma účastníky řízení je Úřadem dovozována pouze z nepřímých důkazů.
26. Dále PURO-KLIMA upozorňuje na nedostatek motivace HOSPIMED podávat krycí nabídku, neboť proces zpracování nabídky do zadávacího řízení je náročný a je do něj třeba investovat určité kapacity. Také zdůrazňuje, že požadavek na předložení minimálně dvou nabídek se dostal do zákona o veřejných zakázkách až od 1. 4. 2012, v rámci zadávacího řízení FN Ostrava tedy v případě podání jediné nabídky nutně nemuselo dojít k tomu, že by zadavatel zadávací řízení zrušil. Tyto skutečnosti však Úřad vůbec nevzal v úvahu.
27. Závěrem společnost PURO-KLIMA k zakázce FN Ostrava uvádí, že důkazy shromážděné Úřadem svědčí pouze o podobnosti nabídek účastníků řízení, což však samo o sobě není v rozporu se soutěžním právem. V posuzovaném případě pak má podle PURO-KLIMA tato podobnost svůj původ v požadavcích zadavatele a ve shodnosti subdodavatelů, a proto jsou závěry Úřadu nepřijatelné, nesprávné a nezákonné. Nebyla totiž vůbec prokázána existence kontaktů mezi účastníky řízení a nebyl zjištěn skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti.
Zakázka UK-1. LF
28. Společnost HOSPIMED k zakázce UK-1. LF nejprve zdůrazňuje, jak důležitou zakázku tato představovala a jak tvrdý konkurenční boj o tuto zakázku mezi společnostmi HOSPIMED a PURO-KLIMA panoval. V podstatě tato zakázka znamenala jedinečnou možnost obnovit přítomnost HOSPIMED v segmentu dodávek stomatologické zdravotnické techniky. Nabídky obou účastníku jsou zcela odlišné, oba uchazeči používali rozdílné subdodavatele, nabídky nebyly formálně shodné a cenová politika obou účastníků řízení se výrazně lišila. Společnost HOSPIMED také aktivně brojila proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Nejprve podala námitky proti hodnocení dílčího kritéria pozáruční servis a posléze i podnět k Úřadu na přezkoumání úkonů zadavatele. Odstoupit z tohoto výběrového řízení však byla společnost HOSPIMED nucena z kapacitních důvodů a nelze dovozovat jakoukoli příčinnou souvislost s e-mailovou komunikací, na níž Úřad v napadeném rozhodnutí poukazuje.
29. Své odstoupení ze zadávacího řízení společnost HOSPIMED odůvodňuje následujícím způsobem. Dle zadávací dokumentace byl předpokládaný termín zahájení plnění stanoven na 20. 4. 2008 a předpokládaný termín ukončení plnění na 31. 10. 2008. K tomuto plnění se společnost HOSPIMED zavázala. V době odstoupení pak do termínu ukončení zbývaly pouhé 3 měsíce, což byla doba, v níž by HOSPIMED nebyla objektivně schopna požadované plnění dodat. Kromě toho byly kapacity společnosti HOSPIMED maximálně vytíženy z důvodu realizace jiných zakázek. Rozhodnutí odstoupit ze zadávacího řízení bylo tedy způsobeno objektivní nemožností dostát svému závazku.
30. Dále společnost HOSPIMED poukazuje na to, že realizace slaďování postupů účastníků řízení je Úřadem v napadeném rozhodnutí shledána až v období po podání nabídek. Takový postup podle společnosti HOSPIMED neodpovídá definicím bid riggingu, jak vyplývají z judikatury Evropského soudního dvora a z praxe samotného Úřadu. HOSPIMED zde poukazuje na definici bid riggingu, která je obsažena v infolistu Úřadu. Tato definice předpokládá dohodu soutěžitelů před podáním nabídek a podání sladěných nabídek nebo dohodnutou neúčast v zadávacím řízení. Podle HOSPIMED je tak slaďování postupů po podání nabídek z povahy věci vyloučeno.
31. Společnost PURO-KLIMA nesouhlasí s interpretací e-mailu ze dne 4. 9. 2008 (v napadeném rozhodnutí označen jako dokument J2) a upozorňuje na skutečnost, že z jednotlivých bodů došlo pouze k dodávce přístrojů PREPP assisstant , přičemž další body plněny nebyly. Ohledně údajných dodávek v rámci veřejné zakázky FN Brno-Rekonstrukce OPS-část 1 nebylo společností HOSPIMED dodáno žádné plnění, neboť PURO-KLIMA již měla své dodavatele nakontrahované. V rámci veřejné zakázky Modernizace a dostavba Oblastní nemocnice Příbram bylo od HOSPIMED nakoupeno pouze instrumentárium v hodnotě 61 427 Kč, což v porovnání s dodávkami ultrazvukové techniky v hodnotě několika milionů korun, který byla zmíněna jako součást údajné dohody v dokumentu J2, tvoří nevýznamnou položku. Kromě toho PURO-KLIMA nemohla instrumentárium nakoupit u jiného dodavatele, jelikož v České republice je HOSPIMED jediným distributorem přístrojů požadované značky. Z těchto skutečností je podle společnosti PURO-KLIMA patrné, že žádná dohoda ve smyslu něco za něco neexistovala a odstoupení společnosti HOSPIMED nebylo žádnou dohodou podmíněno. K prokázání těchto skutečností pak PURO-KLIMA navrhovala důkazy výslechem svědků MUDr. Jindřicha Řeháka, Ing. MJ a Ing. LH , jejichž provedení Úřad odmítnul jako nepotřebné.
Zakázka KN Liberec
32. HOSPIMED nejprve zdůrazňuje to, že zajišťování dodávek a prokazování kvalifikačních předpokladů pomocí subdodavatele není v zadávacím řízení nic neobvyklého a tento postup je výslovně předpokládán ustanovením § 51 odst. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále též ZVZ ). Plnění zakázky ze 100 % prostřednictvím subdodavatele pak může být dle HOSPIMED sice označeno za neobvyklé, nikoli však nelegální či protisoutěžní. ZVZ takový postup nevylučuje. Společnost SINOMED je společností nízkonákladovou, a tedy marži ve výši 1 % nelze považovat za nízkou. Konečně společnost SINOMED se zabývá nákupem a prodejem zdravotnické techniky a účastní se i výběrových řízení, byť v menší míře než účastníci řízení, vykonává hospodářskou činnost za účelem zisku, a tedy splňuje všechny znaky zákonné definice soutěžitele. Z těchto důvodů považuje HOSPIMED závěry Úřadu uvedené v napadeném rozhodnutí o tom, že SINOMED nelze považovat za soutěžitele na relevantním trhu, za nesprávné a nezákonné. Soutěžitelem proto podle HOSPIMED byla společnost SINOMED, nikoli společnost PURO-KLIMA, která v rámci zakázky KN Liberec vystupovala toliko v postavení subdodavatele.
33. Účastník řízení HOSPIMED dále zdůrazňuje, že nevěděl a nemohl vědět o tom, že se do výběrového řízení přihlásí také společnost SINOMED. HOSPIMED tuto společnost ze své obchodní praxe neznal a proto s její účastí nemohl ani počítat. Stejně tak HOSPIMED dle svého tvrzení nemohl vědět, kdy a v jakém rozsahu bude provádět SINOMED subdodávky. Mezi HOSPIMED a SINOMED tak nikdy neexistovaly žádné kontakty a žádné srozumění při podávání nabídek.
34. Ke shodnosti nabídek HOSPIMED a SINOMED společnost HOSPIMED opět poukazuje na to, že požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci naplňovaly pouze přístroje určitých značek, které bylo v rámci České republiky možné poptávat pouze u dceřiné společnosti Siemens a společnosti S&T Plus s.r.o. Uchazeči tedy neměli jinou možnost, než získat přístroje od těchto distributorů. Společnost HOSPIMED však nabídku od těchto společností neobdržela a bylo jí vysvětleno, že nabídka již byla poskytnuta společnosti PURO-KLIMA. HOSPIMED tedy poptala plnění u této společnosti, která ji zároveň ujistila, že se nebude účastnit zadávacího řízení jako samostatný uchazeč, což by mohlo být v rozporu s požadavky ZVZ. Jestliže tedy PURO-KLIMA vystupovala jako subdodavatel obou uchazečů, pak je možným vysvětlením shodnosti nabídek právě to, že jejich převážná část byla vypracována z podkladů od tohoto stejného subdodavatele. Dále HOSPIMED poukazuje na to, že takové jednání bylo z pohledu společnosti PURO-KLIMA zcela racionální, neboť tímto postupem jednak zvýšila svoje šance dodávky realizovat a jednak zůstala v pozici subdodavatele, s níž je spojována nižší odpovědnost.
35. S ohledem na to, že zadavatel stanovil velice přísné limity pro maximální hranice nabídkových cen, byly dle HOSPIMED uchazeči značně omezeni v možnosti cenové konkurence. Podle HOSPIMED by větší snížení nabídkové ceny již znamenalo cenu podnákladovou, a proto byly nabízené ceny jen nepatrně nižší než maximální nabídková cena určená zadávací dokumentací.
36. HOSPIMED také označuje některé úvahy Úřadu o podobnosti nabídek jako pouhé spekulace. Jedná se konkrétně o to, že některé části technické specifikace v nabídce HOSPIMED měly dle napadeného rozhodnutí vzniknout překrytím loga společnosti Siemens a vytvořením kopie. K tomu HOSPIMED uvádí, že často používá technické specifikace ze starších nabídek či z veřejně dostupných zdrojů, a proto není prokázáno, že předmětné části její nabídky vznikly právě překrytím loga společnosti Siemens. I v případě že by tomu tak bylo, HOSPIMED pokazuje na to, že se nejedná o důkaz koluzního jednání, ale o postup, který ZVZ nezakazuje, a tedy je dovoleno jej využít.
37. HOSPIMED shrnuje, že Úřad v napadeném rozhodnutí neprokázal existenci kontaktů mezi HOSPIMED a PURO-KLIMA, jejichž důsledkem by bylo koordinované jednání. Jednání obou společností tak nelze kvalifikovat jako zakázanou dohodu ve smyslu ustanovení § 3 odst. 1 ZOHS ve znění zákona č. 155/2009.
38. Společnost PURO-KLIMA zdůrazňuje, že mezi ní a SINOMED žádné propojení neexistovalo. Dokumenty adresované SINOMED nesou její razítko jen z toho důvodu, že obě společnosti mají stejné sídlo, a tedy shodnou adresu pro doručování. PURO-KLIMA dále poukázala na to, že běžně používá smluvní podmínky, kterými je vázána jako generální či vyšší dodavatel, i ve vztazích se svými subdodavateli, což je konečně běžnou obchodní praxí. K prokázání této skutečnosti PURO-KLIMA navrhla provedení výslechu Ing. Jiřího Otty, který nebyl Úřadem proveden.
39. Dále PURO-KLIMA namítá, že podmínky vymezené zadávací dokumentací splňovaly pouze přístroje značky Philips a Siemens a uchazeči nemohli nabídnout ekvivalentní plnění od jiných výrobců. Zde opět PURO-KLIMA navrhovala důkaz kompletní zadávací dokumentací zakázky FN Liberec a výslechem zástupce KN Liberec, který byl za přípravu této dokumentace zodpovědný. Provedení těchto důkazů však bylo Úřadem odmítnuto.
40. K otázce shodnosti popisů přístrojů a termínů dodání PURO-KLIMA uvádí, že pochází od stejného subdodavatele, tedy logicky musí být shodné. To platí i pro způsob řazení nabídky a tabulek, které byly přílohou zadávací dokumentace, a uchazeči byli těmito požadavky zadavatele vázáni. Kromě toho společnost SINOMED uvedla, že nabídku vytvářela sama, což jednoznačně vylučuje existenci jakékoli kartelové dohody mezi společnostmi HOSPIMED a PURO-KLIMA.
41. Dále PURO-KLIMA uvádí, že byla s HOSPIMED ve sdružení v rámci projektu výstavby ON Kladno a tato smlouva přímo vyžadovala spolupráci obou společností. K tomu PURO-KLIMA navrhovala důkazy Smlouvou o sdružení, výslechem Ing. Jiřího Otty a MUDr. Jindřicha Řeháka, jenž však Úřad odmítnul provést.
42. PURO-KLIMA také namítá, že Úřad účelově a zavádějícím způsobem interpretuje zápisy v kalendáři Ing. MJ , neboť v kalendáři je uvedeno toliko slovo Liberec . Dle přesvědčení společnosti PURO-KLIMA pak nelze dovozovat, že se jednalo o schůzku a upozorňuje na to, že Ing. MJ z Liberce pochází a žijí tam rovněž jeho rodiče, které zejména o víkendech běžně navštěvuje. Jeden ze zápisů v kalendáři přitom připadá na sobotu, což je dle PURO-KLIMA den, kdy k návštěvám rodičů obvykle dochází. K prokázání charakteru těchto zápisů a údajných schůzek PURO-KLIMA navrhovala jako důkaz výslech Ing. MJ a jeho bývalé asistentky MK . Ani tento důkaz však nebyl Úřadem proveden.
43. Je rovněž obvyklou praxí, jak uvádí společnost PURO-KLIMA, že jeden subdodavatel poskytuje svou nabídku více uchazečům a zvyšuje tak svoji šanci na realizaci veřejné zakázky. Tato praxe se dle PURO-KLIMA projevuje i v tom, že subdodavatelé často sami aktivně zasílají své nabídky potenciálním přímým uchazečům. Také upozorňuje na to, že je dlouhodobým partnerem společnosti Siemens a skutečnost, že není jejím oficiálním distributorem, je naprosto bezvýznamná. K otázkám zajišťování komunikace mezi Siemens a PURO-KLIMA pak tato navrhovala důkaz výslechem Ing. VŠ , který nebyl Úřadem proveden.
44. PURO-KLIMA rovněž poukazuje na to, že každá společnost má omezený rozsah kapacit a schopnost splnit kvalifikační předpoklady ještě neznamená, že je schopna podat správnou nabídku. Realizace obdobných projektů totiž podle PURO-KLIMA je odbornou prací, která zahrnuje úsilí projektantů, biomedicínských inženýrů a dalších pracovníků, nejde tedy o prosté přeposílání faktur. K prokázání zájmu a schopnosti realizovat dodávku v pozici přímého dodavatele byl společností PURO-KLIMA navržen důkaz výslechem Ing. Jiřího Oty, jehož provedení bylo Úřadem odmítnuto.
45. Závěrem k zakázce KN Liberec společnost PURO-KLIMA shrnuje, že byla v pozici subdodavatele jak společnosti SINOMED, tak společnosti HOSPIMED, což spolehlivě vysvětluje nejen podobnost nabídek, ale i nutnost určité komunikace. Společnost SINOMED pak dle svého vyjádření finální nabídku zpracovala sama a s žádnou jinou společností informace o nabídkových cenách nesdílela a není tedy možné, aby společnosti PURO-KLIMA a HOSPIMED slaďovaly své nabídky. Zjištění Úřadu v napadeném rozhodnutí neobsahují žádné přímé důkazy a učiněná skutková zjištění jsou nezákonně účelově interpretována. Jednání ve vzájemné shodě nebylo prokázáno a společnost PURO-KLIMA se správního deliktu nedopustila.
Způsob uložení pokuty
46. Společnost HOSPIMED je přesvědčena, že Úřad při ukládání pokut přistupuje k jednotlivým účastníkům diskriminačně a používá nesprávný výpočet výše pokuty. HOSPIMED uvádí jako příklad sdělení Úřadu na jeho internetových stránkách ze dne 3. 11. 2014 o uložení pokuty za kartel pekárenských firem v návaznosti na zrušující rozsudky správních soudů. HOSPIMED se tedy domnívá, že i v posuzovaném případě byl použit stejný nesprávný vzorec pro výpočet pokuty. Nově uložené pokuty v případě kartelu výrobců pekárenských výrobků pak dosahovaly 0,7 % až 1,3 % jejich obratu. Dále HOSPIMED poukazuje na případ bid riggingu mezi společnostmi Perspekta a Požární bezpečnost, kde Úřad navzdory svému prohlášení, že kartelové dohody zahrnovaly více protisoutěžních prvků, uložil pokuty pod 1 % čistého obratu trestaných soutěžitelů. Podle této logiky by pokuta uložená HOSPIMED měla dosahovat 6-6,5 milionů korun, nikoli výše 35,5 milionů korun.
47. Společnost HOSPIMED je přesvědčena, že Úřad pro výpočet pokuty vyšel z nesprávně určeného objemu prodejů. Dle HOSPIMED totiž Úřad vykládá čl. 18 Zásad pro ukládání pokut příliš široce, neboť ani Samotná Evropská komise postupujíc podle svých Pokynů pro výpočet pokuty uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 (dále též pokyny Komise ) by nezahrnula do objemu prodejů obrat celé skupiny HOSPIMED na celém relevantním trhu dodávek zdravotnické techniky. Podle HOSPIMED je možné vycházet pouze z hodnoty tržeb za zboží nebo služby, které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním. Společnost HOSPIMED proto namítá, že Úřad do výchozí částky pro výpočet pokuty nesprávně zahrnul tržby za běžnou lékařskou techniku a tržby jejích dceřiných společností. Naopak měl Úřad dle HOSPIMED do objemu prodejů zahrnout jen soubory zdravotnické techniky-tj. soubory zdravotnické techniky, nikoli zakázky na jednotlivé přístroje. Objem prodejů byl proto v napadeném rozhodnutí nezákonně, diskriminačně a v rozporu s legitimním očekáváním stanoven výrazně vyšší.
48. Společnost HOSPIMED tedy považuje za správný výklad Zásad pro ukládání pokut to, že základem pro výpočet pokuty mohl být jen relevantní obrat odpovídající hodnotě veřejné zakázky FN Ostrava (tj. 71 290 909 Kč). Kromě toho HOSPIMED poukazuje na diskriminační charakter mechanismu výpočtu pokuty v případě pokračujícího deliktu a deliktů samostatných. V situaci, kdy by Úřad shledal, že se společnost HOSPIMED dopustila pokračujícího správního deliktu tím, že manipulovala výběrová řízení v průběhu roku 2010, byla by výše pokuty nižší než v napadeném rozhodnutí. Mechanismus pro výpočet pokuty tedy zvýhodňuje pachatele pokračujících a trvajících správních deliktů, přestože objektivně se jedná o závažnější narušení hospodářské soutěže než v posuzovaném případě tří izolovaných správních deliktů.
49. Úřad v napadeném rozhodnutí dle HOSPIMED rovněž nesprávně vykládá ustanovení § 22a odst. 2 ZOHS ve znění zákona 155/2009, neboť obrat soutěžitele v kontextu s odst. 1 téhož ustanovení nelze vykládat jako obrat celé skupiny na dotčeném relevantním trhu, ale jako obrat právnické či podnikající fyzické osoby, která se dopustila protisoutěžního jednání a s níž je vedeno řízení. Společnost HOSPIMED uvádí, že tento postup byl Úřadem použit již v minulosti, a to například v rozhodnutí č. j. S461/2011/KD-3367/2013/820/LSo ze dne 25. 2. 2013 ve věci CANDY. Podle HOSPIMED je nutné, aby Úřad vždy postupoval konzistentně se zavedenou rozhodovací praxí, jak požaduje judikatura Nejvyššího správního soudu (dále též NSS ) i Ústavního soudu (dále též ÚS ) tak, aby byla zachována předvídatelnost rozhodování (HOSPIMED odkazuje konkrétně na rozsudky NSS č. j. 2 Ans 1/2005-90, 2 As 7/2005-86 a 5 Afs 7/2011-619 a ÚS sp. zn. II. ÚS 296/01).
50. Nepřiměřeně postupoval Úřad dle tvrzení HOSPIMED rovněž při určování závažnosti správního deliktu. Úřad vyhodnotil delikt jako velmi závažný a počítal proto s 3 % z celkového objemu prodejů. Takový postup je však dle HOSPIMED nezákonný a diskriminační, neboť společnost HOSPIMED nekoordinovala svoji účast na šetřených zadávacích řízeních a cílem jejího jednání nebylo narušení hospodářské soutěže. Šlo o ojedinělé případy, a proto nelze hovořit, že by šetřené jednání HOSPIMED mělo výrazný dopad na širší skupinu spotřebitelů. Mimoto je i v rámci závažných deliktů nutné hodnotit závažnost každého konkrétního případu ad hoc. U velmi závažných deliktů by se tedy mělo počítat s 1-3 % vždy podle individuálních okolností případů. V posuzovaném případě se pak jednalo o jednotlivé zakázky, které tvoří zanedbatelnou část celkového objemu zakázek v roce 2010 a jednáním HOSPIMED bylo tedy zasaženo méně než 1 % celkové velikosti trhu. Deliktní jednání pak trvalo řádově několik dnů a šlo o ojedinělá jednání bez vzájemného vztahu. Všechny tyto okolnosti se podle HOSPIMED měly promítnout do individualizovaného ad hoc posouzení závažnosti jednání. HOSPIMED byla tedy trestána stejným mechanismem jako účastníci kartelu odpadového hospodářství [1] , jejichž delikt měl však dopad na celý trh, nikoli pouze na ojedinělé zakázky. V obou případech tedy bylo postupováno stejně, přestože se jednalo o typově zcela odlišně závažná jednání. HOSPIMED proto považuje postup Úřadu, kdy jsou posuzovány všechny velmi závažné delikty stejným způsobem, za absurdní. Z okolností posuzovaného případu HOSPIMED dovozuje, že koeficient závažnosti měl být stanoven maximálně na hranici 1 %.
51. Společnost HOSPIMED rovněž nesouhlasí s tím, jak bylo v napadeném rozhodnutí provedeno přitížení na základě absorpční zásady za další dva správní delikty. Zde nejprve poukazuje na to, že spáchání dalších deliktů nebylo vůbec prokázáno a nelze za ně tedy přitěžovat. Dále pak HOSPIMED označuje provedené přitížení za nepřiměřené a diskriminační, neboť je v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu. Toto své tvrzení HOSPIMED opírá o pokuty uložené v případě kartelu odpadového hospodářství, kde bylo jednotlivým účastníkům řízení přitíženo celkem 5 % za každý další delikt. Tyto delikty pak nebyly typově méně závažné, než v posuzovaném případě, kde bylo společnosti HOSPIMED přitíženo za každý další delikt 20 %.
52. Dalším pochybením Úřadu je podle společnosti HOSPIMED skutečnost, že uložená pokuta nebyla snížena o 20 % z důvodu polehčující okolnosti spočívající ve spolupráci HOSPIMED při vyšetřování údajného deliktního jednání. HOSPIMED je přesvědčena, že s Úřadem spolupracovala a poskytovala mu veškeré informace ve vyžádaném rozsahu a také nepůsobila žádné obstrukce při vyšetřování. Kromě toho HOSPIMED neměla z údajného deliktního jednání žádný profit, což by se dle jejího názoru mělo rovněž odrazit ve výši pokuty, jelikož ta má reflektovat výši profitu vzniklého porušením zákona.
53. Úřad podle společnosti HOSPIMED také nezohlednil její aktuální majetkovou a hospodářskou situaci, když nezohlednil, že od roku 2010 došlo k zásadnímu [ obchodní tajemství ] dodávek zdravotnické přístrojové techniky, a tím i obratu generovaného HOSPIMED o téměř [ obchodní tajemství ] %. HOSPIMED namítá, že takový postup Úřadu je v rozporu s judikaturou NSS, podle níž musí správní orgán hodnotit osobní a majetkové poměry pachatele správního deliktu ke dni svého rozhodování nikoli k okamžiku spáchání. [2]
54. Ve vztahu k závěru Úřadu o tom, že pokuta nemá likvidační charakter, HOSPIMED namítá následující. Závěr Úřadu není podpořen žádnou analýzou na rozdíl od opačného závěru vyplývajícího ze znaleckého posudku předloženého HOSPIMED. Z tohoto znaleckého posudku vyplývá, že v roce 2013 došlo k [ obchodní tajemství ] tržeb za prodej zboží a tento trend pokračuje. Dále [ obchodní tajemství ] investičních akcí ze strany nemocnic a tím [ obchodní tajemství ] příležitostí HOSPIMED. Likvidita HOSPIMED je v porovnání s ostatními společnostmi na trhu [ obchodní tajemství ] a v případě uložení pokuty dle napadeného rozhodnutí by HOSPIMED tendovala [ obchodní tajemství ] . Na základě těchto závěrů je HOSPIMED přesvědčena, že uložená pokuta má likvidační charakter, který odpovídá pojetí likvidační pokuty uvedené v nálezu ÚS sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2008.
55. HOSPIMED dále zdůrazňuje, že v souladu s rozhodnutím NSS sp. zn. 7 Afs 57/2011 je po Úřadu požadováno komplexní hodnocení aktuálního finančního zdraví soutěžitele. Žádné takové komplexní posouzení však v případě společnosti HOSPIMED provedeno nebylo.
56. Společnost PURO-KLIMA nejprve upozorňuje na to, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nevypořádal s jejími námitkami týkající se pokuty a její likvidačnosti. Shodně se společností HOSPIMED namítá, že základní částka pro výpočet pokuty měla vycházet jen z hodnoty zakázky FN Ostrava, nikoli z celkové hodnoty prodejů skupiny PURO-KLIMA za rok 2010. Rovněž upozorňuje na to, že v případě uzavření několikanásobně vyššího počtu kartelových dohod by byla částka pokuty shodná, a že nelze vycházet z hodnoty prodejů celé skupiny, ale toliko účastníka řízení. Obrat celé skupiny dle PURO-KLIMA slouží pouze pro posouzení otázky likvidačnosti pokuty. PURO-KLIMA je také přesvědčena, že koeficient závažnosti měl být určen maximálně na hranici 1 %, jelikož její jednání se dotklo zanedbatelné části trhu.
57. Úmyslné spáchání je dle PURO-KLIMA pojmovým znakem kartelové dohody, proto nemůže být považováno za přitěžující okolnost a přitížení o 20 % překračuje diskreční pravomoc Úřadu. Obdobně navýšení za další dva delikty podle společnosti PURO-KLIMA v rozporu s rozhodovací praxí Úřadu. Na druhou stranu dle jejího přesvědčení nevzal Úřad v úvahu polehčující okolnosti spočívající ve spolupráci, která významně přispěla k objasnění údajného deliktu a k tomu, že PURO-KLIMA vždy plnila své procesní povinnosti řádně a včas.
58. Dále společnost PURO-KLIMA namítá, že Úřad při vyměřování výše pokuty nevycházel z posledního ukončeného účetního období tak, jak to vyplývá z rozsudku NSS sp. zn. 7 Afs 57/2011 ze dne 24. 6. 2014. PURO-KLIMA totiž v roce 2014 změnila své účetní období z kalendářního roku na rok hospodářský, posledním účetním obdobím předcházejícím vydání prvostupňového rozhodnutí je tedy rok 2014 nikoli 2013. PURO-KLIMA dále uvádí, že její rozhodnutí nebylo účelovým zkrácením účetního období, ale pouze jeho změnou. Tuto změnu PURO-KLIMA provedla proto, aby Úřad musel při ukládání pokuty zhodnotit její aktuální hospodářskou situaci. Nezohlednění tohoto posledního obratu pak nelze omlouvat zásadou rychlosti správního procesu, neboť společnost PURO-KLIMA učinila legální volbu a není v žádném případě v prodlení s dodáním dokumentů potřebných pro posouzení její hospodářské situace na základě poslední účetní závěrky.
59. Úřad uložil společnosti PURO-KLIMA pokutu na úrovni 10 % z jejího obratu, přičemž vycházel z účetních údajů za rok 2013. Společnost PURO-KLIMA proto namítá, že nebyla zohledněna její aktuální hospodářská situace, přestože předběžné výsledky za první tři čtvrtletí roku 2014 byly Úřadu zaslány. Úřad dále při posouzení hospodářské situace společnosti PURO-KLIMA chybně vycházel z účetní hodnoty dlouhodobého majetku namísto jeho hodnoty tržní, nezohlednil stav pohledávek v rámci skupiny PURO-KLIMA, pominul výkaz cash-flow, a to, že v první polovině roku 2015 bude cash-flow pravděpodobně záporné. S ohledem na znalecký posudek přeložený HOSPIMED lze přepokládat, že pro PURO-KLIMA budou dopady uložené pokuty ještě závažnější a společnost nebude schopna úhrady dluhů vůči svým věřitelům. Proto je uložená pokuta podle společnosti PURO-KLIMA nepřiměřená, nezohledňující aktuální negativní hospodářskou situaci a je ve svém důsledku pro společnost likvidační.
Další vyjádření účastníků řízení
60. Dne 23. 1. 2015 se pak společnost PURO-KLIMA vyjádřila nad rámec svého rozkladu i k obsahu rozkladu společnosti HOSPIMED a k některým dalším skutečnostem týkajícím se předsedy Úřadu. Z tvrzení HOSPIMED byla konkrétně vyzdvihnuta skutečnost, že HOSPIMED podávala nabídku na zakázku FN Ostrava, neboť se domnívala, že společnost PURO-KLIMA bude ze zadávacího řízení pro nesplnění požadavků vyloučena, a dále pak ve vztahu k zakázce UK-1. LF bylo upozorněno na to, že HOSPIMED podala podnět k prošetření této zakázky z pohledu dodržení pravidel ZVZ před Úřadem. Obě tyto skutečnosti dle PURO-KLIMA svědčí o tom, že mezi účastníky řízení nemohla existovat žádná kartelová dohoda a že mezi nimi naopak panoval tvrdý konkurenční boj.
61. V uvedeném podání PURO-KLIMA dále vyjadřuje své pochybnosti o nestrannosti předsedy Úřadu, který v médiích informoval o napadeném rozhodnutí, resp. o výsledcích správního řízení v prvním stupni. Tato vyjádření v kombinaci s tím, že v napadeném rozhodnutí nebyly zohledněny aktuální hospodářské výsledky za rok 2014, vyvolává ve společnosti PURO-KLIMA dojem, že není možné, aby o jejím rozkladu bylo rozhodováno nestranně.
62. Dne 23. 1. 2015 zaslala Úřadu i společnost HOSPIMED své vyjádření k rozkladu PURO-KLIMA. V něm vyjadřuje svůj souhlas se závěry uvedenými v rozkladu PURO-KLIMA, vyjma tvrzení o dodávkách instrumentária v rámci veřejné zakázky Modernizace a dostavba Oblastní nemocnice Příbram . Zde se podle HOSPIMED jednalo o dodávky instrumentária pro jinou zakázku realizovanou až 3 roky poté. Nicméně společnost HOSPIMED se v tomto podání zcela ztotožňuje s tvrzením PURO-KLIMA o nezákonnosti důkazů získaných na místním šetření a o tom, že Úřad neprovedl důkazy navrhované společností PURO-KLIMA, což činí napadené rozhodnutí nepřezkoumatelným. V tomto ohledu se Úřad svým postupem dle tvrzení HOSPIMED dostal do rozporu se zásadou materiální pravdy. Závěrem se společnost HOSPIMED rovněž ztotožnila s pochybnostmi PURO-KLIMA o nestranném a spravedlivém rozhodování posuzovaného případu. Tyto pochybnosti jsou pak dle PURO-KLIMA založeny na následujících skutečnostech: vydání napadeného rozhodnutí 2 měsíce po vydání rozsudku ESLP, vydání napadeného rozhodnutí v odpoledních hodinách dne 22. 12. 2014, ústní jednání s účastníkem řízení a z nich patrný tlak shora na vydání rozhodnutí a vyjádření předsedy Úřadu v pořadu Reportéři ČT .
Vyjádření účastníků řízení k podkladům rozhodnutí o rozkladu
63. Dne 8. 7. 2015 byly účastníkům řízení odeslány informace o stavu řízení o rozkladu, o nových listinách založených ve správním spisu a byla jim dána možnost se seznámit se všemi podklady rozhodnutí. Této možnosti oba účastníci využili nahlédnuvše do správního spisu a ve stanovené lhůtě zaslali svá vyjádření.
64. Společnost HOSPIMED ve svém vyjádření ze dne 13. 8. 2015 brojí proti návrhu rozkladové komise, který byl vyhotoven jejím předsedou a vložen do správního spisu. Podle HOSPIMED je tento návrh naprosto nepřezkoumatelný neboť v něm absentuje jakékoli zdůvodnění a není jasné, zda se rozkladová komise skutečně zabývala skutečnostmi uvedenými v rozkladu HOSPIMED. Zejména HOSPIMED poukazuje na absenci posouzení aktuální hospodářské situace HOSPIMED, když účetní doklady o výsledcích hospodaření za rok 2014 byly vyžádány až po jednání rozkladové komise. Rovněž dle HOSPIMED z návrhu rozkladové komise není jasné, proč dospěla k závěru, že výrok napadeného rozhodnutí týkající se zakázky UK-1. LF by měl býti zrušen, zatímco jiné výroky nikoli. Společnost HOSPIMED tedy nedostala příležitost vyjádřit se ke skutečnostem a důkazům, které rozkladovou komisi k takovýmto závěrům vedly. Dále poukazuje na to, že rozkladová komise se zjevně nezabývala namítanými rozdíly v uložených pokutách v jiných případech řešených Úřadem, resp. tím, že pokuta uložená HOSPIMED v porovnání s jinými případy, které společnost HOSPIMED vybrala, představuje vyšší procento obratu soutěžitele HOSPIMED.
65. Společnost HOSPIMED dále zdůrazňuje to, že z posuzovaných jednání neměla žádný majetkový prospěch a usilovala o uzavření procesu narovnání, který byl Úřadem ukončen, neboť nechtěl akceptovat argumentaci HOSPIMED a postupovat podle těchto kritérií: jako základ pro výpočet pokuty použít hodnotu veřejné zakázky FN Ostrava, snížit míru závažnosti deliktu z maximální hranice 3 % na 1 %, snížit procento navýšení z důvodu přitěžujících okolností z 50 % na 20 %, neboť nedošlo ke spáchání vícero skutků, a konečně snížit pokutu o 20 % pro polehčující okolnosti spočívající ve spolupráci s Úřadem.
66. HOSPIMED tedy své vyjádření uzavírá s tím, že návrh rozkladové komise považuje za nepřezkoumatelný, nesprávný a nezohledňující jakýmkoli způsobem důvody a námitky HOSPIMED obsažené v rozkladu ani zákonné limity pro uložení pokuty.
67. Společnost PURO-KLIMA se ve svém vyjádření ze dne 19. 8. 2015 rovněž věnuje návrhu rozkladové komise, z něhož dovozuje, že rozkladová komise byla bez nového dokazování schopna dovodit, že společnost PURO-KLIMA ve vztahu k zakázce UK-1. LF nespáchala správní delikt. Z toho společnost PURO-KLIMA dovozuje, že napadené rozhodnutí musí trpět závažnými vadami a že nemohlo být řádně prokázáno ani spáchání dalších deliktů. Společnost PURO-KLIMA tedy trvá na tom, že žádný z deliktů uvedený v napadeném rozhodnutí nespáchala a navrhuje aby předseda Úřadu provedl všechny důkazy, které PURO-KLIMA zmiňovala v rozkladu. Konečně společnost PURO-KLIMA upozorňuje na to, že rozkladová komise nezhodnotila její aktuální hospodářskou situaci, snížení pokuty navrhované touto komisí hospodářským výsledkům za rok 2014 neodpovídá.
Petit rozkladů
68. S ohledem na všechny skutečnosti výše uvedené účastníci řízení HOSPIMED a PURO-KLIMA navrhují, aby předseda Úřadu rozhodnutí správního orgánu prvního stupně č. j. ÚOHS-S283/2011/KD-27464/2014/851/LŠt ze dne 22. 12. 2014 zrušil, a to s výjimkou výroků č. IX. a X., a věc vrátil Úřadu k novému projednání. III. Řízení o rozkladu
69. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
70. Podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.
71. Účastníci řízení HOSPIMED a PURO-KLIMA ve svých rozkladech výslovně uvedli, že napadají výroky I.-VIII. napadeného rozhodnutí. Výroky IX. a X. napadeného rozhodnutí jsou oddělitelné od ostatních výroků napadeného rozhodnutí a nabytí právní moci těchto samostatných výroků nezpůsobuje účastníkům řízení žádnou újmu. Proto v souladu s ustanovením § 82 odst. 3 správního řádu výroky IX. a X. napadeného rozhodnutí, které rozklady účastníků řízení napadeny nebyly, nabyly právní moci dne 6. 1. 2015. IV. Přezkum napadeného rozhodnutí
72. S ohledem na rozsáhlost napadeného rozhodnutí a rozkladových námitek se budu věnovat jednotlivým otázkám ve shora naznačeném pořadí, tedy nejprve se budu zabývat přezkumem obecného charakteru, poté přezkumem závěrů Úřadu týkajících se jednotlivých deliktů a posléze samotným výpočtem pokuty a otázkám spojeným s jejím dopadem na hospodářskou činnost účastníků řízení.
Použití právních předpisů v napadeném rozhodnutí
73. Úřad zahájil se společnostmi HOSPIMED a PURO-KLIMA správní řízení dne 26. 7. 2011 a v řízení zcela správně postupoval podle procesních přepisů platných a účinných k tomuto datu. V případě procesních ustanovení postupoval Úřad zcela v souladu s požadavky přechodných ustanovení zákona č. 360/2012 Sb., podle nichž se řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních právních předpisů. Z pohledu hmotněprávních norem však v posuzovaném případě došlo k situaci, kdy jednotlivé správní delikty byly spáchány za účinnosti různých znění ZOHS, a proto bylo nezbytné posoudit je podle znění ZOHS účinného v době spáchání daného deliktu. Kromě toho musel Úřad také přistoupit k vyhodnocení toho, zda některé z pozdějších znění hmotněprávních norem není pro účastníka řízení výhodnější. Toto posouzení bylo provedeno velmi detailně (body 196.-214. napadeného rozhodnutí), soustředilo se na všechny podstatné změny, tj. zejména skutkovou podstatu deliktu, úpravu dohod de minimis, lhůty pro ukládání pokut, možnosti liberace i zákonná kritéria pro ukládání pokut. V tomto směru tedy správní orgán provedl řádné a přezkoumatelné vyhodnocení příznivosti a s jeho závěry se plně ztotožňuji. Na jednotlivá šetřená jednání se proto uplatní to znění zákona, které bylo účinné v době, kdy bylo dané jednání uskutečněno. ZOHS ve znění zákona 155/2009 Sb. se tedy aplikuje na jednání účastníků řízení týkající se zakázek FN Ostrava, KN Liberec a veřejných zakázek Nové Město, Královské Vinohrady a Benešov. A naopak jednání spojené se zakázkou UK-1. LF musí být posouzeno podle ZOHS ve znění zákona 296/2007 Sb.
Obecné námitky
74. V části nazvané Zahájení a dosavadní průběh správního řízení Úřad rekapituluje skutečnosti, které jej vedly k zahájení řízení, kdy bylo provedeno šetření na místě, jak se upřesňovalo vymezení předmětu správního řízení a další významnější kroky, které byly v rámci vedeného správního řízení v prvním stupni učiněny. Tato část rozhodnutí obsahuje rovněž vylíčení závěrů z předchozího předběžného šetření Úřadu, na základě kterého Úřad získal indicie svědčící o nedostatečné funkci hospodářské soutěže na trhu dodávek zdravotnické přístrojové techniky do nemocnic a jiných zdravotnických zařízení. Součástí těchto zjištění byly i informace o procentu zakázek, v nichž v roce 2009 zvítězil některý z účastníků řízení, přičemž byla podána pouze jedna nabídka, a dále skutečnost, že ve sledovaném období společnost PURO-KLIMA zajišťovala veškeré dodávky pro Krajskou nemocnici v Liberci, zatímco společnost HOSPIMED pro Krajskou zdravotní, a.s.
75. V případě popsaných tvrzení Úřadu se jedná o výstup předběžného šetření, tedy o indicii, která vedla Úřad k zahájení správního řízení, nikoli o skutečnost rozhodnou pro posouzení naplnění skutkové podstaty deliktů, jichž se účastníci řízení dle napadeného rozhodnutí dopustili. Ve fázi předběžného šetření totiž správní orgán zjišťuje informace, jejichž výstupem je závěr o existenci či neexistenci objektivizovaného [3] podezření možné nedovolené deformace soutěžního prostředí, resp. podezření ze spáchání správního deliktu. Vlastní dokazování a analýzy týkající se tohoto správního deliktu jsou pak nezbytně prováděny ve fázi po zahájení správního řízení, neboť je třeba zajistit práva účastníků řízení vyjádřit se k nim a předkládat důkazy [4] . Předběžné šetření tedy rozhodně nemá a nemůže nahrazovat samotné správní řízení a nemělo by se v něm (nejde-li o skutkově triviální věc) nacházet těžiště dokazování či shromažďování dalších podkladů pro konečné rozhodnutí o vině a sankci za správní delikt. [5] Jestliže tedy společnost HOSPIMED spatřuje pochybení v tom, že v rámci předběžného šetření Úřad dle jejího názoru nevycházel ze správných a úplných údajů a nevzal v úvahu všechny zakázky Krajské zdravotní, a.s., pak se nejedná o pochybení, ale o běžný důsledek požadavku na to, aby těžiště dokazování bylo přeneseno do fáze správního řízení.
76. Uvedená vyjádření Úřadu, s nimiž HOSPIMED nesouhlasí, jsou zřetelně vztažena právě k průběhu předběžného šetření, což je patrné jak z nadpisu příslušné části rozhodnutí, tak z kontextu celé pasáže. Závěry jsou pak podloženy analýzami opírajícími se o veřejně dostupné informace z informačního systému o veřejných zakázkách, který považuji za zcela postačující a relevantní zdroj informací nejen pro účely předběžného šetření. Ze získaných informací pak byly Úřadem vytvořeny tabulky sloužící k zevrubnému zmapování situace na trhu a určující další směr šetření. [6]
77. Napadaná tvrzení Úřadu je nutné vnímat v kontextu předběžného šetření, kdy dochází k formulaci úvodních podezření a jejich postupné zpřesňování, které nakonec v posuzovaném případě vyústily v zahájení správního šetření. Nejde tedy o závěry, na nichž je založeno napadené rozhodnutí samotné, ale o výchozí předpoklady pro zahájení správního řízení, které Úřad v napadeném rozhodnutí popisuje, aby poskytnul komplexní přehled celého průběhu správního řízení. Tuto námitku proto považuji za nedůvodnou.
78. Celkový roční objem dodávek slouží k určení postavení soutěžitele na relevantním trhu. V posuzovaném případě jej Úřad určil pouze přibližně, a to za pomoci údajů uveřejněných v informačním systému veřejných zakázek. Podíl na relevantním trhu je u některých typů deliktů důležitým faktorem pro určení dopadů na relevantní trh, neboť se může jednat o dohody méně závažné, u nichž se může uplatnit pravidlo de minimis. Nicméně určité typy zakázaných dohod jsou natolik závažné, že jsou ze své podstaty způsobilé narušit hospodářskou soutěž, často označované za hard core dohody. U těchto dohod není podíl soutěžitelů na relevantním trhu rozhodným hlediskem, neboť takovým dohodám je cíl spočívající v narušení nebo vyloučení hospodářské soutěže imanentní. [7] Blíže se této problematice budu věnovat v následujících částech rozhodnutí.
79. V posuzovaném případě se jedná o jednání označované jako tendrový kartel, tzv. bid rigging, které je prototypem hard core dohod jejichž cílem je narušení hospodářské soutěže. Dosažení určitého tržního podílu není součástí skutkové podstaty posuzovaného správního deliktu, a jedná se tak o informaci, která celkovou situaci pouze dokresluje. Přestože u daného typu dohod je protisoutěžní cíl dán jejich povahou, může otázka tržního podílu účastníků řízení rovněž býti součástí komplexního posouzení. To ovšem neznamená nutnost určování naprosto přesné výše tržního podílu a ověřování vstupních dat z různých zdrojů tak, jak to požaduje společnost HOSPIMED. Pravidlo de minimis se zde neuplatní a nízký tržní podíl dohodu nezbaví jejího závažného charakteru a cíle narušit hospodářskou soutěž. I národní judikatura pak vychází z premisy, že potřeba precizního vymezení relevantního trhu je dána tam, kde bez takového přesného vymezení nelze určit, zda je cíl nebo výsledek dohody protisoutěžní, popř. zda je tomu tak v míře, v níž může být dotčen obchod mezi členskými státy. [8]
80. S ohledem na výše uvedené skutečnosti považuji zdroje, z nichž Úřad v napadeném rozhodnutí pro určení tržního podílu vyšel, za spolehlivé a dostatečné. Analýza Úřadu vycházející z dat v informačním systému veřejných zakázek je pro specifikaci relevantního trhu v posuzovaném případě dostačující. Informační systém o veřejných zakázkách je informačním systémem veřejné správy, jehož prostřednictví je mimo jiné zajišťováno povinné uveřejňování základních informací o veřejných zakázkách, které jsou zadávány v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále též ZVZ ). Úřad tedy použil zdroj informací, v němž musí být uveřejněny informace o všech zakázkách, které účastníci řízení plnili pro veřejné, sektorové či dotované zadavatele v České republice a přesahovaly limit zakázek malého rozsahu. Jestliže byl relevantní trh vymezen z věcného hlediska jako trh zdravotnické přístrojové techniky v České republice, pak informační systém o veřejných zakázkách nutně obsahuje dostatečně reprezentativní vzorek významných dodávek, na základě něhož lze přibližně vymezit postavení účastníků řízení na relevantním trhu. Jak konečně sama společnost HOSPIMED uvádí, její podíl na trhu bude maximálně čtvrtinovým, zatímco Úřadem byl stanoven přibližně na 26 %. Možná odchylka v těchto údajích je tedy z pohledu charakteru jednání posuzovaného Úřadem v napadeném rozhodnutí nevýznamná a nemá žádný dopad na jeho správnost či zákonnost. Tato námitka je tudíž nedůvodná.
81. Podání HOSPIMED ze dne 7. 10. 2013 nazvané Poskytnutí doplňujících informací-upřesnění tvoří průvodní dopis a přílohy obsahující informace o hodnotách prodejů skupiny HOSPIMED v letech 2010, 2012 a v období leden-červen 2013. Průvodní dopis identifikuje řízení a vysvětluje, jaká data jsou Úřadu předkládána a proč. [9] Zde uvedené hodnoty se staly základem pro určení hodnoty prodejů v napadeném rozhodnutí, jak lze bez jakýchkoli pochybností odvodit již ze samotné poznámky pod čarou č. 215 v napadeném rozhodnutí, kde se přímo na tento přípis odkazuje. Z obsahu nevyplývají ani žádné námitky, které by bylo třeba vypořádat. Z těchto důvodů jsem přesvědčen, že námitka HOSPIMED ohledně nezohlednění jejího přípisu ze dne 7. 10. 2013 je mylná, neboť Úřad z poskytnutých dat přímo vychází a explicitně na ně odkazuje.
82. S vyjádřením HOSPIMED ze dne 24. 10. 2014 se Úřad v napadeném rozhodnutí vypořádává v bodech 343 a násl., přičemž toto podání je opět explicitně zmíněno v bodě 341, kde je rovněž shrnut jeho obsah. HOSPIMED v této souvislosti neuvádí, jaká konkrétní tvrzení a námitky z uvedeného podání nebyly Úřadem zohledněny, nicméně s podáním a jeho obsahem Úřad pracoval a s jednotlivými námitkami se vypořádal. Podání ze dne 30. 5. 2014 nazvané Vyjádření ke skutečnostem sděleným na jednání dne 4. 4. 2014 , jehož přílohou č. 10 bylo posouzení likvidačnosti navrhované pokuty provedené znaleckým ústavem oceňování majetku Equity Solutions Appraisals s.r.o., bylo součástí jednání v rámci procedury narovnání. [10] Procedura narovnání je obsažena v ustanovení § 22ba odst. 2 ZOHS ve znění po novele provedené zákonem 360/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Procedura narovnání však byla Úřadem používána i před účinností této novely, a to na základě pravidel uvedených v oznámeních Úřadu, tedy pomocí tzv. soft law. Z těchto pravidel mimo jiné vyplývá, že dokumenty předložené v rámci procedury narovnání, pokud tato procedura není ukončena vydáním stručného rozhodnutí ve věci, nejsou užívány jako důkaz při rozhodování o věci. [11] Zajišťuje se tak dodržení zákazu sebeobviňování, tedy dobrovolné přiznání a související dokumenty nemohou být posléze Úřadem využívány jako podklady rozhodnutí o správním deliktu v situaci, kdy není procedura narovnání úspěšně ukončena a je vydáváno běžné rozhodnutí, nikoli rozhodnutí stručné.
83. Při posuzování otázky likvidačnosti uložené pokuty Úřad vycházel z účetních závěrek a souvisejících údajů týkajících se výsledků hospodaření a struktury majetku poskytnutých mu společností HOSPIMED. Uplatnil tedy zcela standardní postup odpovídající jeho zavedené praxi, kdy při ukládání pokuty zohledňuje majetkovou situaci účastníka řízení dle údajů z účetních závěrek. Posouzení likvidačnosti, byť bylo zpracováno znaleckým ústavem, má povahu listinného důkazu, neboť se nebyl uplatněn postup dle ustanovení § 56 správního řádu, resp. v rámci správního řízení nevyvstala potřeba zodpovědět odborné otázky, k nimž by oprávněné úřední osoby neměly potřebné znalosti. [12] Na základě informací předložených společností HOSPIMED tak bylo provedeno posouzení hospodářské situace samotným Úřadem. Své závěry, které z účetních údajů dovodil, pak Úřad shrnul v bodě 420 napadeného rozhodnutí., čímž rovněž vyvrátil závěry obsažené z posudku ze dne 16. 5. 2014. Nelze se tedy ztotožnit s tvrzením HOSPIMED, že není jasné z jakých informací Úřad při posouzení likvidačnosti vycházel a učinil tak svůj závěr nepřezkoumatelným.
84. Jak vyplývá z výše uvedeného, neshledal jsem pochybení Úřadu v tom smyslu, že by se opomněl zabývat či ignoroval podání jmenovaná společností HOSPIMED. Tato námitka je nedůvodná.
85. Obecnou námitkou, která jako první zaznívá v rozkladu společnosti PURO-KLIMA, je skutečnost, že rozhodnutí bylo vydáno dne 22. 12. 2014. Úřad je povinen postupovat tak, aby rozhodnutí bylo vydáno bez zbytečných průtahů. Jestliže tedy jsou splněny podmínky pro jeho vydání, nelze spatřovat nezákonnost či nesprávnost v tom, že skutečně vydáno bylo. V okamžiku, kdy je vydáno sdělení výhrad a Úřad účastníkům řízení umožnil seznámit se s podklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim, lze legitimně očekávat, že v brzké době bude vydáno i rozhodnutí. Vydání rozhodnutí v době před obdobím svátků či dovolených nezpůsobuje jeho nezákonnost ani nesprávnost. Lhůtu pro podání rozkladu měli účastníci v zákonné délce a oba podali svůj rozklad včas. Jak již bylo řečeno, vydání rozhodnutí předcházelo detailní sdělení výhrad i seznámení se s podklady rozhodnutí. Jeho obsah tedy nemohl být účastníkům řízení zcela neznámý, resp. základní argumenty a důkazy, o než se Úřad ve svých závěrech opírá byly již z jmenovaných předchozích úkonů účastníkům řízení známé. Kromě toho existuje i možnost podat rozklad a detailní rozvedení argumentů doplnit až později. Rovněž lze poukázat na to, že délka řízení v prvním stupni byla ovlivněna změnami postojů účastníků řízení v otázce možnosti využití postupu narovnání, kdy byť o narovnání zájem projevili, nebyli ochotni splnit všechny podmínky nezbytné pro jeho využití. [13] Vydání napadeného rozhodnutí dne 22. 12. 2014 tedy nemohlo účastníky řízení žádným způsobem zkrátit na jejich právech či způsobit nezákonnost.
86. K otázce nutnosti provedení jednotlivých důkazů, které navrhovala společnost PURO-KLIMA, se podrobně vyjadřuji dále v rámci příslušných skutečností, které měly býti navrhovanými důkazy prokázány. V obecné rovině však uvádím, že Úřad se řídí § 52 správního řádu, který stanoví, že správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Není na libovůli správního orgánu, jakým způsobem s návrhy účastníků na provedení důkazů naloží, neboť správní orgán sice není ve smyslu § 52 správního řádu povinen všechny důkazy navržené účastníky provést, pokud však některé z nich neprovede, musí v odůvodnění rozhodnutí uvést, proč se tak stalo. Správní orgán je oprávněn, ale i povinen odpovědně vážit, které důkazy je třeba provést, zda je potřebné stav dokazování doplnit a posuzovat důvodnost návrhů stran na doplnění dokazování. Zásada volného hodnocení důkazů neznamená, že by bylo rozhodujícímu orgánu dáno na výběr, které z provedených důkazů vyhodnotí a které nikoli a o které opře skutkové závěry a které opomene. [14] Úřad má tedy možnost rozhodnout, které důkazy bude provádět a které nikoli. Zásada materiální pravdy a volného hodnocení důkazů pak tuto volnost koriguje v tom smyslu, že existuje povinnost provést všechny důkazy nutné ke zjištění stavu věci. Pokud tedy navrhovaný důkaz není ke zjištění stavu věci nezbytný, není jej Úřad povinen provádět. Obdobným raciem se řídí i požadavky na soudní rozhodování, kde jsou ovšem procesní pravidla pro provádění důkazů mnohem přísnější, neboť i v rámci řízení před soudy existují tři základní důvody pro neprovedení důkazů navrhovaných účastníky řízení. Prvním je argument, podle něhož tvrzená skutečnost, k jejímuž ověření nebo vyvrácení je navrhován důkaz, nemá relevantní souvislost s předmětem řízení. Dalším je argument, podle kterého důkaz není s to ani ověřit ani vyvrátit tvrzenou skutečnost, čili ve vazbě na toto tvrzení nedisponuje vypovídací potencí. Konečně třetím je pak nadbytečnost důkazu, tj. argument, podle něhož určité tvrzení, k jehož ověření nebo vyvrácení je důkaz navrhován, bylo již v dosavadním řízení bez důvodných pochybností s praktickou jistotou) ověřeno nebo vyvráceno . [15] Neprovedení navrhovaných důkazů není tedy samo o sobě skutečností způsobující nezákonnost rozhodnutí, je třeba zkoumat i Úvahy správního orgánu prvního stupně a to, zda není naplněn jeden ze tří uvedených důvodů pro neprovedení navrhovaných důkazů. Z napadeného rozhodnutí pak vyplývá, že provádění dalších důkazních návrhů účastníků řízení byly vyhodnoceny jako nadbytečné, resp. že navrhované důkazy jsou nadbytečné a jejich provedení by nepřineslo žádné nové informace či zjištění. V tomto ohledu jsou tedy důvody pro neprovedení důkazů naplněny a správní orgán za těchto podmínek nebyl povinen navrhované důkazy provést. Podrobněji se k jednotlivým důkazním návrhům vracím v následujících částech tohoto rozhodnutí v souvislosti s námitkami směřovanými k jednotlivým skutkům, neboť v této souvislosti jsou neprovedené důkazní návrhy zmiňovány zejména v rozkladových námitkách společnosti PURO-KLIMA. V obecné rovině však uzavírám, že neprovedení navrhovaných důkazů bylo v posuzovaném případě podepřeno legitimními důvody, proto tuto skutečnost nelze považovat za vadu či nezákonnost napadeného rozhodnutí.
87. K otázce spojené s výroky, které zazněly v médiích ohledně posuzovaného případu, uvádím, že se jednalo o velmi stručné informace o závěrech Úřadu obsažených v napadeném rozhodnutí a o průběhu samotného prvostupňového řízení. Předseda Úřadu zde nevystupoval z pozice druhostupňového orgánu rozhodujícího o rozkladu, ale z pozice osoby stojící v čele Úřadu, která informuje veřejnost o činnosti tohoto orgánu. V tomto ohledu tedy předseda hovořil z pozice vedoucího Úřadu a používal tedy první osobu čísla množného. Je běžnou činností vedoucích správních orgánů, že informují o činnosti svého úřadu. Na takové informaci není nic excesivního, co by mohlo zakládat důvodné pochybnosti o nestrannosti rozhodování v řízení o rozkladu. I Nejvyšší správní soud se vyjádřil v tom smyslu, že postavení předsedy Úřadu je odlišné od pozice soudce před vydáním rozsudku, neboť předseda Úřadu je zároveň hlavou Úřadu, od níž se očekává mediální vystupování a vyjadřování k postupům Úřadu. [16] Konečně judikatura Nejvyššího správního soudu se k této otázce staví poměrně jednoznačně: skutečnost, že rozhodnutí bylo komentováno ještě před okamžikem jeho doručení, nemůže jakkoli ovlivnit zákonnost tohoto rozhodnutí. Nutno navíc zdůraznit, že mediální prezentace výsledku rozhodovací činnosti má být ze strany správních orgánů obvyklým standardem. Média vyjádření předsedy žalovaného k jednotlivým případům očekávají. Správní úřad v demokratickém právním státě se nemůže podobat Zámku ze stejnojmenného Kafkova románu, o kterém nikdo nic neví, neboť je zahalen mlhou mlčení. Mediální prezentace činnosti orgánu veřejné správy, na rozdíl od paušálních a zaujatých hodnocení určitého jednání před započetím správního řízení nebo před jeho formálním ukončením ( ), přispívá k realizaci ústavního postulátu, podle něhož státní moc slouží všem občanům (čl. 2 odst. 3 Ústavy), resp. zákonného principu, podle něhož veřejná správa je službou veřejnosti ( § 4 odst. 1 správního řádu). [17] Podávání informací o výsledcích činnosti Úřadu proto také nelze vnímat jako předjímání rozhodnutí o případném rozkladu, neboť tváří žalovaného je na prvém místě jeho předseda, jeho úkolem je široké veřejnosti dle svého uvážení prezentovat výsledky rozhodovací činnosti úřadu. Pokud předseda ve svém mediálním komentáři informuje o prvostupňovém rozhodnutí, nemůže to bez dalšího znamenat, že se stává nezpůsobilým meritorního rozhodnutí o případném rozkladu. [18] Ani v právě posuzovaném případě tedy nelze dovodit, že by informace o rozhodovací činnosti Úřadu v rámci správního řízení prvního stupně jakýmkoli způsobem předjímaly průběh či výsledek rozhodování v druhém stupni.
Obecné námitky-šetření na místě
88. V souvislosti s provedeným dokazováním oba účastníci řízení s odvoláním na rozsudek ESLP označují důkazy získané Úřadem v rámci místního šetření provedeného dne 26. 7. 2011 v obchodních prostorách PURO-KLIMA a HOSPIMED za nezákonné.
89. Rozsudek ESLP nelze ponechat stranou, nicméně jeho interpretace provedená účastníky řízení založená na pasážích vytržených z kontextu je značně zkreslující a vede k závěrům, které daleko přesahují skutečný obsah samotného rozhodnutí ESLP. Pro lepší pochopení celého případu a tím i nezbytných premis pro výklad českých právních předpisů ve světle rozsudku ESLP, provedu nejprve jeho stručné shrnutí. Úřad ve správním řízení sp. zn. S233/03 v souladu s vnitrostátním právem provedl místní šetření, přičemž toto šetření nebylo předmětem předchozího povolení ze strany soudce (protože česká právní úprava takovou podmínku neobsahuje). ESLP již dříve dovodil, že v takových případech může být absence příkazu k prohlídce vyvážena soudní kontrolou zákonnosti a nezbytnosti tohoto vyšetřovacího opatření, provedenou ex post facto. Přestože ve věci posuzované ESLP probíhala dvě řízení před správními soudy (první směřovalo proti rozhodnutí ve věci sp. zn. S233/03, druhé proti rozhodnutí ve věci sp. zn. S233A/03), žádné z nich se dle ESLP přímo nezabývalo fakty, která Úřad vedla k provedení šetření (byť disentní stanovisko tří soudců evropského soudu upozorňuje na to, že účastníci řízení sami nevznesli žádné konkrétní argumenty, na jejichž základě by soudy mohly dojít k závěru, že by podezření Úřadu nebylo dostatečné, nebo že by provedené šetření nebylo nezbytné či porušilo zásadu proporcionality). V důsledku tohoto nebyla správními soudy explicitně posouzena vhodnost, doba trvání a rozsah místního šetření [19] -pak podle ESLP nebyl následný přezkum legitimnosti místního šetření správními soudy dostatečnou zárukou kontroly výkonu státní moci, čímž byl narušen čl. 8 Úmluvy. Podstatou výtek ESLP je tedy spíše skutečnost, že národní soudy dostatečně neposoudily otázku legitimity postupu Úřadu z hlediska požadavků kladených na prohlídky prostor, tj. nezabývaly se tím, zda výkon pravomoci Úřadu byl legitimní co do vhodnosti, délky trvání a rozsahu šetření (srov. bod 91. rozsudku ESLP), a že český právní řád postrádá úpravu případného zničení pořízených kopií. ESLP neshledal porušení jiných článků Úmluvy, v otázce možného porušení čl. 6 Úmluvy (právo na spravedlivý proces) stížnost označil za nepřípustnou, a žádost o přiznání spravedlivého zadostiučinění zcela zamítl. Účastníku řízení Delta Pekárny z titulu výdajů a soudních výloh přiznal toliko částku ve výši 5 000 euro, namísto požadovaných 20 900 eur.
90. Rovněž bych chtěl zdůraznit, že ESLP nekonstatoval, že by ve vztahu k účastníku řízení sp. zn. S233/03 došlo k zásahu do jeho práva na spravedlivý proces podle čl. 6 Úmluvy. ESLP konstatoval toliko porušení čl. 8 Úmluvy, tedy zásah do práva na nedotknutelnost obydlí a korespondence. V rozhodnutí ESLP taktéž není zmínka o tom, že by samotný postup Úřadu byl nezákonný, že by Úřad sám postupoval v rozporu s platnou právní úpravou či zneužil svých zákonných pravomocí. Z rozhodnutí ESLP pouze vyplývá, že konkrétně v daném řízení nebyla šíře přezkumu postupu Úřadu při provedení místního šetření ze strany správních soudů, resp. českého právního řádu, dostatečná k tomu, aby bylo možné vyloučit porušení čl. 8. Úmluvy. Ve svém důsledku ESLP shledal deficit v následné kontrole, která se v rámci tohoto případu nezabývala fakty, jež Úřad vedla k provedení šetření, a nebyl tedy zkoumán výkon pravomoci Úřadu spočívající v posouzení vhodnosti, doby trvání a rozsahu šetření (viz bod 90. rozhodnutí ESLP). [20]
91. Platnou úpravu místních šetření je proto třeba posuzovat tak, že postačí, je-li dodržena jedna z podmínek, které ESLP zmiňuje. Záruka kontroly výkonu státní moci může být dána jednak právní úpravou vyžadující k provedení místního šetření předchozího přivolení soudu, nebo soudní kontrolou ex post. Jelikož právní úprava místního šetření zůstala nezměněna, je namístě zajistit ochranu následnou, a to posouzení legitimity postupu Úřadu v rámci žaloby proti rozhodnutí správního orgánu či žaloby na ochranu před nezákonným zásahem. Výklad příslušných ustanovení soudního řádu správního je tak třeba uchopit ve světle rozsudku ESLP a zabezpečit tak kontrolu ex post. V případě posuzovaném ESLP však k tomu nedošlo, a to nejen v důsledku užšího výkladu soudního řádu správního, ale též v souvislosti s absencí konkrétních argumentů svědčících o překročení zákonného oprávnění souvisejících s nedostatečností podezření či vlastním průběhem šetření. Jde tedy o specifikum daného případu, které nelze paušálně vztáhnout na jakýkoli další případ, zejména pak v situaci, kdy fáze soudního přezkumu ještě neproběhla. Zajištěním dodatečné ex-post kontroly provedení zákonnosti jsou požadavky ESLP naplněny.
92. Rovněž pak nelze označovat postup Úřadu při provádění místního šetření za odporující Úmluvě, a tím i za protizákonný. Úřad postupoval zcela v souladu s vnitrostátní úpravou a naplnění záruk kontroly výkonu státní moci, resp. zajištění kontroly nad tím, že nebylo neoprávněně zasaženo do práva na nedotknutelnost obydlí a korespondence ve smyslu čl. 8 Úmluvy, je zajištěno následnou soudní kontrolou.
93. Rozhodným důsledkem, který v souvislosti s místním šetřením účastníci řízení HOSPIMED a PURO-KLIMA dovozují, je nezákonnost získaných důkazů. Ani v tomto jim však nelze dát za pravdu. Jak už bylo zdůrazněno výše, rozsudek ESLP neshledal porušení čl. 6 Úmluvy, respektive nedošlo k zásahu do práva na spravedlivý proces. V této souvislosti dále považuji za vhodné odkázat na věc Heglas proti České republice [21] , v níž se jednalo o odsouzení pachatelů trestného činu loupeže na základě přehledu telefonických hovorů mezi spolupachateli a záznamu rozhovoru stěžovatele s jednou ze svědkyň, jenž byl pořízen touto svědkyní dle pokynů policie pomocí diktafonu ukrytého na jejím těle. ESLP konstatoval rozpor s čl. 8 odst. 2 Úmluvy, ale porušení čl. 6 Úmluvy neshledal. V dané věci byl podán Heglasovým spoluodsouzeným návrh na obnovu řízení před Ústavním soudem, který nakonec Ústavní soud neshledal přípustným ratione personae . Komentované znění Úmluvy však v souvislosti s touto věcí uvádí, že ani v případě přijetí návrhu k věcnému projednání by tento patrně neměl šanci na úspěch: Jak plyne z rozsudku Heglas, evropský soud neshledal [ ] porušení čl. 6 [Úmluvy], z hlediska práva na spravedlivý proces tedy nepovažoval odsouzení stěžovatele za závadné, byť se tak stalo i na základě důkazů opatřených v rozporu s čl. 8 [Úmluvy]. Jedinou újmu stěžovatel utrpěl v důsledku porušení svého práva na respektování soukromého a rodinného života z toho důvodu, že sporné zásahy do jeho práva neměly dostatečný zákonný podklad. Za situace, kdy použití těchto důkazů v trestním řízení nebylo na úkor jeho spravedlivosti, nelze tedy v individuální rovině v zásadě uvažovat o jiné formě nápravy daného porušení, než je přiznání určitého odškodnění, a to zřejmě pouze v rovině újmy nemajetkové . [22]
94. V rozporu s uvedeným závěrem není ani nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 502/2000. Tento se totiž na právě posuzovanou situaci vztáhnout nedá. Ústavní soud zde sice konstatoval, že orgány činné v trestním řízení opatřily důkaz nezákonně a neposkytly dostatečnou ochranu právu na soukromí (jednalo se o výpisy z telefonních účtů). Tento ústavní nález je však třeba vykládat v kontextu, tehdejší právní úprava trestního řádu totiž pořizování evidence telekomunikačního provozu pro účely trestního stíhání neupravovala. Nicméně obsahovala pravidla pro odposlech a záznam telekomunikačního provozu ze strany orgánů činných v trestním řízení, která umožňovala pořídit záznam obsahu telefonické zprávy apod. Podle Ústavního soudu pak bylo možné postupovat podle těchto pravidel i při pořizování či získávání výpisů z telefonního účtu. Měla být proto zvolena ústavněkonformní interpretace uvedených pravidel pro odposlechy a vztažena rovněž na výpisy z telefonního účtu. Jelikož taková interpretace zvolena nebyla, byly popsané důkazy Ústavním soudem označeny za protiprávní. V předmětné věci je však situace diametrálně odlišná. V prvé řadě Úřad postupoval podle účinné právní úpravy, takže jeho postup byl zcela legální, nejednalo se tedy o případ, kdy by úprava chyběla či by dávala prostor pro jiné interpretace. Česká právní úprava navíc disponuje příslušnými prostředky, na jejichž základě lze zásahy správních orgánů přezkoumat, ať už v rámci řízení podle § 82 soudního řádu správního nebo podle § 65 soudního řádu správního. Interpretace těchto ustanovení se pak rovněž řídí imperativem ústavněkonformního výkladu a má jimi být zaručen přístup účastníka řízení ke kontrole postupu správního orgánu při šetření na místě.
95. Obdobně ani závěry vyplývající z nálezu Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 291/200 ze dne 11. 6. 2002 nejsou na právě posuzovaný případ aplikovatelné. Jednalo se o důkaz svědeckou výpovědí, u níž existovaly důvodné pochybnosti, že byla získána pod pohrůžkou násilí (svědek svoji výpověď později odvolal s tím, že mu bylo policisty vyhrožováno bitím, pokud se nepřizná). Příslušné trestní soudy se však s touto skutečností nijak nevypořádaly a uvedenou svědeckou výpověď použily jako jeden z klíčových důkazů. Nic obdobného se v případě napadeného rozhodnutí nestalo, neboť Úřad postupoval v souladu s platnou a účinnou zákonnou úpravou a z podkladů založených ve správním spise lze dovodit, že nedošlo k překročení oprávnění Úřadu, což ostatně ani sami účastníci řízení netvrdí.
96. V dalších z nálezů zmiňovaných HOSPIMED (sp. zn. III. ÚS 183/03 ze dne 14. 9. 2005 a sp. zn. IV. ÚS 2425/09 ze dne 8. 2. 2010) se jednalo o situaci, kdy nebyl dodržen zákonný postup pro domovní prohlídku, a o použití kamerového záznamu, který byl ve druhém jmenovaném případě dle závěru Ústavního soudu pořízen a využit v souladu se zákonem. Ani zde nelze hovořit o paralele s právě posuzovaným případem, neboť v posuzovaném případě nejsou patrné žádné indicie, které by mohly zakládat pochybnosti o nedodržení zákonných postupů pro provedení místního šetření.
97. V prvé řadě Úřad před provedením šetření na místě prováděl vlastní analýzy fungování relevantního trhu na základě informací z veřejných zdrojů, z nichž je patrný velmi vysoký podíl veřejných zakázek získaných společností PURO-KLIMA či HOSPIMED, v nichž figuruje jen jediná nabídka. [23] Rovněž Úřad obdržel podnět MUDr. Aleny Dernerové zmiňující jak společnost HOSPIMED, tak společnost PURO-KLIMA a přiloženou auditorskou zprávu o stavu na sledovaném relevantním trhu. Tyto podklady považuji za dostatečné pro vznik důvodného objektivizovaného podezření o tom že došlo ke spáchání správního deliktu, tedy pro zahájení správního řízení z moci úřední. Účastníci řízení byli o zahájení řízení před provedením šetření na místě informováni a k jeho provedení měli pověření požadované zákonem pro ochranu hospodářské soutěže. [24] Oznámení o zahájení řízení obsahuje identifikaci předmětu řízení, jeho účastníků, popis jednání, jeho právní kvalifikaci a poučení. Samotný průběh šetření na místě v obou společnostech je zachycen v podrobných protokolech, z nichž je patrné, kdo byl šetřen, kdy, z jakého důvodu a za jakým účelem, kdo se šetření zúčastnil, jak šetření proběhlo, jsou v něm označeny dokumenty, jejichž kopie byly Úřadem převzaty, a záznam je stvrzen podpisy zúčastněných osob. [25] Jsem přesvědčen, že tyto dokumenty dostatečně a věrohodně osvědčují průběh šetření na místě a nenacházím v nich žádné skutečnosti, které by svědčily o překročení oprávnění Úřadu stanovených zákonem.
98. K této námitce tedy shrnuji, že po přezkoumání průběhu šetření na místě jsem neshledal překročení či zneužití zákonných oprávnění Úřadu. Úřad postupoval zcela v souladu s ustanovením § 21f ZOHS ve znění účinném ke dni zahájení řízení. Rozsudek ESLP takový postup nevylučuje a nelze ho ztotožňovat s pořízením nezákonného důkazu, který by vedl k porušení čl. 6 Úmluvy. Zajištění ochrany ve vztahu k čl. 8 Úmluvy je zabezpečeno následnou soudní kontrolou. Námitky účastníků řízení tedy v tomto ohledu považuji za nedůvodné.
Zakázka FN Ostrava
99. Zakázka FN Ostrava se týkala dodávek zdravotnické přístrojové techniky pro kardiovaskulární centrum FN Ostrava. Jednalo se o nadlimitní veřejnou zakázku, v níž zadavatel požadoval dodání celkem 15 položek představujících jednotlivé přístroje či jejich soubory. Nabídky zadavateli podali pouze účastníci řízení a jejich nabídky vykazovaly podobnosti, které nemohly vzniknout náhodně. Tyto podobnosti spočívaly v podobnosti cen u jednotlivých položek, shodných grafických chybách v jejich nabídkách či shodných technických popisech nabízených přístrojů. Úřad rovněž zjistil další okolnosti, které svědčí o koordinaci postupu obou účastníků řízení, například skutečnost, že zadávací dokumentaci měla v elektronické podobě od zadavatele k dispozici pouze společnost PURO-KLIMA nikoli HOSPIMED, že servisní podmínky zajišťované společností medisap byly výrazně výhodnější pro společnost PURO-KLIMA než pro HOSPIMED, která medisap stoprocentně ovládá, a konečně i kontakty mezi oběma účastníky řízení. Všechny tyto skutečnosti pak Úřad v napadeném rozhodnutí podrobně rozepsal a odůvodnil. Načež dospěl k závěru, že zjištěné skutečnosti není možné rozumně vysvětlit jinak než jednáním ve vzájemné shodě, čímž oba účastníci řízení naplnili skutkovou podstatu deliktu podle § 22a odst. 1 písm. b) ZOHS ve znění zákona č. 155/2009 Sb.
100. Výraznou podobnost nabídkových cen HOSPIMED a PURO-KLIMA podle obou účastníků řízení způsobily již samotné maximální limity pro nabídkové ceny stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci. Zadavatel skutečně stanovil v příloze č. 4 zadávací dokumentace předpokládané hodnoty jednotlivých položek a zároveň stanovil podmínku, že tato předpokládaná hodnota je též maximálním limitem, který nabízené ceny nesmí přesahovat. Vyjdeme-li ze zákonné úpravy, tj. z ustanovení § 13 odst. 2 ZVZ, předpokládaná hodnota veřejné zakázky se určuje primárně dle informací o zakázkách s obdobným předmětem plnění. Průzkum trhu a jiné způsoby jejího určení představují sekundární způsob, který se využívá v případě, že primárního způsobu využít nelze. [26] Určená předpokládaná hodnota by tedy měla odpovídat cenovým hladinám, v nichž se obvykle dodávky daného charakteru pohybují. Na druhou stranu rozdíly v nabídkových cenách jsou projevem fungující soutěže, resp. skutečné snahy dodavatelů nabídnout takové podmínky, aby jejich nabídka byla vyhodnocena jako nejvýhodnější. Touto optikou je třeba posuzovat i zjištění Úřadu a závěry obsažené v napadeném rozhodnutí.
101. Cenová tabulka, která byla součástí zadávací dokumentace k zakázce FN Ostrava obsahuje přehled cen pro jednotlivé položky předmětu plnění a poskytovala tak zadavateli rychlý přehled o cenách všech položek a splnění maximálních limitů daných předpokládanou hodnotou. Cenová tabulka obsahuje celkem 15 položek, z nichž dvě položky č. 8 a 7 se dělí na dvě části, tj. 7a, 7b, 8a a 8b. Jak již uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, nabídkové ceny společností PURO-KLIMA a HOSPIMED se liší jen ve třech položkách. [27] Maximální limity stanovené zadavatelem jsou včetně DPH. Úřad provedl srovnání cen zbývajících dvanácti položek, myšleno položek shodných v obou nabídkách, s maximálním limitem stanoveným zadavatelem, přičemž vyšlo najevo, že nabízené ceny se liší v řádech jednotek korun. Zde je nezbytné si uvědomit, že maximální limity se pohybují v milionových hodnotách (příkladmo u položky č. 14 byl zadavatelem stanoven limit 8.100.000,-Kč a oba uchazeči shodně nabídli cenu o 1,5 Kč nižší, než byla hodnota limitní) [28] .
102. Uvážím-li, že zadavatel mohl určit předpokládanou limitní hodnotu velmi přesně odpovídající hodnotám, za něž je obdobné plnění obvykle pořizováno, možnost dodavatelů v otázce cenové konkurence může být toliko omezena, nikoli však zcela vyloučena. Dodavatelé v konkurenčním prostředí stále směřují k tomu, aby jimi nabízená cena byla hodnocena nejlépe. V posuzovaném případě by to znamenalo, že oba uchazeči shodně došli k tomu, že cena nižší o 1,5 Kč, je cena schopná konkurovat a zajistit jim získání zakázky. Pro takový předpoklad však nelze najít žádnou oporu, resp. takové jednání nelze racionálně vysvětlit tím, že zadavatel určil maximální limity velmi přesně či velmi nízko. Rozdíly v řádech jednotek korun nemohly racionálně vést společnost HOSPIMED k přesvědčení, že takovou zakázku získá. Absentuje zde tedy nezbytný prvek soutěže, resp. snahy dodavatelů o reálnou cenovou konkurenci. Tento prvek cenové konkurence je nezbytně vázán také na výši marže, kterou dodavatel do ceny zahrne. Hodnotícím kritériem s nejvyšší vahou je v případě veřejných zakázek vždy nabídková cena a konkurence v jiných oblastech (kvalita, inovace, servis apod.) je omezena, buďto v důsledku nižší váhy dalších hodnotících kritérií nebo tím, že je zadavatelem zvoleno jen jediné hodnotící kritérium, a to nejnižší nabídková cena. Argumentace společnosti HOSPIMED založená na tom, že maximální limity stanovené zadavatelem samy o sobě znamenaly snížení marže oproti průměru pro daný rok, je tak zcela irelevantní. Postup stanovený ZVZ pro zadávání veřejných zakázek má vést právě k tomu, aby zvítězil ten dodavatel, který je schopen dodat zboží/službu v požadované kvalitě a rozsahu za co nejnižší cenu. Jedná se o skutečnosti imanentní procesu zadávání veřejných zakázek, s nimiž uchazeč musí kalkulovat a chce-li zakázku získat, snižování marže se pravděpodobně nebude schopen vyhnout.
103. Pokud bych vyšel pouze z tvrzení HOSPIMED obsažených v rozkladu, že ve vztahu k limitům určeným zadavatelem se jeho marže u položky č. 1 (limit zadavatele 9.470.000,-Kč) pohybovala na úrovni 16,4 % a u položky č. 7b (limit zadavatele 3.510.000,-Kč) ve výši 14 %, pak HOSPIMED stále zůstává dostatek prostoru pro cenovou konkurenci. Nelze si představit, že touto konkurencí se rozumí nabídka nižší o 1,-Kč v případě položky č. 1 a v případě položky č. 7b nižší o 4,5 Kč. Konkurenční strategie sice může pracovat s tím, že u některých položek marži sníží více a u jiných méně, ovšem ve své nabídce se společnost HOSPIMED vždy pohybuje v řádech jednotek korun a žádná skutečná cenová konkurence není patrná.
104. Skutková zjištění, která ohledně nabídkových cen HOSPIMED a PURO-KLIMA Úřad učinil, považuji za správná a dostatečná. Uvedené námitky účastníků řízení je nikterak nezpochybňují. Rovněž se ztotožňuji se závěrem Úřadu, že tato skutková zjištění svědčí o narušení hospodářské soutěže, které nelze vysvětlit jiným racionálním způsobem než koluzním jednáním účastníků řízení.
105. Přístroje poptávané pod položkou č. 1, 7a a 7b byly podle tvrzení HOSPIMED dodávány oběma účastníkům řízení společností medisap, která jako jediná měla dané přístroje k dispozici. Tato situace byla způsobena akcí One GE . V situaci, kdy by oba účastníci řízení byly u položek č. 1. 7a a 7b nuceni nabízet stejné přístroje od stejného subdodavatele, je opět třeba přihlížet k tomu, že jisté podobnosti obou nabídek by se vyskytnout mohly. Avšak ani tato podobnost nesmí vést k rezignaci na základní požadavky soutěžního prostředí. Jestliže oba uchazeči získají přístroje od stejného subdodavatele, neznamená to nezbytně, že subdodavatel bude přistupovat k oběma uchazečům stejně. Odlišnost v nabídkové ceně může totiž vzniknout již u tohoto článku řetězce. Dále záleží na vzájemném postavení jednotlivých uchazečů vůči subdodavateli. Některý z uchazečů totiž může být schopen získat od subdodavatele plnění výhodněji. Zde samotný HOSPIMED upozorňuje na skutečnost, že společný subdodavatel medisap je jeho dceřinou společností, a tedy lze předpokládat, že v případě sestavování konkurenční nabídky by HOSPIMED měl možnost získat výhodnější podmínky než jeho konkurent. V neposlední řadě je to i samotný uchazeč a jeho úvaha při určování konečné nabídkové ceny, která se ve výsledné ceně uvedené v nabídce projeví.
106. Nabídková cena u položek 7a a 7b je u obou účastníků řízení, HOSPIMED i PURO-KLIMA, zcela shodná. Od maximální předpokládané hodnoty stanovené zadavatelem se v obou položkách liší o 4,5 Kč. U položky č. 1 je rozdíl mezi nabízenými cenami mezi nabídkami HOSPIMED a PURO-KLIMA 2 200 Kč. Od limitu stanoveného zadavatelem se cena nabízená HOSPIMED odlišuje o 1 Kč a cena nabízená PURO-KLIMA o 2 201 Kč. Jak už bylo uvedeno výše, nabídky obou účastníků řízení se odlišují pouze ve třech položkách, a to vždy o stejnou částku (2 200 Kč). Z celého výše popsaného procesu je tedy patrné, že takovéto shody v uvedených položkách lze jen těžko dosáhnout tím, že oba účastníci řízení měli stejného dodavatele. Shodně se správním orgánem prvního stupně mám za to, že shody v nabídkách obou účastníků řízení jsou tak značné, že ani existence společného subdodavatele části přístrojů je není schopna racionálně vysvětlit.
107. HOSPIMED dále ve svém rozkladu popisuje motivaci, která jej přiměla přihlásit se do zadávacího řízení. Měla-li společnost HOSPIMED od své dceřiné společnosti a subdodavatele společnosti medisap informace o konkurenční nabídce, pak by bylo logické předpokládat, že tyto informace využije ve svůj prospěch, přesto nabídka HOSPIMED obsahovala jak vyšší nabídkové ceny, tak méně výhodné podmínky záručního a pozáručního servisu. Opět se jednalo i o subdodávky společnosti medisap. I zde by bylo racionální předpokládat, že mateřská společnost bude schopná získat podmínky stejně výhodně, nebo i výhodnější než společnosti jiné, které jsou pro mateřskou společnost konkurentem. Spoléhala-li společnost HOSPIMED dle svého tvrzení na to, že nabídka PURO-KLIMA bude zadavatelem vyloučena pro nesplnění zadávacích podmínek, nemohla stejně dobře předvídat, že nebude podána další konkurenční nabídka. Ani toto tvrzené rozhodnutí na poslední chvíli tedy nevysvětluje ve své podstatě nekonkurenční charakter nabídky HOSPIMED, ani nápadnou podobnost s nabídkou PURO-KLIMA. [29]
108. Formální podobnost nabídek je pak dle HOSPIMED i PURO-KLIMA způsobena právě společným subdodavatelem. Společný subdodavatel společnost medisap dodávala pro PURO-KLIMA přístroje uvedené pod položkami č. 1, 3, 4, 7a a 7b. K tomu mu byly ze strany společnosti PURO-KLIMA zaslány následující podklady: scan specifikace, tabulka dílčích hodnotících kritérií a popis dalších požadavků. [30] Elektronické přílohy zadávací dokumentace tedy společnost medisap vyplňovala pouze z části, a to ve vztahu k předmětným subdodávkám. Formální podobnosti, jež Úřad v napadeném rozhodnutí označil jako klíčové a o něž opřel své závěry o koluzním jednání, však byly identifikovány v dokumentech jiných či v částech, s nimiž společný subdodavatel nemanipuloval.
109. Chybný formát cen se vyskytoval v tabulce nazvané Cenová tabulka veřejné zakázky pro jednotlivé položky předmětu plnění , která obsahovala přehled všech položek plnění (15), maximální předpokládanou hodnotu stanovenou zadavatelem a tři prázdné sloupce, kam měli dodavatelé u každé položky doplnit nabídkovou cenu za 1 ks včetně DPH, cenu za položku celkem bez DPH, cenu za položku celkem včetně DPH a celkovou nabídkovou cenu za všechny položky bez DPH a včetně DPH. Tyto položky byly tedy v předloze poskytované zadavatelem nevyplněny a údaje do nich tedy museli vepsat sami dodavatelé. Chybný formát se u nabídek společností HOSPIMED a PURO-KLIMA vyskytuje i u položek č. 2, 8a, 10 a 14, které již nebyly předmětem zmíněné subdodávky od společnosti medisap.
110. Další shodou je chybný formát data v Tabulce dílčích hodnotících kritérií veřejné zakázky . Tato tabulka byla zpracovávána pro položky č. 1, 3, 4, 7a, 7b, 8a, 8b, 10, 11 a 14. Opět tedy přesahují rozsah subdodávky medisap. Společnost medisap obdržela elektronickou verzi těchto tabulek a pro příslušné položky (č. 1, 3, 4, 7a a 7b) je zaslala vyplněné společnosti PURO-KLIMA. [31] V rámci konečné nabídky PURO-KLIMA i HOSPIMED mají tyto tabulky odlišný formát (velikost tabulek, chybí tabulka Servisní podmínky záručního a pozáručního servisu , velká písmena u položek první tabulky Kritérium č. 2 ) a naopak je zde doplněno datum, razítka a podpisy dodavatele. Je tedy patrné, že po obdržení tabulek předvyplněných společností medisap muselo dojít ještě k jejich konečným úpravám, v nichž se objevuje právě shodná chyba ve formátu data 22. 10.2010 u obou nabídek HOSPIMED i PURO-KLIMA. Ani zde nelze přisvědčit účastníkům řízení, že by tato chyba mohla vzniknout v důsledku existence společného subdodavatele medisap, který dodal oběma účastníkům řízení některé podklady pro zpracování nabídek.
111. Konečně je formální shoda spatřována i u členění souborů na CD příloze s technickou specifikací. Úřad se však neopírá pouze o shodu vlastních materiálů na těchto CD obsažených, která může být ovlivněna shodností nabízených přístrojů, ale zejména shodností finálního uspořádání, názvů a grafiky jednotlivých složek souborů na CD obsažených. Finalizace a uspořádání všech souborů totiž není věcí subdodavatelů jednotlivých položek, ale samotného dodavatele. Proto i zde musela zmiňovaná shoda vzniknout až při závěrečné kompletaci nabídky společnostmi HOSPIMED a PURO-KLIMA, nikoli činností jejich společného subdodavatele.
112. Účastníci řízení HOSPIMED i PURO-KLIMA nabízeli shodné přístroje až na položku č. 14. Podobnost technických specifikací tedy není Úřadem v napadeném rozhodnutí považována za rozhodný důkaz svědčící o takové podobnosti nabídek, že nelze najít jiné rozumné vysvětlení než právě jednání ve vzájemné shodě.
113. HOSPIMED dále přichází s vysvětlením, že výše ceny záručního a pozáručního servisu, která byla v její nabídce výrazně vyšší i přes to, že tento servis zajišťovala medisap jako dceřiná společnost HOSPIMED, byla součástí strategie pro kompenzaci snížené marže u nabídkové ceny v důsledku maximálních limitních předpokládaných hodnot stanovených zadavatelem. Servisní podmínky záručního a pozáručního servisu byly dílčím hodnotícím kritériem č. 3 a byly hodnoceny 4 složky tohoto kritéria: paušální cena pozáruční servisní služby, garantovaný počet celých kalendářních dnů nutných ke zprovoznění zařízení v záruce, garantovaný počet celých kalendářních dnů nutných ke zprovoznění zařízení po záruce a garantovaný počet celých kalendářních dnů, kdy bude zařízení v provozu a plně funkční. Společnost HOSPIMED v rámci kritéria č. 3 nabízela nejen vyšší cenu servisu, ale také mnohem delší lhůtu ke zprovoznění zařízení i zaručovala kratší dobu plné funkčnosti. Konkrétně u položky č. 1, kterou dodával oběma účastníkům řízení společný subdodavatel medisap, garantovala PURO-KLIMA, že zařízení budou zprovozněna do 5 kalendářních dnů a v provozu budou plně funkční 346 dnů, kdežto HOSPIMED nabízela opětovné zprovoznění do [ obchodní tajemství ] dnů a funkčnost garantovala po dobu [ obchodní tajemství ] dnů. Podmínky nabízené HOSPIMED tedy byly méně výhodné nejen po stránce finanční a nejde tedy jen o nutnost navýšit cenu záručního a pozáručního servisu z důvodu kompenzace nižších marží na nabídkové ceně jednotlivých položek.
114. Jak zdůraznil správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí, konkurenční charakter u nabídky HOSPIMED není dán ani v rámci kritéria č. 3, kdy HOSPIMED nenabízí výhodnější podmínky záručního a pozáručního servisu zajišťovaného vlastní dceřinou společností, oproti konkurenční nabídce PURO-KLIMA. Medisap je tak schopna pro PURO-KLIMA zajistit zprovoznění zařízení pro PURO-KLIMA do [ obchodní tajemství ] dnů, pro HOSPIMED, jehož je součástí, však k zajištění stejného plnění potřebuje dnů [ obchodní tajemství ] . Tato úvaha pak vedla Úřad k závěru, že i nápadná odlišnost nabídek co do podmínek záručního a pozáručního servisu může svědčit o koluzi společností HOSPIMED a PURO-KLIMA. Zde totiž nevýhodné podmínky servisu nabízené HOSPIMED od stejného subdodavatele, jehož navíc HOSPIMED ovládá, svědčí o absenci konkurenčního charakteru nabídky HOSPIMED i v této oblasti. Jak bylo uvedeno výše, aspekty cenové konkurence absentují, neboť konkurenční ceny jsou jen o jednotky korun nižší než stanovené maximální limity. Druhé hodnotící kritérium, v němž bylo možno projevit snahu zakázku získat, byla technická úroveň zařízení. Zde oba účastníci řízení nabídli shodné přístroje vyjma položky č. 14. V této oblasti tedy mohli být dodavatelé natolik limitováni zadávacími podmínkami, že velký prostor pro vzájemnou konkurenci neměli. V rámci třetího kritéria již ovšem takové limity neplatily a kromě nabídkové ceny tak mohli uchazeči počítat s tím, že získají potřebné body při hodnocení právě díky podmínkám záručního a pozáručního servisu. Ani zde se však snaha o podání nejvýhodnější nabídky a získání veřejné zakázky v případě HOSPIMED neprojevila, a to i přes to, že servis byl zajišťován medisap, tj. subjektem, který HOSPIMED ovládá. Ani snaha kompenzovat nižší marže u cen jednotlivých položek tedy nevysvětluje nemožnost medisap zajistit servis pro HOSPIMED v době kratší než [ obchodní tajemství ] dnů, když byl stejný servis schopen zajistit v rámci [ obchodní tajemství ] dnů pro nabídku PURO-KLIMA.
115. Podobnost cen, stejné formální zpracování i grafické chyby svědčí o tom, že nabídky nemohly být připravovány samostatně. Stejně jako absence konkurenčního charakteru nabídky HOSPIMED svědčí o tom, že se ve skutečnosti o konkurenční nabídku vůbec nejednalo. Závěr Úřadu o podobnosti nabídek a odlišnosti podmínek servisu je tak v kontextu dané zakázky a jednotlivých skutkových okolností jednoznačný a vnitřně nerozporný.
116. Dále HOSPIMED zpochybňuje závěry Úřadu z pohledu své motivace podávat krycí nabídku. Upozorňuje zde na zadávací dokumentaci, v níž zadavatel stanovil, že v případě podání jediné nabídky zakázku nezruší. Shodně se správním orgánem prvního stupně zdůrazňuji, že prvek motivace je z pohledu skutkové podstaty deliktu, jenž je oběma společnostem kladen za vinu, nepodstatný. Nicméně i přes toto ujištění zadavatele stále existuje možnost, že by zakázka byla zrušena z jiného důvodu, či že by v případě podání jediné nabídky tato zakázka vzbudila pozornost kontrolních orgánů zabývajících se kontrolou dodržení pravidel ZVZ a realizace zadávacího řízení bude ohrožena, apod. Vytvoření zdání soutěžního prostředí pomocí krycí nabídky nemusí býti motivováno pouze hrozbou zrušení zadávacího řízení z důvodu podání jen jediné nabídky [32] .
117. Z pohledu požadavků na prokázání jednání ve vzájemné shodě HOSPIMED poukazuje na to, že Úřad řádně neprokázal jednu z podmínek, a to existenci vzájemných kontaktů společností HOSPIMED a PURO-KLIMA, neboť neexistuje žádný přímý důkaz o těchto kontaktech. K charakteristice jednání ve vzájemné shodě se národní judikatura měla možnost vyjádřit záhy po přijetí nového zákona o ochraně hospodářské soutěže v roce 2001 a jednání ve vzájemné shodě je podle ní založeno na společném plánu a mezi jednáním a výsledkem jednání je příčinná souvislost. Jinými slovy za jednání ve vzájemné shodě se považuje určitý společně koordinovaný postup soutěžitelů, kterému předcházejí jak přímé, tak nepřímé vzájemné kontakty mezi těmito soutěžiteli a jejich nezávislé soutěžní jednání je nahrazeno praktickou kooperací . [33] U jednání ve vzájemné shodě je tedy nezbytné prokázat, že existovalo srozumění mezi soutěžiteli, o tom že se budou chovat určitým způsobem. Prokázání určité skutečnosti pak lze provést na základě důkazů přímých, jak o tom hovoří HOSPIMED, ale rovněž za pomoci řetězce důkazů nepřímých, jak to činí Úřad v napadeném rozhodnutí. Takovým řetězcem nepřímých důkazů se dle judikatury rozumí ve svém souhrnu logická, ničím nenarušená a uzavřená soustava vzájemně se doplňujících a na sebe navazujících nepřímých důkazů, které vcelku shodně a spolehlivě dokazují skutečnost nebo skutečnosti, které jsou v takovém příčinném vztahu k dokazované skutečnosti, že z nich je možno vyvodit jen jediný závěr a současně vyloučit možnost jiného závěru. [34]
118. Úřad v napadeném rozhodnutí tento řetězec započíná u častých kontaktů v rámci subdodávek a v rámci podávání nabídek ve sdružení. Dále upozorňuje na neformální charakter vztahů mezi zaměstnanci HOSPIMED a PURO-KLIMA a obsah některých e-mailů (dokument B1 a J9), které vypovídají o spíše kooperativním než konkurenčním vztahu obou účastníků řízení. Ve vztahu k zakázce FN Ostrava pak řetězec pokračuje k dokumentu J14, jenž svědčí o počátku vzájemných kontaktů mezi oběma účastníky řízení ohledně zakázky FN Ostrava a z něhož vyplývá, že subdodavatel společnost medisap poskytne svou subdodávku pouze PURO-KLIMA, nikoli HOSPIMED. HOSPIMED i PURO-KLIMA obdrželi zadávací dokumentaci v papírové podobě, elektronické přílohy však obdržela toliko PURO-KLIMA. Zadavateli pak byly doručeny pouze nabídky HOSPIMED a PURO-KLIMA, přičemž obě nabídky vykazovaly neobvyklé shody v nabídkových cenách, formálním a grafickém zpracování včetně shodných chyb. [35] Rovněž podmínky nabízené HOSPIMED, které byly předmětem dílčích hodnotících kritérií stanovených zadavatelem, svědčí o tom, že HOSPIMED nevyužila svých možností k podání nabídky, jež by měla konkurenční charakter. Tento ve zkratce popsaný řetězec důkazů [36] vede k jedinému závěru, a to, že mezi HOSPIMED a PURO-KLIMA existovala vzájemná shoda na podání a obsahu nabídek podaných do zadávacího řízení na zakázku FN Ostrava, resp. že obsah postup uchazečů musel být předem dohodnut. Žádné jiné vysvětlení není možné, ani tehdy, vezmu-li v úvahu všechny podobnosti, které mohly vzniknout v důsledku požadavků zadavatele a podkladů poskytnutých společným subdodavatelem.
119. Úřad tedy řádně prokázal nejen výsledek koluzního jednání, ale rovněž existenci kontaktů mezi HOSPIMED a PURO-KLIMA ohledně nabídek na zakázku FN Ostrava, a příčinnou souvislost. Použití uzavřeného řetězce nepřímých důkazů je zcela legitimní a zákonný způsob provedení dokazování. V daném případě je dostačující pro učinění závěru o protiprávním jednání společností HOSPIMED a PURO-KLIMA.
120. K první námitce PURO-KLIMA ohledně nutnosti nabídky devíti přístrojů stejné značky znovu zdůrazňuji, že tato skutečnost nemá vliv na klíčové podobnosti obou nabídek, o něž Úřad opírá své závěry. Shodnost přístrojů a jejich technické specifikace nevysvětluje cenové nabídky postrádající prvek konkurence, stejné formální chyby u data zpracování tabulky či formátu ceny některých položek v Cenové tabulce veřejné zakázky pro jednotlivé položky předmětu plnění, ani charakter nabízeného záručního a pozáručního servisu u obou nabídek.
121. Dokument J14 je podle PURO-KLIMA reakcí na obavu Ing. MJ , aby nabídka přístrojů poskytnutá PURO-KLIMA nebyla rovněž použita společností HOSPIMED: Úřad pak v bodě 241 a násl. napadeného rozhodnutí shrnuje závěry, které z obsahu dokumentu J14 vyvodil. Tyto závěry jsou následující: Společnosti PURO-KLIMA se dostalo prostřednictvím EMS ujištění, že nabídka přístrojů GE, jež EMS poskytne pro medisap, nebude použita společností HOSPIMED, ale bude medisapem poskytnuta společnosti PURO-KLIMA. V podstatě se tedy jedná o totožnou interpretaci předmětného dokumentu, jakou předkládá PURO-KLIMA. Dokument J14 ze dne 7. 10. 2010 dále Úřad označil za počátek vzájemné komunikace resp. slaďování postupů mezi účastníky řízení. Obsah e-mailu svědčí o tom, že k PURO-KLIMA se tímto způsobem dostala informace o postupu HOSPIMED-tj. že HOSPIMED nevyužije přístup své dceřiné společnosti medisap k subdodávce zařízení od společnosti EMS. Podstatou komunikace při jednání ve vzájemné shodě pak není existence dohody v užším slova smyslu, ale může se jednat o pouhou výměnu informací, které by jinak soutěžitelům nebyly dostupné a které umožní eliminovat prvek nejistoty ohledně chování konkurenta. [37] Taková informace ohledně chování konkurenčního soutěžitele je v dokumentu J14 obsažena. Forma této komunikace ani informační kanály, které jsou užívány, nejsou pro posouzení jednání ve vzájemné shodě rozhodné. Lze se tedy ztotožnit i se závěrem správního orgánu prvního stupně, že obsah dokumentu J14 svědčí o počátku slaďování záměrů. Jedná se o počátek výměny informací, která ještě nepředjímá konečný výsledek jednání.
122. Návrhy PURO-KLIMA na doplnění dokazování nebyly Úřadem provedeny, neboť by jejich provedení zjevně nepřineslo žádná nová zjištění. Záměr, který vedl Ing. MJ ke zjišťování, zda bude mít HOSPIMED k dispozici stejné subdodávky, či nikoli je z pohledu posouzení jednání irelevantní, stejně jako motivace Petra Podlouckého k tomu, aby informaci o postupu skupiny HOSPIMED předal. Skutkový stav byl správním orgánem prvního stupně zjištěn dostatečně a s ohledem na objektivní charakter odpovědnosti i jednotlivé znaky skutkové podstaty posuzovaného deliktního jednání, nejsou záměry ani motivace jednotlivých fyzických osob rozhodující. Obsah e-mailu je interpretován společností PURO-KLIMA v podstatě stejným způsobem a skutečnost, že došlo k předání informací o postupu HOSPIMED je z textu patrná. Další závěry pak již Úřad buduje na základě jiných důkazů. Podrobný popis charakteru akce One GE rovněž není pro posouzení jednání účastníků řízení klíčový. Úřad tuto akci One GE vzal v úvahu [38] a její charakter není Úřadem v napadeném rozhodnutí rozporován. Naopak správní orgán prvního stupně vychází rovněž z podobností u položek, kde společnost PURO-KLIMA nabízela přístroje jiné značky, které odebírala od jiných dodavatelů než od společnosti medisap, a na základě toho dochází k závěru, že tyto podobnosti nejsou způsobeny akcí One GE . Další podrobnější informace o akci One GE jsou tedy pro účely tohoto řízení nadbytečné. Ohledně výslechů zástupců FN Ostrava k požadavkům uvedeným v zadávací dokumentaci rovněž konstatuji, že zde není ve vztahu k prokázání skutkové podstaty a okolnosti správního deliktu patrná žádná přidaná hodnota, neboť všechny relevantní části zadávací dokumentace jsou ve spise založeny, tj. včetně částí, na něž se účastníci řízení odkazují. Požadavky zadavatele vyplývající ze zadávací dokumentace, včetně technických požadavků omezujících rozsah nabízených přístrojů vzal Úřad při posuzování podobnosti nabídek účastníků řízení v úvahu [39] , další dokazování zadávací dokumentací je v tomto směru zjevně bezpředmětné. Další dokazování výslechy svědků Ing. Šamánka a PN ve vztahu k okolnostem vypracování nabídky PURO-KLIMA je rovněž nadbytečné, neboť podobnosti obou nabídek jsou správním orgánem prvního stupně spolehlivě zjištěny. Ztotožňuji se tedy se správním orgánem prvního stupně, který vyhodnotil provedení navrhovaných důkazů jako nadbytečné.
123. Rovněž v otázce podobnosti obou nabídek Úřad nehodnotil podobnost způsobenou požadavky zadavatele, ani nekladl účastníkům řízení k tíži to, že nabízeli stejné přístroje. Právě naopak, Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel z podobností, které nutně musely vzniknout až při finálních úpravách nabídek samotnými uchazeči. V podrobnostech odkazuji na napadené rozhodnutí a na vypořádání obdobných námitek společnosti HOSPIMED zachycené výše. Jestliže tedy Úřad vycházel toliko z podobností, které nevznikly v souvislosti s požadavky zadavatele na zpracování nabídky, pak by ani výslech pracovníka FN Ostrava zodpovědného za zpracování zadávací dokumentace nepřinesl žádné nové poznatky a Úřad k jeho provedení důvodně nepřistoupil.
124. Podobnost v Cenové tabulce veřejné zakázky pro jednotlivé položky předmětu plnění pak PURO-KLIMA odůvodňuje tím, že tuto tabulku poskytla v elektronické verzi společnosti medisap, a domnívá se, že tato ji předala dále společnosti HOSPIMED. To je podle PURO-KLIMA pravým důvodem podobnosti jejich nabídek v rámci této tabulky. Úřad však v této tabulce nespatřuje podobnosti v jejím provedení a formátu samotné tabulky, který byl určen zadavatelem, ale v položkách, které byly ve vzoru od zadavatele prázdné a do nichž vyplňovali samotní uchazeči své nabídkové ceny u jednotlivých položek. Jedná se zde jak o shodné ceny, tak o shodnou chybu ve formátování těchto cen, jak bylo popsáno výše. Tato chyba ve formátu nabídkové ceny se pak objevuje i u položky č. 14, u níž sama společnost PURO-KLIMA zdůrazňuje, že nabízela odlišný přístroj než HOSPIMED. Stejnou cenu a stejnou chybu ve formátování u položky č. 14 nelze vysvětlit tím, že by společnost medisap předala HOSPIMED prázdný nevyplněný elektronický vzor této tabulky od zadavatele. Stejná chyba číselného formátu a stejná cena (lišící se o 1,50 Kč od předpokládané hodnoty) se u různých přístrojů mohla objevit jen tak, že společnost medisap či HOSPIMED získala od PURO-KLIMA tabulku již vyplněnou, tedy že došlo k předání informací a koordinaci postupů.
125. Úřad také nezpochybňuje tvrzení společnosti PURO-KLIMA o tom, že podmínky servisu obsažené v její nabídce byla PURO-KLIMA schopna realizovat. Jak vyplývá z výše uvedeného, podmínky záručního a pozáručního servisu dle závěrů Úřadu svědčí o tom, že se HOSPIMED nesnažila PURO-KLIMA konkurovat, neboť bez zjevného důvodu nevyužila možností medisap zajistit lepší podmínky, přestože tuto společnost ovládá. Rovněž skutečnost, že PURO-KLIMA nejprve žádala o subdodávku společnost EMS, není Úřadem rozporována. Naopak počátek vzájemného slaďování postupů Úřad spatřuje až v okamžiku, kdy dochází k výměně informací o rozhodnutí skupiny HOSPIMED ohledně subdodávek na veřejnou zakázku FN Ostrava. Jednání ve vzájemné shodě není spatřováno v tom, že PURO-KLIMA nezískala jiného subdodavatele přístrojů GE než společnost medisap, ale v tom, že mezi PURO-KLIMA a HOSPIMED docházelo k výměně informací ohledně nabídek na zákázku FN Ostrava, k nimž by jinak přístup neměli a což v konečném důsledku vyústilo v podání tzv. krycí nabídky ze strany HOSPIMED. Rovněž skutečnost, že Úřad provádí dokazování za pomoci řetězce nepřímých důkazů, není nezákonné a nezpůsobuje žádnou vadu napadeného rozhodnutí. Konečně lze poukázat i na judikaturu soudního dvora, která setrvale zdůrazňuje, že zejména v oblasti soutěžních případů je velmi často nezbytné vycházet právě z řetězce nepřímých důkazů a jedná se o postup zcela legitimní: je běžné, že činnosti, s nimiž jsou spojeny protisoutěžní dohody a praktiky se odehrávají tajně, schůzky se konají v utajení a související dokumentace je omezena na minimum. Z toho vyplývá, že i když Komise objeví písemnosti výslovně prokazující protiprávní kontakty mezi subjekty, jsou tyto obvykle útržkovité a rozptýlené, takže se často ukazuje jako nezbytné rekonstruovat některé podrobnosti dedukcí. Proto ve většině případů musí být protisoutěžní praktika nebo dohoda odvozena z určitého množství shodujících se skutečností a nepřímých důkazů, které v případě, že neexistuje jiné logické vysvětlení, mohou jako celek představovat důkaz porušení pravidel hospodářské soutěže [40] V posuzovaném případě řetězec zjištěných důkazů a z nich vyplývajících skutečností vede k jednoznačnému závěru, že účastníci řízení museli připravovat své nabídky podané v zakázce FN Ostrava koordinovaně a že mezi nimi docházelo ke slaďování postupů.
126. Závěrem tedy shrnuji, že Úřad shromáždil úplný řetězec důkazů, který bez důvodných pochybností vede k závěru, že mezi HOSPIMED a PURO-KLIMA probíhala vzájemná výměna informací, která směřovala k odstranění konkurence mezi oběma společnostmi v zadávacím řízení na veřejnou zakázku FN Ostrava a projevila se tím, že HOSPIMED nepodala nabídku konkurenčního charakteru, ale tzv. nabídku krycí, která byla vypracována ve spolupráci s PURO-KLIMA. Skutečnosti a tvrzení, která HOSPIMED i PURO-KLIMA podávají, nemohou vysvětlit Úřadem zjištěné shody, o něž opírá své závěry o koluzním jednání účastníků řízení, resp. tyto shody nemohly vzniknout v důsledku podmínek nastavených zadávací dokumentací a shodností subdodavatelů. Z hlediska právního hodnocení tak došlo k naplnění skutkové podstaty jednání ve vzájemné shodě dle § 3 odst. 1 ZOHS. V této části tedy považuji napadené rozhodnutí za správné a zákonné a zcela se ztotožňuji se závěry správního orgánu prvního stupně. V případě zakázky FN Ostrava šlo o jednání ve vzájemné shodě ve smyslu § 3 odst. 1 ZOHS
Zakázka UK-1. LF
127. V rámci zakázky UK-1. LF spatřoval Úřad koluzní jednání účastníků řízení až v období po podání nabídek, přičemž jeho projevem bylo odstoupení HOSPIMED z účasti na zadávacím řízení poté, co byla jeho nabídka zadavatelem vybrána jako nejvýhodnější. Toto jednání se dle Úřadu odehrálo za účinnosti ZOHS ve znění zákona 296/2007 Sb. Ustanovení § 22 odst. 5 ZOHS ve znění zákona 296/2007 Sb. pak stanoví prekluzivní lhůty pro uložení pokuty Úřadem. Subjektivní lhůta počíná běžet od okamžiku, kde se Úřad o porušení zákona dozví a činí tři roky. Úřad získal podklady k zakázce UK-1. LF v rámci místního šetření, které bylo provedeno dne 26. 7. 2011. Okamžik dozvědění se tedy musel nastat v průběhu zpracovávání těchto podkladů. Napadené rozhodnutí bylo vydáno 22. 12. 2014. Pokud by tedy měla být správním orgánem prvního stupně dodržena tříletá subjektivní lhůta pro uložení pokuty, musel by okamžik dozvědění se nastat nejpozději 22. 12. 2011. Z podkladů založených ve spise nelze přesné datum dovodit, ani napadené rozhodnutí žádné konkrétní datum neuvádí. Vzniká proto pochybnost, zda byla dodržena subjektivní prekluzivní lhůta a zda byl Úřad oprávněn uložit za tento delikt pokutu. Kromě toho je přesné datum dozvědění se relevantní i pro rozhodnutí o rozkladu, neboť v rámci tříleté lhůty je třeba uložit pokutu pravomocně.
128. V případě, že okamžik bez důvodných pochybností nelze určit, je nezbytné postupovat dle zásady in dubio pro reo , tedy v pochybnostech zvolit postup výhodnější pro pachatele správního deliktu. Jak vyplývá z nálezu Ústavního soudu ze dne 16. 6. 2011 sp. zn. I. ÚS 864/11: Princip presumpce neviny vyžaduje, aby to byl stát, kdo nese konkrétní důkazní břemeno; existují-li jakékoliv rozumné pochybnosti, nelze je vyložit v neprospěch obviněného, resp. obžalovaného, ale naopak je nutno je vyložit v jeho prospěch. Z principu presumpce neviny plyne pravidlo in dubio pro reo, dle kterého, není-li v důkazním řízení dosaženo praktické jistoty o existenci relevantních skutkových okolností, tj. jsou-li přítomny důvodné pochybnosti ve vztahu ke skutku či osobě pachatele, jež nelze odstranit ani provedením dalšího důkazu, nutno rozhodnout ve prospěch obviněného [viz nález sp. zn. I. ÚS 733/01 ze dne 24. 2. 2004 (N 26/32 SbNU 239)]. Ačkoli se jedná o judikaturu vztahující se k trestnímu řízení, i v rámci správního trestání je to stát, resp. Úřad, kdo nese důkazní břemeno. Jestliže tedy nelze spolehlivě důkazně doložit, kdy nastal okamžik dozvědění se o jednání účastníků řízení v zakázce UK-1. LF, pak je třeba ve prospěch účastník řízení přepokládat, že k okamžiku dozvědění se došlo před 22. 12. 2011, a tedy že již není možné za toto jednání účastníky řízení pokutovat.
129. S ohledem na výše uvedené jsem tedy přistoupil ke změně napadeného rozhodnutí, a to ke zrušení výroku II. napadeného rozhodnutí, v němž bylo Úřadem shledáno, že účastníci řízení svým jednáním ve výběrovém řízení na zakázku UK-1. LF porušili ustanovení § 3 odst. 1 ZOHS ve znění zákona č. 296/2007 Sb. a zastavení řízení v této části. Dále jsem změnil výroky VI. a VII. napadeného rozhodnutí tak, že jsem uloženou pokutu přiměřeně snížil. Popis mechanismu výpočtu změněné pokuty je podrobně rozebrán níže v části odůvodnění věnované námitkám týkajícím se výpočtu a výše pokuty.
130. Námitky obou účastníků řízení ve vztahu k této zakázce se zrušením výroku II. napadeného rozhodnutí a zastavením řízení v tomto rozsahu stávají bezpředmětnými, a není proto nezbytné podrobně se jimi zabývat. Na okraj však uvádím, že jednání ve vzájemné shodě není omezeno na dobu před podáním nabídky do zadávacího řízení, ale může k němu dojít též až později například dohodou [41] soutěžitelů o tom, že jeden z nich ze zadávacího řízení odstoupí. Takové jednání je obvykle označováno jako jedna ze základních podob bid riggingu a vyznačuje se tím, že soutěžitelé buďto nabídku nepodají, nebo posléze ze zadávacího řízení odstoupí. Odstoupení ze zadávacího řízení pak může být kompenzováno i protiplněním v podobě participace na plnění zakázky formou subdodávky. [42] Podáním nabídky tedy povinnost dodržovat pravidla hospodářské soutěže nekončí. Úvahy správního orgánu prvního stupně byly v tomto ohledu správné.
Zakázka KN Liberec
131. V rámci zakázky KN Liberec došlo k velmi specifické situaci, neboť nabídky do zadávacího řízení podala společnost HOSPIMED a společnost SINOMED. PURO-KLIMA oficiálně vystupovala v roli subdodavatele společnosti SINOMED i HOSPIMED. Společnost SINOMED však sama neměla kapacity na plnění veřejné zakázky, tedy PURO-KLIMA jako subdodavatel fakticky plnila celý předmět veřejné zakázky a veškeré kvalifikační předpoklady, které mohly být dle ZVZ prokazovány subdodavatelem, SINOMED prokazovala prostřednictvím PURO-KLIMA. Správní orgán prvního stupně proto vychází z premisy, že faktickým uchazečem o veřejnou zakázku KN Liberec byla společnost PURO-KLIMA. Přičemž společnost SINOMED byla využita jako formální zástěrka, která umožnila koordinaci postupů HOSPIMED a PURO-KLIMA při přípravě nabídek do zadávacího řízení.
132. Z pohledu ZVZ je uchazečem ten, kdo podává nabídku do zadávacího řízení, přičemž se může jednat i o nabídku podanou ve sdružení. Subdodavatel dle ustanovení § 51 odst. 4 ZVZ postavení uchazeče nemá. Jednání účastníků řízení je však v napadeném rozhodnutí posuzováno z pohledu zákona o ochraně hospodářské soutěže. Formální dodržení zákonných ustanovení ZVZ automaticky neznamená, že jednání nemůže mít protisoutěžní charakter a že nemůže vyvolat odpovědnost za porušení ZOHS. Jestliže společnost SINOMED vystupuje jako dodavatel dle ZVZ, avšak ve skutečnosti celý předmět zakázky je plněn společností PURO-KLIMA, je nezbytné zabývat se vymezením takového dodavatele z pohledu ZOHS. Veřejná zakázka KN Liberec je zakázkou na relevantním trhu, který byl v napadeném rozhodnutí vymezen jako trh zdravotnické přístrojové techniky. Dodavatelem, který soupeří o tuto veřejnou zakázku pak z pohledu ZOHS musí být soutěžitel, který na tomto relevantním trhu působí, nebo na něj hodlá proniknout.
133. Společnost SINOMED je společností, která se sama charakterizuje jako společnost zaměřená na minimalizaci fixních nákladů, tedy nemá vlastní obchodní prostory či zaměstnance na trvalý pracovní poměr (v roce 2010 měla kromě jednatele jednoho zaměstnance, a to asistentku) [43] . V předmětné době se SINOMED výběrových řízení účastnila pouze v jednotkách případů, přičemž jen zakázka KN Liberec byla zakázkou na dodávky zdravotnické přístrojové techniky. [44] Na trhu zdravotnické přístrojové techniky tak SINOMED kromě zakázky KN Liberec obvykle nepůsobila a ani není patrné, že by získanou referenci použila k proniknutí a upevnění svého postavení na trhu zdravotnické přístrojové techniky.
134. Společnost SINOMED nesplňovala profesní, ekonomické, finanční a technické kvalifikační předpoklady (§ 50 odst. 1 písm. b)-d) ZVZ) a sama nebyla ani z části schopná dodat předmět plnění požadovaný zadavatelem zakázky KN Liberec. Poté, co byla nabídka SINOMED vybrána jako nejvýhodnější, společnost SINOMED uzavřela s PURO-KLIMA kupní smlouvu, jejíž obsah i grafický formát byl shodný se smlouvou uzavřenou mezi SINOMED a zadavatelem zakázky KN Liberec, Krajskou nemocnicí v Liberci, a.s. Fakticky tedy plnění zajišťovala společnost PURO-KLIMA v celém rozsahu. Marže společnosti SINOMED činila necelé 1 %, zatímco marže PURO-KLIMA asi 30 %. [45]
135. K marži společnosti SINOMED HOSPIMED zdůrazňuje, že pro SINOMED byla taková marže více než dostatečná s ohledem na to, že jde o společnost nízkonákladovou. Popsaný rozdíl v marži však svědčí spíše o tom, že samotné plnění zajišťované společností SINOMED, resp. jejím jednatelem a jeho asistentkou, tvoří zlomek plnění zajišťovaného společností PURO-KLIMA, a to i s ohledem na odpovědnostní vázanost SINOMED jako formálního dodavatele vůči zadavateli zakázky KN Liberec.
136. Ve svém rozkladu HOSPIMED rovněž zdůrazňuje, že o společnosti SINOMED nic nevěděla, že s touto společností kromě zakázky KN Liberec neměla žádné zkušenosti. I toto tvrzení pak představuje neopominutelnou indicii svědčící o tom, že HOSPIMED společnost SINOMED jako konkurenčního soutěžitele působícího na tomtéž relevantním trhu nepovažovala, a že SINOMED neznala a ani po realizaci zakázky KN Liberec s ní nepřišla do styku. S ohledem na shodná tvrzení o PURO-KLIMA i HOSPIMED o charakteru relevantního trhu, omezeném počtu soutěžitelů, jejich časté vzájemné spolupráci a podávání nabídek ve sdružení, je neobvyklé, že by o konkurenčním soutěžiteli společnost HOSPIMED neslyšela a nic o něm nevěděla. Pokud ovšem SINOMED na relevantním trhu nepůsobil a pohyboval se na jiných trzích, pak je naopak velmi pravděpodobné, že HOSPIMED se o společnost SINOMED nijak nezajímala a ani s ní nijak nespolupracovala. I tato tvrzení podporují závěr Úřadu o tom, že SINOMED představovala pouze krytí pro skutečného dodavatele společnost PURO-KLIMA.
137. Souhrn popsaných okolností vede k jedinému závěru: společnost SINOMED vystupovala jako dodavatel pouze formálně tak, aby byl splněn požadavek ZVZ na to, že subdodavatel se nemůže účastnit veřejné zakázky jako samostatný dodavatel či dodavatel ve sdružení, a zároveň aby mohla mezi společnostmi PURO-KLIMA a HOSPIMED probíhat komunikace o podobě jejich nabídek. Využitím společnosti SINOMED jako formálního dodavatele si společnost PURO-KLIMA zajistila pozici dodavatele celého plnění a zároveň pozici umožňující nabízet své plnění dalším uchazečům a ovlivňovat podobu jejich nabídek. Toto jednání jde proti smyslu ustanovení § 51 odst. 4 ZVZ. Ze závěrů Úřadu při šetření jednání Krajské nemocnice v Liberci, a.s. jako zadavatele zakázky KN Liberec také vyplynulo, že subdodavatelská smlouva SINOMED s PURO-KLIMA neobsahovala nezbytné vymezení rozsahu plnění, které bylo předmětem subdodávky a k němuž se vztahovaly prokazované kvalifikační předpoklady. [46] Předmětné ustanovení ZVZ totiž implicitně počítá s tím, že subdodavatel bude plnit pouze část zakázky a k této části rovněž poskytne dokumenty prokazující splnění kvalifikačních předpokladů. V posuzovaném případě však subdodávka společnosti PURO-KLIMA tento rámec překračuje. Je zde rovněž nezbytné vnímat propojení s ustanovením § 69 odst. 2 ZVZ, který vylučuje, aby subdodavatel byl zároveň dodavatelem. Je zde tedy patrná snaha zákonodárce eliminovat situaci, kdy by dodavatel mohl ovlivňovat konkurenční nabídky dalších dodavatelů prostřednictvím svých subdodávek. V posuzovaném případě však přesně k takovému výsledku dochází, neboť skutečným dodavatelem v materiálním slova smyslu, jehož nabídka byla vybrána, je společnost PURO-KLIMA, která zároveň svojí pozicí subdodavatele HOSPIMED získala přístup k informacím o postupu konkurenčního soutěžitele a tím i příležitost k získání záminky ke koordinaci postupu obou soutěžitelů. Ačkoli tedy ZVZ v § 51 odst. 4 počítá s prokazováním kvalifikace za pomoci subdodavatele, interpretace tohoto ustanovení ZVZ nemůže vést k tomu, že umožní porušování jiných právních předpisů, v tomto případě ZOHS.
138. V posuzovaném případě tedy správní orgán prvního stupně postupoval správně, když společnost SINOMED označil pouze za formálního dodavatele a společnost PURO-KLIMA za dodavatele skutečného. Společnost SINOMED v kontextu skutkových okolností posuzovaného případu nelze označit jako soutěžitele působícího na relevantním trhu.
139. Úřad v napadeném rozhodnutí nevychází z toho, že vzájemná koordinace postupů probíhala mezi SINOMED a HOSPIMED. Právě naopak, v bodě 270 a násl. napadeného rozhodnutí správní orgán prvního stupně zdůrazňuje skutečnost, že zakázaná dohoda [47] byla uzavřena mezi PURO-KLIMA a HOSPIMED. Nijak tedy nejsou zpochybňována prohlášení HOSPIMED o tom, že mezi ní a SINOMED nikdy žádné kontakty neexistovaly.
140. Při posuzování shodnosti nabídek SINOMED a HOSPIMED je opět nezbytné postupovat s přihlédnutím ke specifičnosti požadavků zadavatele i ke shodám, které mohl způsobit shodný subdodavatel. V tomto případě je však situace komplikovanější, neboť společný subdodavatel PURO-KLIMA není jen v pozici subdodavatele HOSPIMED, ale rovněž v pozici skutečného dodavatele, který se skrývá za nabídkou SINOMED. Pokud se účastníci řízení dovolávají toho, že podobnosti v obou nabídkách jsou důsledkem toho, že nabídky vycházejí z podkladů od společného subdodavatele, pak v posuzovaném případě musí referovat o částech nabídky PURO-KLIMA poskytnuté HOSPIMED. Jak však vyplynulo z prohlášení SINOMED, finální podobu této nabídky z podkladů od společnosti PURO-KLIMA měl údajně provádět jednatel společnosti SINOMED Ing. Martin Těšitel ve spolupráci se svojí asistentkou. I zde by proto při zachování soutěžního prostředí měl být patrný konkurenční charakter obou nabídek.
141. Zjištění Úřadu ohledně podobností obou nabídek jsou shrnuty v bodech 122. a násl. napadeného rozhodnutí. První kruh podobností je spatřován v samotných cenách za jednotlivé položky plnění veřejné zakázky. Jedná se zde o konečnou cenu, kterou musel HOSPIMED i SINOMED určovat sám, resp. musel vycházet nejen z ceny subdodávek, ale také z vlastní strategie směřující k tomu, aby podal nejvýhodnější nabídku. U těchto cen pak správní orgán prvního stupně nalezl podobnosti popsané v bodě 122 napadeného rozhodnutí. I v této zakázce stanovil zadavatel nepřekročitelný limit u jednotlivých položek, přičemž tyto limitní ceny stanovil včetně DPH. Správní orgán prvního stupně proto porovnával odpovídající ceny položek včetně DPH. Nabídka SINOMED se od limitů stanovených zadavatelem liší vždy o 1000 Kč. Vyjma dvou položek, u nichž je rozdíl 996 Kč a 998 Kč, tento rozdíl je však tak zanedbatelný, že lze hovořit o tom, že mechanismus stanovení ceny společnosti SINOMED byl určen odečtením cca 1000 Kč od limitní hodnoty určené zadavatelem. Opět se jedná o položky s limitními hodnotami pohybujícími se v milionech korun. Nabídka HOSPIMED pak u jednotlivých položek obsahuje ceny o 860-900 Kč vyšší (u jedné z položek je cena vyšší jen o 598 Kč). Při porovnání cen za jednotlivé položky s DPH u obou nabídek je tedy patrné, že se zmiňované rozdíly nabídkových cen HOSPIMED a SINOMED řídí podle jednoznačného vzorce. Tento vzorec spočívá v tom, že u každé položky je přičtena částka v řádech stovek korun, nejčastěji se pohybující okolo 890 Kč a zbylá část ceny zůstává stejná. [48] Takové podobnosti nelze vysvětlit tím, že by nižší ceny ze strany společnosti HOSPIMED znamenaly ceny podnákladové, neboť popsaná podobnost nespočívá toliko v samotné výši cen, ale v tom, jakým způsobem a o kolik byly ve vzájemném porovnání obou nabídek a limitů stanovených zadavatelem zvýšeny či sníženy.
142. Další podobnost byla správním orgánem prvního stupně shledána v tabulce nazvané Specifikace včetně cen a termínů dodání , která byla přílohou zadávací dokumentace a v níž měl každý z uchazečů vyplnit popis a konfiguraci příslušenství, název a typ, cenu a termín dodání u každé položky. Opět se tedy jedná o údaje doplňované samotnými uchazeči. Zde se u 6 položek vyskytuje zcela totožný text popisu a u zbývajících tří je tento u nabídky HOSPIMED významně zkrácen, avšak obsah této zkrácené části je stále zcela totožný s nabídkou SINOMED.
143. Další podobnost je Úřadem spatřována v tabulce Technická specifikace , která je opět v obou nabídkách identická. U přístrojů značky Siemens (položky č. 1, 3, 7 a 8) je navíc patrné, že tyto části v nabídce HOSPIMED vznikly částečným zkopírováním shodných dokumentů, v nichž bylo logo a kontakty společnosti Siemens překryty či stránky posunuty tak, aby záhlaví a zápatí dokumentů zůstalo skryto. [49] Ze sériového označení dvou přístrojů je navíc jednoznačně patrné, že se jednalo o přístroje společnosti Siemens, které ve své nabídce použila i společnost SINOMED: [50] Jestliže tedy nabídka HOSPIMED měla být dle tvrzení tohoto účastníka řízení zpracovávána samostatně na základě podkladů od subdodavatele, nevyvstala by potřeba manipulovat s obsahem technické specifikace tak, aby nebylo na první pohled zcela zjevné, že HOSPIMED nabízí soubor přístrojů sestavený pro druhého uchazeče společnost PURO-KLIMA formálně vystupující pod nabídkou SINOMED. Ani použití starších dokumentací či veřejných zdrojů, jímž argumentuje společnost HOSPIMED, nevysvětluje skutečnost, že se v její nabídce vyskytuje technická specifikace shodná s tou, kterou společnost Siemens připravila pro jiného uchazeče, a to společnost PURO-KLIMA, s překrytými částmi odpovídajícími záhlaví a zápatí shodných dokumentů z jiné nabídky. Nelze tedy dát za pravdu společnosti HOSPIMED, že se jednalo o postup, který ZVZ nezakazuje, a tudíž o postup dovolený. Takové tvrzení by mohlo být oprávněné toliko v obecné rovině, nikoli v kontextu posuzovaného případu, kdy nejde o to, že nabídka HOSPIMED byla vytvořena z kopií s překrytými částmi, ale o to, že se jedná o shodné dokumenty vytvořené pro jiného uchazeče, v nichž jsou překryty části, které odpovídají právě identifikaci společnosti Siemens a tím i její nabídky.
144. Všechny tyto skutečnosti ve svém souhrnu svědčí o tom, že nabídka HOSPIMED nebyla nabídkou skutečnou, ale pouze nabídkou krycí, vytvořenou na podkladě nabídky SINOMED a záměrně upravenou tak, aby nebyla vyhodnocena jako nabídka nejvýhodnější. Nejedná se o podobnosti způsobené společným subdodavatelem, ale o podobnosti vycházející z konečné úpravy nabídek samotnými uchazeči. Argumentace shodnosti podkladů od společného subdodavatele navíc v posuzovaném případě zcela ztrácí význam, neboť došlo k obcházení zákona, a tedy nelze materiálně oddělovat společnost SINOMED jako uchazeče a společnost PURO-KLIMA jako subdodavatele. Správní orgán prvního stupně vzal v potaz rovněž specifické požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci, přičemž tyto nemohly být příčinou zjištěných podobností nabídek. Další dokazování v tomto směru bylo nadbytečné. Závěry správního orgánu prvního stupně ohledně podobnosti obou nabídek považuji za správné a přesvědčivě odůvodněné.
145. Ohledně existence kontaktů mezi HOSPIMED a PURO-KLIMA vycházel Úřad z kalendáře Ing. MJ , jednatele spol. PURO-KLIMA. Zde bylo identifikováno několik schůzek v září 2010, z nichž první byla poznamenána jako Řehak druhá jako Těšitel-Liberec a třetí jako Liberec . Jediným společníkem společnosti HOSPIMED byl v inkriminované době MUDr. Jindřich Řehák, proto Úřad dovozuje, že se jednalo právě o schůzku Ing. MJ s MUDr. Řehákem, tedy o kontakt mezi účastníky řízení HOSPIMED a PURO-KLIMA. Z druhé schůzky Úřad dovozuje, že se jednalo o schůzku, která se konala v Liberci s Ing. Těšitelem (SINOMED). U třetí schůzky pak Úřad dovozuje pouze skutečnost, že místem konání byl Liberec. Lze tedy konstatovat, že kontakty mezi společnostmi HOSPIMED a PURO-KLIMA v září 2010 existovaly. U schůzek označených toliko Liberec pak správní orgán prvního stupně nedovozuje, že se muselo vždy jednat o obchodní schůzky. Skutečnost, že se mezi účastníky řízení v září 2010 uskutečnily schůzky, vyplývá z jiných zápisů [51] , není proto třeba doplňovat dokazování ve vztahu k povaze schůzek označených jako Liberec výslechem Ing. MJ , jeho asistentky MK , Ing. Řeháka, Ing. JO či VŠ , jak navrhuje společnost PURO-KLIMA. Kontakty mezi HOSPIMED a PURO-KLIMA ohledně projektu výstavby ON Kladno nebyly správním orgánem prvního stupně v napadeném rozhodnutí zkoumány, neboť se nejedná o šetřenou zakázku. Provedení důkazů, které společnost PURO-KLIMA uvádí ve svém rozkladu, tak bylo zjevně nadbytečné.
146. K propojení SINOMED a PURO-KLIMA se správní orgán prvního stupně podrobně vyjádřil v bodě 114 a násl. napadeného rozhodnutí, kde hovoří o tom, že přímé propojení obou společností existovalo do 20. 10. 2009, do 28. 4. 2010 pak správní orgán vysledoval propojení prostřednictvím Ing. Jaromíra Febra, který v daném období vlastnil podíly (akcie) v obou společnostech. V období, v němž došlo dle napadeného rozhodnutí ke spáchání správního deliktu při podávání nabídek na zakázku KN Liberec, jíž správní orgán prvního stupně žádné personální ani majetkové propojení nedovozuje. Stejně tak Úřad poukazuje toliko na shodnost smlouvy mezi SINOMED a zadavatelem Krajskou nemocnicí v Liberci, a.s. a SINOMED a PURO-KLIMA, z níž vyplývá, že celé plnění, které má podle smlouvy pro Krajskou nemocnici Liberec, a.s. zajišťovat společnost SINOMED, bude ve skutečnosti kompletně zajišťovat společnost PURO-KLIMA, nikoli na přenášení části závazků do smluv s dalšími subdodavateli PURO-KLIMA. Ani zde totiž není rozporována skutečnost, že v rámci subdodavatelských vztahů mohou být používány shodné smluvní podmínky (resp. vyšší subdodavatel převtělí část smluvních podmínek i do smlouvy se svým případným subdodavatelem). Shodnost smluv mezi SINOMED a zadavatelem a SINOMED a PURO-KLIMA svědčí o materiálním rozsahu subdodávky PURO-KLIMA, která však dle obsahu těchto smluv není dodávkou části plnění, ale dodávkou kompletního předmětu veřejné zakázky. Ani zde tedy není nutné ověřovat svědeckou výpovědí praxi používání smluvních podmínek vůči subdodavatelům PURO-KLIMA, jak tento účastník řízení požaduje.
147. K bodu 141 napadeného rozhodnutí, kde Úřad poukazuje na to, že společnost PURO-KLIMA kontaktovala v souvislosti s plněním veřejné zakázky jiné distributory či výrobce požadovaných přístrojů, neklade společnosti PURO-KLIMA za vinu , že není oficiálním distributorem nebo, že spolupracovala se společností Siemens. Tento bod ilustruje postavení PURO-KLIMA v dodavatelském řetězci, kde vystupuje spíše jako hlavní dodavatel (resp. uchazeč o zakázku), než subdodavatel zajišťující dodání části plnění z vlastního portfolia. Není tedy kritikou spolupráce se společností Siemens, jak ve svém rozkladu PURO-KLIMA dovozuje. Ani zde proto není na místě provádět navrhované důkazy, neboť se opět jedná o prokazování skutečnosti, které Úřad nijak nerozporuje a ani v nich nespatřuje deliktní jednání.
148. K časovým a kapacitním úsporám, které PURO-KLIMA uvádí jako hlavní motivaci pro participaci na zakázce jako subdodavatel, musím zdůraznit, že PURO-KLIMA je dle smlouvy se SINOMED vázána plnit zakázku v celém rozsahu. Nejedná se o plnění části zakázky, ale veškerou vysoce odbornou práci vyžadující soustředěné úsilí projektantů, biomedicínských inženýrů a dalších pracovníků [52] , je i zde odváděna společností PURO-KLIMA, nikoli společností SINOMED, jíž v rozhodné době tvořil pouze jednatel a jeho asistentka. Schopností dodat předmět plnění zakázky KN Liberec v požadované kvalitě a termínu tedy skutečně disponovala PURO-KLIMA a také tuto realizaci provedla. Bez ní by společnost SINOMED nejen nesplnila kvalifikační předpoklady, ale ani neměla potřebné kapacity na realizaci plnění. Ani zde tedy neshledávám žádné pochybení v závěrech Úřadu, neboť další dokazování ohledně struktury a fungování společnosti PURO-KLIMA by zjevně nevyvrátilo skutečnost, že společnost SINOMED realizace takové zakázky nebyla schopná, a že dle smluvních závazků jako hlavní dodavatel působila společnost PURO-KLIMA.
149. K otázce existence přímých důkazů odkazuji na výše uvedené a zdůrazňuji, že i zde Úřad v napadeném rozhodnutí vychází z řetězce nepřímých důkazů. Svůj závěr o tom, že společnost SINOMED byla pouze krycím dodavatelem a že zakázka KN Liberec byla fakticky plněna společností PURO-KLIMA Úřad založil na řadě skutečností počínaje charakteristikou společnosti SINOMED, přes posouzení absence jejího působení na relevantním trhu, až po prokazování kvalifikace a samotné smluvní vztahy zavazující společnost PURO-KLIMA k faktické roli dodavatele. Prostřednictvím těchto skutečností je přesvědčivě doloženo, že z pohledu hospodářské soutěže byla dodavatelem společnost PURO-KLIMA. Dále Úřad nalezl řadu podobností v obou nabídkách, které vylučují konkurenční charakter nabídky HOSPIMED. Co se týče kontaktů mezi společnostmi PURO-KLIMA a HOSPIMED, k těm docházelo nejen dle schůzek v kalendáři, ale i dle tvrzení samotných účastníků řízení, kteří i ve svých rozkladech uvádějí, že nabídka HOSPIMED byla vypracována na podkladech od společnosti PURO-KLIMA. Veškeré tyto skutečnosti vedou k jedinému závěru, a to, že společnost PURO-KLIMA využila společnost SINOMED jako krytí k obcházení zákona tak, aby mohla býti faktickým dodavatelem a zároveň získala záminku ke spolupráci se společností HOSPIMED. Nabídka této společnosti pak byla vypracována tak, aby nebyla vyloučena z účasti na zadávacím řízení, ale zároveň se nestala nabídkou vítěznou. Vysvětlení, s nimiž účastníci řízení přichází, nepřináší racionální vysvětlení zjištěných skutečností. Skutková zjištění, jejich právní hodnocení a závěry správní orgánu prvního stupně proto považuji za správné a zákonné.
K vyjádření účastníků řízení k podkladům rozhodnutí o rozkladu
150. Společnost HOSPIMED se v rámci svého vyjádření před vydáním rozhodnutí o rozkladu věnovala převážně dokumentu nazvanému Návrh rozkladové komise č. j. ÚOHS-R3,5/2015/HS-16320/2015/312/HBt ze dne 5. 3. 2015. Jedná se o dokument zachycující výstup z jednání rozkladové komise, tedy základní údaje o tom, jaký případ byl rozkladovou komisí projednáván, kdo podal rozklad, kdy se komise sešla k jednání, zda byla usnášeníschopná a k jakému závěru dospěla. Tento závěr má podobu návrhu předsedovi Úřadu, jakým způsobem má o rozkladech účastníků řízení rozhodnout. Tento dokument tedy představuje návrh rozkladové komise předkládaný předsedovi Úřadu ve smyslu § 152 odst. 3 správního řádu. K povaze tohoto dokumentu a projednání případů rozkladovou komisí se již vyjadřoval Nejvyšší správní soud. V rozsudku č. j. 2 A 11/2002 227 ze dne 21. 10. 2004 například uvádí, že návrh rozkladové komise nepochybně je součástí správního spisu, avšak nelze jej chápat jako podklad ve smyslu § 33 odst. 2 správního řádu, naopak jde o návrh, který ze shromážděných podkladů při skutkovém hodnocení i právním posouzení případu vychází. Tomu odpovídá dikce zákona, který předvídá možnost vyjádřit se k podkladu pro vydání rozhodnutí a ke způsobu jeho zjištění; v případě návrhu rozkladové komise je to ovšem pojmově vyloučeno. (...) Rozkladová komise je toliko poradním orgánem a vedoucí ústředního orgánu státní správy není jejíu návrhem vázán; rozhodným je proto jeho stanovisko, jež musí být v odůvodnění rozhodnutí náležitě uvedeno. Tato judikatura je pak základem pro ustálený výklad § 152 odst. 3 správního řádu, podle něhož: rozkladové komise jsou poradními orgány ministra nebo vedoucího jiného ústředního správního úřadu. Rozkladové komise pouze předkládají návrhy rozhodnutí, přičemž těmito návrhy není ministr nebo vedoucí jiného ústředního správního úřadu vázán. Jestliže tedy rozkladové komise plní úlohu poradního orgánu, nelze na její členy pohlížet jako na úřední osoby příslušného správního úřadu, které ve věci jednají a rozhodují. Na členy rozkladových komisí, kteří nejsou současně zaměstnanci ministerstva nebo jiného ústředního správního úřadu, není důvod pohlížet jako na veřejně činné osoby, funkcionáře či zaměstnance veřejné správy, neboť rozkladové komise o podaných rozkladech věcně nerozhodují a jejich návrhy nejsou závazné. [53]
151. Rozkladová komise je tedy pouze v postavení poradního orgánu předsedy Úřadu a nemá sama oprávnění o rozkladu rozhodnout. Její návrh je doporučením pro předsedu nikoli rozhodnutím ve věci samé a nejsou na něj tedy kladeny správním řádem žádné formální nároky. Není tedy na místě hovořit o zákonnosti či přezkoumatelnosti návrhu rozkladové komise. Tento není podkladem rozhodnutí ani rozhodnutím samotným, natož pak hodnocením důkazů či skutkového stavu provedeným orgánem oprávněným k vydání rozhodnutí. Jako takový tedy slouží pro vnitřní potřebu předsedy Úřadu jako výstup jednání jeho poradního orgánu. Nelze ho přezkoumávat ani napadat, neboť nemá žádné přímé dopady do postavení účastníků řízení.
152. V nedávné době se Nejvyšší správní soud vyjadřoval i k tomu, jaké podklady má míti rozkladová komise k dispozici, či kdy má býti svolána: návrh zpracovaný rozkladovou komisí má ve smyslu výše uvedeného toliko doporučující charakter a předseda Úřadu se jím nemá povinnost řídit. Správní řád neupravuje obsahové náležitosti ani konečnou podobu návrhu rozhodnutí rozkladové komise. Taktéž nestanoví povinnost rozkladové komise reagovat v návrhu rozhodnutí na případná vyjádření účastníků učiněná v rozkladovém řízení. S ohledem na to, že návrh zpracovaný rozkladovou komisí měl toliko doporučující charakter, nemohla ani skutečnost, že žalovaný předložil v projednávané věci rozkladové komisi spisový materiál spolu s rozklady účastníků a komise vypracovala návrh rozhodnutí pouze na základě těchto podkladů bez znalosti obsahu pozdějšího vyjádření účastníků řízení, zkrátit stěžovatele na jejich právech. Je pouze na předsedovi Úřadu, do jaké míry se s návrhem rozkladové komise ztotožní. Podstatné je, jaké závěry sám vyvodí. Pravomoc o rozkladu rozhodnout je svěřena pouze předsedovi Úřadu. Bylo tedy na něm, aby v případě, kdy stěžovatelé využili v průběhu rozkladového řízení své možnosti se k podkladům rozhodnutí vyjádřit, a v rámci toho vyjádření doplnili svou rozkladovou argumentaci, aby zvážil, zda je potřebné či účelné doplněný spisový materiál znovu komisi k přepracování návrhu předložit. Opětovné nepředložení spisového materiálu rozkladové komisi po jeho doplnění o vyjádření účastníků není porušením správního řádu a nezakládá vadu rozkladového řízení tak, jak namítají stěžovatelé . [54]
153. V rámci řízení o rozkladu bylo dokazování doplněno pouze o informace o aktuální hospodářské situaci účastníků řízení a to za účelem posouzení přiměřenosti ukládaných pokut. Rozkladová komise měla k dispozici veškerý spisový materiál včetně podkladů, z nichž při uložení pokuty vycházel správní orgán prvního stupně. Vzhledem k tomu, že v době vydávání rozhodnutí o rozkladu již byly u obou účastníků řízení dostupné údaje o hospodaření za rok 2014, považoval jsem za nezbytné přihlédnout i k nim tak, aby byl zohledněn i poslední vývoj hospodaření účastníků řízení. Mám za to, že opětovné projednání případu rozkladovou komisí za účelem přihlédnutí k aktuálním hospodářským výsledkům již nebylo účelné. K výsledkům hospodaření za rok 2014 obou účastníků řízení jsem přihlédl a při přezkoumání nové výše uložených pokut jsem je zohlednil, jak je podobně popsáno níže.
154. Jsem tedy přesvědčen o tom, že požadavky kladené správním řádem na jednání rozkladové komise i její výstup byly v posuzovaném případě řádně splněny. Společnost HOSPIMED návrh rozkladové komise ztotožňuje spíše s rozhodnutím ve věci, což však neodpovídá zákonné úpravě ani konstantní judikatuře NSS. Námitky HOSPIMED ve vztahu k návrhu rozkladové komise, jeho formě, obsahu i načasování proto považuji za nedůvodné.
155. K otázce srovnávání výše uložených pokut a jejich přepočtu na procenta obratu se vyjadřuji podrobně v části věnované pokutám. V obecné rovině však zdůrazňuji, že společnost HOSPIMED hovoří o různých případech, z nichž některé byly ukončeny za pomoci procedury narovnání, tj. výsledná částka pokut je zde výrazně nižší než při běžném postupu. Rovněž nelze jednotlivé případy porovnávat pouze na základě výsledných procent obratu. Základní částka pokuty je počítána z hodnoty prodejů na relevantním trhu, tedy v situaci, kdy delikvent působí zejména na relevantním trhu, pak je tato částka blízká i celkovému obratu soutěžitele a uložená pokuta dosahuje vyššího procenta. Na druhou stranu pokud delikvent na relevantním trhu působí spíše okrajově, pak může hodnota prodejů představovat pouze zlomek obratu a výsledná částka pokuty tak rovněž dosahuje procenta nižšího. Nemluvě o různých polehčujících a přitěžujících okolnostech, trestání jednoho deliktu, či jedno nebo vícečinného souběhu apod. Pouhé srovnání výsledných procent obratu v různých případech nemá žádnou spolehlivou vypovídací hodnotu o zavedené praxi Úřadu. Legitimní očekávání naopak pramení z postupu podle Zásad pro stanovonání pokut, které jsou nastaveny právě tak, aby zohledňovaly specifika jednotlivých případů. Srovnání předložené HOSPIMED tak nemá žádnou objektivní vypovídací hodnotu.
156. Konečně k postupu Úřadu v proceduře narovnání uvádím, že primární podmínkou sine qua non uplatnění procedury narovnání je dle § 22ba odst. 2 ZOHS to, že se účastník řízení ke správnímu deliktu přizná. Tato podmínka však v posuzované věci nebyla naplněna, jak je konečně patrné i z vyjádření HOSPIMED, kde jsou rekapitulovány podmínky, které si tento účastník řízení v průběhu této procedury vytyčil. Je z nich patrné, že požaduje nejen, aby Úřad modifikoval zavedenou praxi a vyhodnotil delikty konstantně považované za nejzávažnější porušení jako delikty méně závažné, ale také popírá, že by došlo ke spáchání vícero skutků. Není zde tedy splněna ani primární zákonná podmínka. Není tedy v žádném případě pochybením, že si Úřad od účastníků řízení nenechává diktovat podmínky přiznání se, a to navíc pouze k jednomu z posuzovaných správních deliktů.
157. Vyjádření společnosti PURO-KLIMA je založeno spíše na spekulacích o důvodech, které vedly rozkladovou komisi k návrhu na zrušení výroků týkajících se zakázky UK-1. LF. Důvodem zrušení těchto výroků napadeného rozhodnutí je však vážná pochybnost o tom, zda již neuplynula lhůta k uložení pokuty. V tomto smyslu nejsou ve spise založeny potřebné podklady a přesné datum již nelze dohledat. K danému závěru tedy nebylo potřebné vycházet z nových skutkových okolností, neboť se opírá toliko o § 22 odst. 5 ZOHS ve znění zákona 296/2007 Sb. Ostatní delikty byly spáchány za účinnosti ZOHS ve znění zákona 155/2009 Sb., v němž již bylo uvedené ustanovení změněno, a subjektivní lhůta k uložení pokuty byla zrušena. Jak jsem již uvedl výše v pasážích věnovaných přezkoumání jednotlivých správních deliktů, považuji skutkový stav za spolehlivě zjištěný a důkazy, na jejichž provedení, resp. neprovedení, společnost PURO-KLIMA poukazovala ve svém rozkladu, považuji za nadbytečné, neboť nemohou více přispět ke zjištění skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti.
158. Závěrem pak PURO-KLIMA poukazuje na to, že snížení pokuty navrhované rozkladovou komisí je nedostatečné a nezohledňuje její aktuální hospodářskou situaci. K charakteru návrhu odkazuji na výše uvedené a opakuji, že zohlednění přiměřenosti uložené pokuty vzhledem k aktuální hospodářské situaci účastníků řízení jsem provedl sám. S ohledem na uvedené skutečnosti tedy shrnuji, že námitky společnosti PURO-KLIMA uvedené ve vyjádření ze dne 19. 8. 2015 považuji za bezpředmětné.
Způsob uložení pokuty
159. Prvostupňový orgán se k uloženým sankcím vyjádřil v bodech 397-433 napadeného rozhodnutí. Sankci ukládal s vědomím toho, že při stanovení její konkrétní výše musí vycházet ze zákonných (zákonem předepsaných) kritérií, která tato pokuta má v sobě odrážet, a to ze závažnosti deliktu, tedy zejména ze způsobu jeho spáchání, jeho následků a z okolností, za nichž byl spáchán.
160. Úřad při ukládání pokuty účastníkům řízení postupoval v souladu se zákonem i se Zásadami postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění (dále též Zásady ). Úřad správně vyhodnotil protiprávní jednání účastníků řízení jako nejzávažnější jednání z hlediska typovosti. Jelikož se účastníci řízení dopustili tzv. bid-riggingu, který spadá do kategorie tzv. hardcore narušení hospodářské soutěže, odvinula se od této skutečnosti i základní částka pokuty, kterou Úřad stanovil ve výši 3% hodnoty prodejů na relevantním trhu za poslední ukončené účetní období předcházející zakázanému jednání. V projednávané věci totiž došlo k situaci, kdy soutěž při výběrových řízeních na zakázku FN Ostrava a KN Liberec byla zcela vyloučena a zadavatelé byli tak připraveni o možnost řádného vysoutěžení ekonomicky nejvýhodnější nabídky, jejímž předpokladem je konkurenční boj mezi jednotlivými uchazeči o zakázku. Úřad se dále neopomenul zabývat ani délkou protisoutěžního jednání, přitěžujícími a polehčujícími okolnostmi.
161. Kromě polehčujících a přitěžujících okolností správní orgán prvního stupně rovněž přihlížel ke skutečnosti, že se jednalo o vícečinný souběh, tj. trest byl ukládán za několik samostatných skutků. Při určování trestu za jednotlivé skutky vyšel správní orgán z trestněprávní zásady absorpce, kdy nejprve určil nejpřísněji trestný skutek, u něhož vypočetl základní částku pokuty. Ostatní skutky byly posléze potrestány navýšením základní částky pokuty o 20 % za každý jednotlivý skutek. Jelikož trestání vícečinného souběhu není u správních deliktů právnických osob výslovně upraveno, Úřad v napadeném rozhodnutí vycházel z obecných trestněprávních principů ve spojení se zásadami pro ukládání pokut. Ani Zásady však otázku vícečinného souběhu neupravují, proto správní orgán prvního stupně využil pravidla pro zohledňování přitěžujících a polehčujících okolností a každý další delikt ve výpočtu pro uložení pokuty zohledňoval jako přitěžující okolnost. Uplatnil zde tedy i pravidlo uvedené v Zásadách a to, že základní částka pokuty nemůže být na základě přitěžujících okolností navýšena o více než 50 %.
162. Správní orgán prvního stupně se tedy při absenci výslovné právní úpravy pro trestání vícečinného souběhu snažil využít legitimních zdrojů, vyhnout se kumulaci trestů a postupovat co nejvíce v souladu se Zásadami. Zásady však tuto situaci neupravují a není ani možné zaměňovat použití zásady absorpce za okolnost přitěžující. Zásada absorpce představuje institut, na jehož základě přísnější trest pohlcuje trest mírnější [55] a který eliminuje sčítání trestů za jednotlivé skutky. Trest má tedy být ukládán za skutek nejpřísněji trestný, přičemž do trestu mají být promítnuty i další spáchané skutky, přitom však nesmí přesáhnout horní hranici zákonné sazby pro tento nejpřísněji trestný delikt. Nelze tedy spáchání dalšího skutku do trestu promítat čistě na základě mechanismu pro přitěžující okolnosti, jak to učinil správní orgán prvního stupně. Jelikož Zásady na tyto situace nepamatují, je třeba využít správního uvážení určovaného obecnými zákonnými a judikatorními východisky.
163. Zbývá zdůraznit, že zohlednění absorpční zásady při ukládání sankce za vícečinný souběh správních deliktů není přitěžující okolností ve smyslu bodu 33. Zásad. Jak je uvedeno shora, sankce za mnohost spáchaných deliktů má zohlednit jiná specifika věci, než přitěžující nebo polehčující okolnosti. Při tvorbě Zásad nebylo na zásadu absorpce, resp. na specifika ukládání správní sankce za souběh správních deliktů vůbec pamatováno a žádná konkrétní pravidla z textu Zásad nevyplývají. Není tedy možné a ani vhodné postupovat tak, jak to učinil prvostupňový orgán Úřadu a za vícečinný souběh deliktů přitížit u každého deliktu o 20% ze základní částky pokuty (jak to Úřad činí v situaci, kdy shledá přitěžující okolnost). Zásady totiž v případě přitížení za přitěžující okolnosti stanoví limit spočívající v tom, že při zohlednění všech přitěžujících okolností může být základní částka pokuty navýšena celkem až o 50% . Při nesprávné aplikaci Zásad se tak Úřad dostává do absurdní situace, že mnohonásobný pachatel správních deliktů je potrestán sankcí, ve které se mnohost deliktů může odrazit pouze do výše 50% základní částky. Shrnuji proto, že správní orgán prvního stupně by při ukládání pokuty za souběh deliktů měl nejprve vypočítat odpovídající pokutu za nejpřísněji postižitelný delikt, včetně zohlednění přitěžujících a polehčujících okolností ve vazbě k tomu deliktu (zde dle Zásad platí 50 % limit), a následně zohlednit mnohost deliktů (zde Zásady žádná omezení nestanoví). K tomu ještě dodávám, že způsob, jakým prvostupňový orgán zohlední fakt spáchání více deliktů, je na jeho správním uvážení, avšak musí jít o postup, který vede k určení odpovídající a svoji funkci plnící sankce v daném konkrétním případě. Prvostupňový orgán by měl vždy brát do úvahy všechny relevantní okolnosti případu, např. zda šlo o jednočinný či vícečinný souběh, počet dalších deliktů a jejich závažnost, poměr závažnosti (význam deliktem narušeného chráněného zájmu) primárního deliktu a deliktů ostatních, apod., neztráceje však ze zřetele účel trestu z hlediska individuální a generální prevence.
164. Vyjma úvahy použité pro zohlednění vícečinného souběhu však správní orgán při určování výše pokuty postupoval v souladu se zákonnými požadavky i legitimním očekáváním, jež je založeno na aplikaci Zásad. Úvahy správního orgánu jsou rovněž řádně a přezkoumatelně odůvodněny.
165. Správní orgán prvního stupně uložil tedy účastníku řízení HOSPIMED pokutu ve výši 35.569.000,-Kč a účastníku řízení PURO-KLIMA pokutu ve výši 27.763.000,-Kč jako úhrnný trest za všechny tři spáchané delikty. Vzhledem k tomu, že u jednoho z deliktů existuje vážná pochybnost ohledně uplynutí lhůty k uložení pokuty, je třeba tuto skutečnost reflektovat i při přezkumu výše uložených pokut.
Pokuta uložená společnosti HOSPIMED
166. Při určování výše pokuty pro společnost HOSPIMED Úřad řádně určil nejpřísněji trestný delikt, pro nějž vypočetl základní částku pokuty v souladu se shora popsanými pravidly. Zohlednil dobu trvání i koeficient závažnosti a vycházel z řádně doloženého údaje o objemu prodejů. Rovněž se řádně zabýval relevantními okolnostmi spáchání tohoto deliktu a zohlednil je odpovídající změnou základní částky pokuty. Jako nejzávažnější delikt označil správní orgán prvního stupně zakázku FN Ostrava, neboť se jednalo o zakázku s nejvyšší konečnou hodnotou a s tím spojeným vyšším dopadem na soutěž i spotřebitele. V případě dalších deliktů šlo o obdobná jednání naplňující skutkovou podstatu jednání ve vzájemné shodě se shodnou maximální hranicí pro uložení pokuty. Bez dalšího tak nelze pouze na základě sazby vyplývající ze ZOHS delikt nejpřísněji trestný určit. Při absenci jiných skutkových okolností je zde závažnost možné rozlišit pouze na základě předpokládané hodnoty obou zakázek. Vyšší předpokládaná hodnota svědčí o významnosti zakázky a potažmo i o jejím dopadu na veřejné rozpočty. Pokud tedy nepřistoupí jiné skutkové okolnosti případu, jež by indikovaly vyšší závažnost jednoho z deliktů z jiných důvodů, je výše předpokládané hodnoty veřejné zakázky relevantním kritériem. Jelikož v posuzovaném případě žádné jiné skutečnosti svědčící o vyšším významu jiné z šetřených zakázek či o závažnějších dopadech deliktního jednání účastníků řízení ve vztahu k těmto zakázkám nebyly zjištěny, musím konstatovat, že správní orgán při posouzení toho, který z deliktů je nejpřísněji trestný postupoval zcela správně. U zakázky FN Ostrava je porušení zákona prokázáno a zároveň neexistuje pochybnost o tom, že by odpovědnostní vztah již zanikl. Jak je uvedeno výše, ztotožňuji se i se stanovením základní částky na úrovni 3 % hodnoty prodejů.
167. Základní částka pokuty je tedy správním orgánem prvního stupně určena ve výši 23.712.763,42 Kč. Jako přitěžující okolnost bylo správním orgánem prvního stupně řádně vyhodnoceno úmyslné spáchání správního deliktu, což se projevilo navýšením základní částky pokuty o 20 %. V otázce relevantních přitěžujících a polehčujících okolností, vyjma výše popsaného mechanismu pro aplikaci zásady absorpce, se opět ztotožňuji se závěry Úřadu uvedenými v napadeném rozhodní.
168. Skutečnost, že dle výroku napadeného rozhodnutí došlo ke spáchání více deliktů, byla v napadeném rozhodnutí zohledněna navýšením základní částky pokuty o 20 % za každý další delikt. Základní částka pokuty tak měla býti navýšena o dalších 40 %. Celkové zvýšení tak mělo představovat 60 % základní částky pokuty (včetně navýšení o 20 % za přitěžující okolnost spočívající v úmyslu). Vzhledem k tomu, že se při zvýšení základní částky pokuty správní orgán prvního stupně nesprávně řídil pravidly pro přitěžující a polehčující okolnosti vyplývající ze Zásad, bylo celkové zvýšení zastaveno na 50 % základní částky pokuty (k této problematice se podrobněji vyjadřuji výše).
169. Ve vztahu k zohlednění dalších deliktů při ukládání pokuty však bylo možné uložit pokutu pouze za jednání v zakázce KN Liberec, jelikož u zakázky UK-1. LF jsem řízení zastavil a za toto jednání již tedy nelze uložit trest. Při ukládání pokuty účastníku řízení společnosti HOSPIMED tak lze zohlednit toliko spáchání jednoho dalšího deliktu v zakázce KN Liberec. V tomto ohledu jsem tedy přistoupil ke změně napadeného rozhodnutí a k upravení výše uložené pokuty. V případě deliktu v zakázce KN Liberec se jednalo o delikt obdobného charakteru i trvání jako v případě FN Ostrava a tento se tedy nezbytně musí projevit v navýšení ukládané pokuty. S ohledem na to, že správní orgán prvního stupně zvolil navýšení o 20 % za každý další delikt, rozhodl jsem se při tomto konkrétním výpočtu pokuty v zájmu zachování právní jistoty účastníka řízení a šetření jeho práv v daném konkrétním případě neodchylovat se o od úvahy správního orgánu prvního stupně. Spáchání dalšího deliktu se tedy v posuzovaném případě projeví navýšením základní částky o 20 %. Celkově je základní částka pokuty vypočtená správním orgánem prvního stupně navýšena o 40 % (se zohledněním přitěžující okolnosti a spáchání jednoho dalšího deliktu). V souladu se zásadou absorpce a zákonným limitem pro výši pokuty tak výsledná částka pokuty po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 33.197.000,-Kč.
170. Jak bylo uvedeno v napadeném rozhodnutí, součástí skupiny HOSPIMED, tj. společnosti, které tvoří se společností HOSPIMED jediného soutěžitele, neboť jsou touto společností zcela ovládány, jsou ještě společnosti medisap, s.r.o a Hoyer Praha s.r.o. Z předložených účetních výkazů za roky 2013 i 2014 všech těchto společností vyplývá, že uložená pokuta nedosahuje 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. [56]
171. Dle záznamů v obchodním rejstříku, došlo v dubnu 2015 k převodu společnosti medisap i Hoyer Praha na společnost Artesian Medical a.s., IČO 026 25 423 , se sídlem Jinonická 748/62, Košíře, 150 00 Praha 5. Od dubna 2015 tedy již nejsou tyto společnosti součástí skupiny HOSPIMED. Jelikož není možné vycházet z údajů hospodaření z probíhajícího, tj. neukončeného účetního období, není možné zhodnotit, na kolik se prodej jmenovaných dceřiných společností promítl do obratu účastníka řízení HOSPIMED. Při posouzení přiměřenosti výše uložené pokuty k aktuální hospodářské situaci účastníka řízení HOSPIMED jsem proto vycházel ze stavu k 31. 12. 2014, tj. ke stavu soutěžitele k poslednímu ukončenému účetnímu období.
172. Otázce přiměřenosti uložené pokuty a aktuální hospodářské situaci společnosti HOSPIMED je věnována samostatná část odůvodnění v souvislosti s posudkem předloženým touto společností. Na tyto závěry tedy plně odkazuji a shrnuji, že uložená pokuta po provedeném snížení není pro společnost HOSPIMED likvidační.
Pokuta uložená společnosti PURO-KLIMA
173. I v případě společnosti PURO-KLIMA vycházel Úřad při určování základní částky pokuty z deliktu nejpřísněji trestného. Jak je uvedeno výše v tomto ohledu se zcela ztotožňuji se zvoleným kritériem pro určení nejzávažnějšího deliktu i s určením základní částky pokuty provedeným správním orgánem prvního stupně, viz body 422-424 napadeného rozhodnutí. Základní částka pokuty tedy činí 20.490.000,-Kč. I v tomto případě byly správně určeny a posouzeny přitěžující a polehčující okolnosti, tj. došlo k navýšení pokuty o 20 %.
174. Obdobně jako u společnosti HOSPIMED, bylo spáchání většího množství deliktů zohledněno navýšením základní částky pokuty o 20 % za každý další delikt. Celkové navýšení tedy mělo činit 60 % základní částky pokuty a stejně jako v případě společnosti HOSPIMED bylo i navýšení základní částky pokuty ukládané společnosti PURO-KLIMA zastaveno na 50 % základní částky pokuty. Ani společnosti PURO-KLIMA však již nelze uložit trest za zakázku UK 1. LF a je tedy nutné zohlednit pouze jeden další delikt, a to jednání v zakázce KN Liberec. I u pokuty uložené společnosti PURO-KLIMA s ohledem na předchozí postup Úřadu, který spáchání každého dalšího deliktu zohlednil navýšením základní částky pokuty o 20 %, jsem se rozhodl při tomto konkrétním výpočtu pokuty šetřit práv účastníků řízení a setrvat na navýšení základní částky pokuty o 20 % za další spáchaný delikt. Shrnuji tedy, že dochází k celkovému navýšení základní částky pokuty o 40 % (se zohledněním přitěžující okolnosti spočívající v úmyslu a spáchání jednoho dalšího deliktu). Výsledná částka pokuty pro společnost PURO-KLIMA tedy po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 28.686.000,-Kč.
175. Součástí skupiny PURO-KLIMA, tj. jediného soutěžitele, jsou dle napadeného rozhodnutí rovněž společnosti PURO-KLIMA Group a.s., PDC MED a.s., CONMEDITECH s.r.o. a PURO-KLIMA EXPORT a.s. Výsledná částka pokuty vypočtená dle zásad však přesahuje zákonnou hranici 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. V případě soutěžitele PURO-KLIMA je to hospodářský rok 2014 a jeho celkový čistý obrat za toto období činí [ obchodní tajemství ] Kč. [57] Z tohoto důvodu je nutné výslednou částku modifikovat tak, aby nedošlo k překročení zákonného maximálního limitu 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, a to na částku 10.900.000,-Kč.
176. Posouzení otázky přiměřenosti uložené pokuty a aktuální hospodářské situace společnosti PURO-KLIMA je podrobně popsáno v samostatné části odůvodnění v souvislosti s námitkami společnosti PURO-KLIMA vůči postupu správního orgánu prvního stupně při výpočtu pokuty. Vzhledem k tomu, že výsledná výše pokuty je markantně nižší, než tomu bylo v napadeném rozhodnutí, konstatuji, že výše pokuty je přiměřená a společnost PURO-KLIMA je dle své aktuální hospodářské situace vyplývající z předložených dokladů osvědčujících hospodářské výsledky této společnosti za rok 2014 schopna uloženou pokutu uhradit. V podrobnostech odkazuji na uvedený podrobnější rozbor těchto výsledků.
Otázka přiměřenosti pokut a posouzení hospodářské situace účastníků řízení
177. K posouzení aktuální hospodářské situace společnosti HOSPIMED uvádím následující. Společnost HOSPIMED opírajíc se o posudek nazvaný "Analýza úpadku a posouzení navržené pokuty jako likvidační" ze dne 16. 5. 2014 vychází z toho, že pokuta uložená správním orgánem prvního stupně pro ni může být likvidační. Posudek byl vypracován ke dni 31. 3. 2014 za období r. 2010-2013 (r. 2013 byl pouze hodnocen na základě předběžných výsledků prvního čtvrtletí) a byly v něm zohledněny tři části: a) analýza finančního zdraví společnosti HOSPIMED, b) vyhodnocení situace na relevantním trhu a c) výsledné posouzení rizika úpadku v souvislosti s udělenou pokutou. K bodu a) bylo v posudku konstatováno [58] , že společnost je [ obchodní tajemství ] hodnoty rentability a oblast aktivity v souvislosti se splatností pohledávek, která [ obchodní tajemství ] . Z účetních výkazů hospodářských výsledků společností HOSPIMED pro období let 2010-2014 je na základě vyhodnocení stejných finančních ukazatelů patrné, že se jedná o [ obchodní tajemství ] . Ukazatelé rentability jsou na [ obchodní tajemství ] (kromě r. 2013), ukazatelé aktivity, tj. doba obratu pohledávek ve dnech je poměrně vysoká. Tento trend je ale běžný pro oblast podnikání dané společnosti, což je zmiňováno i v posudku samotném. [59]
178. K bodu b) věnovaném analýze relevantního trhu, upozorňuji na to, že Úřad vymezuje relevantní trh zcela jiným způsobem, než činí zpracovatel posudku. Úřadem vymezený relevantní trh umožňuje identifikovat současné či potenciální soutěžitele schopné omezit soutěžní chování ostatních subjektů a zabránit jim v nezávislém jednání. Za tímto účelem Úřad zjišťuje a vyhodnocuje tržní podíly jednotlivých soutěžitelů a posuzuje alternativy vstupu nových soutěžitelů na posuzovaný trh (tržní segment). Koncept zvolený zpracovatelem posudku se pohybuje v rovině mnohem obecnější a pojímá relevantní trh velmi široce jako celou oblast, ve které společnost prodává své produkty, a rovněž zahrnuje vymezení tržního sektoru, do kterého její činnost spadá. Výstupy posudku v tomto ohledu tedy pro účely vymezování relevantního trhu Úřadem nemohou být použity.
179. K bodu c) zaměřeném na analýzy úpadku uvádím, že tato je v posudku prezentována jako promítnutí možného dopadu udělení pokuty na společnost z hlediska předlužení a platební neschopnosti. V souvislosti [ obchodní tajemství ] v případě udělení pokuty. [60] V posudku uváděná hodnota likvidity odpovídá doporučeným hodnotám při posuzování likvidity I.-III. stupně pro posouzení solventnosti posuzovaných subjektů. V souvislosti s finančními plány společnosti v případě udělení a neudělení pokuty na období let 2014-2018 uváděnými v posudku, lze pouze konstatovat, že očekávaný vývoj neodpovídá účetnímu výkazu za rok 2014, který společnost HOSPIMED předložila. V roce 2014 HOSPIMED vykazuje podstatně vyšší objem tržeb [61] , než bylo projektováno v posudku [62] , a hospodářský výsledek je markantně vyšší v porovnání s předloženými finančními plány [63] . Je tedy patrné, že teoretické úvahy a predikce se nepotvrdily, respektive, že závěry posudku byly založeny na predikci nejnepříznivějšího vývoje. Kromě toho je vždy třeba si uvědomit, že nutnost počítat s nejistými tržními výhledy [64] je součástí běžného podnikatelského rizika a nemá žádnou bezprostřední spojitost se zjištěnými delikty společnosti a z nich vyplývající pokutou.
180. Komplexní hodnocení aktuální hospodářské situace společnosti HOSPIMED vychází z auditovaných účetních dokumentů zachycujících hospodářské výsledky této společnosti v letech 2010-2014. Na jeho základě shrnuji, že z předložených účetních výkazů (rozvahy a výkazu zisku a ztrát) za období 2010-2014 je zřejmé, že se jedná o stabilní a solventní společnost s nízkým podílem zadlužení. Společnost HOSPIMED je podle nich schopna pokutu uloženou v napadeném rozhodnutí uhradit a nebude mít pro ni likvidační charakter.
181. K posouzení hospodářské situace společnosti PURO-KLIMA uvádím následující. Na základě údajů z účetních výkazů (rozvahy a výkazu zisku a ztrát), jež byly předloženy účastníkem řízení PURO-KLIMA a jsou dostupné rovněž ve sbírce listin obchodního rejstříku, za období 2010-2014 je zřejmé, že společnost PURO-KLIMA je relativně stabilní společností, u níž klíčové ukazatele naznačují velmi nízkou zadluženost a poměrně vysokou schopnost finančního krytí vlastními zdroji. Společnost ovšem vykazuje ve výsledku hospodaření v posledních dvou letech [ obchodní tajemství ] . V roce 2013 vykazuje hospodářský výsledek ve výši [ obchodní tajemství ] Kč, v roce 2014 však již [ obchodní tajemství ] Kč. Jako významný faktor při posouzení finanční stability slouží rovněž výše nerozděleného zisku z minulých let, která v roce 2014 dosáhla [ obchodní tajemství ] Kč. S ohledem na možnou nižší výkonnost společnosti a snižující se produkční sílu provozní činnosti, je tedy patrné, že uloženou pokutu společnost PURO-KLIMA v podobě určité finanční zátěže pocítí, ovšem likvidačního charakteru pokuta uložená v napadeném rozhodnutí míti nebude.
182. Skutečnost, že pokuta znamená pro delikventa finanční zátěž, totiž sama o sobě nijak nesouvisí s nepřiměřeností pokuty, ale je běžným projevem represivní funkce trestu, kdy je odrazujících účinku dosaženo tím, že uložení trestu se skutečně ve sféře delikventa negativně projeví. Jak pokyny Komise, tak judikatura Soudního dvora dokonce počítá s tím, že dostatečný odrazující účinek je jeden z prvků, které mají být zohledněny při výpočtu výše pokuty. Je totiž ustálenou judikaturou, že účelem pokut uložených z důvodu porušení článku 81 ES, jako jsou ty stanovené v čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17, je potrestání protiprávních úkonů dotyčných podniků, jakož i odrazení jak dotyčných podniků, tak i dalších hospodářských subjektů od budoucího porušování pravidel práva hospodářské soutěže Unie. Přitom nemůže být zpochybněna vazba mezi jednak velikostí a celkovými zdroji podniku a jednak nezbytností zajistit odrazující účinek pokuty . [65] Účinek uložené pokuty v podobě citelného zásahu tak nelze považovat za nezákonný, ale naopak za žádoucí a běžný, to vše samozřejmě za předpokladu, že uložená pokuta nebude znamenat faktickou likvidaci delikventa. Nicméně stále je třeba rozlišovat mezi citelností zásahu, kterážto je žádoucí, a nepřiměřenou výší uložené pokuty, která je ve svém důsledku likvidační. Oba účastníci řízení ve svých rozkladech tyto dva koncepty zaměňují a citelný negativní dopad do své finanční sféry označují jako likvidačnost. Pro demonstraci obsahu pojmu likvidačnost lze vycházet například z judikatury Nejvyššího správního soudu, podle něhož je v případě podnikajících osob vyloučen zásah, v jehož důsledku by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost . Nepřípustné jsou tudíž podle Ústavního soudu takové pokuty, jež mají likvidační charakter , čímž Ústavní soud rozumí i takové případy, v nichž pokuta natolik přesáhne možné výnosy z podnikání, že se podnikatelská činnost v podstatě stává bezúčelnou (tj. směřující pouze k úhradě uložené pokuty po značné časové období). [66] V posuzovaném případě tak přes snižující se ztrátu, společnost PURO-KLIMA vykazuje nízkou zadluženost, vysokou schopnost finančního krytí vlastními zdroji a konečně i výši nerozděleného zisku z minulých let dostatečnou ke krytí ztráty a uhrazení uložené pokuty bez takového dopadu na podnikání, který by je činil zcela bezúčelným, tj. bez dopadu likvidačního.
183. Po provedení komplexního zhodnocení aktuální hospodářské situace společnosti PURO-KLIMA vycházejícího z auditovaných účetních dokumentů zachycujících výsledky hospodaření této společnosti v letech 2010-2014 konstatuji, že společnost PURO-KLIMA je schopna pokutu uloženou v napadeném rozhodnutí uhradit, aniž by to pro ni mělo likvidační charakter.
184. Správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí vycházel z obratu společnosti PURO-KLIMA za rok 2013, neboť až do 4. 12. 2014 měl nejen z předchozích účetních dokladů za to, že tato společnost používá jako účetní období rok kalendářní. Tento předpoklad se zakládal na jednoznačných skutkových okolnostech a lze ho považovat za důvodný. Změnu účetního období z kalendářního roku na rok hospodářský blíže upravuje § 3 odst. 5 zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví, ve znění pozdějších předpisů (dále též zákon o účetnictví ). Podle něho je nezbytné oznámení záměru změny účetního období místně příslušnému správci daně z příjmů nejméně 3 měsíce před plánovanou změnou účetního období nebo před koncem běžného účetního období, a to podle toho, který z termínů nastává dříve, jinak účetní období zůstává nezměněno. Společnost PURO-KLIMA svůj záměr oznámila správci daně přípisem ze dne 25. 8. 2014 [67] , na nějž navazuje notářský zápis ze dne 27. 8. 2014 autorizující změnu stanov společnosti. [68] Společnost PURO-KLIMA tedy o svém záměru změnit účetní období věděla mnohem dříve, než tuto skutečnost sdělila Úřadu. Kromě toho toto rozhodnutí společnosti PURO-KLIMA velmi úzce navazuje na dobu, kdy bylo vydáno sdělení výhrad, tj. dne 11. 8. 2014, v němž měla společnost PURO-KLIMA možnost seznámit se se závěry Úřadu, předpokládanou pokutou i s podklady rozhodnutí. Zároveň si od sdělení výhrad musela být vědoma toho, že jí s velkou pravděpodobností bude Úřadem v nejbližší době uložena pokuta, včetně orientační výše. Přesto oznámila změnu účetního období až v prosinci 2014, tj. až po skončení účetního období 2014 nově určeného hospodářským rokem počínajícím 1. prosince.
185. Kromě toho zákon o účetnictví v § 3 odst. 2 hovoří o tom, že účetní období bezprostředně předcházející změně účetního období může být kratší než dvanáct měsíců, tj. v roce 2014, kdy došlo u společnosti PURO-KLIMA ke změně účetního období na hospodářský rok počínající 1. prosince, bylo účetní období zkráceno o 1 měsíc (tj. toto přechodné účetní období počínalo 1. 1. 2014 a končilo 30. 11. 2014).
186. Uvedené skutečnosti tedy svědčí o tom, že spíše než o pochybení Úřadu se jednalo o postup účastníka řízení, společnosti PURO-KLIMA, který vedl k situaci popsané v bodě 430 napadeného rozhodnutí, tedy k tomu, že se Úřad bezprostředně před vydáním rozhodnutí dozvěděl o tom, že poslední ukončené účetní období není kalendářní rok 2013, ale hospodářský rok počínající 1. 1. 2014 a končící 30. 11. 2014. Nejenže tedy k rozhodnutí o změně účetního období muselo dojít v rámci 14 dnů od vydání sdělení výhrad a tato změna umožnila zkrácení účetního období o jeden měsíc, ale také byl Úřad ponechán v nevědomosti až do okamžiku, kdy nově zvolené účetní období skončilo, a to v situaci kdy správci daně toto bylo oznámeno několik měsíců předem. Účelovost takového postupu je zjevná, a přestože společnost PURO-KLIMA jednala v rámci svých zákonných možností, nelze takový postup klást k tíži Úřadu, který učinil veškerá opatření ke zjištění aktuální hospodářské situace účastníků řízení, jež měl ve své dispozici. Zde si rovněž dovoluji poukázat na to, že dne 5. 11. 2014 společnost PURO-KLIMA předkládala Úřadu své účetní výkazy za první tři čtvrtletí roku 2014. [69] , aniž by se o změně účetního období zmínila. Úřad měl tedy k dispozici převážnou část údajů o hospodaření této společnosti v roce 2014, na základě nichž byl schopen přiměřenost pokuty k aktuální hospodářské situaci posoudit, a rovněž neměl do oznámení změny účetního období sebemenšího důvodu o k pochybnostem o tom, že posledním ukončeným účetním obdobím je kalendářní rok 2013.
187. V důsledku změny napadeného rozhodnutí však dochází i ke změně výše ukládané pokuty a tím i k novému hodnocení její výše z pohledu dosažení zákonné maximální hranice i z pohledu likvidačnosti. Poslední ukončené účetní období před vydání prvostupňového rozhodnutí, tj. hospodářský rok počínající 1. 1. 2014 a končící 30. 11. 2014 byl na základě úplných auditovaných účetních dokladů předložených společností PURO-KLIMA zohledněn v rámci tohoto rozhodnutí v souvislosti se změnou výroku napadeného rozhodnutí. Námitka ohledně nezohlednění posledního účetního období tedy již ztrácí jakoukoli relevanci.

K námitkám účastníků řízení ve vztahu k uložení pokuty
188. K otázce přezkumu vzorce pro výpočet pokuty použitého Úřadem v případě kartelu pekárenských společností musím uvést, že pochybení Úřadu nebylo správními soudy spatřováno v samotném vzorci použitém pro výpočet pokuty, ale až při závěrečné zákonné korekci, která vyžaduje, aby pokuta nepřesahovala 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. Spornou otázkou řešenou správními soudy se stal právě výklad pojmu obrat dosažený soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, přičemž tato otázka byla již definitivně vyřešena usnesením rozšířeného senátu NSS sp. zn. 7 Afs 57/2011 ze dne 24. 6. 2014, kde je zcela jednoznačně řečeno, že se jedná o období, které bezprostředně předcházelo době vydání rozhodnutí správního orgánu prvního stupně. Konečně i v posledním rozsudku ve věci kartelu pekárenských společností Nejvyšší správní soud konstatuje, že předmětem kritiky ze strany kasačního soudu v předchozím řízení nebyl způsob výpočtu pokuty ze strany žalovaného, nýbrž skutečnost, že maximální výši možné pokuty odvozoval od období, které nemělo vztah k aktuální hospodářské situaci žalobců. Jestliže prvostupňový správní soud nereflektoval předmět kasačního řízení, je třeba jeho závěry korigovat. [70] Z obsahu tiskové zprávy ze dne 3. 11. 2014 zveřejněné na internetových stránkách Úřadu nelze dovozovat konkrétní závěry soudního přezkumu. Tiskové zprávy slouží především pro podání nejzákladnějšího přehledu o aktuálním dění pro odbornou i laickou veřejnost, nikoli jako erudované právní analýzy judikatorního vývoje.
189. Vzorec pro výpočet pokuty je obsažen v Zásadách uveřejněných na internetových stránkách Úřadu, takže každý šetřený soutěžitel je s používaným vzorcem předem seznámen. Tento vzorec je konkretizací správního uvážení, které je Úřadu dáno zákonodárcem a které podléhá přezkumu soudu pouze v tom směru, zda nevybočilo z mezí a hledisek stanovených zákonem, zda je v souladu s pravidly logického usuzování a zda premisy takového úsudku byly zjištěny řádným procesním postupem. Za splnění těchto předpokladů není soud oprávněn z týchž skutečností dovozovat jiné nebo přímo opačné závěry . [71] Zákonnost tohoto vzorce nebyla správními soudy zpochybněna, resp. bylo konstatováno, že tento nevybočuje z mezí správního uvážení.
190. V případě porovnávání pokut uložených v případě kartelu pekárenských společností s právě posuzovanou věcí účastníci řízení směšují případy se zcela odlišnými skutečnostmi. Další případ, na nějž je účastníky řízení poukazováno [72] , opět nelze s posuzovaným případem porovnávat, neboť se zde jednalo o pokutu uloženou v rámci procedury narovnání, v níž Úřad původně vypočtené pokuty v důsledku této procedury významně snižuje. V posuzovaném případě ovšem procedura narovnání úspěšná nebyla a nebylo tedy ani možné přistoupit ke snížení vypočtených pokut.
191. Výpočet pokuty vychází z hodnoty prodejů, která byla dle HOSPIMED určená v rozporu s pokyny Komise. Pokyny Komise jako základ pro výpočet pokuty vychází z hodnoty tržeb, která je definována jako hodnota tržeb daného podniku za zboží nebo služby v příslušné zeměpisné oblastí EHP, které přímo či nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním. Zásady užívají pojmu hodnota prodejů, nicméně i zde se jedná o hodnotu tržeb daného soutěžitele na relevantním trhu [73] . Pokyny Komise na rozdíl od Zásad počítají s tím, že pokuta může činit až 30 % hodnoty tržeb, a to zejména u nejzávažnějších porušení, mezi něž je řazen i bid rigging. [74] Zásady, podle nichž se řídí Úřad, naopak počítají toliko s 3 % hodnoty prodejů pro nejzávažnější delikty. Jestliže je společností HOSPIMED zpochybňován fakt, že by Komise nevycházela z hodnoty tržeb podniku, ale pouze účastníka řízení, pak je možné poukázat na unijní judikaturu, která hovoří výslovně o tržbách podniku: Podle bodu 13 pokynů z roku 2006 [p]ři určování základní výše uložené pokuty bude Komise vycházet z hodnoty tržeb za zboží nebo služby dotčeného podniku v příslušné zeměpisné oblasti uvnitř EHP, které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním . Uvedené pokyny v bodě 6 upřesňují, že kombinace hodnoty tržeb souvisejících s protiprávním jednáním a doby trvání je vhodnou hodnotou pro vyhodnocení [jeho] ekonomického významu [ ] a relativní váhy každého podniku, který se podílel na protiprávním jednání . Z toho plyne, že bod 13 pokynů z roku 2006 má za cíl použít jako výchozí bod pro výpočet pokuty uložené podniku částku, která odráží ekonomický význam protiprávního jednání a relativní váhu dotčeného podniku v protiprávním jednání. Proto ačkoli nesporně nelze pojem hodnota tržeb uvedený v tomto bodě 13 rozšířit tak, aby zahrnoval prodeje uskutečněné dotčeným podnikem, které nespadají do působnosti vytýkané kartelové dohody, bylo by nicméně v rozporu s cílem sledovaným uvedeným ustanovením, kdyby měl být uvedený pojem chápán tak, že se týká obratu dosaženého pouze z prodejů, ohledně kterých je prokázáno, že byly skutečně dotčeny uvedenou kartelovou dohodou (rozsudek Team Relocations a další v. Komise, C 444/11 P, EU:C:2013:464, bod 76) [75]
192. Komise striktně vychází z hodnot tržeb podniku, bez ohledu na to, kolik právnických osob daný podnik tvoří. V kontextu národního práva je pak v této souvislosti užíván zákonný pojem soutěžitel, kterého v případě společnosti HOSPIMED v rozhodném období tvořilo více subjektů. Vymezení soutěžitele HOSPIMED Úřad v napadeném rozhodnutí řádně provedl a toto vymezení konečně nebylo zpochybněno ani samotnými účastníky řízení. Tržby zahrnuté do výpočtu pak odpovídají vymezení relevantního trhu, jež bylo v napadeném rozhodnutí rovněž řádně provedeno. Dle výše zmíněného rozsudku SDEU nelze objem tržeb omezovat jen na soubory zdravotnické přístrojové techniky a vyloučit dodávky jednotlivých přístrojů. Nejedná se proto o diskriminační či nepředvídatelný postup při určování hodnoty prodejů. Konečně Úřad vycházel z hodnoty prodejů zdravotnické přístrojové techniky, jež byla identifikována rovněž samotnou společností HOSPIMED v jejím podání ze dne 7. 10. 2013 [76] , aniž by vyvstala pochybnost o zařazení prodejů jednotlivých přístrojů.
193. V žádném případě pak nelze hodnotu prodejů zužovat toliko na obrat odpovídající hodnotě veřejné zakázky FN Ostrava. Svědčí o tom například i závěry Tribunálu obsažené v rozhodnutí ve věci Putters International proti Komisi, T-211/08 ze dne 16. 6. 2011, kde Tribunál vyjadřuje tento závěr: Argument, podle kterého má být zohledněna jen hodnota tržeb skutečně ovlivněných protiprávním jednáním, ovšem vychází z nesprávného výkladu odstavce 13 pokynů z roku 2006. Tento odstavec stanoví následující: Při určování základní výše udělované pokuty bude Komise vycházet z hodnoty tržeb za zboží nebo služby [ ], které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním [ ] Z tohoto ustanovení neplyne, jak tvrdí žalobkyně, že by při výpočtu příslušné hodnoty tržeb bylo možné zohledňovat jen hodnotu tržeb z těch zakázek na stěhování, které byly skutečně ovlivněny protiprávním jednáním. Odstavec 13 pokynů z roku 2006 zmiňuje trž[by] [ ], které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním , a nikoli trž[by] ovlivněné protiprávním jednáním . Znění odstavce 13 tedy odkazuje na tržby dosažené na relevantním trhu. Relevantní trh skutečně netvoří pouze jedna ze zakázek přímo dotčených jednáním účastníků řízení, natož pak v posuzovaném případě kdy je účastníkům řízení kladeno za vinu hned několik jednání, které ovlivnilo zadávání zakázek na Úřadem vymezeném relevantním trhu.
194. Obdobně je tomu i s námitkou HOSPIMED směřující k tomu, že je nesprávné vycházet z obratu celé skupiny, ale mělo by se vycházet toliko z obratu té právnické osoby, která se dopustila protisoutěžního jednání. Zde poukazuje na rozhodnutí Úřadu ve věci CANDY a na nezbytnost ochrany legitimního očekávání. Znění ustanovení § 22a odst. 2 ZOHS hovoří o obratu soutěžitele. Již bylo jednoznačně judikováno, že obsah pojmu soutěžitel používaný českým právním řádem je obsahově shodný s pojmem podnik , s nímž pracuje unijní právo a judikatura. [77] Soudní dvůr EU pak vymezuje pojen podnik jako jakýkoli subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování [78] . Pro výklad pojmu podnik je proto rozhodující funkční pojetí, neboť je vymezen prostřednictvím hospodářské činnosti dané entity, která podle Soudního dvora musí spočívat v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu [79] . Právní subjektivita zde není určující. V některých případech tedy bude soutěžitelem skutečně jediná právnická osoba, s níž je vedeno řízení, v jiných bude soutěžitelem celá skupina právnických osob, či entita, která právní subjektivitu nemá. Dceřiné společnosti, které nemohou autonomně určovat své chování na trhu, pak samostatným soutěžitelem nejsou a při vymezení soutěžitele je třeba zahrnout i společnost ovládající. [80] Pokud tedy půjde o situaci, kdy je soutěžitel jen právnická osoba, s níž je vedeno řízení o správním deliktu, která neovládá, resp. není z funkčního hlediska součástí žádné skupiny, pak je logicky obratem soutěžitele jen obrat této právnické osoby. Naopak v situaci, kdy je soutěžitel vymezen jako skupina právnických osob, pak je nutné z obratu této skupiny při výpočtu pokuty také vycházet.
195. V případě CANDY se pak jednalo o situaci, kdy se společnosti které byly součástí skupiny CANDY buďto vůbec nepohybovaly na relevantním trhu nebo se jejich činnost omezovala výlučně na tzv. inhouse dodávky. Ve výsledku tedy hodnoty prodejů a obrat soutěžitele na relevantním trhu byl zároveň obratem společnosti CANDY. Oba případy jsou tedy jen velmi obtížně srovnatelné. Hovoříme-li však o nezbytnosti ochrany legitimního očekávání účastníků řízení, pak je toto založeno primárně Zásadami, které velmi jednoznačně hovoří o tom, že při výpočtu pokuty Úřad vychází z obratu a hodnoty prodejů soutěžitele. V souvislosti s předchozí praxí se účastníci řízení rovněž dovolávají postupu Úřadu v případě kartelu odpadového hospodářství [81] , v němž je oproti případu CANDY zcela jednoznačně zmiňován obrat soutěžitele (celé skupiny) jako základ pro určení výše pokuty, [82] rovněž v případě kartelu dodavatelů komunální techniky [83] je počítáno s obratem soutěžitele či kartelu stavebních společností [84] . V právě posuzovaném případě jsou šetření soutěžitelé vymezeni v bodech 21 a 26 napadeného rozhodnutí, přičemž důvody pro tyto závěry jsou rozebrány v bodech bezprostředně předcházejících. V souladu se ZOHS i Zásadami je pro základní částku pokuty použita hodnota prodejů soutěžitele na relevantním trhu (na rozdíl od případu CANDY na relevantním trhu v rozhodném období působili i jiní členové skupiny) a při kontrole, zda není překročena maximální hranice pro uložení pokuty je opět v souladu se zákonem i Zásadami vycházeno z obratu soutěžitele.
196. V daném případě tedy paralelu s určením základní částky pokuty dle § 22a odst. 2 ZOHS v případě CANDY nenacházím a jsem přesvědčen, že Úřad postupoval zcela v mezích této zákonné úpravy a k žádnému nedůvodnému vybočení z dosavadní rozhodovací praxe nedošlo, když pro výpočet pokuty použil obrat soutěžitele.
197. Další vytýkanou oblastí je tvrzený diskriminační efekt, který v některých případech mechanismus pro ukládání pokut používaný Úřadem vytváří. Dle účastníků řízení se tento diskriminační efekt projeví v případě, kdy je spácháno několik ojedinělých deliktů (tedy jako v posuzovaném případě 3 samostatné případy), v porovnání s případem, kdy je v rámci jednoho roku spáchán stejný delikt nicméně trvajícího či pokračujícího charakteru. V souvislosti s tímto tvrzením bych chtěl upozornit na odlišné pojetí pokračujícího deliktu. V případě pokračujícího deliktu se jedná o jediný skutek [85] , který se sestává z řady dílčích útoků vedených jednotným záměrem pachatele. Naopak v případě izolovaných jednání se jedná o několik samostatných skutků. V případě pokračujícího (potažmo trvajícího) deliktu je tak trestán jediný skutek, kdežto v případě samostatných deliktů je trestáno skutků několik. To se nezbytně projeví i v samotném mechanismu výpočtu pokuty, kdy je v případě pokračujícího deliktu ukládána pokuta za skutek jediný. Naopak v posuzovaném případě správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí ukládal trest za tři samostatné skutky. Tato nerovnováha, kterou teorie vytváří tím, že pokračující delikt je vnímán jako jediný skutek, je částečně vyvážena uplatněním zásady absorpce, která naopak svědčí ve prospěch pachatele několika skutků, tj. není za každý skutek trestán samostatně, ale méně závažné skutky jsou částečně absorbovány do trestu ukládaného za skutek nejpřísněji trestný. Nelze tedy označit za pochybení Úřadu to, že dle teorie správního trestání se pachatel deliktu pokračujícího dopouští skutku jednoho, což ho v určitých konkrétních skutkových okolnostech může zvýhodnit oproti pachateli několika skutků. Použití absorpční zásady je tedy právě mechanismem, který umožňuje vyvážení těchto situací. Správní uvážení správního orgánu prvního stupně v napadeném rozhodnutí je v tomto ohledu plně přezkoumatelné a z pohledu dodržení Zásad i předvídatelné.
198. Závažnost je zohledňována dle pravidel uvedených v Zásadách, přičemž u tzv. hard core narušení jde vždy o delikt, u něhož je závažnost velmi vysoká. Takto jsou vymezeny horizontální dohody o cenách a rozdělení trhu jak v Zásadách (bod 22), tak v pokynech Komise (bod 23). Doslovné znění Zásad za velmi závažné delikty označuje: i) horizontální dohody o cenách, o rozdělení trhu či omezení výroby, ii) zneužití dominantního postavení soutěžiteli s výrazným dopadem na širší skupinu spotřebitelů, iii) uskutečnění spojení v rozporu s pravomocným rozhodnutím Úřadu a iv) neplnění opatření uložených Úřadem dle § 18 odst. 5 zákona. Jedná se tedy o čtyři typy jednání, přičemž jde o typy samostatné, které nelze směšovat tak, jak to činí společnost HOSPIMED ve svém rozkladu. Jinými slovy za velmi závažné jsou považovány horizontální dohody o cenách či rozdělení trhu bez dalšího, naopak u zneužití dominantního postavení je pro tuto kvalifikaci závažnosti nezbytné, aby toto zneužití mělo výrazný dopad na širší skupinu spotřebitelů apod. Velikost zasaženého trhu není pro tuto kategorii hard core dohod rozhodná, neboť toto jednání je velmi závažné samo o sobě, resp. z vlastní podstaty. Trvání jednotlivých útoků je pak zohledněno samostatně v rámci koeficientu času.
199. Konečnou výši ukládané pokuty ovšem nelze srovnávat s rozhodnutím č. j. ÚOHS-S346/2010/KD-21896/2010/850/KNe v případě kartelu odpadového hospodářství, neboť zde byla uplatněna procedura narovnání [86] , tj. všichni účastníci daného řízení uznali právní a skutkové závěry Úřadu popsané ve sdělení výhrad a současně akceptovali výši pokuty indikovanou Úřadem. Splnili tedy předpoklady pro významné snížení pokuty. Kromě toho byla také uplatněna žádost dle leniency programu, která s sebou při splnění stanovených podmínek přináší možnost snížení pokuty o 50 %. V posuzovaném případě však leniency žádost uplatněna nebyla a ani procedura narovnání nebyla úspěšná, neboť účastníci řízení neuznali závěry Úřadu, a tedy nemohli využít snížení dle ustanovení § 22ba ZOHS. Nelze tedy srovnávat výši pokuty v takto odlišných případech. [87] Legitimní očekávání tak účastníkům řízení nemůže vzniknout na základě postupu Úřadu vůči žadatelům o leniency, či na základě úspěšné procedury narovnání, když k žádné z těchto skutečností v případě účastníků řízení nedošlo.
200. K otázce polehčujících okolností shodně se správním orgánem prvního stupně uvádím, že tyto nelze spatřovat v jednání či spolupráci účastníků řízení. Polehčující okolnost totiž spočívá v nadstandartní spolupráci, která by umožnila Úřadu významné zrychlení průběhu řízení, nikoli v tom, že daný subjekt plní své zákonné povinnosti řádně a včas. Povinnost poskytovat Úřadu informace vyplývá z § 21e ZOHS a je tedy běžné, že účastníci řízení Úřadu poskytují včas pravdivé a správné informace. Skutečnost, že subjekt nečiní obstrukce v řízení, také nezakládá polehčující okolnost, neboť se opět jedná o očekávané chování. Konečně ani to, že by účastník řízení neměl ze svého deliktního jednání očekávaný profit, není okolností polehčující. Nesvědčí totiž nijak o jeho nápravě ani nesnižuje závažnost samotného deliktního jednání, u něhož v daném případě otázka získání profitu není rozhodná.
201. Jako přitěžující okolnost pak podle přesvědčení společnosti PURO-KLIMA nemělo být vyhodnoceno úmyslné spáchání správního deliktu. K otázce zohledňování úmyslu se judikatura Soudního dvora EU dlouhodobě staví tak, že pro posouzení protisoutěžní povahy dohody je třeba se soustředit zejména na znění jejích ustanovení, na cíle, kterých má dosáhnout, jakož i na hospodářský a právní kontext, do kterého spadá. Dále, ačkoli úmysl účastníků není pro určení omezující povahy dohody nezbytný, Komisi ani soudům Společenství nic nezakazuje, aby tento úmysl zohlednily. [88] Nelze tedy bez dalšího konstatovat, že úmysl je pojmovým znakem kartelové dohody, ani že by tento úmysl měl být presumován či jakkoli zkoumán. Judikatura pak pamatuje i na situace, kdy kartelová dohoda nesměřuje jen k omezení soutěže: Dohodu lze kromě toho považovat za dohodu s omezujícím cílem i tehdy, když omezení hospodářské soutěže není jejím jediným účelem, ale rovněž sleduje jiné cíle, které jsou legitimní. [89] Úmysl tedy není sám o sobě konzumován ve skutkové podstatě deliktu kartelové dohody, a může být tedy zohledňován i v rámci polehčujících a přitěžujících okolností.
202. V mechanismu uložení pokuty ani v okolnostech, které případně nebyly správním orgánem prvního stupně vyhodnoceny jako polehčující či přitěžující, neshledávám žádné pochybení, porušení legitimního očekávání účastníků řízení či vybočení ze zákonného rámce správního uvážení ve vztahu k určení výše pokuty.
V. Závěr
203. Ze všech shora uvedených důvodů, mám za to, že správní orgán prvního stupně řádně zjistil skutkový stav a provedl správné právní hodnocení jednání účastníků řízení. Pouze ve vztahu k zakázce UK-1. LF, u níž není možné spolehlivě určit okamžik, kdy se Úřad o tomto jednání dozvěděl, již nelze uložit pokutu. Tuto skutečnost jsem pak v souladu s ustanoveními § 90 odst. 1 písm. c) a § 152 odst. 4 správního řádu zohlednil, výroky II a V napadeného rozhodnutí zrušil, řízení v dané části zastavil a uloženou pokutu snížil o část odpovídající přitížení za toto jednání v rámci zásady absorpce, které provedl správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí.
204. Ohledně rozkladových námitek účastníků řízení konstatuji, že v rámci prvostupňového řízení ani napadeného rozhodnutí se správní orgán prvního stupně nedopustil žádných pochybení, která by mohla mít vliv na jejich zákonnost či přezkoumatelnost. Napadené rozhodnutí nikterak neatakuje práva účastníka řízení, a proto na základě návrhu rozkladové komise dle ustanovení § 152 odst. 3 s. ř. a po přezkoumání souladu jak napadeného rozhodnutí, tak správního řízení, které mu přecházelo, s právními předpisy, jakož i po přezkoumání věcné správnosti napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, jsem dospěl k závěru, že se správní orgán prvního stupně nedopustil žádných pochybení, jež by mohla mít vliv na zákonnost a věcnou správnost napadeného rozhodnutí.
205. Orgán prvního správního stupně řádně zjistil skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Na takto zjištěný skutkový aplikoval správný právní předpis správného časového znění, při jeho výkladu se nedopustil žádného interpretačního pochybení a v jeho rámci užil právní normu (§ 3 správního řádu), kterou správně aplikoval. Napadené rozhodnutí rovněž splňuje kritéria přezkoumatelnosti, tedy jedná se o rozhodnutí srozumitelné, které je opřené o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč prvostupňový orgán rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí. Prvostupňový orgán se v napadeném rozhodnutí také vypořádal s námitkami vznesenými účastníkem řízení v průběhu řízení. Vzhledem k výše konstatovanému je na místě rozklad proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu zamítnout, neboť žádné z namítaných pochybení jsem neshledal, a napadené rozhodnutí ve všech výrocích potvrdit.
206. Závěrem upozorňuji na to, že v souladu s instrukcemi uvedenými v napadeném rozhodnutí je uložená pokuty splatná do 90ti dnů od právní moci tohoto rozhodnutí a dle § 106 odst. 3 správního řádu ve spojení s § 2 odst. 1 a § 161 odst. 3 zák. č. 280/2009 Sb., ve znění pozdějších předpisů, daňový řád (dále též daňový řád ), je orgánem pravomocným k vybírání a k vymáhání uložené pokuty obecný správce daně. V současnosti je obecným správcem daně příslušný celní úřad [tato věcná působnost mu přísluší podle § 8 odst. 1 písm. a) zák. č. 17/2012 Sb., o Celní správě České republiky, ve znění pozdějších předpisů, kde je uvedeno, že Celní úřad vykonává c) správu daní a jiných peněžitých plnění, stanoví-li tak jiný právní předpis]. Úhrada se proto provede na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 375417721621/0710, variabilní symbol-identifikační číslo účastníka řízení.

POUČENÍ
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj
Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:
1. Mgr. Pavel Marek, advokát
Advokátní kancelář MAREK Legal
Na Poříčí 19
Praha 1

2. Advokátní kancelář Jaroš-Fojtíková, advokátní kancelář, s.r.o.
Zelený pruh 95/97
Praha 4

Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy


[1] Rozhodnutí Úřadu č. j. S346/2010/KD-21896/2010/850/KNe ze dne 19. 11. 2012 (dále též kartel odpadového hospodářství ).
[2] Rozsudek NSS ps. Zn. 5 Afs 7/2011 ze dne 29. 3. 2012 a usnesení NSS sp. zn. 1 As 9/2008 ze dne 20. 4. 2010.
[3] Resp. objektivně daného podezření, nikoli subjektivního dojmu případného podatele podnětu.
[4] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 13. 1. 2011 sp. zn. 62 Af 69/2010: Předběžné šetření nemůže sloužit k tomu, aby v jeho průběhu, bez dostatečné garance procesních práv soutěžitelů, vůči nimž je šetření vedeno, resp. při úplné absenci takových konkrétních a jasně garantovaných práv, byla možná podezření na porušení uvedeného zákona žalovaným teprve vyhledávána, ani k tomu, aby bylo v jeho průběhu úvodní podezření z porušení uvedeného zákona již potvrzováno, a tedy aby až na základě výsledků předběžného šetření žalovaný dospěl k závěru o tom, zda konkrétní soutěžitel uvedený zákon porušil či nikoli .
[5] Viz Rozsudek NSS sp. zn. 5 Aps 4/2011 ze dne 22. 9. 2011.
[6] Ve spise založeno na č. l. 23 a násl.
[7] Například rozsudek Soudního dvora ve věci č. C-209/07 Competition Authority proti Beef Industry Development Society Ltd., odst. 17 či C-226/11 Expedia proti Autorité de la concurrence a dalším , odst. 17.
[8] Srov. Rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 2. 2012, čj. 62 Af 75/2010-318.
[9] Založeno na č. l. 8500 a násl.
[10] Srov. protokol z jednání uskutečněného dne 4. 4. 2014 na č. l. 8817 a násl. zachycující průběh jednání v rámci narovnání.
[11] Bod 33. Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o proceduře směřující k urychlení správního řízení využitím institutu žádosti o snížení pokuty dle § 22ba odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže (procedura narovnání)-procedura narovnání byla v dané věci zahájena dne 19. 3. 2014.
[12] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2010, č. j. 1 Afs 71/2009-. 113: Ve správním řízení vedle toho platí, že se znalec nepřibírá též tehdy, pokud správní orgán disponuje potřebnými odbornými znalostmi či si může opatřit odborné posouzení předmětných skutečností ze strany jiného správního orgánu (srov. § 56 správního řádu z roku 2004).
[13] Podrobně chování účastníků řízení popisuje Úřad v bodech 9-11 a 344 napadeného rozhodnutí.
[14] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. 11. 2009 sp. zn. 5 As 29/2009.
[15] Srov. nálezy Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 61/94, III. ÚS 95/97, III. ÚS 173/02, III. ÚS 569/03, III. ÚS 139/05 či III. ÚS 359/05.
[16] Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 7/2009 ze dne 26. 6. 2013.
[17] Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 5.2010.
[18] Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 5.2010.
[19] Srov. především bod 91. rozsudku ESLP.
[20] Zde ovšem nad rámec podávaného shrnutí poukazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 3. 2012, č. j. 5 Afs 7/2011-619, kde se soud podrobně zabýval tím, zda místní šetření v provozovnách účastníků řízení bylo provedeno v souladu se zásadou legality, a neshledal, že by Úřad vybočil ze svých zákonných kompetencí.
[21] Rozsudek ESLP ze dne 1. 3. 2007 ve věci Heglas proti České republice , stížnost č. 5935/02.
[22] KMEC, J., KOSAŘ, D., KRATOCHVÍL, J., BOBEK, M.: Evropská úmluva o lidských právech. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 334.
[23] Informace z tohoto předběžného prošetřování jsou založeny na č. l. 1-53 spisu.
[24] Oznámení s potvrzením doručení společnosti HOSPIMED je založeno na č. l. 74-75 spisu, oznámení s potvrzením doručení společnosti PURO-KLIMA je založeno na č. l. 130-131 spisu. Pověření jsou založena v přílohách protokolů o provedení šetření (č. l. 86, a č. l. 141).
[25] Protokol o šetření v prostorách společnosti HOSPIMED založen na č. l. 79-88 spise, protokol o šetření v prostorách společnosti PURO-KLIMA založen na č. l¨132-149.
[26] Srov. rozsudek KS v Brně sp. zn. 62 Ca 34/2008 ze dne 11. 8. 2009.
[27] Viz bod 43 a násl. napadeného rozhodnutí.
[28] Další rozdíly uvádí Úřad v napadeném rozhodnutí v bodě 43.
[29] Kromě téměř totožných cen existuje i formální podobnost obou nabídek, kterou správní orgán prvního stupně podrobně rozebírá zejména v bodech 44-48 napadeného rozhodnutí.
[30] Poptávka společnosti PURO-KLIMA a navazující komunikace mezi PURO-KLIMA a medisap je založena na č. l: 8 439 a 8443 spisu.
[31] Založeno na č. l. 8463-8467.
[32] Dle ZVZ účinného v době vydání tohoto rozhodnutí je podání jediné nabídky již zákonným důvodem pro zrušení zadávacího řízení.
[33] Rozsudek NSS sp. zn. 2 A 18/2002 ze dne 9. 2. 2005.
[34] Rozsudek NSS sp. zn. 2 Afs 13/2005 ze dne 4. 8. 2005.
[35] V podrobnostech body 42.-48. Napadeného rozhodnutí.
[36] Podrobně jsou jednotlivé důkazy popsány v bodech 34-58 napadeného rozhodnutí.
[37] Srov. rozsudek NSS sp. zn. 5 Afs 40/2007 ze dne 30. 9. 2008.
[38] Srov. ody 305, 306 či 318 napadeného rozhodnutí.
[39] Srov. body 308 a násl. napadeného rozhodnutí.
[40] Srov. rozsudky Soudního dvora ze dne 7. ledna 2004, Aalborg Portland a další v. Komise, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, Recueil, s. I-123, body 55 až 57, a ze dne 25. ledna 2007, Sumitomo Metal Industries a Nippon Steel v. Komise, C-403/04 P a C-405/04 P, Sb. rozh. s. I-729, bod 51.
[41] Dohoda v širším slova smyslu, srov. § 3 odst. 1 ZOHS.
[42] V rámci pravidel OECD je toto jednání označováno jako bid suppression, pravidla jsou dostupná na http://www.oecd.org/competition/cartels/42851044.pdf
[43] Srov. odpověď SINOMED na č. l. 8208.
[44] Podrobněji rovněž bod 115. napadeného rozhodnutí.
[45] Správní orgán prvního stupně dovozuje marži PURO-KLIMA z porovnání cen ve smlouvách s dodavateli přístrojové techniky a smlouvě se SINOMED, viz. Bod 120 a násl. napadeného rozhodnutí.
[46] Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S41/2013/VZ-15515/2013 ze dne 16. 8. 2013, a potvrzující rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R265/2013/VZ-6611/2014/310/LPa ze dne 28. 3. 2014.
[47] V širším smyslu, srov. § 3 odst. 1 ZOHS.
[48] Pro ilustraci uvádím některé částky: 19 999 000 Kč vs. 19 999 870 Kč, 7 999 000 Kč vs. 7 999 860 Kč. Vždy tedy zůstává stejná částka v řádech milionů a tisíců a ke změně dochází jen v řádech stovek, přičemž i zde jsou variace zvýšení spíše symbolické.
[49] Podrobně viz bod 124-125 napadeného rozhodnutí a nabídky HOSPIMED a SINOMED na č. l. 5741 a násl. a 5638 a násl. spisu.
[50] Položka č. 1 a 3.
[51] Srov. č. l. 5816-5827 spisu.
[52] Převzato z rozkladu společnosti PURO-KLIMA
[53] Srov. rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 30. 10. 2012, č. j. 6 A 146/2012-103.
[54] Rozsudek NSS sp. zn. 5 Afs 7/2011 ze dne 29. 3. 2012.
[55] Rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 As 39/2013 ze dne 30. 1. 2014.
[56] Srov. účetní doklady soutěžitele za rok 2014 založené na č. l. 10202-10217.
[57] Účetní doklady soutěžitele jsou založeny na č. l. 10125-10199.
[58] Viz strana 82 posudku, č. l. 9143.
[59] Viz str. 15 posudku, č. l. 9130.
[60] Viz str. 54 posudku, č. l. 9169.
[61] Viz výkaz zisku a ztrát k 31. 12. 2014, řádek-tržby za prodej zboží ve výši 181 mil. Kč, založeno na č. l. 10203.
[62] Viz str. 55 a str. 57 posudku, založeno na č. I. 9170 a č. I. 9172 spisu, kap. 10.3.1 Varianta finančního plánu v případě nedotčení společnosti pokutou a kap. 10.3.2 Varianta finančního plánu v případě udělení pokuty . V obou kapitolách jsou uvedeny tržby za prodej zboží ve výši 112 mil. Kč.
[63] Viz výkaz zisku a ztrát k 31. 12. 2014, řádek výsledek hospodaření za účetní období ve výši 41 mil. Kč (založeno na č. l. 10203) ve srovnání s posudkem kap. 10.3 Finanční plány společnosti HOSPIMED , kap. 10.3.1 V arianta finančního plánu v případě nedotčení společnosti pokutou (založeno na č. l. 9170), kde je uveden výsledek hospodaření za účetní období ve výši 1 mil. Kč a v kap. 10.3.2 Varianta finančního plánu v případě udělení pokuty (založeno na č. l. 9172), kde je uveden výsledek hospodaření za účetní období ve výši-33 mil. Kč .
[64] Posudek hovoří o tom, že v posledních letech došlo ke zpomalení růstu v segmentu/odvětví zdravotní péče v porovnání s relativně vysokým meziročním nárůstem výnosů do r. 2009 (str. 45 posudku, č. I. 9160).
[65] Rozsudek Soudního dvora EU ve věci Lafarge v. Komise, C 413/08, ze dne 17. 6. 2010, bod 102.
[66] Usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 9/2008-133 ze dne 20. 4. 2010.
[67] Založeno na č. l. 9884
[68] Založeno na č. l. 9886.
[69] Založeno na č. l. 9779 a násl.
[70] Rozsudek NSS ze dne 16. 12. 2013 sp. zn. 5 Afs 69/2012.
[71] Rozsudek NSS ze dne 24. 11. 2005, sp. zn. 6 Azs 304/2004.
[72] Případ bid riggingu mezi společnostmi Perspekta a Požární bezpečnost.
[73] Srov. bod 18 Zásad.
[74] Srov. body 21-22 pokynů Komise.
[75] Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 12. 11. 2014 ve věci C 580/12 P, Guardian Industries a Guardian Europe v. Komise.
[76] Zal. Na č. l. 8500 a násl.
[77] Ke shodnosti pojmů se vyjádřil Nejvyšší správní soud například v rozsudku sp. zn.5 As 61/2005 ze dne 29. 10. 2007.
[78] Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 23. dubna 1991, Höfner a Elser (C 41/90, Recueil, s. I 1979, bod 21).
[79] Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 11. července 2006, FENIN v. Komise (C 205/03 P, Sb. rozh. s. I 6295, bod 25).
[80] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 Afs 25/2012 ze dne 29. 1. 2015.
[81] Rozhodnutí Úřadu ÚOHS-S346/2010/KD-21896/2010/850/KNe ze dne 19. 11. 2012.
[82] Explicitně v bodech 71, 76, 79, 84, 87, 91, 94, či 98 rozhodnutí Úřadu ÚOHS-S346/2010/KD-21896/2010/850/KNe ze dne 19. 11. 2012.
[83] Srov. bod 79 a násl. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-ÚOHS-S835/2014/KD-22277/2014/852/DSv ze dne 23. 10. 2014.
[84] Srov. body 141 a 174 rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S204/2013/KD-5718/2015/852/DSv ze dne 16. 4. 2015.
[85] K otázce pokračujícího správního deliktu jako jediného skutku viz PRÁŠKOVÁ, Helena. Základy odpovědnosti za správní delikty . Praha: C. H. Beck, 2013. S. 227-228.
[86] Srov. bod 10 rozhodnutí Úřadu ÚOHS-S346/2010/KD-21896/2010/850/KNe ze dne 19. 11. 2012.
[87] Zmiňované přitížení o 5 % v rámci absorpční zásady za další delikt se pak vyskytuje u prvního žadatele o leniency, nikoli u dalších delikventů, kteří o leniency nežádali.
[88] Rozsudek soudního dvora EU ze dne 6. 10. 2009 ve spojených věcech C 501/06 P, C 513/06 P, C 515/06 P a C 519/06 P, GlaxoSmithKline Services Unlimited a další. proti Komisi.
[89] Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 6. dubna 2006, General Motors v. Komise, C 551/03 P, Sb. rozh. s. I 3173, bod 64.