UOHS R169/2010
Rozhodnutí: R169/2010/HS-2676/2011/310-PGa Instance II.
Věc porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb.-STUDENT AGENCY
Účastníci STUDENT AGENCY, s.r.o.
Typ správního řízení Zneužití dominantního postavení
Typ rozhodnutí rozkladem napadené rozhodnutí změněno
Rok 2010
Datum nabytí právní moci 18. 2. 2011
Související rozhodnutí S162/08
Dokumenty dokument ke stažení 615 KB


Text označený [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] obsahuje obchodní tajemství.
Text označený [ OSOBNÍ ÚDAJ ] obsahuje osobní údaj.
Č. j.: ÚOHS-R169/2010/HS-2676/2011/310-PGa
V Brně dne 18.2.2011


V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S162/2008/DP-4490/2010/820/DBr ze dne 3. 11. 2010 ve věci porušení § 11 odst. 1 písm. e) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném a účinném do 31. 8. 2009, podal účastník řízení společnost STUDENT AGENCY, s.r.o. , se sídlem náměstí Svobody 86/17, 602 00 Brno, IČ 25317075, právně zastoupená Mgr. Danielem Čekalem, advokátem se sídlem Praha 1, Jungmannova 750/34, jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 31. 8. 2009, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) a § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a na základě návrhu rozkladové komise,
rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S162/2008/DP-4490/2010/820/DBr ze dne 3. 11. 2010
I. ve výrocích I., II. a IV. p o t v r z u j i,
II. ve výroku III. m ě n í m takto:
Za porušení § 11 odst. 1 písm. e) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 31. 8. 2009, popsané ve výrokové části I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S162/2008/DP-4490/2010/820/DBr ze dne 3. 11. 2010, se podle § 22 odst. 2 téhož zákona účastníku řízení, společnosti STUDENT AGENCY, s.r.o., se sídlem Brno, náměstí Svobody 86/17, IČ 25317075, ukládá pokuta ve výši
5 154 000,-Kč (slovy: pět milionů jedno sto padesát čtyři tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Odůvodnění I. Napadené rozhodnutí
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad nebo prvostupňový orgán ) vydal dne 3. 11. 2010 rozhodnutí č.j. ÚOHS-S162/2008/DP-4490/2010/820/DBr (dále též napadené rozhodnutí ), v jehož prvním výroku deklaroval, že účastník řízení společnost STUDENT AGENCY, s.r.o., se sídlem náměstí Svobody 86/17, 602 00 Brno, IČ 25317075 (dále jen účastník řízení nebo Student Agency ), tím, že v reakci na zahájení poskytování služeb veřejné linkové osobní autobusové dopravy na lince Praha-Brno a zpět dne 1. 10. 2007 konkurenčním dopravcem, společností ASIANA, spol. s r.o., se sídlem Praha 6, Dejvice, Velfíkova 1430/8, IČ 49704362 (dále jen Asiana ), stanovil při poskytování týchž služeb na trase Praha, zastávka Florenc-Brno, zastávka hotel Grand a zpět od 2. 10. 2007 do 1. 1. 2008 cenu jednosměrné přepravy u tzv. kreditových jízdenek ve výši 50,-Kč, kterou uplatňoval na uvedené trase v období od 2. 10. 2007 do 8. 12. 2007 u všech jím provozovaných spojů a v období od 9. 12. 2007 do 1. 1. 2008 u spojů v časech, v nichž realizovala své přepravní služby Asiana, od 2. 1. 2008 do 1. 3. 2008 cenu jednosměrné přepravy u tzv. kreditových jízdenek ve výši 95,-Kč, kterou uplatňoval na uvedené trase v období od 2. 1. 2008 do 1. 3. 2008 u spojů v časech, v nichž realizovala své přepravní služby Asiana a současně v období od 2. 10. 2007 do 1. 3. 2008 rozšiřoval své přepravní kapacity na uvedené trase nasazováním posilových autobusů, provozoval v období od 1. 12. 2007 do 1. 3. 2008 služby veřejné linkové osobní autobusové dopravy na trase Praha, zastávka Florenc-Brno, zastávka hotel Grand a zpět za průměrné měsíční ceny přepravy nižší, než byly průměrné měsíční celkové náklady na jednoho přepraveného cestujícího na spojích, kde uplatňoval výše uvedené ceny přepravy, přičemž toto jednání bylo vedeno úmyslem vyloučit Asianu z trhu poskytování služeb veřejné linkové osobní autobusové dopravy na trase Praha-Brno a zpět, zneužil své dominantní postavení na trhu poskytování služeb veřejné linkové osobní autobusové dopravy na trase Praha-Brno a zpět dlouhodobým uplatňováním nepřiměřeně nízkých cen, které mělo za následek narušení hospodářské soutěže na daném trhu, a to na újmu Asiany a konečných spotřebitelů poptávajících služby veřejné linkové osobní autobusové dopravy na trase Praha-Brno a zpět, čímž porušil v období od 1. 12. 2007 do 1. 3. 2008 včetně zákaz uvedený v § 11 odst. 1 písm. e) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném a účinném do 31. 8. 2009 (dále jen zákon ).
2. Druhým výrokem napadeného rozhodnutí pak Úřad účastníku řízení podle § 11 odst. 2 zákona jednání popsané v části I. výroku tohoto rozhodnutí do budoucna zakázal. Ve třetím výroku napadeného rozhodnutí prvostupňový orgán uložil účastníku řízení dle § 22 odst. 2 zákona za porušení § 11 odst. 1 písm. e) zákona pokutu ve výši 6 185 000,-Kč. Čtvrtým výrokem Úřad uložil dle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, účastníku řízení povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou 2.500,-Kč. Rozhodnutí bylo právnímu zástupci účastníka řízení doručeno dne 11. 11. 2011. II. Rozklad
3. Účastník řízení podal proti všem výrokovým částem napadeného rozhodnutí včas (dne 16. 11. 2010) rozklad, k němuž argumenty doplnil dne 8. 12. 2010 (dále též 1. doplnění rozkladu ). Dne 14. 1. 2011 zaslal posudek označený Ověření rozsahu relevantního trhu určeného Úřadem v rozhodnutí č.j. ÚOHS-S162/2008/DP-4490/2010/820/DBr ze dne 13. 1. 2011 (dále též Posudek ) vypracovaný Ing. Emanuelem Šípem, partnerem Asociace Allied Progress Consultants (dále též Zpracovatel ). Dne 20. 1. 2011 zaslal vyjádření k bodu 185. napadeného rozhodnutí namítající nezahrnutí příjmů z reklamy při kalkulaci podnákladových cen. Dne 2. 2. 2011 doručil Úřadu 2. doplnění rozkladu a dne 10. 2. 2011 doručil 3. doplnění rozkladu proti napadenému rozhodnutí Úřadu. III. 1. doplnění rozkladu
Účastník řízení navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání a rozhodnutí a uvedl proti napadenému rozhodnutí níže uvedené námitky (námitky jsou uváděny kurzívou, vyjádření k nim obyčejným písmem) Tendenční postup Úřadu při dokazování 4. Účastník řízení shrnuje dosavadní průběh správního řízení a podotýká, že postup Úřadu nelze hodnotit jako nezávislý, resp. motivovaný snahou zjistit skutečný stav věci. Namítá, že Úřad postupoval v rámci dokazování tendenčně v neprospěch účastníka řízení s tím, že spisový materiál obsahuje vadná data společnosti České dráhy, a.s. (dále jen ČD ), která nebyla Úřadem přes jeho opakované námitky korigována. Údajně mu Úřad také sdělil, že na jeho ekonomický rozbor vadnosti dat, který indikoval ve svém podání z 26. 10. 2010, nepočká. Napadené rozhodnutí tak spočívá na ekonomicky nesprávných základech; výsledky aplikovaných ekonometrických metod a z nich vyvozené závěry jsou nespolehlivé a tudíž nepoužitelné jako relevantní podklad napadeného rozhodnutí. Spisový materiál vykazuje zásadní vady co do naplnění zásady materiální pravdy, neboť nebyl proveden prakticky žádný z důkazů, jichž se účastník řízení domáhal. 5. Nemohu přisvědčit námitce účastníka řízení, že prvostupňový orgán se nesnažil zjistit skutečný stav věci nebo že postupoval v rámci dokazování tendenčně v neprospěch účastníka řízení. Ověřil jsem, že prvostupňový orgán několikrát stanovil účastníku řízení dodatečné lhůty, a to zejm. pro vyjádření či podání informací i pro doplnění rozkladu. K námitkám účastníka řízení ověřoval data ČD, zohlednil také nová data, která účastník řízení dodal po prvním sdělení výhrad, přepracoval ekonomické analýzy dle dat doplněných účastníkem řízení a následně přehodnotil (v jeho prospěch) své závěry, pokud jde o rozhodné období deliktního jednání. Rovněž poskytl účastníkovi řízení informace k provedení avizované nezávislé ekonomické analýzy. [1] 6. Pokud jde o námitku ohledně správnosti dat předložených společností ČD, neztotožňuji se s tvrzením účastníka řízení, že prvostupňový orgán neprovedl verifikaci dat ČD; ověřil jsem, že dopisem ze dne 4. 10. 2010 [2] prvostupňový orgán oslovil ČD s požadavkem o vysvětlení konkrétních poskytnutých údajů. S výsledkem pak byl účastník řízení seznámen-viz dále. Pokud účastník řízení pracuje ve svých námitkách s odlišnými daty vztahujícími se k osobní železniční přepravě, konstatuji, že jde o jeho vlastní odhady (které nebyly ze strany ČD objektivizovány); pro analýzu Úřadu taková data nemohou být objektivním podkladem. 7. Prvostupňový orgán pak nesdělil účastníku řízení, že na jím navrhovaný ekonomický rozbor vadnosti dat ČD nepočká . Dne 18. 10. 2010 se uskutečnilo poslední seznámení účastníka řízení s podklady pro rozhodnutí. V dohodnuté lhůtě (do 26. 10. 2010) se k nim účastník vyjádřil a vyjádřil se také k datům ČD, s tím, že připravuje podrobnější rozbor těchto dat, který zašle do konce příštího týdne (pozn.: tj. do 7. 11. 2010). [3] Přípisem ze dne 2. 11. 2010 [4] vyrozuměl prvostupňový orgán účastníka řízení, že skutkový stav považuje za spolehlivě zjištěný a rozhodnutí ve věci je připraveno k vydání; konstatoval, že předmětná data ČD měl účastník řízení po několikerém nahlížení do spisu již delší dobu k dispozici a zmíněnou analýzu mohl tedy předložit ve lhůtě pro vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí. Prvostupňové rozhodnutí bylo dne 3. 11. 2010 (tedy následující den) také vydáno. Ověřil jsem, že účastník řízení měl data poskytnutá ČD k dispozici dostatečně dlouhou dobu. [5] Účastník řízení pak v průběhu rozkladového řízení analýzu s ekonomickým rozborem vadnosti dat nepředložil (nicméně v doplněních rozkladu se ke správnosti dat ČD vyjadřuje). K tomu uvádím, že dle § 52 správního řádu není správní orgán vázán návrhy účastníků řízení na provedení důkazů; provede však důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Dospěl-li tedy k přesvědčení, že stav věci byl z provedeného dokazování spolehlivě zjištěn, nemá povinnost provést účastníkem řízení navržené důkazy, je však povinen vyjádřit se v rozhodnutí, proč konkrétní navržené důkazy neprovedl. Této své povinnosti prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí dostál. 8. Dle mého zjištění se prvostupňový orgán v odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval všemi účastníkem řízení navrhovanými důkazy a uvedl i důvody neprovedení konkrétních z nich. K účelnosti jednotlivých účastníkem řízení navržených důkazů se vyjadřuji v bodě 41 tohoto rozhodnutí (který se týká obdobné námitky). Námitky účastníka řízení tak neshledávám důvodnými. Nesprávné vymezení relevantního trhu a provedené ekonomické analýzy 9. Dle účastníka řízení nebyl relevantní trh správně vymezen. Byl vymezen nepřiměřeně úzce-přičemž nezohlednil železniční ani automobilovou dopravu. Pokud by tyto segmenty byly vzaty relevantně v úvahu, nemohl by prvostupňový orgán dospět k závěru, že účastník řízení je dominantní, resp. trh by rozšířil minimálně o železniční dopravu. 10. Účastník řízení nesouhlasí se závěrem o nezaměnitelnosti autobusové a železniční dopravy, má zato, žeprvostupňový orgán tento závěr vystavěl na nesprávných vstupních obratových, cenových a objemových datech ze strany ČD, která odmítl relevantně verifikovat. 11. K tomu uvádím, že prvostupňový orgán se s námitkou účastníka řízení o nesprávných datech poskytnutých ČD vypořádal v bodě 242 napadeného rozhodnutí. Jak jsem uvedl výše, prvostupňový orgán také verifikoval data poskytnutá ČD, z nichž v řízení vycházel. Postup, resp. použité metody při zkoumání zastupitelnosti osobní železniční a autobusové dopravy na trase Praha-Brno pak rozebral v bodě 237 a násl. napadeného rozhodnutí. Se zohledněním automobilové dopravy na stejné trase se vypořádal v bodě 274 a 275 napadeného rozhodnutí. Závěr, že autobusová a železniční doprava není součástí téhož relevantního trhu je podpořen ekonomickými analýzami. Námitku neshledávám důvodnou. 12. Úřad dle názoru účastníka řízení provedl chybný výpočet efektivní ceny jízdného ČD, neboť při stanovení efektivní ceny jízdného ČD použil údaje týkající se minoritní části prodaných jízdních dokladů ČD, tj. pouze relačních adresných jízdních dokladů z/do Prahy/Brna s tím, že počet cestujících odbavených těmito jízdními doklady tvoří dle dat ČD, jak vyplývá ze spisu, pouze cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % celkového počtu cestujících (tj. [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] cest/rok versus [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] cest/rok) a tím, že vzal v úvahu pouze nejdražší jízdní doklady ČD (relačně přiřazené doklady) a opomenul jízdní doklady nejlevnější (tj. síťové a režijní), zanedbal cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] jízdních dokladů. Uvedené tvrzení dokládá následující tabulkou vycházející z jeho expertních odhadů a v jejím kontextu namítá, že si Úřad relevantně neopatřil ceny síťových a nerelačních jízdních dokladů od ČD. K tomu účastník řízení připojil níže uvedenou tabulku. 2006 Počet adresných jízdních dokladů Počet adresných nerelačních dokladů Celkem adresných jízdenek (dle dopisu ČD ze dne 12. 8. 2008) Síťové jízdenky ([ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %) Režijní jízdenky ([ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %) Celkem Vážený průměr
Počet [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]
Průměrná cena
Podíl
Vážený podíl
13. K námitce uvádím, že z postupu účastníka řízení je patrné, že kombinuje různá vyjádření ČD, aniž zohledňuje jejich kontext a význam, zahrnuje do součtu data poskytnutá ČD vícekrát, sčítá údaje, které spolu nesouvisejí, a vypočítává procentní odhady z jím stanoveného základu, který spolehlivě nedoložil (viz dále uvedený rozbor postupu účastníka řízení). 14. Pro vysvětlení pojmů nejprve uvádím tři typy způsobu přepravy na trase Praha-Brno: i) cestující pouze mezi dopravními uzly Praha-Brno (tzv. relační), ii) cestující na širší trase zahrnující dopravní uzly Praha, Brno a v těchto uzlech přestupující (tzv. přestupující) a iii) cestující na širší trase zahrnující dopravní uzly Praha, Brno a v těchto uzlech nepřestupující (tzv. tranzitní). 15. Je zřejmé, že pokud by byl na trase Praha-Brno vymezen společný relevantní trh autobusové a osobní železniční dopravy, Úřad by zohlednil u podílu ČD počet relačních cestujících a počet tzv. přestupujících cestujících. A to z toho důvodu, že přestupující cestující v rámci autobusové dopravy hradí většinou jízdenku za jednotlivé úseky, tedy samostatně za linku Praha-Brno a jsou započítáni do počtu cestujících v autobusové dopravě na této trase. U vlakové osobní dopravy si přestupující cestující kupují pouze jednu jízdenku, a to za širší úsek, a nejsou evidováni samostatně na úseku Praha-Brno s tím, že tranzitní cestující stejně jako cestující na kratším úseku než Praha-Brno (např. Brno-Pardubice) poptávají dopravní služby na zcela jiném geografickém trhu, a proto by do společného trhu nebyli započítáni. Konstatuji proto, že jakékoliv úvahy o relevanci analýz Úřadu by se tedy měly týkat pouze cestujících relačních a přestupujících. 16. Dále zmiňuji, že pro účely ekonomické analýzy by bylo optimální zjistit měsíční počty cestujících a měsíční tržby za cestující relační i přestupující. Vzhledem k tomu, že ČD nejsou schopny v rámci svých databázových systémů přesně abstrahovat dosažené tržby za úsek Praha-Brno u cestujících, kteří jedou delší trasu, a to ani u těch cestujících, kteří ve stanicích Brno nebo Praha přestupují a jsou schopny tyto údaje pouze přibližně dopočítat dle průměrné tarifní výnosnosti, byly by údaje o tržbách včetně přestupujících cestujících zkreslené a nevypovídaly by o skutečné efektivní ceně ČD dosahované na úseku Praha-Brno. Úřad proto pro ekonomickou analýzu využil data pouze o relačních cestujících, neboť k těmto cestujícím lze z databázových systémů společnosti ČD nejpřesněji přiřadit odpovídající dosažené tržby na úseku Praha-Brno. Jak je již uvedeno v bodě 247 napadeného rozhodnutí, představuje podíl relačních cestujících na úseku Praha-Brno vzhledem k součtu relačních a přestupujících cestujících na úseku Praha-Brno cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %. Konstatuji, že není pravdivé tvrzení účastníka řízení, že Úřad do předmětných analýz zahrnul pouze [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % z celkového počtu cestujících, které by bylo vhodné zahrnout. Navíc mám za to, že předmětem šetření bylo zjistit relativní změnu cen autobusové dopravy v závislosti na změně cen osobní železniční dopravy a naopak, a spolu s tím změnu poptávaného množství služeb. Objem relevantních dat, na kterých byla provedena ekonomická analýza, je ze statistického hlediska dostatečný k tomu, aby závěry provedené na tomto souboru mohl Úřad považovat za korektní. 17. Zdůrazňuji, že stejně tak není pravdivé tvrzení účastníka řízení, že Úřad do ekonomické analýzy nezahrnul tzv. neadresné doklady, jako jsou síťové a režijní jízdenky. ČD poskytly údaje o počtu cestujících a dosažených tržbách za jednotlivé měsíce a tyto počty rozčlenily dle jednotlivých kategorií, z nichž vyplývá, že tyto údaje obsahují také počty cestujících se zlevněnými a neadresnými jízdenkami. Doplňuji, že dopisem ze dne 6. 10. 2010 ČD dále upřesnily, které položky zahrnují cestující se síťovými doklady a kilometrickou bankou (viz str. 3034 spisu). Z důvodu nemožnosti evidence těchto cestujících byly jejich počty modelově dopočítány dle váženého průměru přepravní ceny na zadanou relaci a zadané časové období z reálného počtu jednotlivých přepravních smluv v celosíťovém měřítku. Co se týká režijních cestujících uvádím, že dle sdělení ČD představuje jejich podíl na úseku Praha-Brno cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %, takže jejich vliv na výpočet efektivní ceny je marginální. 18. Pro objasnění nesprávnosti argumentace účastníka řízení ohledně údajů o počtu cestujících a tržeb ČD na trase Praha-Brno poukazuji na následující nesrovnalosti v údajích uváděných účastníkem řízení za rok 2006: § Účastník řízení vyšel z údaje ČD, který poskytly dopisem ze dne 12. 8. 2008 (viz str. 623 spisu), a v němž uvedly, že počet cestujících na trase Praha-Brno včetně cestujících, kteří používají stanici Prahu/Brno jako přestupní či transferovou je [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] osob. ČD následně poskytly přesnější výpočet, a to v rámci souborů Relace ÚOHS Brno-Praha a Relace ÚOHS Praha-Brno , v nichž počet relačních, přestupujících a tranzitních cestujících upřesnily na [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] osob a dopisem ze dne 6. 10. 2010 potvrdily, že uvedený údaj obsahuje také cestující s nepřiřaditelnými jízdními doklady (viz str. 3033 spisu). Kopie těchto stran spisu byly účastníku řízení poskytnuty, přičemž ten nezdůvodnil, proč ve svých výpočtech zahrnuje do počtu cestujících přepravených ČD také tranzitní cestující. Přitom účastník řízení při poskytování údajů o jím přepravených cestujících na lince Praha-Brno, tranzitní cestující z jiných jím provozovaných linek obsahujících trasu Praha-Brno (např. Praha-Ostrava, Praha-Zlín) do poskytnutých dat nezapočítával. Tohoto rozdílu v postupu při nakládání s daty (vlastními a ČD) si tak účastník řízení musí být vědom. Při svých výpočtech tudíž vychází z nesprávných údajů, které v důsledku popsaného postupu vykazují vyšší hodnoty. § Uvádím, že pro posouzení věci je bezpředmětné zkoumat údaje, které účastník řízení dále uvádí jako počet adresných jízdních dokladů ve výši [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] (jestliže tento údaj byl ČD uveden zcela jednoznačně jako počet relačních cestujících včetně těch s neadresnými jízdními doklady-viz str. 3033 spisu) a následný dopočet adresných nerelačních dokladů ve výši [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] s tím, že tento postup výpočtu si účastník řízení zvolil, aniž je pro něj podklad ve spise a aniž jej sám jakkoliv zdůvodnil, přičemž odporuje údajům ze spisového materiálu a neodpovídá skutečnosti. § Dále je vhodné poukázat na to, že účastník řízení navýšil údaj [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] osob o [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] osob, což v záhlaví tabulky deklaruje jako dopočet [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % za cestující s neadresnými jízdními doklady z celkového počtu cestujících, i když se ČD vyjádřily, že tento údaj (později opravený na [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] osob) již počet cestujících s neadresnými jízdními doklady obsahuje. Je zřejmé, že účastník řízení vyšel ze zcela jiného údaje, když ČD dopisem ze dne 9. 10. 2009 (viz str. 2272 spisu) poskytly počet relačních a přestupujících cestujících s adresnými jízdními doklady (za rok 2006 ve výši [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] osob) a poskytly odborný odhad, že počet neadresných jízdních dokladů na trasách delších než 200 km představuje cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % s tím, že údaj [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] osob však již data za cestující s nepřiřaditelnými jízdními doklady obsahuje, a proto je postup účastníka řízení nesprávný. § Doplňuji, že účastník řízení dále navýšil údaj [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] osob o [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] osob, což v záhlaví tabulky deklaruje jako dopočet [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % za cestující s režijními jízdenkami. [6] Je však třeba podotknout, že tento svůj odhad nijak nedoložil-dle sdělení ČD představuje počet režijních cestujících na dané trase cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %. § Dle údajů ČD vychází pak z celkových tržeb za jízdné za rok 2006 průměrná výše jízdného ve výši 181,-Kč na jednoho cestujícího; je vypočtena ze souboru relačních cestujících s tím, že jsou zde zahrnuti také modelově dopočtení cestující s neadresnými doklady a dopočteny jim odpovídající tržby připadající na danou relaci. Výpočet účastníka řízení, dle něhož cestující ČD jen s neadresnými doklady generují průměrnou tržbu ve výši 140,-Kč není nijak doložen. Stejně tak není podloženo neodůvodněné zahrnutí [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % režijních cestujících s nulovými tržbami účastníkem řízení (viz předchozí bod) což dále zkresluje závěry jeho o průměrně dosažené tržbě na dané relaci. 19. Mám za to, že postup výpočtu účastníka řízení nemá žádnou oporu ve spisové dokumentaci a sám účastník řízení údaje, ze kterých vychází, nijak nedokládá. Navíc již samotná výchozí základna pro výpočty účastníka řízení obsahující i tranzitní cestující je nesprávná a stejně tak jeho další výpočty navyšující počet cestujících. Závěry účastníka řízení ohledně vstupních dat pro výpočet efektivní ceny jízdného ČD proto nepovažuji za relevantní ve vztahu k posuzované věci. 20. Účastník řízení namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí nespecifikoval charakteristickou prahovou citlivost použité regresní analýzy na asymetrickou chybovost napadených vstupních dat, resp. nevypořádal se s námitkou, že zvolená metodika je při zanedbání výrazně nadpoloviční většiny vstupních hodnot ČD neaplikovatelná a nespolehlivá. Dle účastníka řízení nemůže být taková analýza spolehlivá a tudíž ani použitelná pro účely definice relevantního trhu. 21. K námitce konstatuji, že Úřad při výpočtu efektivní ceny regresní analýzu nepoužil; výpočet efektivní ceny byl založen toliko na podílu tržeb a počtu cestujících, a to na měsíční bázi ve sledovaném období. Námitka o zanedbání výrazně nadpoloviční většiny vstupních hodnot je vypořádána v bodě 247 napadeného rozhodnutí. Objem dat použitých k danému účelu (zjištění relativní změny cen v závislosti na změně cen vlakové osobní dopravy a naopak a spolu s tím změnu poptávaného množství služeb) shledávám za dostatečně vypovídající. 22. Dále účastník řízení podotýká, že jím rozporovaná vada dat ČD (viz předchozí námitka) se projevila v ekonometrických analýzách Úřadu, neboť deformuje cenové vzorce dodané ČD a použité Úřadem při analýze cenové zaměnitelnosti železniční a autobusové dopravy. Odkazuje dále na internetové stránky ČD dle nichž tarif Šťastná e-Liška byl ČD inzerován ve výši 35,-Kč (jak uvádí ČD ve vlastní tiskové zprávě; http://ekonomika.ihned.cz/cl-23305275-cd-meni-jizdni-rad-z-prahy-do- brna-uz-od-35-kc), přičemž pro účely správního řízení byla ČD uvedena cena přepravy ve výši 105,-Kč. Z tohoto dovozuje, že Úřad data poskytnutá ČD nijak kriticky neprověřoval, přitom bylo možné je ověřit pouhou kontrolou ve veřejně dostupných zdrojích informací. 23. K námitce zkreslení ekonometrických analýz uvádím, že pro analýzu byl použit pro celé sledované období shodný způsob stanovení vzorku a také shodná metoda. V uvedeném zkoumání není podstatná výše efektivní ceny, nýbrž zkoumání její meziměsíční změny, resp. zda a jakým způsobem změna ceny autobusového přepravce ovlivní poptávku po využívání služeb železničního přepravce a naopak (na lince Praha-Brno a zpět). Účastníkem namítaná velikost vzorku (resp. nezahrnutí nadpoloviční většiny vstupních hodnot ČD-viz k tomu bod 247 napadeného rozhodnutí) tak výsledky nezkreslila. 24. K výši tarifu Šťastná e-Liška odkazuji na vypořádání obdobné námitky l v bodě 260 napadeného rozhodnutí, kde je uvedeno, že je pohyblivým tarifem, což ostatně potvrzuje i internetový odkaz účastníka řízení, v němž je uvedena jako cena už od 35,-Kč . Cena 105,-Kč je průměrně dosažená cena v tomto tarifu. K údajnému neověření dat poskytnutých ČD jsem se již vyjádřil výše. 25. Dle účastníka řízení Úřad pochybil též při použití dat týkajících se počtu cestujících v relaci Praha-Brno, neboť vycházel z údajů poskytnutých ČD, které uvádějí nižší, než skutečný počet cestujících (např. v dopise ze dne 6. 3. 2008). Skutečný počet cestujících, a tedy i jízdních dokladů, v relaci Praha-Brno je násobně (zhruba čtyřikrát) vyšší, než uvádí ČD, jak vyplývá z níže uvedené tabulky vytvořené účastníkem řízení. Taková data použil Úřad při kalkulaci efektivní ceny a stanovení dominance/definování relevantního trhu. Tyto chyby se z povahy věci musely dle názoru účastníka řízení dotknout i křížové elasticity poptávky řešené Úřadem, i proto nemohou být závěry Úřadu směrem k nezaměnitelnosti autobusové a osobní železniční dopravy korektní. Rok Počet adresných jízdních dokladů Počet adresných nerelačních dokladů Celkem adresných jízdenek (dle dopisu ČD ze dne 12.8.2008) Síťové jízdenky ([ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %) Režijní jízdenky ([ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %) Celkem Vážený průměr
2006 [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]
2007
2008
Sčítací kampaň společnosti 21.-27. 1 .2008 [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]
26. V souvislosti s touto námitkou odkazuji na svou argumentaci k námitce účastníka řízení uvedené v bodě 12 tohoto rozhodnutí výše, k níž je připojena obdobná tabulka-s údaji pouze za rok 2006. Argumentace tam uvedená platí obdobně k postupu, jímž účastník řízení dospěl k údajům i v letech 2007 a 2008. K údajům v tabulce pak odkazuji na bod 244 napadeného rozhodnutí. K údajům v tabulce uvádím, že účastník řízení sám zaslal Úřadu v průběhu řízení údaj o přepravní poptávce u ČD, kterou dle své vlastní sčítací kampaně provedl ve dnech 21.-27. 1. 2008, kterou odhaduje na [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] cestujících za rok (str. 2599 spisu). Není zřejmé, jak účastník řízení dospěl k jinému číslu z téže sčítací kampaně-viz [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] cestujících, které uvádí ve shora připojené tabulce. Setrvávám tedy na svém závěru, že účastníkem řízení předkládaná data týkající se ČD nemohou být objektivním podkladem pro řízení. 27. Dle účastníka vady dat ČD spočívají v následujících systematických chybách: Nezahrnovala prostorově neadresné jízdní doklady (kilometrická banka, In Gold karta, ČD NET, SoNe+ a zaměstnanecké režijní jízdné) s tím, že zejména kilometrická banka v letech 2006 a 2007 a režijní doklady zásadně zvyšovaly disproporci mezi počtem cestujících a záznamy o počtu vydaných jízdenek v datových tržištích (odhad ČD ve výši [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % je tak na samé dolní hranici reálné skutečnosti). Nezahrnovala počet cestujících směřujících do navazujících destinací, který musí být z povahy věci zohledněn. Při posuzování počtu cestujících nelze vycházet z údajů datových tržišť, jak nesprávně činí ČD i Úřad, ale z dat portálu PARIS. Chyba tímto způsobená je tak trojnásobná. Úřad se sice ve správním řízení správně dotazoval ČD na celkový počet cestujících, tedy hodnotu, kterou by měly ČD odečítat z databáze PARIS, nicméně ČD ve všech svých odpovědích poskytovaly Úřadu data o počtu prodaných jízdenek z datových tržišť, což Úřad nevzal na vědomí. 28. K námitce podotýkám, že tvrzení účastníka řízení, podle kterého ČD poskytovaly Úřadu pouze údaje o počtu prodaných jízdenek z datových tržišť, není pravdivé s tím, že ČD zcela jednoznačně uvedly, že počty cestujících s neadresnými jízdními doklady a jejich tržby modelově dopočetly. Účastník řízení navíc opět nedokládá, proč odhad ČD týkající se neadresných jízdních dokladů ve výši cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % je dle něj na hranici reálné skutečnosti. Pokud jde o námitku nezahrnutí cestujících ČD do navazujících destinací, tj. přestupních a tranzitních cestujících, odkazuji především na bod 242, 243, 245 a 246 napadeného rozhodnutí. K datům z databáze PARIS se Úřad vyjádřil v bodě 258 napadeného rozhodnutí. Postup Úřadu neshledávám vadným. 29. K použití metody korelační analýzy v rámci vymezení relevantního trhu Úřadem, má účastník řízení za to, že dopravní poptávka není homogenně a izotropně rozprostřena v průběhu času, ale naopak heterogenně a anizotropně s tím, že kalendářní měsíc je zcela nevhodnou jednotkou pro vzorkování vstupních dat dopravní poptávky, neboť meziměsíční změny poptávky jsou násobně vyšší, než odezva poptávky na změnu dopravního odporu a dále deklaruje, že Úřad ignoroval osvědčenou a mnohokrát prověřenou zásadu, že dopravní poptávka během kalendářního roku periodicky pulsuje ve třech základních pulsech, proto je v důsledku nezohlednění těchto skutečností vypovídací hodnota a použitelnost ekonometrických analýz zanedbatelná. 30. K výše uvedenému zdůrazňuji, že Úřad se námitkami účastníka řízení týkajícími se korelační analýzy zabýval v bodě 248 a násl. napadeného rozhodnutí a k námitce odkazuji zejména na bod 250 napadeného rozhodnutí. Ztotožňuji se s názorem tam vysloveným. K tomu pouze připomínám, že předmětem řízení nebylo zkoumání velikosti poptávky v závislosti na vlivech, které ji ovlivňují, nýbrž (jak jsem připomenul výše), bylo zaměřeno na posouzení, zda a jakým způsobem změna ceny autobusového přepravce ovlivní poptávku po využívání služeb železničního přepravce a naopak. 31. Účastník řízení rovněž poukazuje na konkrétní data z ekonomické analýzy, například uvádí, že efektivní cena společnosti ČD se v lednu 2007 zvýšila o 19,33 % a přesto počet cestujících stoupl o [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %. Vyjadřuje názor, že se jedná o (cit.): zcela zjevný praktický nesmysl, který však výborně ilustruje nesmyslnost podkladových dat a tedy výrazně zpochybňuje i ekonometrické testy realizované Úřadem. Pokud by se jednalo o symetrický systém náhodné chyby a náhodných vazeb, pak by bylo možné takové excesy zanedbat. Jedná se ovšem o systémovou chybu, vychýlenou asymetricky. Účastník tedy považuje použitou metodiku za zcela zmanipulovanou. 32. Předně uvádím, že tuto skutečnost ukázala vstupní data, nejde o výsledek použitých ekonomických metod. Na rozdíl od účastníka řízení konstatuji, že nárůst poptávky u ČD přes určité zvýšení efektivní ceny jízdného naopak ukazuje, že daný trh osobní železniční přepravy nemá substitut. 33. Účastník řízení poukazuje na skutečnost, že Úřad (na základě vadných dat efektivní ceny jízdenky, počtu cestujících ČD a mylně použité metodiky) dospěl k nesprávnému závěru, že trhy železniční a autobusové dopravy jsou nezaměnitelné (kdy účastník řízení dospěl k závěru opačnému). V této souvislosti zmiňuje obchodní strategii ČD v relaci Praha-Brno s tím, že ČD dlouhodobě kopírují cenovou nabídku autobusových dopravců (viz zavedení Šťastné e-Lišky v prosinci 2007 jak reakce na ceny autobusových dopravců) a soustavně nabízí slevy v této relaci, zatímco v obdobných relacích mimo konkurenci autobusové dopravy tyto nabídky nikdy nenabízely (např. Praha-Olomouc). Úřad k těmto námitkám bez adekvátního odůvodnění nepřihlédl. Svůj závěr o zaměnitelnosti autobusové a osobní železniční dopravy účastník řízení opírá o následující tabulku shrnující parametry dopravy poskytované Student Agency a ČD v relaci Praha-Brno. Parametr dopravního odporu Vlak ČD Autobus společnosti Výsledek
Jízdní doba 2:20-2:40 2:30 Zcela srovnatelné
Efektivní cena jízdenky Nebylo korektně zjištěno, odhad okolo 150 Kč 135-150 Kč Zcela srovnatelné 2006-2008
Celodenní interval 30 min. (včetně R) 30 min. Totožné
Stabilita provozu 90 % spojů včas 91,5 % spojů včas Zcela srovnatelné
Docházková vzdálenost z centra Praha 15 min. Brno 5 min. Praha 15 min. Brno 5 min. Totožné
34. Úřad v souvislosti se zjišťováním míry zaměnitelnosti autobusové a osobní železniční dopravy posuzoval charakteristiky obou doprav (viz bod 100 a násl. napadeného rozhodnutí), přičemž vycházel především z ceny přepravy, z podmínek uplatňování slevových jízdenek, časové vazby jízdenek a kvality přepravy (bod 144 napadeného rozhodnutí). Odlišnostmi v četnosti spojů vlakové a autobusové přepravy, jízdní doby a časové spolehlivosti autobusových a vlakových spojů, se Úřad zabýval v bodě 100-104 napadeného rozhodnutí (rozdíly identifikoval odlišně od účastníka řízení); nicméně je nepovažoval za podstatný znak prokazující nezaměnitelnost autobusové a osobní železniční dopravy (viz též bod 276 napadeného rozhodnutí). Pokud jde o efektivní cenu jízdenky ČD, účastník řízení svůj odhad ve výši okolo 150,-Kč nijak nedokládá, resp. nepodložil jej relevantními údaji, ze kterých při jejím stanovení vyšel. Z toho důvodu není přezkoumatelný jeho závěr, že výše efektivních cen ČD a Student Agency jsou zcela srovnatelné (viz tabulka účastníka řízení připojená k námitce). 35. K obchodní strategií ČD na relaci Praha-Brno uvádím, že účastník řízení své tvrzení o dlouhodobém kopírování cenové nabídky autobusových dopravců ČD na relaci Praha-Brno nijak nedoložil, ani neobjasňuje tvrzenou příčinnou souvislost mezi cenami jízdného autobusových dopravců a zavedením tarifu Šťastná e-Liška ČD. Nadto zcela neodpovídá skutečnosti tvrzení účastníka řízení, že ČD na jiných relacích mimo relaci Praha-Brno nenabízejí slevy, resp. možnost využití Šťastné e-Lišky. Doplňuji, že Šťastná e-liška byla ČD zavedena 10. 12. 2006 původně na trasy mezi krajskými městy, posléze byla rozšiřována i na některá další města ČR. Vedle ní od 11. 12. 2005 existoval slevový tarif e-Liška, který platil i mezi ostatními městy (dnes tzv. SporoTiket). V postupu Úřadu, který se zabýval i dalšími charakteristikami obou doprav neshledávám pochybení. 36. Účastník řízení namítá, že Úřad nezohlednil, že se v případě železniční i autobusové dopravy jedná o cenově regulované trhy, kde nelze flexibilně upravovat ceny jízdného směrem nahoru. Nejdůležitějším regulačním prvkem dle účastníka řízení je, že dopravci si nesmějí účtovat ke svým oprávněně vynaloženým nákladům větší, než tzv. přiměřený zisk ve smyslu vyhlášky Ministerstva dopravy ČR č. 241/2005 Sb., o prokazatelné ztrátě ve veřejné dopravě. Z důvodu regulace tak účastník řízení není objektivně schopen zvýšit ceny nad regulovanou úroveň a nesplňuje tak relevantní předpoklad pro dovozování dominance (recoupment of losses) s tím, že redukce produkce zde dle jeho názoru nebude rezultovat v excesivní zisk, což rovněž odporuje podstatě predace jako soutěžního deliktu. 37. Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že je mu známo, že oblasti železniční a autobusové dopravy patří mezi oblasti, do nichž zasahuje regulace. [7] Problematiku regulace ve vztahu k námitkám účastníka řízení dostatečně vypořádává bod 271 a 282 napadeného rozhodnutí. K tomu uvádím, že skutečnost, že účastníkovi řízení, stejně jako dalším autobusovým dopravcům, není příslušným předpisem [8] dovoleno realizovat vyšší než přiměřený zisk (v rámci věcně usměrňovaných cen jízdného), neznamená, že se nemohl dopustit predačního jednání nebo že by se nemohl nacházet v dominantním postavení. Recoupment of losses rovněž není předpokladem pro dovozování dominance (jak se účastník řízení domnívá), resp. platí, že možnost soutěžitele dorovnat v pozdějším období ztráty utrpěné z predace není náležitostí skutkové podstaty tohoto deliktu. 38. Účastník dále uvádí, že Úřad opomenul automobilovou dopravu a její vliv na dopravu autobusovou/vlakovou na lince Brno-Praha. Přitom vzájemná zastupitelnost mezi individuální a veřejnou dopravou (cena PHM výrazně formuje poptávku po veřejné dopravě) je podle něj na lince Brno-Praha zcela nepochybně pozorovatelná. Účastník řízení deklaruje, že se opakovaně domáhal toho, aby Úřad v rámci vymezování relevantního trhu a určování tržní síly účastníka řízení vzal v úvahu soutěžní tlak automobilové dopravy. Úřad se tímto bodem odmítl zabývat a poukazuje na zdůvodnění v bodě 274 napadeného rozhodnutí. V této souvislosti odkazuje na studii OFT azprávu anglické Competition Commission, zabývajícími se posouzením, zda a do jaké míry je osobní automobilová doprava zaměnitelná s jinými prostředky veřejné dopravy, z nichž cituje konkrétní závěry. [9] Při správně provedené analýze by Úřad musel uznat významný soutěžní tlak vlakové
i automobilové osobní dopravy na dopravu autobusovou provozovanou na lince Brno-Praha. Jedná se podle něj o zcela zásadní námitky směřující k podstatě případu, tedy k definici relevantního trhu, a tedy k analýze tržní síly/dominance účastníka řízení. 39. K námitce nezahrnutí trhu osobní automobilové dopravy do společného trhu s autobusovou přepravou předně uvádím, že citované studie se týkají podmínek ve Velké Británii, které nelze považovat za totožné s podmínkami v ČR. Nicméně OFT ve své studii v části nazvané Vymezení trhu konstatuje v bodě 3.52, (cit.) ..že pro účely této studie jsou jako relevantní trhy považovány trhy lokálních autobusových služeb ve Velké Británii (mimo Severní Irsko a Londýn) a tyto trhy nezahrnují automobilovou přepravu, meziměstskou železniční přepravu nebo jiné druhy hromadné přepravy, taxi, jízdu na kole nebo chůzi. ZávěrÚřadu, který neshledal v posuzovaném případě osobní automobilovou dopravu za substitut pro poptávku po službě veřejné autobusové dopravy považuji za správný. Osobní automobilová doprava není tímto substitutem, neboť na trhu neexistuje tato služba. Zbývá doplnit, že předmětem nabídky (a tím i poptávky) je služba taxi přepravy, tato však s ohledem na své odlišnosti nemůže být považována za substitut a tedy zastupitelnou službou k trhu veřejné autobusové přepravy. 40. Účastník řízení uvádí výčet jím opětovně navrhovaných důkazů, které Úřad neprovedl, ač je navrhoval (např. nezávislý průzkum vnímání zaměnitelnosti vlakové a autobusové dopravy na trase Praha-Brno z pohledu spotřebitelů/poptávky, analýzu vlivu automobilové dopravy na autobusovou dopravu na trase Praha-Brno atd.). 41. K jednotlivým důkazním návrhům uvádím: K navrhovanému provedení nezávislého průzkumu vnímání zaměnitelnosti autobusové a osobní železniční dopravy na trase Praha-Brno z pohledu spotřebitelů se Úřad vyjádřil v bodě 240 napadeného rozhodnutí, navíc provedené ekonomické analýzy jednoznačně neprokázaly tvrzení, že trh autobusové a osobní železniční dopravy jsou navzájem substituty. Podobně údaje zjištěné o vývoji počtu přepravovaných cestujících u autobusové a osobní železniční dopravy neprokázaly přelévání poptávky mezi oběma operátory v příčinné souvislosti se změnami cen přepravy (nejvýše ukázaly na určité zvýšení poptávky u operátora provozujícího osobní železniční přepravu, který ceny snížil, jež však nebylo provázeno úbytkem poptávky na trhu autobusové přepravy (došlo spíše k rozvoji celkového objemu poptávky vlivem četnějších rozhodnutí spotřebitelů využít výhodné možnosti cestovat). K neprovedení analýzy k identifikaci historických šoků v cenové politice ČD a jejich vlivu na ceny autobusové dopravy na dané lince se Úřad vyjádřil v bodě 239 napadeného rozhodnutí, kdy se cenovým vlivem zabývaly Úřadem provedené ekonomické analýzy. Postup prvostupňového orgánu jsem shledal dostatečný ke zjištění skutečného stavu věci. Požadovanou konfrontaci ekonomického týmu Úřadu a účastníka řízení a výslech drážního specialisty ČD za přítomnosti účastníka řízení jsem shodně s prvostupňovým orgánem neshledal za přínosné, neboť správnost dat ČD byla k námitkám účastníka ve správním řízení dostatečně ověřena a použité ekonomické metody považuji za standardně používané v obdobných případech. V této souvislosti považuji také návrh účastníka řízení na opětovné prověření dat ČD za neopodstatněný (navíc účastník řízení své tvrzení o nesprávnosti dat ČD během správního řízení nijak relevantně neprokázal či nedoložil). Účastníkem řízení navrhovanou analýzu vlivu automobilové dopravy na dopravu autobusovou nepovažuji (shodně s Úřadem) z důvodů, které jsem uvedl výše, za relevantní. K navrhovanému provedení nezávislého expertního posudku týkajícího se zastupitelnosti zejména autobusové a osobní železniční dopravy a provedení nových ekonometrických analýz na základě korektních dat a korigovaných metod tak, aby zohledňovaly účastníkem řízení namítané skutečnosti, uvádím, že jsem je neshledal důvodnými, neboť tato zastupitelnost byla prvostupňovým orgánem zkoumána standardními ekonomickými metodami. K expertnímu posudku předloženému k této námitce účastníkem řízení v rámci rozkladu se vyjadřuji v další části tohoto rozhodnutí. Uzavírám tak, že v neprovedení účastníkem řízení navrhovaných důkazů Úřadem jsem neshledal vadu řízení (přičemž prvostupňový orgán důvod neprovedení navrhovaných důkazů v napadeném rozhodnutí objasnil). Účastník řízení není dominantem 42. Účastník namítá, že k tomu, aby byla prokázána jeho dominance, by Úřad musel doložit, že (i) je schopen jednostranným úkonem podstatně zvednout ceny/snížit produkci, a to (ii) nad úroveň, která by existovala za normálních (plně konkurenčních) tržních podmínek; a současně by Úřad musel dokázat, že by (iii) takováto akce zvýšila zisk účastníka řízení. 43. Dle účastníka neexistují bariéry vstupu na provozování autobusové dopravy na lince Praha-Brno, na trh může kdykoliv vstoupit či expandovat další hráč či za prakticky nulových nákladů. V ČR podnikají desítky podnikatelů, z nichž mnozí disponují dobrým ekonomickým zázemím (např. společnost Touring Bohemia, která je součástí významné mezinárodní skupiny). Lze též rozumně předpokládat, že autobusovou dopravu budou v budoucnu provozovat i ČD, které mohou do tohoto segmentu vstoupit prakticky ihned. Úřad pochybil, když tyto skutečnosti přes jeho námitky dostatečně neprověřil. 44. Jediným důkazem Úřadu o existenci dominance účastníka řízení je jeho cca 80 % tržní podíl, který považuje za nesprávně stanovený v důsledku vady spočívající v nezapočtení vlakové dopravy. V této souvislosti odkazuje na bod 32 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses a cituje, že při analýze dominance nelze spoléhat pouze na zjišťování tržního podílu a je třeba zkoumat i další faktory. Vyjmenovává pak 8 faktorů [10] a uvádí, že Úřad zkoumal pouze právní bariéry vstupu na trh, a přesto jeho dominantní postavení deklaroval. 45. V připojené tabulce pak účastník řízení rozporuje závěry Úřadu k faktorům, zkoumaným Úřadem v rámci hodnocení tržní síly účastníka řízení. 46. K námitce účastníka řízení o nezbytnosti prokázat pro existenci jeho dominantního postavení že je schopen jednostranným úkonem zvýšit ceny/snížit produkci, a to nad úroveň, která by existovala za normálních (plně konkurenčních) tržních podmínek... uvádím, že takto není koncepce dominantního postavení a jeho zneužití dle zákona (a podobně také v komunitárním právu a judikatuře) upravena. Dle zákona je v dominantním postavení soutěžitel, jemuž jeho tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích. Posouzení tržní síly vychází z řady ukazatelů demonstrativně uvedených v § 10 zákona. Mimo jiné je třeba zkoumat i charakteristiky daného trhu, kvalitu soutěžního prostředí (počet soutěžitelů na trhu a jejich podíly, resp. odstupy v jejich pozici na trhu), bariéry vstupu na trh a řadu dalších faktorů, které ovlivňují soutěžní podmínky daného trhu a tím i působení soutěžitelů na něm. Rozboru těchto faktorů se podrobně věnuje Sdělení Komise Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku 82 Smlouvy o ES na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele (dále jen Pokyny k prioritám Komise ) přijaté v únoru 2009. Úřad zkoumal bariéry vstupu na trh a neshledal výrazné finanční a právní překážky vstupu na trh. To indikuje otevřenost trhu (jak shodně vyhodnotil i účastník řízení-jen s tím rozdílem, že bariéry hodnotí jako nulové). Vedle právních a finančních barier vstupu dalších soutěžitelů na relevantní trh je však nepochybně třeba věnovat pozornost i tomu, jak je vnímán stávající významný hráč na daném trhu např. z hlediska soutěžní politiky, kterou uplatňuje i z hlediska chování zákazníků odebírajících jeho služby (věrnost značce). I tyto faktory (jako je např. agresivnější soutěžní politika významného hráče či značné investice vynakládané jím do reklamy) mohou odrazovat potenciální konkurenty od vstupu na daný trh. 47. Nepřisvědčuji účastníkovi řízení, že Úřad odvodil dominanci jen z tržního podílu. V bodech 150-156 napadeného rozhodnutí se Úřad věnoval hodnocení dalších faktorů, což ostatně potvrzuje i účastník řízení, který v připojené tabulce se závěry k těmto faktorům polemizuje. Např. zpochybňuje závěr Úřadu o významu hospodářské a finanční síly účastníka řízení (který příjmy generuje i ze svého podnikání na dalších relevantních trzích); argumentuje, že finanční síla má význam v případě nákladného vstupu a udržení se na trhu; řízení však potvrdilo, že vstup/expanze je nenákladná. K tomu uvádím, že dostatečná hospodářská a finanční síla dává soutěžiteli nepochybně lepší předpoklady nejen ke vstupu na trh, ale zejména též i k udržení se na tomto trhu (např. k rozložení rizik spojených s výkyvy daného trhu, s reakcí konkurentů na jeho vstup, k provedení inovací apod.); nemá tedy význam jen pro samotný vstup na trh. Ve vztahu k významnému postavení účastníka řízení na trhu poskytování veřejné linkové osobní autobusové dopravy na trase Praha Florenc-Brno lze poukázat i na skutečnost, že ve správním řízení nebylo zjištěno, že by některý ze soutěžitelů provozoval autobusové spoje na trase Praha Florenc-Brno s takovou četností jako účastník řízení. [11] K další námitce uvádím, že Úřad v rozhodnutí neuvedl, že (cit.) kvalitní poskytování služeb může představovat bariéru . Kvalita služeb poskytovaných účastníkem řízení byla hodnocena v rámci zkoumání loajality zákazníků, resp. jejich věrnosti značce Student Agency. Toto chování zákazníků může ztížit soutěžiteli nově vstupujícímu na trhu podmínky pro získání poptávky (a představovat tak určitou bariéru vstupu). 48. K těmto jeho námitkám uzavírám, že účastník řízení pouze hodnotí závěry Úřadu odlišně, neuvádí žádné konkrétní skutečnosti (např. nesprávná skutková zjištění) z nichž nesprávnost závěrů k jednotlivým faktorům dovozuje. Obdobnými námitkami se pak také zabýval Úřad v napadeném rozhodnutí a jejich vypořádání považuji za dostatečné. 49. Pokud účastník namítá, že i jeho podíl na trhu byl stanoven nesprávně z důvodu nezahrnutí podílu provozovatele vlakové dopravy, pak konstatuji, že podíl účastníka se vymezuje na relevantním trhu (vymezeném věcně i geograficky). Úřad neshledal, že z hlediska věcného je relevantním trhem společný trh osobní vlakové a autobusové dopravy; nemohl proto zahrnovat do relevantního trhu údaje operátora, který na něm nepůsobí. Tento postup považuji za správný. 50. Uzavírám tedy, že Úřad se v napadeném rozhodnutí dostatečně věnoval hodnocení všech podstatných kritérií tržní síly účastníka řízení. Ceny účastníka řízení nebyly podnákladové 51. Účastník řízení namítl, že nepovažuje kalkulaci predace za korektní, neboť dle jeho výpočtů nebyly jeho ceny podnákladové s tím, že výchozí kalkulační metoda pro určení jeho průměrných nákladů je vadná, kdy Úřad nesprávně vypočetl průměrný náklad na reálného cestujícího (přičemž správně měl být průměrný náklad vypočten na autobusovou sedačku). Úřad nemůže při kalkulaci průměrných nákladů neobsazené sedačky ignorovat; z povahy věci není možné, aby se operátor vyhnul nákladům na prázdnou sedačku ve vypraveném autobuse. 52. K tomu odkazuji, že způsob kalkulace a volba kalkulační metody byly popsány v části III. 6. napadeného rozhodnutí nazvané Ekonomické výsledky společnosti Student Agency při provozování linky Praha-Brno. Je třeba zopakovat, že při posuzování ziskovosti či ztrátovosti účastníka řízení v posuzovaném období vycházel Úřad z jeho celkových dosažených měsíčních tržeb ze všech typů jízdného a celkových nákladů za měsíc, tj. uvažoval celkové náklady na trase Praha Florenc-Brno na daný autobus včetně neobsazených sedaček. Navíc podotýkám, že Úřad při hodnocení praktiky prokázal, že ztráta [12] vzniklá z provozování trasy Praha Florenc-Brno v konkurenčních časech v prosinci roku 2007 a lednu a únoru roku 2008 nebyla způsobena malou obsazeností navýšené kapacity, ale primárně aplikací podnákladových cen přepravy u kreditových jízdenek, které v součtu s ostatními typy jízdného generovaly nižší příjmy než náklady, a tento závěr není závislý na tom, jestli byl zvolen jako kalkulační jednotka náklad na sedačku nebo náklad na obsazenou sedačku. V ostatním pak odkazuji zejména na bod 287 napadeného rozhodnutí. Závěr prvostupňového orgánu o podnákladovosti cen účastníka řízení ve vymezeném období považuji za správně zjištěný. 53. Dle účastníka řízení je třeba zohlednit i skutečnost, že účastník řízení při snižování cen kreditních jízdenek bezprostředně reagoval na cenovou nabídku Asiany s tím, že pouze cenu Asiany nominálně dorovnal, tj. nenastavil ji níže než Asiana, a to pouze na minimální dobu [cena 50,-Kč z kreditní jízdenky byla obecně aplikovatelná jen od 2. 10. 2007 do 9. 12. 2007, tj. pouze 68 dnů; dne 9. 12. 2007 došlo k redukci nabídky pouze na vybrané spoje (pouze 23 dnů); dne 1. 1. 2008 došlo k navýšení ceny kreditních jízdenek na 95,-Kč-přitom Asiana stále aplikovala cenu 50,-Kč za internetové /megabus jízdenky, resp. 1,-Kč]. Sleduje přitom profitabilitu linky jako celku, kdy není ani technicky možné sledovat profitabilitu jednotlivých spojů. Jakmile účastník řízení zjistil, že výnosnost linky klesá, přijal odpovídající opatření. 54. Účastník řízení byl přesvědčen, že není v dominantním postavení ve smyslu zákona. Považuje své reakce na konkurenta jako regulérní cenový boj; dominant nemůže být nucen přihlížet úbytku svých zákazníků až do doby, kdy nebude dominantem . Nesouhlasí s odmítnutím tohoto argumentu. 55. K námitce účastníka řízení týkající se zohlednění faktu, že při snižování cen kreditních jízdenek reagoval na cenovou nabídku Asiany, přičemž nominálně pouze cenu Asiany dorovnal, tj. nenastavil ji níže než Asiana, a to pouze na minimální dobu, poukazuji na bod 64 Pokynů k prioritám Komise, v nichž Komise deklaruje, že (cit.): bude určité chování považovat za chování znamenající oběť, jestliže si dominantní podnik účtováním nižší ceny u veškerého svého výstupu nebo jeho určité části po příslušnou dobu nebo zvýšením svého výstupu během příslušného období způsobil nebo způsobuje ztráty, jimž by bylo možno zabránit . K tomu odkazuji také na bod 63 Pokynů k vymezení predátorského jednání ( ...dominant si v krátkodobém časovém hozizontu způsobuje ztráty nebo nechává ujít zisky .. ). Ve shodě s názorem Komise nepovažuji časové okolnosti uváděné účastníkem řízení za podstatné. Současně připomínám, že tím, zda jednání účastníka řízení mohlo být bráno jako obranné jednání v reakci na konkurenční jednání jiného soutěžitele, se Úřad podrobně zabýval v části VII.7. napadeného rozhodnutí nazvané Objektivní ospravedlnění, jehož závěry neshledávám nesprávnými. 56. Nad rámec výše uvedeného uvádím, že účastník řízení nikdy v průběhu správního řízení neprokázal, že jeho chování je objektivně nutné, nebo že jeho chování vede k podstatně vyšší efektivnosti, která převažuje nad protisoutěžními účinky. [13] Dominantní soutěžitel pak není omezen reagovat na konkurenci, má však s ohledem na své dominantní postavení zvláštní odpovědnost nedovolit, aby jeho chování narušilo hospodářskou soutěž na příslušném trhu. [14] 57. Nasazování posilových spojů účastník řízení musí být standardem pro každého operátora, který chce poskytovat kvalitní služby a udržet si spokojeného zákazníka, a současně má dotčené spoje kapacitně přeplněné. Posilové spoje byly nasazovány, až byl primární spoj vyprodaný, přičemž Úřad tento argument odmítl. Ekonomika posilových spojů byla podnikatelsky racionální, nevedla ke ztrátě, ale naopak přispívala k ziskovosti. Domnívá se, že ztrátu musel generovat jiný spoj, který nekonkuroval Asianě (tzn. nejezdil v konkurenčních časech). Dále rozporuje, že měl nabízet kreditní slevu pouze na primárních a nikoli na posilových spojích. Uvádí, že podnikatel nemůže cestujícímu, který má nárok na určitou slevu (kreditní jízdné) sdělit, že tato se sice vztahuje na danou linku, ale pouze na část spojů na nich. Ekonomika tzv. konkurenčních spojů se pak prolíná s ekonomikou normálních nezlevněných spojů, kterých byla většina. 58. Pokud jde o nasazování posilových spojů, resp. navyšování přepravní kapacity, odkazuji na bod 189 a násl. napadeného rozhodnutí. Úřad nijak nezpochybnil tvrzení účastníka řízení, že účastník řízení nasazoval posilové spoje, až poté, kdy byl primární spoj vyprodaný-viz k tomu bod 294 napadeného rozhodnutí. Úřad v napadeném rozhodnutí také nikde neuvedl, že (cit.): Společnost měla nabízet kreditní slevu pouze v primárních spojích-nikoliv posilových . V bodě 194 napadeného rozhodnutí je uvedeno, že z e-mailu č. 3 plyne, že snahou účastníka řízení bylo obsadit posilové autobusy v časech spojů společnosti ASIANA primárně zákazníky jezdícími za zlevněné kreditové jízdenky. To účastník řízení vysvětlil tak, že uplatnění slev u kreditových jízdenek v tomto období bylo vedeno snahou vytížit autobusy, které by v těchto časech jezdily prázdné (bod 195 napadeného rozhodnutí). S tímto vysvětlením Úřad polemizoval v bodě 196 napadeného rozhodnutí s poukazem na to, že jde-li o snahu uplatnění slev u autobusů, u nichž hrozilo neobsazení kapacit, není logické, aby taková kapacita byla ještě navyšována. Nedošlo tedy k odmítnutí uváděných argumentů účastníka řízení. Vadná interpretace úmyslu hodnoceného v rámci predace 59. Dle Úřadu byly náklady účastníka řízení nad úrovní nákladů variabilních, nicméně pod úrovní nákladů celkových. V takovém případě je pro naplnění predace klíčové doložení predačního úmyslu. Ten Úřad dovodil pouze z obsahu dvou e-mailů; formulace obsažené v e-mailech jsou však pro obchod a podnikání zcela typickým vyjádřením podnikatele v obvyklém nemilosrdném soutěžním boji. Nevyplývá z nich kvalifikovaný predační úmysl. Úřad chápe požadavek na úmysl nesprávně, neboť se jím rozumí ekonomický úmysl, resp. úmysl k účtování podnákladových cen. Důkaz úmyslu podle něj musí vykazovat objektivní kvalitu spočívající svou podstatou v ekonomii a v ekonomických či nákladových analýzách. Následně připojuje výčet Úřadem neprovedených důkazů (jedná se o prověření a korekce kalkulačních metod pro predační test v dopravě, analýzu a kalkulaci event. recoupmentu údajných ztrát, resp. negativního dopadu na spotřebitele, nezávislý znalecký posudek ohledně kalkulačních metod predace, posudku k zahrnutí marketingových příjmů a vyřešení otázky adekvátnosti metody kalkulace nákladů na (ne)obsazenou sedačku a o analýzu dopadů cenové regulace na autobusovou dopravu). 60. K námitce účastníka řízení uvádím, že důkaz o úmyslu dominanta eliminovat konkurenta se neodvozuje jen z ekonomických analýz. K tomu odkazuji na bod 20 Pokynů k prioritám Komise [15] (dále též Pokyny ), kde se konstatuje, že jedním z důležitých činitelů svědčících zneužívajícímu chování vedoucímu k uzavření trhu mohou být přímé důkazy o případné strategii k vyloučení ostatních soutěžitelů: tento činitel zahrnuje interní dokumenty, které obsahují přímé důkazy o strategii k vyloučení konkurentů, například podrobný plán k uskutečnění určitého chování s cílem vyloučit konkurenty, zabránit ve vstupu na trh nebo zabránit vzniku trhu, nebo důkazy o konkrétních hrozbách s ohledem na opatření k vyloučení konkurentů. Tyto přímé důkazy mohou pomoci při interpretaci chování dominantního podniku. 61. Ve vztahu k predačnímu jednání Komise v Pokynech uvádí v bodě 66, že (cit.):
V některých případech bude možné se spolehnout na přímé důkazy v podobě dokumentů dominantního podniku, které prokazují jednoznačně predátorskou strategii, například podrobný plán obětování se s cílem vyloučit konkurenty, zabránit vstupu na trh nebo zamezit vzniku určitého trhu, nebo důkazy o konkrétních hrozbách predátorského jednání. 62. Na rozdíl od účastníka řízení se domnívám, že obsah 3 emailů (nikoli dvou, jak uvádí účastník řízení) nelze interpretovat jinak než jako jasný, písemně zdokumentovaný, úmysl [ OSOBNÍ ÚDAJ ] účastníka řízení vytlačit (potenciálního) konkurenta z trhu. [16] Emaily obsahují také konkrétní strategii-plán určitého chování k vyloučení konkurenta z trhu. Tomu, že byl tento záměr odpovědnými zaměstnanci účastníka řízení jednoznačně pochopen, nasvědčuje mimo jiné písemná reakce zaměstnankyně [ OSOBNÍ ÚDAJ ] (cit.): Brno-Praha Roztyly zatím [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] pro všechny? Nebo počkáme, až Asiana vypadne? [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] ... . 63. Konstatuji, že úmysl účastníka řízení byl realizován a přispěl k vytlačení Asiany z trhu na uvedené lince. V souladu se stanoviskem Komise mám za to, že k tomu, aby mohl být učiněn závěr, že unilaterálním jednáním dochází ke snížení soutěže narušující hospodářskou soutěž, není nutné prokazovat, že konkurenti opustili trh. [17] 64. Ke snaze o zlehčení obsahu e-mailové komunikace a použitých formulací, které mají být běžnými v konkurenčním boji uvádím, že i nemilosrdný soutěžní boj se musí odehrávat v rámci určitých pravidel, definovaných pro účastníky hospodářské soutěže zákonem a příslušnými články Smlouvy s tím, že hranice zvláště u soutěžitelů nacházejících se v dominantním postavení, jsou limitovány veřejným zájmem na fungování účinné hospodářské soutěže. 65. K neprovedení konkrétních navrhovaných důkazů jsem se vyjádřil výše. Provedení analýzy a kalkulace recoupmentu údajných ztrát, resp. negativního dopadu na spotřebitele neshledávám ve shodě s Úřadem za odůvodněné, neboť recoupment není náležitostí skutkové podstaty posuzovaného deliktu. Za přínosné nepovažuji ani zpracování posudku k zahrnutí marketingových příjmů, neboť ty nemohly být posouzeny z důvodu nemožnosti je objektivizovat. Neadekvátní výše pokuty 66. Dále účastník řízení poukazuje na neadekvátní výši mu uložené pokuty s tím, že byla z jeho strany nesprávně kalkulována a ve výsledku je tak vyšší a svou podstatou excesivní, což je v rozporu nejen se zákonem, ale i s obecně platnými právními principy. 67. Poukazuje, že Úřad považuje jakékoliv zneužití dominance vylučovacího charakteru za typově nejzávažnější delikt, a tudíž by vždy aplikoval [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %, ač se vylučovací praktiky se často zásadním způsobem liší právě co do závažnosti. Není správné stanovit základní částku pokuty na [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % obratu. Doplňuje, že Úřad použil pro dovození predace alternativní (přísnější) test, a sice test porovnání cen a celkových nákladů. Přitom klasický predační test podle něj spočívá v kalkulaci cen oproti vyhnutelným, resp. variabilním nákladům. 68. Predační test-vyhnutelné/variabilní náklady počítá s tím, že cenová reakce dominanta je zjevně nepřiměřená (účtuje ceny tak drasticky ztrátové, že se ocitá až pod úrovní variabilních nákladů). V případě účastníka řízení predační test -ukázal, že snížení cen dominanta je nikoliv zásadní, neboť ceny dominanta pokrývají vyhnutelné/variabilní náklady. Z pohledu drastičnosti zásahu dominanta se tak jedná o dvě rozdílně závažné kategorie. Proto je nesprávné na obě paušálně aplikovat [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % obratové kritérium. Požaduje snížení % výše základní částky. 69. V souvislosti s námitkou účastníka řízení, že pokuta, kterou Úřad v daném případě uložil, je kalkulována nesprávně konstatuji, že Úřad hodnotil závažnost jednání účastníka řízení dle Úřadem vytvořených Zásad postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona (dále jen Zásady ), podle kterých jednání účastníka řízení spadá do kategorie velmi závažných deliktů. Vycházeje zejména ze skutečností, že jeho jednání bylo vedeno s cílem vyloučit konkurenta z trhu, k čemuž v posuzované věci skutečně došlo, a že poškodilo konečné spotřebitele, mám za to, že použití [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % z hodnoty prodejů ke stanovení základní částky pokuty je odůvodněné. Nadto podotýkám, že rozlišování, zda došlo k predaci pod úrovní variabilních nákladů, nebo sice nad touto úrovní, avšak pod úrovní celkových nákladů nemá opodstatnění, neboť oba mají týž dopad na strukturu soutěže na trhu. 70. Účastník řízení namítá hodnocení doby trvání deliktu v pokutě, kdy při době trvání kratší jeden rok Úřad délku trvání nediferencuje a hodnotí ji časovým koeficientem 1,00. Úřad navíc v daném případě konstatoval predaci po dobu 6 měsíců, avšak následným došetřením délku deliktu redukoval o 1 měsíc, což se však nijak nepromítlo ve výši pokuty. Úřad by měl dobu trvání zohledňovat poměrným způsobem. Výše pokuty by měla být z toho důvodu adekvátně nižší. 71. K námitce uvádím, že Úřad za delikty soutěžitelů trvající do jednoho roku stanovuje dle Zásad časový koeficient 1,00, přičemž jde o jeho zavedenou praxi. Lze tak konstatovat, že v případě, že by Úřad na jednání účastníka řízení trvající tři měsíce aplikoval koeficient nižší, porušil by zásadu legitimního očekávání, pro kterou byly mj. Zásady vytvořeny, a uplatňoval rozdílný přístup vůči soutěžitelům na trhu. 72. Podle nesprávné kalkulace Úřadu měl účastník řízení ceny účtovat právě pod úrovní celkových nákladů. Predaci tak Úřad postavil na závěru, že účastník řízení byl veden úmyslem eliminovat konkurenta. Dle účastníka je úmysl znakem skutkové podstaty predace s účtováním cen pod úrovní celkových nákladů, a to i v případě, kdy cena pokrývá variabilní náklady. Z toho důvodu nelze tentýž úmysl přičítat k tíži účastníka řízení jako zvláštní přitěžující okolnost. [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] ze strany Úřadu je tak protiprávní, z čehož je patrné, že výši Úřadem stanovené pokuty je třeba o [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % snížit. 73. Předně nepřisvědčují tvrzení účastníka řízení o nesprávnosti kalkulace jeho nákladů ze strany Úřadu. V bodě 169. napadeného rozhodnutí jsou dostatečně objasněny obě metody prokazující tzv. predátorské ceny, vycházející z komunitární judikatury (viz poznámka pod čarou č. 121-uvádějící tzv. pravidlo Akzo ). Skutkovou podstatu zneužití dominantního postavení dle § 11 odst. 1 písm. e) zákona uplatňováním nepřiměřeně nízkých cen, které má nebo může mít za následek narušení hospodářské soutěže, tak naplňuje i jednání spočívající v uplatňování cen nad úrovní průměrných variabilních nákladů, pokud jsou zároveň stanoveny pod úrovní průměrných celkových nákladů, je-li jejich aplikace součástí prokázaného plánu na eliminaci konkurenta. Takový plán v sobě zahrnuje úmysl (eliminovat konkurenta) a z tohoto důvodu se výše uvedená námitka účastníka řízení ohledně zohlednění úmyslu též jako zvláštní přitěžující okolnosti při stanovení výše pokuty jeví důvodná. Podstatná procesní pochybení 74. Závěrem účastník řízení konstatuje, že Úřad měl ještě před vydáním napadeného rozhodnutí nově sdělit účastníku řízení výhrady, což neučinil. Pouze mu jednoduchým přípisem sdělil, že poněvadž se jeho závěry nemění, není třeba nové výhrady podávat. Tento postup je dle účastníka řízení nesprávný a zároveň neprospívající hospodárnosti řízení či šetření procesních práv účastníka řízení, a to zejména z toho důvodu, že po výhradách z 19. 3. 2010 Úřad poměrně obšírně doplňoval dokazování, resp. komunikoval jak s účastníkem řízení, tak i s ČD s tím, že desítky důkazních návrhů účastníka řízení odmítl bez adekvátního odůvodnění. Přitom účastníku řízení až do vydání napadeného rozhodnutí relevantním způsobem nesdělil důvod neprovádění důkazů, názor Úřadu k jednotlivým tvrzením a důkazům předložených účastníkem řízení. Nemohl tak efektivně pokračovat v účinné obhajobě-tím došlo k narušení práva na spravedlivý proces a porušení zásady dobré správy, a to i v důsledku nevydání nových výhrad. Jejich funkci tak v daném případě nahradilo až napadené rozhodnutí, což je podle něj nepřípustné. 75. V této souvislosti zdůrazňuji, že Úřad ve správním řízení vycházeje ze zásady materiální pravdy provedl dostatek důkazů pro zjištění stavu věci a ověřil jejich úplnost a pravdivost, a to i pokud jde o data ČD, jejichž nesprávnost účastník řízení během správního řízení namítal. Není opodstatněné jeho tvrzení, že Úřad žádné důkazy v jeho prospěch neprovedl. Jak vyplývá i z mého vyjádření k předchozím námitkám, Úřad se tvrzeními účastníka řízení dostatečně zabýval a v napadeném rozhodnutí je vypořádal, přičemž do jeho vydání s účastníkem řízení komunikoval a umožnil mu využít práva nahlédnout do spisu (viz spisová dokumentace). Doplňuji, že Úřad není povinen v průběhu správního řízení sdělovat účastníku řízení, jaký je jeho názor na jeho jednotlivá tvrzení či předložené důkazy. Vydáním nových výhrad k jednání se Úřad zabýval v bodě 76 a násl. napadeného rozhodnutí. Na základě shora uvedeného uzavírám, že během správního řízení ze strany Úřadu nedošlo k porušení žádné ze zásad správního řízení s tím, že účastníku řízení bylo umožněno využívat všech svých procesních práv včetně práva na obhajobu. IV. Posudek ze dne 13. 1. 2011- Ověření rozsahu relevantního trhu určeného Úřadem v napadeném rozhodnutí . 76. Účastník řízení požádal Zpracovatele Posudku o zpracování analýzy, jejímž cílem je ověření rozsahu relevantního trhu určeného Úřadem v napadeném rozhodnutí. Posudek se zaměřil na analýzu: zjištění míry závislosti počtu cestujících ČD na trase Praha-Brno a zpět na ceně autobusové přepravy (průměr za všechny přepravce), zjištění míry závislosti počtu cestujících autobusové přepravy na trase Praha-Brno a zpět na ceně ČD, zjištění míry závislosti počtu cestujících autobusové přepravy na trase Praha-Brno a zpět na průměrné ceně benzinu (bezolovnatý Natural 95), zjištění míry závislosti počtu cestujících ČD na trase Praha-Brno a zpět na průměrné ceně benzinu (bezolovnatý Natural 95). Zpracovatel zmiňuje tři analýzy použité Úřadem (cenově-korelační analýzu, analýzu křížové elasticity a analýzu stacionarity); uvádí, že se v Posudku zaměřil výhradně na analýzu křížové elasticity, kterou pokládá pro daný případ za jedinou relevantní (dle něj by cenově-korelační analýza měla smysl pouze tehdy, působí-li na daném trhu větší množství subjektů, které samy mají jen omezenou možnost vývoj ceny substitutů ovlivnit. Trh na trase Praha-Brno a zpět však takovým trhem není). Dle Posudku jsou sledovanými trhy k uvedené trase trh veřejné linkové osobní autobusové dopravy, trh železniční osobní dálkové dopravy a individuální automobilové dopravy. 77. Posudek dospěl k těmto závěrům: Cena autobusové přepravy ovlivňuje počet cestujících ČD na trase Praha-Brno a zpět, trhy autobusové a vlakové přepravy jsou substitučně propojené. Cena ČD je schopna ovlivňovat počet cestujících autobusové přepravy na trase Praha-Brno a zpět, trhy autobusové a vlakové přepravy jsou do značné míry substitučně propojené. Existuje určité substituční propojení trhů ve směru od trhu (přepravy) osobními automobily k trhu autobusové přepravy, avšak slabší a s krátkodobým efektem, který brzy vyprchá. Cena benzinu ovlivňuje počet cestujících ČD na trase Praha-Brno a zpět a trhy individuálního automobilismu jsou zde substitučně propojené. [18] Dle Zpracovatele Úřad nepostupoval správně při vymezení relevantního trhu na trase Praha-Brno a zpět. Při určení relevantního trhu je třeba brát v úvahu podstatné substituční vazby mezi trhem veřejné linkové osobní autobusové dopravy a trhy železniční přepravy ČD a individuální osobní automobilové dopravy na dané trase. 78. K Posudku uvádím: Zpracovatel se zaměřil pouze na jednu Úřadem použitou analytickou metodu (analýzu křížové elasticity), kdežto Úřad použil tři analytické metody právě jako alternativu pro ověření výsledků. Zúžení na použití jedné metody se jeví ryze účelové. Ostatní Úřadem použité metody nejsou závislé na počtu subjektů na trhu. Metody nejsou závislé ani na typu tržní struktury či na sektoru, jsou univerzálně platné. [19] Dle Zpracovatele Úřad použil metodu obloukového koeficientu křížové elasticity, měl použít regresní bodové koeficienty elasticity. K tomu uvádím, že Úřad i vzhledem k dostupným datům použil zvolenou metodu jako standardní způsob zachycení křížové elasticity. Dodatečná délka časové řady by měla eliminovat případné náhodné fluktuace. Výsledky metod aplikovaných Úřadem v napadeném rozhodnutí (spolu s dalšími, které Zpracovatel v Posudku účelově vyloučil) pak vedly ke stejnému závěru o vymezení relevantního trhu. Dále uvádím, že Zpracovatel pro své metody využil jak měsíčních, tak čtvrtletních údajů (u zjištění míry závislosti počtu cestujících v autobusové a železniční dopravě Praha-Brno a zpět na průměrné ceně benzínu Natural 95 použil jen měsíční údaje). Svůj závěr o tom, že trhy autobusové a vlakové přepravy na trase Praha-Brno jsou substitučně propojené (a nejedná se tedy o oddělené trhy) účelově opírá zejména o korelační koeficient 0,5996 v tabulce č. 3, který hodnotí jako velmi vysoký a podobně v případě korelačního koeficientu 0,4530 v tabulce č. 6., přičemž oba vycházejí ze čtvrtletních údajů. Zatímco hodnoty koeficientů korelace vycházející z měsíčních údajů pouze konstatuje bez jakéhokoli hodnotícího závěru. K ostatním parametrům (zejména u měsíčních údajů) žádný hodnotící závěr pro tvrzenou substituci trhů zpracovatel neuvádí. Jestliže Zpracovatel své závěry opírá zejména o čtvrtletní údaje, dochází k podstatnému snížení počtu pozorování (délka časové řady Úřadu činila 54 pozorování, Zpracovatel pracoval pouze se 17 pozorováními). Minimální počet pozorování u ekonomických časových řad se udává v intervalu 30 až 50 tak, aby výsledky byly statisticky průkazné. Počet pozorování použitých Zpracovatelem Posudku je tedy natolik malý, že jakékoliv závěry na základě časových řad nelze považovat za statisticky významné. Zpracovatel pak v Posudku používá pro vyhodnocení kvality jednotlivých modelů a jeho parametrů koeficient korelace. K tomuto je třeba upozornit na chybějící výsledky standardních statistických nástrojů používaných při lineární regresi pro testování kvality modelu-jedná se především o výsledky t-testu, kterým se testuje statistická významnost (tzn. odlišnosti od nuly) jednotlivých koeficientů (v tomto případě koeficientu b) a výsledky F-testů k testování statistické významnosti celého modelu. Při absenci těchto údajů nelze brát Zpracovatelem provedené regresní modely jako relevantní. Zpracovatel v Posudku odhaduje bodovou elasticitu pomocí modelů lineární regrese, ve kterých k vysvětlení změny přepravovaných osob používá změnu efektivní ceny potenciálního substitutu. K tomuto podotýkám, že při použití metody lineární regrese k odhadnutí křížových cenových elasticit se za standardní postup při sestavování modelu považuje zahrnutí co nejvíce faktorů, které mohou ovlivňovat vysvětlovanou proměnnou. Zpracovatel v prezentovaných modelech použil jako vysvětlující proměnnou pouze cenu potenciálního substitutu a opomenul tak ostatní proměnné. V tomto případě lze předpokládat, že cena potenciálního substitutu není jediným determinantem změny množství přepravených osob a může záviset i na jiných determinantech, především pak na ceně samotného zkoumaného způsobu přepravy (pokud je tedy jako vysvětlovaná proměnná používáno množství přepravených osob osobní železniční dopravou, bylo by vhodné jako vysvětlující proměnnou použít nejen efektivní cenu autobusové dopravy jako potenciálního substitutu, ale také efektivní cenu samotné osobní železniční dopravy). Skutečnosti, že v použitých modelech byly Zpracovatelem opomenuty další relevantní proměnné, nasvědčují také nízké hodnoty koeficientu determinace. Koeficient korelace pro zjištění závislosti změny počtu cestujících ČD na lince Praha-Brno a zpět na změně ceny autobusové přepravy je v max. hodnotě 0,5996 (viz tab. č. 3 Posudku), pro zjištění míry závislosti změny počtu cestujících v autobusové dopravě na lince Praha-Brno a zpět na změně ceny ČD je v max. hodnotě 0,4530 (viz tab. č. 6 Posudku); zpracovatel tu poukazuje na jejich velmi vysoké hodnoty a dovozuje z nich substituční vztah mezi vlakovou a autobusovou přepravou na dané lince. K tomu uvádím, že v souladu s dostupnou teorií a praxí hodnota samotných koeficientů korelace není určující při posouzení, zda výrobky patří do stejného relevantního trhu. Při použití korelace k vymezení relevantního trhu je vždy nutné využít pomocného srovnání (benchmarku), které slouží jako referenční hodnota. Na základě této hodnoty je možné následně usuzovat, zda je zjištěná výše korelačního koeficientu dostačující k zařazení zkoumaných výrobků do společného trhu. Dle rozhodovací praxe Evropské Komise je v mnoha případech výše této referenční hodnoty blízko hodnot minimálně 0,7 (často i 0,8 a více). Této hodnoty Zpracovatelem vypočtené korelační koeficienty, ani v maximálních hodnotách, nedosahují. Navíc, ostatní koeficienty vypočtené nejen v tab. č. 3, ale i v tab. č. 6 Posudku, jsou menší než 0,5 a spolu s mým argumentem o nedostatečné délce takové časové řady (viz výše) rozhodně nevedou k závěru, že mezi sledovanými časovými řadami existuje dostatečná korelace (substituční vztah). Zpracovatel Posudku ve svých závěrech uvádí, že existuje závislost mezi cenou benzinu Natural 95 a počtem cestujících autobusem a vlakem na trase Praha-Brno, z čehož dovozuje substituční vztah mezi autobusovou a osobní železniční přepravou. Z výsledků uváděných Zpracovatelem vyplývá, že nejvyšší hodnota koeficientu korelace je 0,3602 (viz tab. č. 7 a 8 Posudku). Naprostá většina ostatních koeficientů je nižší než 0,2. Z důvodů již výše uvedených (viz bod 4) lze vypočtené koeficienty korelace označit za natolik nízké, že nelze učinit závěr, že by mezi cenou benzinu a počtem cestujících v autobusové a osobní železniční přepravě existoval dostatečný substituční vztah. 79. K závěrům Posudku tak uzavírám, že z výše uvedených důvodů je nelze považovat za správné. Zjištění Úřadu uvedené v napadeném rozhodnutí o tom, že autobusová a osobní železniční doprava na lince Praha-Brno není substitut a že trh autobusové přepravy byl ve sledovaném období samostatným relevantním trhem, Posudek dle mého názoru nevyvrací. Považuji za vhodné zdůraznit, že závěry Úřadu o nezastupitelnosti autobusové a osobní železniční dopravy na trase Praha-Brno obsažené v napadeném rozhodnutí nejsou založeny pouze na použitých ekonomických analýzách (viz např. shrnutí v bodu 144 napadeného rozhodnutí). V. Vyjádření účastníka řízení ze dne 20. 1. 2011 namítající nezahrnutí příjmů z reklamy při kalkulaci podnákladových cen. 80. Účastník řízení ve svém vyjádření připomenul, že v souvislosti se správním řízením S162/08 opakovaně namítal, že Úřad je při kalkulaci podnákladovosti cen povinen zohlednit i příjmy z reklamy, které účastníku generují jednotlivé autobusy na lince Brno-Praha, resp. příslušných spojích. Úřad je nevzal v úvahu (viz bod 185 napadaného rozhodnutí). Účastník řízení namítá, že kalkulace predatory pricing testu musí vycházet z objektivních (obecně platných) kritérií a kalkulačních metod. Namítá, že k tomu nemůže být při definování objektivního testu predace relevantní, zda účastník určitou námitku vznese či nikoli. Žádá o sdělení, na základě jaké ekonomické teorie dospěl Úřad k závěru, že marketingové příjmy z reklamy v autobusové dopravě nelze zohlednit v rámci predačního testu, z jakých důvodů a o jakou literaturu/judikaturu se tento postup opírá. 81. Obdobnou námitku vznesl účastník v prvním doplnění rozkladu s tím, že využívá autobusy rovněž k reklamě třetích osob a jde tak o náklady [20] přímo související s provozem autobusu. Proto je podle něj potřeba tyto náklady zohlednit jako výnos plynoucí z provozu dané linky-dané příjmy jsou významnou součástí ekonomiky spojů (za rok 2007 se jednalo o [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ],-Kč bez DPH a za rok 2008 šlo o [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ],-Kč bez DPH). Doplňuje, že při celkovém počtu cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] cestujících je průměrný podíl na cestujících [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] Kč, resp. v roce 2008 [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] Kč. To při počtu cestujících na lince Brno-Praha za měsíc činí dodatečný výnos [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ],-Kč za měsíc v roce 2007, resp. [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ],-Kč za měsíc v roce 2008. Podle účastníka řízení je tak třeba tato data při kalkulaci predace zohlednit. 82. K této námitce předně uvádím, že Úřad v průběhu řízení požádal účastníka řízení o všechny příjmy a náklady, které kalkuluje ve své ekonomické rozvaze na přepravu na lince Praha-Brno. [21] Účastník řízení je předložil, přičemž do svých ekonomických kalkulací na dané lince příjmy z reklamy nezahrnoval (nezahrnoval je ani při doplňování těchto údajů). 83. Úřad zaslal účastníkovi sdělení výhrad ze dne 19. 3. 2010 a první jeho vyjádření k výhradám obdržel dne 9. 4. 2010; ani v něm neuváděl nic o tom, že by do příjmů kalkuloval i příjmy z reklamy. První seznámení s podklady pro rozhodnutí se uskutečnilo dne 3. 5. 2010. Dne 18. 5. 2010 poskytl účastník řízení Úřadu rekalkulaci svých příjmů, kdy změnil (navýšil) příjmy z AMS systému, dotace za žákovské jízdné a vyčíslil své příjmy z jízdenek prodaných přímo v autobuse-z tzv. strojků (které do té doby Úřadu vůbec neposkytl); ani zde nezmínil příjmy z reklamy. Dne 19. 5. 2010 své podání doplnil a poprvé uvedl, že na dané lince dosahuje také příjmy z reklamy, které k dané lince přiřadil, a to níže uvedeným způsobem; poskytl Úřadu novou rekapitulaci příjmů za měsíce říjen 2007-březen 2008 (v nichž dle prvního sdělení výhrad Úřad zjistil, že příjmy účastníka se pohybují pod celkovými náklady), a v nich zahrnul i příjmy za reklamu. Dne 18. 6. 2010 účastník dodal Úřadu rekalkulaci svých příjmů na dané lince i za období říjen 2006 až prosinec 2008, přičemž v ostatních měsících (kromě měsíců říjen 2007-březen 2008) již příjmy z reklamy jako součást běžného příjmu kalkulovaného na této lince nevyčíslil. 84. Při kalkulaci příjmů z reklamy do výnosů na lince Praha-Brno účastník řízení zřejmě vyšel ze svých celkových příjmů za reklamu generovaných při jeho veškeré autobusové dopravě. Tyto podělil celkovým počtem cestujících přepravených za rok jeho společností, který stanovil na [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] cestujících, jak pro rok 2007, tak i pro rok 2008. Získaný podíl promítl dle počtu cestujících přepravených v daném měsíci na lince Praha Florenc-Brno. 85. Pokud účastník řízení namítá, že příjmy z reklamy měly být objektivně zahrnuty při kalkulaci podnákladovosti cen, pak uvádím, že účastník řízení má nepochybně také náklady vztahující se k příjmům z reklamy. [22] Žádné náklady či podíl nákladů vztažených k příjmům z reklamy však Úřadu nedoložil. Rovněž nákladové kalkulace na provoz autobusu na lince Praha Florenc-Brno, předložené účastníkem řízení Úřadu (pro rok 2007 celkem [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] Kč a pro rok 2008 celkem [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] Kč), neobsahují položku nákladů na reklamu. Není tak možné do kalkulace zahrnovat položky týkající se pouze příjmové stránky účastníka řízení. 86. Výše uvedený postup účastníka řízení při kalkulaci ziskovosti či ztrátovosti provozu na lince Praha-Brno nenasvědčuje, že běžně kalkuluje podíl příjmů z reklamy na pokrytí nákladů uvedené linky. [23] Prokazují to i účastníkem řízení předložené měsíční ekonomické výsledky jak z provozování trasy Praha Florenc-Brno, tak i nové trasy Praha Roztyly-Brno, které v konkrétních měsících byly samotným účastníkem řízení označovány jako [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ], aniž by do nich byly zahrnuty příjmy z reklamy. 87. Nepřezkoumatelný je pak způsob, jakým účastník řízení odvodil podíl z příjmů z reklamy připadající na provozování dané linky. Předně uvádím, že dle sdělení účastníka řízení mají být tyto příjmy [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] (viz výše označený přípis účastníka řízení ze dne 20. 1. 2011). V prvním doplnění rozkladu účastník řízení uvedl, že- cit.: využívá autobusy rovněž k reklamě třetích osob a jde tak o náklady přímo související s provozem autobusu. Proto je podle něj potřeba tyto náklady zohlednit jako výnos plynoucí z provozu dané linky . Z uvedených vyjádření by naopak vyplývalo, že jde o příjmy z reklamy, které účastníku generují jednotlivé autobusy na lince Praha-Brno. Účastník však tyto reklamní příjmy dělí celkovým počtem všech osob ročně přepravených společností Student Agency jeho veškerou autobusovou přepravou ([ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] osob). Nadto je počet přepravených osob použitých pro kalkulaci pro oba ve stejné výši a jde tedy o odhad. Za nepřezkoumatelný pak považuji i způsob, jakým účastník dospěl k tomuto odhadu celkového počtu ročně přepravených osob. VI. Druhé doplnění rozkladu ze dne 31. 1. 2011 Nesprávné vymezení relevantního trhu 88. V podání ze dne 31. 1. 2011 doručeném Úřadu dne 2. 2. 2011 účastník řízení opakovaně poukazuje na skutečnost, že Úřad chybně stanovil relevantní trh s tím, že tato chyba byla klíčová pro celé řízení. Opakovaně uvádí, že Úřad tendenčně rozdělil trhy na tři naprosto nezávislé trhy: autobusy, železnice a osobní automobily. Podle něj se jedná o stejný relevantní trh, popř. trhy, které spolu přímo souvisejí a vzájemně si přímo konkurují. 89. Podotýká, že v případě, že by relevantní trh na trase Brno-Praha byl rozdělen na vlaky a autobusy zvlášť, ČD jako monopolista na železnici nabízel v období, ve kterém Úřad konstatoval údajné zneužití dominantního postavení účastníka řízení, ceny jízdenek od 35,-Kč. ČD navíc veřejně přiznaly, že na tomto spoji dlouhodobě prodělávaly, a proto se tento spoj stal od prosince 2008 objednávaným (dotovaným z veřejných zdrojů). Podle stejné logiky by pak ČD jako 100% monopolista desítky let zneužíval své dominantní postavení na tomto spoji. Účastník řízení na tento fakt několikrát upozornil, když podal podnět k šetření narušení soutěže v důsledku jednání ČD. Úřad se jím však bez smysluplného odůvodnění odmítl zabývat. 90. K námitce ohledně nesprávnosti vymezení relevantního trhu odkazuji na část III. 1. doplnění rozkladu. Dále konstatuji, že předmětem správního řízení nebylo jednání společnosti ČD na trase Praha-Brno, ale jednání účastníka řízení. Doplňuji, že ČD dlouhodobě poskytují své služby na základě objednávky ČR, resp. Ministerstva financí, a jsou financovány z veřejných zdrojů (vyjma přepravy vlakovou soupravou typu Pendolino). Námitku neshledávám důvodnou. 91. Účastník poukazuje na regulaci platnou na daném trhu, tentokrát z pohledu závazku veřejné služby a zákona o cenách. Uvádí, že při posuzování fungování trhu je dle účastníka řízení nutné vzít v úvahu, že soutěž v autobusové dopravě je omezena právními předpisy s tím, že v 99 % linkové autobusové dopravy je naprosto vyloučena soutěž ze zákona (zákon o silniční dopravě ochraňuje dopravce v závazku veřejné služby, tam, kde je objednávána doprava, nesmí být provozována na komerční riziko) a ve zbývajícím 1 % nabízené dálkové nedotované dopravy je soutěž omezena vyhláškou Ministerstva financí dle zákona o cenách. Dopravce tak musí každý rok kalkulovat maximální výši jízdného, bez ohledu na své náklady. Maximální cena na trasu Brno-Praha o délce 210 km je stanovena na 200,70 Kč včetně DPH, tudíž i kdyby se účastník řízení mohl chovat nezávisle na jiných soutěžitelích a na spotřebitelích, nemohl by zvýšit jízdné nad 200,70 Kč-nemohl tak kalkulovat s tím, že by po snížení jízdného mohl svoji ztrátu zhojit libovolným zvýšením jízdného, jak by standardně učinil dominant, který by se snažil predátorskými cenami eliminovat konkurenci. S ohledem na nulové bariéry pro vstup na trh a silnou cenovou regulaci odvětví nemůže mít účastník řízení na trhu autobusové dopravy na lince Praha-Brno dominantní postavení. 92. Předně se účastník řízení v posuzovaném jednání nenachází v závazku veřejné služby a je vázán věcně usměrňovanými cenami dle cenového výměru MF. Jak jsem uvedl výše, za této situace skutečnost, že účastníkovi řízení, stejně jako dalším autobusovým dopravcům, není příslušným předpisem [24] dovoleno realizovat vyšší než přiměřený zisk (v rámci věcně usměrňovaných cen jízdného), neznamená, že se nemohl dopustit predačního jednání nebo že by se nemohl nacházet v dominantním postavení. Recoupment of losses rovněž není předpokladem pro dovozování dominance , resp. platí, že možnost soutěžitele dorovnat v pozdějším období ztráty utrpěné z predace není náležitostí skutkové podstaty tohoto deliktu. K argumentaci účastníka řízení týkající se bariér vstupu a regulace autobusové dopravy odkazuji na část III. 1. doplnění rozkladu. Připouštím, že výše věcně usměrňované ceny plného (obyčejného) jízdného musí být provozovatelem veřejné vnitrostátní pravidelné autobusové dopravy zkalkulována v souladu s příslušným výměrem MF, kterými se vydává seznam zboží s regulovanými cenami. Nicméně cenová soutěž i v rámci takto zkalkulovaných cen mezi autobusovými dopravci existuje. 93. Účastník řízení uvádí, že jelikož rozdělení trhu musí být posuzováno především z pohledu spotřebitele, požádal Úřad, aby provedl průzkum mezi cestujícími, který by doložil, zda si cestující myslí, že je vlak a autobus na lince Praha-Brno zaměnitelný a zda si oba typy přepravy na této lince konkurují. Úřad však tento důkaz neprovedl, i když jeho zaměstnanci připustili, že pro cestování do Prahy volí střídavě autobus, vlak i automobil. Úřad v napadeném rozhodnutí odůvodnil rozdělení trhu pouze subjektivními tvrzeními, a to bez doložení objektivních důkazů. 94. K této námitce neprovedení nezávislého průzkumu vnímání zaměnitelnosti autobusové a osobní železniční dopravy na trase Praha-Brno z pohledu spotřebitelů jsem se vyjádřil v bodě 41 tohoto rozhodnutí, na který odkazuji. Dodávám, že relevantní trh byl vymezen na základě objektivních kritérií, které prvostupňový orgán dostatečně popsal v napadeném rozhodnutí. 95. Dále účastník řízení poukazuje na body 102-104 napadeného rozhodnutí (čas přepravy), a uvádí, že autobus jede z Brna do Prahy 150-165 minut, vlak 165-170 minut, tj. rozdíl max. 10 % času. Tato skutečnost svědčí o zaměnitelnosti autobusu a vlaku, neboť čas jízdy s rozdílem 5-15 min. je z hlediska spotřebitele naprosto srovnatelný. 96. Hodnocením parametrů dopravního odporu jsem se zabýval v bodě 34 tohoto rozhodnutí a Úřad je vypořádal i z hlediska jízdní doby v napadeném rozhodnutí, které považuji za dostatečné. 97. Ke konstatování Úřadu, že kvalita služeb není ze strany ČD garantována, neboť do souprav jsou často řazeny soupravy s výrazně nižším komfortem , účastník řízení uvádí, že spotřebitelé obecně vnímají vlak jako komfortnější a bezpečnější. Neschopnost jednoho ze soutěžitelů (navíc monopolního) nabízet kvalitní služby nemůže být přičítáno k tíži účastníka řízení a nejedná se o kritérium pro vymezení relevantního trhu. Rozdíl v kvalitě nabízených služeb může maximálně ovlivnit počet zákazníků, a tedy podíl na trhu. 98. K této námitce účastníka řízení uvádím, že kvalita služeb poskytovaných účastníkem řízení byla hodnocena v rámci bariér vstupu na relevantní trh, a to při zkoumání loajality zákazníků, resp. jejich věrnosti značce Student Agency. Toto chování zákazníků může ztížit soutěžiteli nově vstupujícímu na trhu podmínky pro získání poptávky (a představovat tak určitou bariéru vstupu). Nejde o faktor, který by byl hodnocen k tíži účastníka řízení. 99. Podotýkám, že Úřad objektivně posuzoval kvalitu autobusové a osobní železniční přepravy a ztotožňuji se s konstatací Úřadu o tom, že kvalita poskytovaných služeb může být jednou z charakteristik, která ovlivňuje spotřebitelské preference, jež určují, zda zboží spadá do téhož či odlišného trhu. 100. K ceně přepravy účastník řízení konstatuje, že vlakem v roce 2008 na lince Praha-Brno bylo možné cestovat již za 35,-Kč, přičemž max. cena jízdenky byla 175,-Kč, přitom cena Student Agency byla od 2. 1. 2008 200,-Kč. Úřad chybně srovnává tzv. obyčejné jízdné obou dopravců, u ČD 314,-Kč a u účastníka řízení 200,-Kč, neboť cena 314,-Kč u ČD vychází z tarifu platného pro síť v celé ČR, kdežto pro linku Praha-Brno ČD nastavily speciální cenu 175,-Kč. Úřad podle něj pracoval s neúplnými informacemi o efektivních cenách od ČD, v průměrných cenách nebyly zohledněny ceny síťových jízdenek (Gold karta, režijní jízdenky, Kmbanka, ČD NET), přestože u účastníka řízení postihoval právě charakterově obdobné předplacené jízdné. V argumentaci týkající se ekonomické analýzy udělal Úřad největší chyby, použil vzorek [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % jízdenek ČD k porovnání počtu cestujících a efektivních cen; Úřad současně při výpočtu efektivních cen použil 100% vzorek dat účastníka řízení a pouze [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]% vzorek nejdražších jízdenek ČD. 101. Úřad pracoval v rámci ekonomické analýzy s tzv. efektivními cenami, přičemž byly započteny všechny typy jízdenek včetně neadresných jízdných dokladů. Není pak pravdou, že při porovnání efektivních cen použil Úřad pro jejich stanovení pouze [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % vzorku nejdražších jízdenek. K vybranému vzorku dat pro výpočet efektivní ceny odkazuji na body 243-247 napadeného rozhodnutí, kde je postup podrobně vysvětlen. K námitce účastníka řízení, že data poskytnutá ČD neobsahovala údaje o cestujících s neadresnými jízdními doklady, odkazuji na bod 258 napadeného rozhodnutí. 102. Dodávám, že prvostupňový orgán při hodnocení cen autobusové a osobní železniční přepravy porovnával výše základního jízdného, bral v úvahu uplatňované slevy dopravců a průměrné (efektivní) ceny na dané trase. Dle údajů ČD byla cena 35,-Kč nejnižší cenou za jednosměrnou jízdenku na lince Praha-Brno ve slevovém pohyblivém tarifu ČD Šťastná e-Liška, cena 175,-Kč odpovídá relační slevě aplikované ČD na lince Praha-Brno v období od 9. 12. 2007 do 13. 12. 2008 pouze pro některé dospělé cestující a cena 314,-Kč byla cena jednosměrné základní jízdenky ve druhé vozové třídě ČD v roce 2008. Základní cena jednosměrné jízdenky Student Agency byla v roce 2008 ve výši 200,-Kč, prvostupňový orgán tedy nepochybil, pokud srovnával ceny základního jízdného na lince Praha-Brno za rok 2008 ve výši 314,-Kč u ČD a 200,-Kč u účastníka řízení. K rozdílnému charakteru kreditových jízdenek Student Agency, resp. předplaceného jízdného (jak tvrdí účastník řízení) a slevových karet ČD se prvostupňový orgán vyjádřil v bodech 117-120 napadeného rozhodnutí. 103. Účastník řízení uvádí, že Úřad ignoruje výpověď [ OSOBNÍ ÚDAJ ] (podle které jsou autobusy na dané trati s vlaky velmi konkurenční), ale naopak odkazuje na vyjádření [ OSOBNÍ ÚDAJ ], který uvedl, že autobusy a vlaky si na trase Praha-Brno nekonkurují (s tím, že podle mapy je cesta vlakem o 60 km delší než autobusem po silnici). Podle účastníka řízení musí i Úřad nepochybně vědět, že autobus může jet rychlostí max. 100 km/hod, přitom vlak jede rychlostí 160 km/hod. Rozdíl v délce trasy je tak z hlediska spotřebitele bezvýznamný. 104. K tomu uvádím, že účastníkovi řízení musí být nepochybně z nahlížení do spisu známo, že Úřad obdržel i protichůdné vyjádření ČD o tom, že nepřihlížejí při konstrukci svých obchodních nabídek a tarifních podmínek k cenám jiných dopravců na lince Praha-Brno. Úřad zhodnotil tato protichůdná vyjádření z hlediska informací týkajících se kvality přepravy a údaj k vzájemné konkurenci operátorů vzal pouze jako doplňkový, neboť provedl objektivní ekonomické analýzy k prokázání možné vzájemné zastupitelnosti obou služeb z hlediska poptávky. [25] 105. Účastník řízení namítá, že Úřad v ekonomických analýzách použil nesprávná data, neboť srovnával nárůst počtu cestujících meziměsíčně, přitom je každý měsíc naprosto jiný a i bez turbulencí na trhu autobusové dopravy dané měsíce vykazují obrovské skoky v počtu cestujících i v efektivní ceně jízdenky-vývoj je proto nutné srovnávat meziročně, nikoli meziměsíčně. 106. K této námitce účastníka řízení konstatuji, že případné výraznější snížení počtu pozorování (snížení z měsíční periodicity na periodicitu čtvrtletní nebo roční) by mělo za následek statistickou neprůkaznost použitých metod, k výkyvům dopravní poptávky v čase se vyjadřuji v obdobné námitce v části 3. doplnění rozkladu tohoto rozhodnutí. 107. Dále účastník řízení uvádí, že v období snížení jízdného u autobusů Student Agency (50-95,-Kč) reagovaly ČD na tuto změnu a pro linku Brno-Praha zavedly cenu 35,-Kč, proto cestující zůstali u vlaku (dle účastníka řízení 19. 11. 2007 snížily ČD jízdné pouze pro linku Praha-Brno až na 35,-Kč, tj. 49 dní po rozšíření spojů Asiany). Tato reakce ČD je důkazem přímé konkurence mezi vlaky a autobusy. Úřad však tento fakt vyložil úplně opačně. 108. K námitce o propojenosti trhů autobusové a vlakové dopravy, kterou účastník řízení odvíjí od poklesu počtu cestujících ČD v roce 2006 a 2007 a naopak nárůstu jejich počtu od ledna 2008, a tvrzení, že zavedení nových relačních slev a slevového tarifu eLiška u ČD koncem roku 2007 a v roce 2008 vedlo ke změně předchozího trendu odlivu zákazníků od ČD k autobusové dopravě, uvádím, že nejsou ničím podloženy. Jednak Tarif eLiška byl zaveden již od 11. 12. 2005 a platil i v roce 2008 a v dalším období. Nově byla zavedena od 9. 12. 2007 s platností do 13. 12. 2008 relační sleva na trase Praha-Brno výši 175 Kč (vztahující se jen k uvedené trase). Podklady ukazují, že u vlakové dopravy byl v roce 2008 oproti roku 2007 skutečně nárůst cestujících o cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %, nicméně v roce 2008 nedošlo k poklesu počtu cestujících účastníka řízení, který zůstal na stejné úrovni v porovnání s rokem 2007 (resp. poklesl jen o [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %) na uvedené lince. Ze zjištěných údajů i od ostatních autobusových dopravců za první polovinu roku 2008 rovněž vyplývá, že nedošlo k poklesu počtu cestujících, přičemž účastník řízení byl nejvýznamnějším přepravcem na lince. Sleva tak mohla vyvolat nárůst poptávky. 109. Účastník řízení očekává, že Úřad v případě pochybností o správnosti jím předložené analýzy týkající se vymezení relevantního trhu zajistí vyhotovení další nezávislé ekonomické analýzy a obstará správná zdrojová data od ČD, které účastník řízení neúspěšně již více než 10 měsíců žádá. Podle něj byl jeho tržní podíl na trhu autobusy+vlaky na lince Brno-Praha [50-60] % v roce 2007 a [50-60] % v roce 2008 a jeho přímými konkurenty jsou ČD. 110. K navrženým důkazům účastníka řízení a jejich neprovedení Úřadem se vyjadřuji v bodě 41 tohoto rozhodnutí. K provedení verifikace dat ČD Úřadem se vyjadřuji např. v bodě 6 nebo v bodě 11 tohoto rozhodnutí. K výši podílu účastníka řízení na společném trhu uvádím, že je irelevantní, jestliže Úřad dospěl k závěru o odlišném vymezení relevantního trhu. 111. Účastník řízení podotýká, že z jeho analýzy relevantního trhu vyplývá, že součástí jednotného trhu je nejen železniční, ale i automobilová doprava s tím, že 85 % domácností jsou také soutěžitelé , kteří investují do svých automobilů, aby nebyli závislí na hromadné veřejné dopravě. 112. K obdobné námitce účastníka řízení se vyjadřuji v bodě 39 tohoto rozhodnutí. 113. Účastník řízení doplňuje, že Úřad od něj několikrát obdržel statistiku nabízené sedačkové kapacity všech soutěžitelů na lince Brno-Praha (na této lince soutěžilo ve zkoumaném období 20 dopravců, přičemž účastník řízení provozoval 34 spojů denně a ostatní autobusoví dopravci také 34 spojů denně). Ze statistiky je patrné, že: a) i bez započtení pomalejších rychlíků ČD měl účastník řízení na trhu pouze [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]% podíl sedačkové kapacity, s rychlíky dokonce jen [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]%. S tímto faktem se podle něj Úřad musí vypořádat, nicméně při stanovení podílu na trhu zohlednil pouze prodané jízdenky. Tím, že Úřad nevzal v úvahu sedačkovou kapacitu konkurence, trestá účastníka řízení za to, že cestující upřednostňují žluté autobusy díky vyšší kvalitě služeb, což se projevuje v prodaných jízdenkách; b) na daném spojení existovala obrovská nabídka převyšující poptávku (Asiana měla jen malé naděje se na trhu uchytit)-zvláště, když již po měsíci rozhodla o snížení počtu spojů; toto krátké období není dostatečné pro změnu jízdních preferencí cestujících). 114. K námitce o sedačkové kapacitě konstatuji, že se plně ztotožňuji s postupem prvostupňového orgánu při stanovení podílu účastníka řízení na relevantním trhu, který byl vyjádřen na základě počtu přepravených cestujících a finančního obratu [26] ve smyslu § 10 odst. 2 zákona, podle kterého je tržní podíl hodnotovým vyjádřením zjištěného objemu dodávek nebo nákupu na trhu daného zboží dosaženého soutěžitelem ve zkoumaném období. 115. K navazující námitce účastníka řízení o existenci převisu nabídky nad poptávkou (účastník řízení zřejmě mínil převis poptávky nad nabídkou) uvádím, že pokud by společnost Student Agency byla skutečně přesvědčena o tom, že společnost Asiana sama opustí trh, pak by jistě nemusela činit kroky, pro které riskovala zahájení správního řízení. 116. Dále účastník řízení uvádí, že není pravdivé tvrzení Úřadu, že Asiana vstoupila na linku Praha-Brno až 1. 10. 2007. Tuto linku Asiana provozovala dlouhá léta, 1. 10. 2007 jen navýšila počet spojů na 8 párů a již po jednom měsíci dobrovolně požádala o snížení počtu spojů o 38 %-dopravní úřad jí k první změně jízdních řádů k 9. 12. 2007 vyhověl (dobrovolný ústup Asiany započal ještě v období, které Úřad kvalifikuje jako předpredační ). Asiana rozšířila počet svých spojů naprosto nečekaně bez přípravy, za svůj neúspěch při navýšení spojů na dané lince si tak může Asiana sama. Díky opožděnému marketingu, velmi nízkým cenám a rozhodnutí o snížení počtu spojů již po měsíci se jeví strategie Asiany jako špatná, nepromyšlená a pro klienty nedůvěryhodná. 117. K tomu uvádím, že prvostupňový orgán v bodě 8 a násl. napadeného rozhodnutí sám konstatuje, že Asiana provozovala autobusovou dopravu na lince Praha-Brno od 16. 5. 2005, zahájila denní provoz na této lince 1. 10. 2007 s osmi spoji a 9. 12. 2007 snížila jejich počet na pět, tedy jeho závěry jsou v souladu s tvrzeními účastníka řízení. Doplňuji, že strategie velmi nízkých cen, opožděného marketingu a snížení počtu spojů na trase nemusí bez dalšího vést k neúspěchu na trhu. Tvrdí-li v této souvislosti účastník řízení, že Asiana požádala o snížení počtu spojů již po měsíci od jeho navýšení na osm, tj. v období listopadu 2007, což je projevem špatné strategie této společnosti, pak poukazuji na fakt, že šlo o období, kdy účastník řízení ceny ve výši 50,-Kč na kreditovém jízdném již aplikoval, a to na všech spojích na trase, přičemž započal 2. 10. 2007 v reakci na vstup Asiany na samostatnou linku Praha-Brno. Nelze tedy bez dalšího uzavřít, že Asiana dobrovolně ustupovala z trhu v důsledku špatně zvolené strategie, jak tvrdí účastník řízení. Zpochybnění existence podnákladových cen 118. Účastník řízení předkládá kalkulace kreditových cen jízdenek, které dle účastníka řízení reagovaly na nabídku konkurence. Účastník řízení v časové ose od 1. 10. 2007 do 3. 3. 2008 zdokumentoval chování Asiany a své reakce na její cenovou politiku. Uvádí, že každý měsíc analyzoval ekonomiku linky a bylo-li potřeba, měnil ceny tak, aby vždy zajistil pokrytí variabilních i fixních nákladů pro měsíc následující s tím, že po celou dobu cenového boje pokryl vždy všechny náklady (variabilní a fixní) u všech spojů dohromady, i u tzv. konkurenčních spojů, pouze s výjimkou [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] dnů-a to od [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] do [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ], kdy byly pokryty pouze variabilní náklady. Dne [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] rozhodl účastník řízení o zvýšení kreditového jízdného od 2. 1. 2008 na dvojnásobek (v důsledku výrazně zvýšené penetrace kreditových jízdenek, na cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %, která způsobila, že na konkurenčních spojích byly pokryty pouze variabilní náklady) tak, aby byly pokryty celkové náklady. 119. Uvádím, že účastník řízení nepokryl náklady u konkurenčních spojů na trase Praha Florenc-Brno, a to v období od prosince 2007 až do 1. března 2008 [27] , tedy i v době aplikace zvýšené ceny kreditové jízdenky (95,-Kč), tj. do 1. 3. 2008, nikoli, jak uvádí účastník řízení, do [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ], což je navíc den údajného rozhodnutí účastníka řízení o zvýšení ceny, nikoli den počátku její aplikace. Závěry prvostupňového orgánu považuji za správné, neboť je vyvodil z dat poskytnutých Úřadu i samotným účastníkem řízení. 120. Úřad dle účastníka řízení odmítl řešit, zda reakce účastníka řízení vůči ceně Asiany byla přiměřená konkrétním okolnostem-účastník řízení Úřadu několikrát dokázal, že cenová obrana vůči Asianě byla vždy vedena s ohledem na zajištění nákladovosti linky a vždy byla vůči nabídce Asiany méně výhodná. 121. Tuto námitku považuji za nepřípadnou s ohledem na provedená dokazování. 122. Účastník řízení podotýká, že cenu 50,-Kč nabízel omezenějšímu spektru klientů ([ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %), než jakému nabízela své nízké jízdné Asiana (50 %), což dokládá nepredátorské chování Student Agency. Cena 95,-Kč byla již výrazně vyšší než lowcost ceník, který Asiana nabízela na svých internetových stránkách. K tomu účastník řízení dodává, že Úřad uváděl, že cena 1-100,-Kč byla Asianou nabízena jen pro 10 míst v autobuse, zatímco podle účastníka řízení šlo o 50 míst. 123. Předně uvádím, že účastník řízení v dominantním postavení zareagoval na vstup nového konkurenta na linku Praha-Brno snížením ceny své jízdenky. Přitom u nově vstupujícího soutěžitele na trh jsou po určitou dobu tzv. zaváděcí ceny tolerovány. Nepřisvědčuji tedy námitce, že postup Student Agency dokládá nepredátorské chování. Své tvrzení, že účastník řízení nabízel cenu 50,-Kč jen cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % zákazníkům pak účastník řízení nijak nedoložil. K dalšímu tvrzení účastníka řízení, že Úřad uvedl, že Asiana nabídla cenu 1-100,-Kč pro 10 míst v autobuse, uvádím, že prvostupňový orgán vycházel z dat poskytnutých společností Asiana [28] , přičemž účastník řízení své odlišné údaje nijak nedokládá, považuji proto údaje uváděné Úřadem za relevantní. 124. Poté účastník řízení uvádí, že pokud by přistoupil na Úřadem vymezený relevantní trh, mohly být podnákladové ceny detekovány jen ve zúženém období [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] dní. Přesto účastník řízení s takto zúženým obdobím nesouhlasí a opětovně k tomu uvádí svou námitku týkající se nezapočítání příjmů účastníka řízení z reklamy na lince a námitku, že [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]. Úřad proto nesmí izolovaně porovnávat pouze ekonomiku konkurenčních spojů, ale musí posoudit i provázanou ekonomiku všech spojů dohromady. U těch účastník řízení prokázal, že [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]. 125. K námitce účastníka řízení týkající se nezapočítávání příjmů z reklamy odkazuji na část V. tohoto rozhodnutí. Důvody, proč Úřad zjistil predaci účastníka řízení právě u konkurenčních spojů jsou dostatečně objasněny v napadeném rozhodnutí a se závěry prvostupňového orgánu tam uvedenými se ztotožňuji. 126. Účastník řízení dále namítá, že Úřad zkoumal jen nabídku cen pro minoritní skupinu cestujících s tzv. kreditovými jízdenkami. Přitom v době vstupu Asiany na trh [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % všech cestujících Student Agency využívalo plný tarif (tzv. obyčejné jízdné) a tarify dané zákonem. Asiana nepochybně usilovala právě o tuto majoritní skupinu cestujících. [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % těchto jízdenek tvoří min. [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % všech tržeb, které jsou pro dopravce a jeho ekonomiku podstatně důležitější než podružné předplacené jízdenky (ať už jsou nazvány kreditové či jinak). Jen malá část cestujících je dle účastníka řízení ochotná vyřídit si kreditovou jízdenku a dopravci zaplatit dopředu, aby si zajistila možnost následné výhodné rezervace přes internet. Celý konkurenční boj Asiany a Student Agency se tak zúžil na pravidelné cestující, kteří na podzim 2007 u účastníka řízení představovali jen [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % cestujících. 127. K tomu uvádím, že Úřad zkoumal veškeré tržby účastníka řízení na konkurenčních spojích dané linky. V této souvislosti nemá žádnou relevanci na jakou skupinu cestujících se konkurenční boj zaměřoval. 128. Účastník řízení má za to, že ekonomické údaje linky Brno-Praha za leden a únor 2008 jsou zkreslené tím, že je využíváno kreditové jízdné ve výši 50,-Kč předrezervované před 2. 1. 2008 (až ve výši cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %), což nemohl účastník řízení nijak objektivně ovlivnit. Pokud by tato cena byla nahrazena cenou ve výši 95,-Kč, byla by ekonomika zkoumaných linek v lednu i únoru 2008 [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]. 129. K této námitce účastníka řízení uvádím, že při kalkulacích za leden a únor 2008 nelze vyloučit tržby za využívání kreditových jízdenek zakoupených, resp. rezervovaných před ukončením aplikace slev účastníkem řízení, pokud do těchto měsíců byly započítány. S tímto faktem ostatně musel účastník řízení počítat, když zaváděl danou obchodní strategii při existenci možnosti rezervací. Doplňuji, že za predátorské ceny prvostupňový orgán považoval ztrátové efektivní ceny účastníka řízení při obsazenosti, která byla jindy zisková, bez ohledu na to, zda někteří zákazníci využili jízdenku za cenu 50,-Kč nebo 95,-Kč. Nakonec, Úřad vycházel z údajů účastníka řízení. 130. Dále účastník řízení konstatuje, že jediné, o co Úřad opírá své podezření o úmyslu Student Agency vyloučit Asianu z trhu, je hysterický e-mail (ze dne 31. 9. 2007 v noci a 1. 10. 2007 ráno) zaslaný z anonymní adresy [ OSOBNÍ ÚDAJ ], adresovaný vedení účastníka řízení a obsahující rady, jak má vedení Student Agency proti Asianě postupovat. Dva e-maily nemohou být důkazem, že záměrem vedení účastníka řízení bylo vyloučit Asianu z trhu. 131. K tomuto uvádím, že námitku o anonymní adrese považuji za účelovou s ohledem i na obsah e-mailů. Nelze přisvědčit tvrzení účastníka řízení, že odesílatel byl anonymní, když (i) znal osoby z vedení či zaměstnance společnosti Student Agency a předmětnou materii či aktivity Student Agency, pokud jde o obchodní strategii společnosti, (ii) neuděloval konkrétním osobám rady, nýbrž úkoly, z nichž přinejmenším nasazování posil a snížení cen jízdenek na 50,-Kč byly následně účastníkem řízení realizovány. Vzhledem k času odesílání e-mailů (ve 22:18 a 0:13 hod.), části [ OSOBNÍ ÚDAJ ] v e-mailové adrese, úvodu prvního z e-mailů [ OSOBNÍ ÚDAJ ] a stejného podpisu [ OSOBNÍ ÚDAJ ] na závěr všech čtyř e-mailů. Vše nasvědčuje tomu, že jde o [ OSOBNÍ ÚDAJ ]. Pokud jde o prokázání úmyslu pomocí těchto e-mailů, odkazuji na své vyjádření v bodě 62 a násl. tohoto rozhodnutí. 132. Dle účastníka řízení Úřad ani neanalyzoval, zda v období po predaci účastník řízení zvýšil cenu nad úroveň cen před vstupem Asiany na trh a tendenčně se vymlouvá, že jí to příslušný judikát nepřikazuje (bod 202 napadeného rozhodnutí). Jinak by Úřad musel zjistit, že k jedinému zvýšení cen došlo pouze v údajném predačním období, a to již po [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] dnech. Úřad ve svém rozhodnutí interpretuje řadu judikátů, které nejsou v českém právním prostředí závazné a současně jediný pokyn, který má na svých stránkách (týkající se věcně ospravedlnitelných důvodů pro jednání dominanta), nerespektuje. 133. Opakovaně uvádím, že pro deklaraci porušení § 11 odst. 1 písm. e) zákona uplatňováním nepřiměřeně nízkých cen dominantním soutěžitelem není nezbytnou podmínkou prokazování, zda si účastník řízení zvýšil/mohl zvýšit své ceny v období po predaci nad úroveň cen před vstupem konkurenta na stejný relevantní trh (tzv. recoupment of looses). Nejde o náležitost dané skutkové podstaty deliktu ani podle českého ani podle unijního práva. Neobjektivní postup Úřadu 134. Účastník řízení uvádí, že příčina tendenčního přístupu Úřadu k celé záležitosti byla zřejmá poté, co jistý zaměstnanec Úřadu, který se podílel na vyhodnocování zjištění z provedeného šetření a na závěrech napadeného rozhodnutí, odešel do advokátní kanceláře, která v této věci zastupuje Asianu. Dále účastník řízení dodává, že tento zaměstnanec Úřadu se o případ Student Agency začal zajímat na přelomu roku 2009/2010 a začal ovlivňovat úředníky pracující na tomto případu tak, aby se relevantní trh zúžil pouze na autobusovou dopravu a aby bylo dominantní postavení a jeho údajné zneužití účastníkem řízení obtížněji zpochybnitelné. K tomu má dle svého tvrzení k dispozici svědectví. 135. K této námitce sděluji, že prvostupňový orgán během správního řízení vypořádal námitky účastníka řízení k podjatosti dvou zaměstnanců Úřadu podílejících se na správním řízení, a to tak, že těmto námitkám usneseními nevyhověl, neshledal je důvodnými. Tato usnesení jsem přezkoumal a jako správná potvrdil [29] . 3. doplnění rozkladu: 136. V rámci dalšího doplnění rozkladu (ze dne 9. 2. 2011) podanému proti napadenému rozhodnutí účastník řízení opakuje svou argumentaci uvedenou v původním rozkladu (či jeho předchozích doplněních). 137. Účastník řízení uvádí, že jeho dosavadní obrana směřovala vůči chybnému určení relevantního trhu a tím dovození jeho dominantního postavení, přičemž Úřad odmítal jeho argumenty a nové důkazy s tím, že se s nimi již vypořádal anebo vypořádá v napadeném rozhodnutí. Tvrdí, že Úřad vědomě zatajil získané důkazy, které mluvily ve prospěch účastníka řízení, a namítá, že relevantní trh byl násilně zúžen pouze na autobusovou dopravu na základě osobní intervence bývalého vysoce postaveného úředníka Úřadu a tím došlo k umocnění domnělé dominance účastníka řízení na daném trhu. 138. Jde o obdobnou námitku jako v 2. doplnění rozkladu, a proto odkazuji na své vyjádření v bodě 135 tohoto rozhodnutí. 139. Účastník řízení dále namítá pochybení Úřadu při způsobu výběru použitých ekonomických analýz, k němuž mělo dojít především z důvodu neznalosti zdroje dat a chování trhu veřejné dopravy. Toto pochybení je dle tvrzení účastníka řízení potvrzeno posudkem vypracovaným Ing. Emanuelem Šípem ze dne 13. ledna 2010 (dále jen Posudek ). Analýza obsažená v Posudku dle účastníka řízení jednoznačně potvrzuje propojenost a zastupitelnost železniční a autobusové dopravy. Účastník řízení namítá, že mu nebylo umožněno doložit nesprávnost použití zdroje dat a nesprávnost použití daných ekonomických analýz prostřednictvím osobního setkání s hlavním ekonomem Úřadu, který ekonomické analýzy vypracoval. 140. Ke správnosti zdrojů dat pro ekonomické analýzy jsem se vyjádřil v předchozích dvou částech tohoto rozhodnutí. Dále odkazuji na své vyjádření k Posudku v části IV. tohoto rozhodnutí. K neprovedení konfrontace účastníka řízení s ekonomickým týmem Úřadu a ověření údajných nesprávných zdrojových údajů od ČD jsem se vyjádřil v bodě 41 tohoto rozhodnutí. 141. Účastník řízení dále namítá nepoužitelnost cenově-korelační analýzy a analýzy stacionarity způsobem provedeným Úřadem. Ve vztahu k cenově-korelační analýze zmiňuje, že neschopnost jednoho ze soutěžitelů (monopolního, státem ovládaného, navíc síťového dopravce) přizpůsobovat cenu na jedné trati cenám konkurence neodůvodňuje rozdělení trhů, a popisuje vývoj uplatnění slevových nabídek ČD na trase Praha-Brno, přičemž uvádí, že tzv. relační sleva byla ze strany ČD opětovně zavedena od prosince 2007 (tzn. ve sledovaném období) jako reakce na boj autobusových dopravců na lince Praha-Brno a zajistila ČD nárůst počtu cestujících v roce 2008 na úkor jejich autobusových konkurentů a individuální automobilové dopravy. 142. Konstatuji, že předmětem cenově-korelační analýzy bylo zjištění korelace cen společnosti ČD a autobusového přepravce, resp. autobusových přepravců. Jak je patrno z bodů 131 a 132 napadeného rozhodnutí, provedená cenově-korelační analýza prokázala, že hodnoty korelace byly po celé sledované období (včetně roku 2008) tak nízké, že není pravděpodobné, že by autobusová a železniční osobní přeprava na trase Praha-Brno byly součástí jednoho relevantního trhu. Sledování změny množství cestujících společnosti ČD v závislosti na změně efektivní ceny autobusového přepravce, resp. autobusových přepravců, nebylo předmětem cenově-korelační analýzy, ale křížové elasticity poptávky (viz dále). 143. K analýze stacionarity účastník řízení uvádí, že z matematického hlediska se jedná o naprosto shodný typ analýzy jako analýza cenově-korelační, a dodává, že ve sledovaném období od prosince 2007 jsou ceny ČD a autobusových dopravců takřka identické. Navíc účastník řízení namítá, že při výpočtu efektivní ceny Úřad vycházel z pouze [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]% vzorku nejdražších jízdenek ČD (tj. bez započtení tzv. síťových jízdenek-kilometrická banka, Gold-karta, ČD NET, režijní jízdenky atd.) oproti 100% vzorku jízdenek autobusových dopravců, čímž došlo k podstatnému zkreslení výsledku srovnání a pokřivení skutečné situace na trhu v daném období. 144. K tomu uvádím, že provedená analýza stacionarity cen neukazuje, že by ve sledovaném období byly ceny společnosti ČD a autobusových dopravců identické. Provedená analýza toliko prokázala, že v celém sledovaném období ceny nebyly stacionární, což svědčí o tom, že autobusová a železniční osobní přeprava na trase Praha-Brno nejsou součástí jednoho relevantního trhu (viz vypořádání v bodě 134 napadeného rozhodnutí). Tvrzení účastníka řízení, že Úřad do předmětných analýz zahrnul pouze [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % z celkového počtu cestujících, které by bylo vhodné zahrnout, se nezakládá na pravdě. Jak již je uvedeno v bodě 247 napadeného rozhodnutí, představuje podíl relačních cestujících na úseku Praha-Brno vzhledem k součtu relačních a přestupujících cestujících na úseku Praha-Brno cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %, přičemž v těchto počtech byli zahrnuti také cestující s neadresnými jízdními doklady (kilometrická banka, Gold-karta, ČD NET). 145. Účastník řízení připouští, že jediným relevantním způsobem, jak ověřit vzájemnou propojenost obou trhů, je správné použití křížové elasticity poptávky, avšak namítá, že Úřad použil příslušná data nesprávně, neboť nezohlednil změny dopravní poptávky v čase. Účastník řízení dále uvádí, že jako důkaz naprosté propojenosti trhů je možno porovnat výrazné snížení počtu cestujících v období od prosince 2005 do prosince 2007 z důvodu zrušení relačních slev ČD a od ledna 2008 naopak výrazné zvýšení počtu cestujících na železnici z důvodů opětovného zavedení dalších slev s tím, že relační sleva a sleva Šťastná eLiška byla nabízena výhradně na trase Praha-Brno . 146. K této námitce jsem se vyjádřil již v bodě 108 tohoto rozhodnutí. 147. K námitce o propojenosti trhů autobusové a vlakové dopravy, kterou účastník řízení odvíjí od poklesu počtu cestujících ČD v roce 2006 a 2007 a naopak nárůstu jejich počtu od ledna 2008, a tvrzení, že zavedení nových relačních slev a slevového tarifu eLiška u ČD koncem roku 2007 a v roce 2008 vedlo ke změně předchozího trendu odlivu zákazníků od ČD k autobusové dopravě, uvádím, že nejsou ničím podloženy. Jednak Tarif eLiška byl zaveden již od 11. 12. 2005 a platil i v roce 2008 a v dalším období. Nově byla zavedena od 9. 12. 2007 s platností do 13. 12. 2008 relační sleva na trase Praha-Brno ve výši 175 Kč (vztahující se jen k uvedené trase). Podklady ukazují, že u vlakové dopravy byl v roce 2008 oproti roku 2007 skutečně nárůst cestujících, nicméně v roce 2008 nedošlo k poklesu počtu cestujících účastníka řízení, který zůstal na stejné úrovni v porovnání s rokem 2007 (resp. poklesl jen o [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %) na uvedené lince. Z údajů zjištěných i od ostatních autobusových dopravců za první polovinu roku 2008 rovněž vyplývá, že nedošlo k poklesu počtu cestujících, přičemž účastník řízení byl nejvýznamnějším přepravcem na lince. Sleva tak mohla vyvolat nárůst poptávky. 148. Dále účastník řízení poukazuje na skutečnost, že Úřad zatajuje zjištěné důkazy, které jasně mluví v jeho prospěch-například písemné sdělení [ OSOBNÍ ÚDAJ ] ze dne 6. 3. 2008, která uvedla, že ČD pociťují provozování veřejné autobusové dopravy na trase Praha-Brno a zpět jako konkurenční (obdobná trasa, jízdné, doba, cena). Místo toho Úřad tendenčně vyhledal článek [ OSOBNÍ ÚDAJ ] ze dne 7. 12. 2009, v němž je uvedeno, že v důsledku nedostavěného koridoru společnost ČD nekonkuruje autobusové dopravě na trase Praha-Brno, (cit.): Nekonkurují na trase Praha-Brno. Proč? Když se podíváte do mapy, tak k tomu, abychom dojeli po koridoru z Prahy do Brna, musíme ujet asi o 60 kilometrů více než autem po dálnici. To je bohužel dáno trasou. 149. K této námitce jsem se vyjádřil v bodě 104 tohoto rozhodnutí. 150. Dle účastníka řízení Úřad nezohlednil skutečnost, že maximální rychlost autobusů je 100 km/hod a vlaku 160 km/hod, čímž se stírá rozdíl ve vzdálenosti z pohledu spotřebitele (dalším důkazem mají být cenové tarify Relační sleva" a Šťastná eLiška , které jsou platné výhradně pro cestující z Brna do Prahy nebo zpět s tím, že na zbytku sítě podobné cenové anomálie neexistují). Dále připomíná, že na trase Praha-Brno ČD vypravují cca 60 z celkových 2000 denně vypravených vlaků na celé železniční síti v ČR. 151. K tomu odkazuji na bod 99 napadeného rozhodnutí, kde se konstatuje, že (cit.): z hlediska spotřebitele se trh vymezuje dle různých kritérií, z nichž v případě veřejné osobní přepravy jsou nejdůležitější cena a doba přepravy, četnost spojů, obchodní podmínky přepravy, její spolehlivost a kvalita, z nichž za nejvýznamnější lze považovat především cenu a dobu přepravy. Uvádím tedy, že jedním z podstatných faktorů, které Úřad zohlednil při vymezování relevantního trhu, byla doba přepravy. Tato je závislá na vzdálenosti (s) a rychlosti (v). Vzal-li tedy Úřad ze spotřebitelského hlediska při vymezování relevantního trhu do úvahy dobu přepravy na trase Praha-Brno (autobusovou i vlakovou), logicky zohlednil i rychlost přepravy, a to nikoliv maximální, kterou uvedl účastník řízení, ale skutečnou (viz body 102, 103 a 104 napadeného rozhodnutí). 152. K cenovým tarifům společnosti ČD, které účastník řízení zmiňuje, uvádím, že na všechny cestující, kteří využívají služeb společnosti ČD, a jsou držiteli čipové In-karty/Rail plus s kteroukoliv zákaznickou aplikací, aplikovala společnost ČD v průběhu období, které bylo předmětem zkoumání Úřadu, chytrou slevu eLiška. Jízdenku eLiška bylo možno zakoupit pouze na 2. vozovou třídu z vybraných železničních stanic všech sídelních měst všech krajů do vybraných železničních stanic všech sídelních měst všech krajů v celé ČR. Cena jízdenky eLiška činila bez ohledu na vzdálenost 140,-Kč. [30] Volné eLišky, které si v předprodeji nikdo nekoupil, byly v den odjezdu spoje k dispozici ke koupi jako tzv. Šťastné eLišky se slevou 25, 50 nebo 75 %, přičemž pro každou trasu i směr se tato nabídka lišila. Maximální slevu (35,-Kč, resp. 75 %) bylo možné uplatnit například mezi městy Olomouc-Zlín a Praha-Brno. [31] Není tedy pravdou, že by zvýhodněné tarify eLiška/Šťastná eLiška byly dostupné pouze na trase Praha-Brno, které se výhradně týkala pouze relační sleva ve výši 175,-Kč. 153. Pokud jde o účastníkem řízení uváděný počet vypravených vlaků na trase Praha-Brno, uvádím, že ne všechny vlaky z tohoto počtu jedou pouze na zmíněné trase, nýbrž jsou vypraveny pro delší vzdálenosti, které uvedenou trasu obsahují. 154. Dále účastník řízení deklaruje, že v bodech 136-142 napadeného rozhodnutí Úřad srovnává rozdíly vlakové a autobusové dopravy z hlediska bariér vstupu a potvrzuje, že vlaková doprava má vysoké bariéry vstupu a autobusová takřka žádné. Tento fakt však nepovažuje účastník řízení pro stanovení relevantního trhu za podstatný, neboť nehraje roli v rozhodování cestujících, zda pojedou z Brna do Prahy vlakem či autobusem; naopak chrání trh monopolního dopravce, který i přes vyšší ceny v období prosinec 2005 až prosinec 2007 si díky faktu, že vlak je vyšší mód dopravy, dokáže udržet významnou skupinu cenově méně senzitivních cestujících. 155. K tomu konstatuji, že Úřad v bodě 136 napadeného rozhodnutí uvádí, že podmínky provozování veřejné železniční a autobusové osobní dopravy a existenci bariér vstupu posuzoval pouze na doplnění. Stejně tak odkazuji na bod 144 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad jako odlišné charakteristiky obou typů dopravy vyhodnotil zejména ceny přepravy a podmínky uplatňování slevových jízdenek, časovou vazbu jízdenek, kvalitu přepravy a přihlédl k odlišným podmínkám provozování jednotlivých typů přepravy ze strany jednotlivých přepravců. Není tedy pravda, že rozdílné bariéry vstupu byly považovány za významný znak rozdílnosti obou typů přepravy. 156. Pokud účastník řízení uvádí, že i přes vyšší ceny vlakové dopravy ve výše uvedených obdobích si ČD dokáže udržet významnou skupinu cenově méně senzitivních cestujících, jsem toho názoru, že tato skutečnost spíše svědčí o nezastupitelnosti obou typů přepravy. 157. V souvislosti s bodem 144 napadeného rozhodnutí účastník řízení rozebírá závěry Úřadu o nezastupitelnosti autobusové a vlakové osobní dopravy a uvádí, že: - Student Agency žádala Úřad o provedení spotřebitelského průzkumu, bez něhož Úřad nemůže tvrdit, že z pohledu cestujících není vlak a autobus plně zastupitelným substitutem. - Úřad srovnává tzv. obyčejné jízdné, které je díky síťové působnosti ČD vypočteno z počtu kilometrů na trase Praha-Brno (cca 256 km-cena v letech 2006-2008 byla 294-314,-Kč), a odmítá připustit, že ČD od prosince 2007 zavedly relační slevu 175,-Kč, přitom cena většiny autobusových dopravců je 200,-Kč. Dále ČD ve zkoumaném období nabízely pouze na spojení Praha-Brno tarif Šťastná eLiška (35 Kč) a tarif eLiška (105,-Kč). Rozdílné označení slev u autobusových a vlakových dopravců nemůže být důvodem k rozdělení trhu, neboť i autobusoví dopravci označují své slevy rozdílně. - Rozdílnost časové vazby jízdenek je argumentem ve prospěch vlakové dopravy. - Úřadem uváděné výhody vlakové dopravy zatraktivňují vlak oproti autobusům, z čehož vyvozuje, že vlak na dané trase plně zastupuje autobus, a argumentuje, že v západní Evropě se na dálkových spojích cestující přesunuli z autobusové dopravy na železnici, která nabízí komfortnější, často rychlejší a spolehlivější mód dopravy. 158. K požadavku na provedení spotřebitelského průzkumu odkazuji na bod 238 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad popsal, jakým způsobem posuzoval jednotlivé charakteristiky autobusové a železniční osobní dopravy na trase Praha-Brno, z nichž převážná část svědčila pro nezastupitelnost obou druhů dopravy. Ani provedená ekonomická analýza tento závěr Úřadu nevyvrátila.Ztotožňuji se s názorem Úřadu, že nebylo nutné a hospodárné provádět v tomto směru další dokazování (například formou spotřebitelského průzkumu, ke kterému se Úřad vyjádřil v bodě 240 napadeného rozhodnutí), neboť rozdílnost obou druhů přepravy považoval Úřad za dostatečně prokázanou. 159. Pokud jde o námitku týkající se cen přepravy, odkazuji na bod 111 napadeného rozhodnutí, kde je uvedeno, že (cit.): porovnání výše základního jízdného Student Agency a ČD byl pouze jeden aspekt, který byl při hodnocení cen autobusové a vlakové osobní dopravy posuzován. Úřad vzal v úvahu taktéž uplatňované slevy dopravců a dosažené průměrné (efektivní) ceny na dané trase. Z tohoto porovnání vyplynula odlišná výše průměrných cen jízdného Student Agency a ČD (viz níže ekonomická analýza). Nicméně je nutno uvést, že i porovnání základních ceníkových cen u stejné kategorie cestujících u vlakové a autobusové dopravy má svou vypovídací hodnotu a relevanci pro zhodnocení zastupitelnosti obou služeb. 160. Ke slevovým tarifům jsem se již vyjádřil výše. Konstatuji, že Úřad nikde v napadeném rozhodnutí neuvádí, že by důvodem k rozdělení trhu bylo rozdílné označení slev u autobusových a vlakových dopravců, ale analyzuje jejich rozdílnou konstrukci. 161. Uvádí-li účastník řízení, že platnost autobusové jízdenky vždy na konkrétní spoj a platnost vlakové jízdenky na všechny spoje v daném dni (viz bod 121 napadeného rozhodnutí), je výhodou železniční dopravy oproti dopravě autobusové, pak tomuto argumentu přisvědčuji. Konstatuji však, že Úřad nehodnotil výhody a nevýhody obou typů přepravy, ale posuzoval jejich rozdílné charakteristiky. 162. K nijak nedoloženému tvrzení společnosti Student Agency, že v západní Evropě na dálkových spojích zmizela autobusová doprava a cestující se přesunuli na železnici, poznamenávám, že předmětem zkoumání ve správním řízení byla přeprava osob mezi Prahou a Brnem. Vymezení věcného trhu na jiných trasách je vždy nutno provést s ohledem na konkrétní podmínky, za kterých přeprava osob v dané lokalitě probíhá. 163. Účastník řízení konstatuje, že požadoval provedení anketního průzkumu mezi cestujícími na trase Praha-Brno, neboť jeho vlastní průzkum vyvrací závěry Úřadu o nezastupitelnosti autobusové a vlakové osobní dopravy na této trase. V této souvislosti odkazuje na argumentaci obsaženou v bodě 240 napadeného rozhodnutí, kde je konstatováno, že Úřad by výsledky spotřebitelského průzkumu v roce 2010 o názorech cestujících v období 2006 až 2008 nepovažoval vzhledem k časovému odstupu za dostatečně vypovídající. Účastník řízení tento názor Úřadu rozporuje tím, že provedení nezávislého průzkumu požadoval již v letech 2009 a 2010, nikdy mu však nebylo vyhověno a uvádí, že situace na lince Brno-Praha v autobusové a vlakové dopravě je víceméně identická se situací v roce 2007 a 2008. Jedná se o natolik obecnou otázku, že ji lze prokázat i průzkumem provedeným s odstupem pár let. Nezájem Úřadu zajistit důkazy ke správnému určení relevantního trhu je důkazem jeho nezájmu opatřovat důkazy ve prospěch účastníka řízení, což je v rozporu s pravidly spravedlivého procesu. 164. K tomuto uvádím, že v průběhu správního řízení byla provedena celá řada úkonů, z nichž některé prokazatelně byly ve prospěch účastníka řízení, [32] a se všemi navrhovanými důkazy, včetně důkazů navrhovaných po sdělení výhrad, se Úřad v napadeném rozhodnutí vypořádal. Nemohu tudíž přisvědčit tomu, že by v průběhu správního řízení bylo jakkoliv zkráceno právo účastníka řízení na spravedlivý proces. 165. S tvrzením účastníka řízení, že názor cestujících na zastupitelnost vlaku a autobusu se v období několika let nemění, a proto bylo možné provést spotřebitelský průzkum i s odstupem několika let, se neztotožňuji, neboť hodnocení spotřebitelů mohou v různých časových obdobích ovlivnit například měnící se cenové podmínky na obou typech dopravy a souhlasím s názorem prvostupňového orgánu, že není pravděpodobné, že by vyjádření spotřebitelů k situaci na trhu v odstupu cca 2 let bylo možno považovat za dostatečně vypovídající. 166. Účastník řízení dále cituje konstatování Úřadu obsažené v bodu 260 napadeného rozhodnutí, že tarif Šťastná e-Liška byl pohyblivý tarif a cena jízdenky ve výši 105,-Kč je průměrně dosažená cena v tomto tarifu . Uvádí, že (cit.): Během celého řízení se Úřad vyhýbal přiznat účastníku řízení, že ČD reagovaly na cenový boj autobusových konkurentů cenou 35,-Kč, kterou ČD oznámily již po 45 dnech od vstupu Asiany na trh. Úřad nepravdivě uvádí, že cena 105,-Kč byla průměrnou cenou v pohyblivém tarifu eLiška. Tarif eLiška byl 105,-Kč, tarif Štastná eLiška byl 35,-Kč. ČD navýšily tarif Štastná eLiška z 35,-Kč na 52,-Kč teprve k 1. 4. 2008, tedy po avizovaném ústupu Asiany z trhu. Toto je další důkaz existence společného konkurenčního prostředí mezi autobusy a vlaky, ve kterém vlaky reagují cenou jízdného na situaci v autobusové dopravě. Správné stanovení jízdného vlaků ve sledovaném období je klíčové pro vymezení relevantního trhu i pro posouzení dominance a jejího případného zneužití. Přesto Úřad nezodpovědně trvá na použití nesprávných údajů, ze kterých pak při hodnocení situace vychází. 167. S problematikou tarifů eLiška a Štastná eLiška jsem se již vypořádal výše. Doplňuji, že tarif Šťastná eLiška byl pohyblivý tarif a cena ve výši 105 Kč je průměrně dosažená cena v tomto tarifu. Ceny uvedené účastníkem řízení u tarifu Šťastná eLiška 35,-Kč, resp. 52,-Kč, jsou výsledkem nejvyšší možné dosažené slevy v tomto pohyblivém tarifu. Skutečně realizované průměrné jízdné v tomto tarifu bylo vyšší, neboť na maximální slevu dosáhl omezený počet zákazníků. V případě tarifu eLiška společnost ČD doložila cenu ve výši 140,-Kč. 168. Účastník řízení má za to, že Úřad celkem 5x požadoval v podstatě stejná data od ČD a 5x dostal naprosto rozdílné odpovědi. Dále uvádí, že Úřad pro výpočet efektivní ceny vybral z pěti odpovědí druhý nejmenší vzorek a tento vzorek dat použil také pro další ekonomické analýzy. Ani v jedné z výše uvedených odpovědí však ČD neposkytly informace o tzv. neadresných jízdenkách. Dle účastníka řízení mají ČD informace o těchto cestujících pouze v systému PARIS. Vzhledem k tomu, že stávající zaměstnanec Student Agency byl zaměstnancem ČD a s těmito daty denně pracoval, účastník řízení konstatoval, že kontrolou dat ze systému NATURAL a PARIS ověřil počet cestujících ve spojení mezi Brnem a Prahou a zpět ve sledovaném období a dle jeho výpočtů dosáhl [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] v roce 2007 a přes [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] v roce 2008. Účastník řízení uzavírá, že Úřad si vybral vzorek dat účelově, i když věděl, že se jedná jen o [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % cestujících, navíc s nejdražšími jízdenkami, přičemž především nezapočítal síťové a režijní jízdenky. Podíl režijních jízdenek je standardně odhadován na [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %, v roce 2005 bylo vydáno [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] režijních karet. 169. Uvádím, že Úřad během správního řízení své otázky upřesňoval, stejně tak jako ČD upřesňovaly své odpovědi. Ostatně také sám účastník řízení během správního řízení údaje poskytnuté Úřadu průběžně doplňoval a upřesňoval. Tvrzení účastníka řízení, že ČD poskytly na stejnou žádost pět různých odpovědí, není pravdivé. K této námitce odkazuji na bod 242 napadeného rozhodnutí. K vybranému vzorku dat pro výpočet efektivní ceny odkazuji na body 243-247 napadeného rozhodnutí. K námitce účastníka řízení, že data poskytnutá ze strany ČD neobsahovala údaje o cestujících s neadresnými jízdními doklady, odkazuji na bod 258 napadeného rozhodnutí. Pokud jde o účastníkem řízení uváděný údaj o počtu vydaných režijních jízdenek v roce 2005 (tj. [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] kusů), tento údaj se týká celkového počtu režijních jízdenek, a to bez jakékoliv souvislosti s trasou Praha-Brno zpět. Nelze proto žádným způsobem dovodit, že takový počet cestujících by využíval v předmětném období režijní jízdenku na trase Praha-Brno. 170. Pokud se jedná o ověřování případné podnákladovosti cen, i zde lze podle účastníka řízení spatřovat účelové hledání způsobu, jak mu dokázat naplnění skutkové podstaty zneužití dominantního postavení. Konstatuje, že i Úřad potvrdil, že [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ], tedy, že ceny účastníka řízení, které pouze reagovaly na stejné ceny Asiany zavedené dříve, nebyly podnákladové-Úřad však šel ve snaze jej za každou cenu sankcionovat dále a snažil se účelově najít konstrukci, která by dokázala opak. Ta podle něj spočívala v zúžení trhu na trh spojů v konkurenčních časech Asiany. Přitom účastník řízení nabízel jízdné 95,-Kč pro kreditové jízdenky i na jiné časy, než konkurenční časy Asiany. Z logiky této konstrukce vyplývá, že Úřad se nesnažil zjistit, zda je cena 95,-Kč podnákladová či nikoliv. Snažil se jen zkoumat ekonomiku spojů konkurujících spojům Asiany s odůvodněním, že v jiných časech Asiana své služby nenabízela, což není pravda, neboť Asiana se spojila s nadnárodní společností Eurolines (v ČR reprezentovanou největší soukromým dopravcem na světě společností Veolia a Touring Bohemia) a vzájemně si s Eurolines prodávali své spoje. Jednalo se tak o jednání dvou zdánlivých konkurentů ve shodě, na což účastník řízení musel reagovat úpravou jízdného, aby si udržel cestující a neutrpěl ztráty. Mimo těchto spojů Eurolines do konkurenčních spojů Asiany ovšem patří i spoje účastníka řízení, a to minimálně v intervalu +/-30 minut, ne-li spoje +/-1 hodina. Tyto spoje jsou z hlediska časového zaměnitelné se spoji přímo provozovanými společností Asiana. Úřad je však do analýz nezahrnul, neboť by mu nevyšel zamýšlený výsledek-vybral jen některé spoje, které nazval konkurenční spoje" (jako příklad účastník řízení uvádí čas Asiany 6:45 a přiřazený konkurenční spoj účastníka řízení v 7:00, nikoliv také v 6:30). 171. K uvedené argumentaci odkazuji na body 49-53 napadeného rozhodnutí a zdůrazňuji, že Úřad ve správním řízení vycházel z hospodářských výsledků účastníka řízení a nijak nepopíral, že [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]. Ke konstrukci výpočtů nákladů, příjmů a zisků se Úřad vyjádřil v bodě 40 napadeného rozhodnutí. Výběr konkurenčních spojů nebyl náhodný, Úřad do něj zařadil ty spoje, na kterých Student Agency aplikovala u kreditových jízdenek ceny 50,-Kč a 95,-Kč (dle účastníka řízení označené jako tzv. Happy spoje) a které zároveň konkurovaly spojům společnosti Asiana. Účastník řízení tyto spoje sám považoval za konkurenční, proto na nich dle svého vyjádření aplikoval slevové jízdné. Dále připouštím, že kreditová jízdenka v ceně 95,-Kč byla poskytována také v čase 13:30 hod., ve kterém Asiana své služby neposkytovala, nejednalo se konkurenční spoj, a proto jej Úřad do výseče konkurenčních spojů nezařadil. Z pouhé existence vzájemného prodejního systému jízdenek společností Asiana a Eurolines nelze dojít k závěru, že Asiana nabízela své služby i v časech, kdy na lince provozovala své služby společnost Eurolines. V podrobnostech odkazuji na body 175-181 napadeného rozhodnutí. 172. Dále účastník řízení poukazuje na údajné účelové závěry Úřadu v nasazování posil, když tvrdí, že zvýšeným nasazováním posil v konkurenčních i nekonkurenčních spojích dokládá zneužití dominantního postavení . Z logiky věci je podle něj jasné, že zárukou naplnění posil není vytvoření nabídky, ale existence poptávky. Je-li bus v dostatečném předstihu v řádu dnů vyprodán, nasazuje dopravce bus posilový. Navýšením počtu posil za období 10-12/2007 oproti 10-12/2006 o [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % účastník řízení reagoval na zvýšenou poptávku. Navíc posilové spoje podle něj v tomto období vykazovaly vysokou obsazenost nad [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %, což popírá názor, že měl nasazovat prázdné busy jen proto, aby odchytal" všechny dobíhající" cestující v daném čase. Kromě toho podotýká, že o nasazování posil rozhoduje zcela jiné oddělení firmy (dispečink, nikoliv obchod), které nemá žádné informace o ekonomice těchto posil. 173. Dále tvrdí, že většina posilových spojů je vždy poskytována obyčejnými najmutými autobusy, často i bez WC, tedy ve výrazně horší kvalitě než nabízela Asiana. Poukazuje na to, že nesleduje ekonomiku těchto posil, neboť tyto posily jsou [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]. Má za prokázané, že cestující, kterého v často ztrátové posile v době denní/týdenní špičky odvezl z bodu A do bodu B, se zpět z bodu B do bodu A vrátí s největší pravděpodobností spojem mimo špičku (kterých je podstatně více) a tím významně zlepší ekonomiku celé linky. 174. Podotýkám, že Úřad netvrdí, že účastník řízení nasazoval posilové spoje proto, aby odchytával cestující. Úřad se nasazováním posilových spojů zabýval v bodech 54-56 a 189-197 napadeného rozhodnutí; v bodech 195 a 196 napadeného rozhodnutí přitom zdůraznil, že nasazování posilových spojů odporuje tvrzení účastníka řízení o uplatňování slev u kreditových jízdenek s cílem vytížit autobusy, které by jinak jezdily prázdné. O cíleném navyšovaní počtu spojů svědčí též e-mailová korespondence (viz bod 193 napadeného rozhodnutí), podle níž mají být posily nasazovány, i když se nenaplní. Nadto se účastník řízení nechoval ekonomicky, pokud posiloval spoje, které mu nepřinášely zisk. Za nerelevantní považuji argumentaci účastníka řízení, že o nasazování posil rozhodovalo jiné než obchodní oddělení firmy. 175. Účastník řízení odkazuje na bod 151 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad konstatuje, že Student Agency poskytuje na relevantním trhu služby ve vysoké kvalitě oproti jiným dopravcům zde operujícím, a dovozuje z toho, že kvalita a nízká cena nabízená Student Agency je Úřadem vnímána jako překážka soutěže. Účastník řízení tvrdí, že kvalita poskytované služby nesmí být brána jako kritérium pro hodnocení či konstatování dominance na trhu. Dlouhodobě poskytovaná kvalita je dle jeho názoru spíše důkazem nedominantního postavení účastníka na trhu a je také důkazem toho, že na trhu funguje účinná konkurence, neboť co jiného by nutilo údajného dominanta k poskytování stále stejně vysoké kvality služeb než funkční konkurence, vůči které se musí dominant" vymezit, aby si získal či udržel stávající zákazníky. 176. K tomu uvádím, že v bodě 151 napadeného rozhodnutí Úřad zmiňuje kvalitu poskytovaných služeb a příkladmo zmiňuje vlastní vyjádření účastníka řízení, že je nejvýznamnějším autobusovým dopravcem se zaměřením na luxusní flotilu autobusů a je synonymem luxusní autobusové dopravy. Spotřebitelé jsou proto poměrně věrni značce Student Agency, což posiluje její tržní postavení. 177. Účastník řízení dále k bodu 155 napadeného rozhodnutí zmiňuje, že autobusová linková doprava je v České republice vysoce regulovaná, Student Agency tedy není umožněno navýšit cenu jízdného. Rovněž je zcela regulován vztah dopravce s cestujícím; zákon předepisuje pro cestujícího jednostranně výhodné podmínky smlouvy (tzv. přepravní podmínky). Vyhodnocení přepravních podmínek ze strany Úřadu je proto značně zkreslené a neodpovídá skutečnosti. 178. Úřad se regulací trhu zabýval v bodě 282 napadeného rozhodnutí, kde konstatoval, že cena je na uvedeném trhu regulována formou stanovení maximálních cen a brání tak soutěžitelům s tržní silou, aby ji tímto způsobem zneužily, neznamená to však, že tuto tržní sílu nemají a nemohou ji zneužít jiným způsobem. Dále se ztotožňuji s názorem vyjádřeným v bodě 155 napadeného rozhodnutí, že i když je regulován vztah dopravce s cestujícím, tržní síla účastníka řízení není vyrovnávána kupní sílou zákazníků, neboť ti musí přijmout jednotné obchodní podmínky dopravce. 179. Pokud jde o tvrzení účastníka řízení, že výše cen kreditových jízdenek jen reagovala na ceny Asiany, a jeho názor, že i soutěžitel v dominantním postavení má právo chránit své příjmy a přizpůsobit svou cenotvorbu konkurenci, neboť ani po dominantovi (pokud jím Student Agency vůbec je) není možné požadovat, aby nereagoval na situaci na trhu a v důsledku toho utrpěl ztrátu tržeb, sděluji, že Úřad nepopírá právo účastníka řízení reagovat na situaci na trhu, ale konstatuji, že tato reakce musí být přiměřená. Ačkoli dominantnímu soutěžiteli není zakázáno dorovnat své ceny na úroveň konkurentů, tato možnost mu není otevřena, pokud by znamenala nepokrytí nákladů na poskytování služby a pokud je spojena s úmyslem vyloučení konkurenta z trhu. Dominant tedy sice může reagovat na vstup konkurenta na trh,, resp. zavádění nízkých cen, ovšem jeho reakce nesmí být taková, aby vedla k omezení soutěže na trhu (srov. bod 212 napadeného rozhodnutí). 180. Účastník řízení k tomu dále doplňuje, že prováděl měsíční kalkulace a zvyšoval ceny jízdenek tak, aby nemohlo dojít ke ztrátě na lince. Tyto kalkulace jsou důkazem, že ceny 50,-Kč či 95,-Kč v mixu ostatních jízdenek pokrývají náklady na jednu sedačku v autobusu. Tyto ceny Student Agency byly navíc nabídnuty jen podstatně užší skupině cestujících než u společnosti Asiana. 181. Nepopírám, že v mixu všech jízdenek byly [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]. Na konkurenčních spojích však účastník řízení vykazoval ztrátu, což bylo podstatné pro posouzení predačního jednání. K nabízení slev společností Student Agency užší skupině cestujících než u společnosti Asiana (dle účastníka řízení 50 %), odkazuji na své vyjádření k 2. doplnění rozkladu, že tento údaj účastník řízení nedoložil. Navíc jeho tvrzení, že počet cestujících Student Agency, kteří využívali kreditové jízdenky, stoupl v průběhu aplikace slev z cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % na cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %, potvrzuje závěr Úřadu, že podnákladové ceny kreditových jízdenek byly příčinou vykázané ztráty na výseči konkurenčních spojů. V této souvislosti se pak jeví bezdůvodným nasazování ztrátových posilových spojů v konkurenčních časech. 182. K bodu 203 napadeného rozhodnutí účastník řízení uvádí, že cenová soutěž mezi společnostmi Student Agency a Asiana byla pro spotřebitele prospěšná, několik měsíců z této výhody těžili a po ukončení predačního období nebyla cena zvýšena nad úroveň před údajnou predací, jak by standardně dominant učinil, aby si zhojil nižší tržby z predačního období. Navíc, jak sám Úřad uvedl, v letech 2004-2007 úspěšně vstoupili na trh i další konkurenti, včetně silné mezinárodní skupiny Eurolines. 183. K tomu, jaké mělo chování účastníka řízení důsledky pro spotřebitele, se Úřad vyjádřil v bodě 202 a násl. napadeného rozhodnutí, v němž hodnotil důsledky chování účastníka řízení zejména z hlediska dlouhodobého. Ztotožňuji se s názorem, že výsledkem jednání účastníka řízení bylo vyloučení společnosti Asiana z trhu a tím omezení možnosti cestujících ve výběru dopravce. 184. K námitce účastníka řízení, že na trh vstoupili i další konkurenti, uvádím, že v období predačního jednání žádní noví konkurenti na trh nevstoupili. Zároveň zdůrazňuji, že praktika společnosti Student Agency byla zacílena na společnost Asiana, nikoli na ostatní konkurenty. 185. Účastník řízení dále zpochybňuje konstatování Úřadu v bodě 206 napadeného rozhodnutí, (cit.): Úřad vzal v potaz, že od vstupu na trasu Praha-Brno jsou soutěžitelé odrazováni taktéž pověstí Student Agency, jejíž vstup na některé geografické trhy často vedl k vyloučení konkurenčních dopravců a obtížnému etablování soutěžitelů nově vstupujících. Podle účastníka řízení se jedná o čistě subjektivní tvrzení, které není podloženo žádnými relevantními důkazy o tom, že by kladl jakékoliv překážky pro etablování soutěžitelů nově vstupujících na jiné linky. Z logiky věci je naopak jasné, že jeho vstupem na trh musí zákonitě z trhu odejít jiný dopravce, nebo případně samotný účastník řízení s tím, že vyloučení konkurenčních dopravců je naprosto přirozené a žádoucí, pokud nejsou schopni přizpůsobit kvalitu svých služeb konkurenci. Je zřejmé, že právě navýšení kvality má v soutěži primární úlohu v získání tržního podílu a tím přirozeně i případném vyloučení neschopných konkurentů a jako taková je účelem funkční soutěže, neboť vysoká kvalita je v zájmu spotřebitelů. 186. Úřad pověstí Student Agency nemínil kvalitu jejích služeb, nýbrž její dravé jednání, kdy na dalších autobusových linkách společnost Student Agency vyvíjela po svém vstupu velice silný konkurenční tlak, který vedl k odchodu významných hráčů z trhu. Sám účastník řízení si je své reputace vědom (viz vyjádření účastníka řízení o odchodu dopravce z linky Zlín-Praha citované v bodě 154 napadeného rozhodnutí). 187. Účastník řízení rozporuje bod 207 napadeného rozhodnutí, kde Úřad konstatuje, že uzavírání trhu pro konkurenční soutěžitele má potenciál způsobit újmu rovněž konečným spotřebitelům, a to z hlediska pravděpodobnosti zvýšení cen dominantního soutěžitele, případně omezení rozsahu či kvality služeb. Namítá, že hodnocení Úřadu je opět tendenční, neboť trh autobusové linkové přepravy na trati Brno-Praha je plně regulován a dopravce nesmí zvýšit cenu dle svého uvážení. Maximálně přípustná cena k 1. 1. 2008 byla 200,70 Kč, Student Agency ji v údajném predačním období zvýšila na 200 Kč. Není tudíž pravda, že by cenu v popredačním období zvýšila, neboť tato cena platí dodnes. Úřad nedoložil, že by údajné uzavírání trhu způsobilo újmu spotřebitelům. Naopak potvrdil, že v případě úspěšného vstupu Asiany na trh by díky převisu poptávky nad nabídkou musel odejít z trhu jiný soutěžitel. Zásadní je také fakt, že vstupem konkurence a tedy navýšením počtu spojů se dá naopak očekávat zvýšení ceny jízdného. Je to naprosto opačný efekt, než který funguje při prodeji zboží či služeb. Z logiky věci u veřejné dopravy je nejdůležitějším parametrem obsazenost spojů. Díky následné dlouhodobě snížené průměrné obsazenosti by dopravci ceny zvýšili, aby pokryli úbytek příjmů. Případně úbytek příjmů je pokryt odchodem konkurence z trhu. 188. K tomu opětovně uvádím, že cenová regulace na příslušném relevantním trhu nemá vliv na posouzení příslušného predačního jednání účastníka řízení, přičemž je pravdou, že cenu základního jízdného společnost Student Agency po jejím navýšení na 200 Kč již dále nezvýšila, zvýšila ale ceny jiných typů jízdného. Dále se neztotožňuji s argumentem účastníka řízení, že vstupem konkurence se dá očekávat zvýšení ceny jízdného. Naopak považuji za nesporné, že odchodem společnosti Asiana z trhu provozování autobusové dopravy na trase Praha-Brno došlo z pohledu spotřebitelů ke zúžení možnosti výběru dopravců. 189. Dále se účastník řízení zaměřuje na bod 225 napadeného rozhodnutí, kde je Úřadem deklarováno, že se i Asiana vyjádřila k důvodům postupného omezení počtu spojů na předmětné lince, když uvedla, že jimi bylo jednání účastníka řízení. Mimo selektivních cen Asiana poukázala i na další praktiky účastníka řízení, (cit.): Zde je však nutné zmínit, že od prvního dne na trase Praha-Brno bylo ze strany Student Agency hrubým způsobem pracovníkům spol. Asiana bráněno v jejich práci. Např. na autobusovém nádraží v Brně byly autobusy spol. Asiana vytlačovány z jejich stanoviště, autobusy byly záměrně blokovány, na dobu odjezdů byly záměrně vypravovány jinak neopodstatněné posily konkurenční Student Agency, klienti spol. Asiana byli přetahováni do autobusů Student Agency atd." V této souvislosti účastník řízení zdůrazňuje, že toto lživé tvrzení Asiany nebylo nijak prokázáno, jak sám Úřad uvedl v bodech 25-26 napadeného rozhodnutí. Doplňuje, že Úřad se dotázal správce nádraží (Dopravního podniku města Brna, a.s.) u Grandu, zda se o něčem podobném od Asiany dozvěděl či zda něco podobného zaznamenal, přičemž obdržel negativní odpověď, i když Asiana tvrdila, že údajně posílala písemnou stížnost. Asiana podle něj jezdila ze stanoviště užívaného výhradně společností Eurolines-na něj neměl účastník řízení přístup-zároveň dle svého tvrzení prokázal, že posily nebyly vypravovány záměrně neopodstatněně, neboť vykazovaly obsazenost nad [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] %. 190. V bodě 225 napadeného rozhodnutí Úřad cituje vyjádření společnosti Asiana. Jak je uvedeno v bodě 25, resp. 26 napadeného rozhodnutí, Úřad uvedenou skutečnost (blokaci stanoviště na autobusovém nádraží v Brně u hotelu Grand přiděleného společnosti Asiana ze strany autobusů účastníka řízení) ověřoval dotazem u Dopravního podniku města Brna, a.s., avšak ten Úřadu sdělil, že předmětný dopis mu nebyl doručen. Odpověď Dopravního podniku města Brna, a.s. tedy svědčí toliko tomu, že dopis společnosti Asiana týkající se možné blokace jejích autobusů nebyl Dopravnímu podniku města Brna, a.s. doručen, nikoliv tomu, že by předmětné jednání ze strany účastníka řízení neproběhlo. Skutečnost, že společnost Asiana případně využívala autobusová stání společnosti Eurolines neznamená, že by účastník řízení nemohl vytlačovat autobusy společnosti Asiana. Není dále bez zajímavosti, že účastník řízení ponechal zcela bez povšimnutí komunikaci doloženou společností Asiana, která nasvědčuje tomu, že v důsledku jednání účastníka řízení došlo ke zmaření dohody o prodeji jízdenek mezi společností Asiana a provozovatelem novinového stánku na autobusovém nádraží v Brně u hotelu Grand. [33] 191. Účastník řízení dále zpochybňuje konstatování Úřadu uvedená v bodě 186 napadeného rozhodnutí, (cit.): V měsíci říjnu roku 2007, kdy účastník řízení započal uplatňovat nízké ceny kreditových jízdenek v reakci na vstup společnosti Asiana na trh, došlo k výraznému poklesu příjmů z provozu trasy Praha Florenc-Brno, který dále pokračoval v měsíci listopadu roku 2007, [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]. Jelikož v daných měsících účastník řízení [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ], Úřad stanovil jako počátek posuzovaného jednání účastníka řízení spočívajícího v uplatňování nepřiměřeně nízkých cen s cílem vytlačit svého konkurenta společnost Asiana z relevantního trhu datum 1. 12. 2007. Až od tohoto období dosáhla uvedená praktika účastníka řízení takové intenzity, která uzavírala trh jakémukoli konkurentovi stejně efektivnímu jako účastník řízení . Účastník řízení je toho názoru, že prokázal, že [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] s tím, že neměl zájem vytlačit Asianu z trhu. V cenotvorbě jízdenek pro pravidelné cestující se jen přizpůsobil cenotvorbě Asiany s tím, že u nepravidelných cestujících účastník řízení nabízel cenu 180,-Kč a Asiana 175,-Kč. Podle něj měla Asiana dostatek prostoru na trhu soutěžit s tím, že uvedená praktika" účastníka řízení nedosáhla takové intenzity, která by uzavírala trh jakémukoliv konkurentovi (na trhu operovalo 20 dopravců, žádný z nich ve sledované době trh neopustil). 192. Na základě provedeného správního řízení mám za prokázané, že v posuzovaném období bylo záměrem účastníka řízení vytlačit společnost Asiana z trhu poskytování služby veřejné linkové osobní autobusové dopravy na trase Praha Florenc-Brno (viz bod 171 napadeného rozhodnutí). K tvrzení účastníka řízení, že žádný z ostatních konkurenčních dopravců trh neopustil, konstatuji, že predační jednání účastníka řízení bylo směřováno vůči společnosti Asiana, nikoli vůči ostatním dopravcům. 193. Účastník řízení vytýká Úřadu, že na několika místech napadeného rozhodnutí nepřesně uvádí, že Student Agency zareagovala na>vstup>Asiany na trh snížením jízdenky na 50 Kč. Tvrdí však, že Asiana na trh vstoupila již v roce 2005 a 1. 10. 2007 jen navýšila počet spojů. Student Agency reagovala na cenu Asiany ve výši 50 Kč (platnou pro všechny cestující ochotné rezervovat přes internet, tj. více jak 50 % cestujících) stejnou cenou 50 Kč, ale zúžila výběr cestujících pouze na cestující s kreditovou jízdenku (v té době [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % cestujících). 194. K tomu uvádím, že společnost Asiana do 1. 10. 2007 nerealizovala provoz na trase Praha-Brno jako samostatnou linku, pouze jako součást linky Brno-Karlovy Vary. Výše uvedené konstatování účastníka řízení o jeho cenové reakci na vstup společnosti Asiana nijak nerozporuji. 195. Účastník řízení rozporuje vyjádření Úřadu, že společnost Student Agency zvýšila k 15. 7. 2008 na lince Praha-Brno ceny. 196. K tomu odkazuji na ceníky poskytnuté účastníkem řízení (str. spisu 2461 a 2462), z nichž vyplývá, že společnost Student Agency zvýšila od 15. 7. 2008 cenu kreditové jízdenky v kategorii Dospělý ze 160,-Kč na úroveň 170,-Kč. 197. K bodu 58 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad popisuje průběh řízení a výhrady k jednání účastníka řízení, účastník řízení uvádí, že hodnocení jeho jednání v těchto výhradách je zcela účelové. Student Agency jen přizpůsobila cenotvorbu cenotvorbě konkurence s tím, že výrazně zúžila počet potencionálních uživatelů těchto akčních cen. Navíc kreditová jízdenka
v ceně 95 Kč nebyla nikdy pod úrovní variabilních nákladů, jak Úřad chybně uvedl. V dopravě (letecké, autobusové i železniční) je naprosto běžné, že akční cena jízdného je třeba i 1 Kč a nemusí pokrývat variabilní náklady. Student Agency sice okopírovala ceny Asiany, ale vždy zkalkulovala, zda výsledná ekonomika linky na následující měsíc nemůže být ve ztrátě, tedy zda daná kreditová jízdenka nemůže být chápána jako podnákladová. Proto také na měsíc prosinec 2007 a leden 2008 zvyšovala cenu jízdného, vzhledem k tomu, že penetrace používaní kreditových jízdenek z původních [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % výrazně vzrostla. Dle účastníka řízení není podstatná ekonomika výseku několika spojů, ale ekonomika celé linky, [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]. Pouze období od [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] mohlo být z úhlu pohledu Úřadu vnímáno jako období podnákládových cen, ovšem pouze na uměle vytvořeném výseku spojů. [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] byly ceny výrazně zvýšeny, aby reagovaly na neočekavaně zvýšenou penetraci kreditových jízdenek. Na celé lince bylo dokázáno, že i cena 50 Kč je cenou pokrývající v mixu s ostatními jízdenkami variabilní i fixní náklady. 198. Připouštím, že Úřad v bodě 58 napadeného rozhodnutí uvedl, že účastník řízení stanovil obě ceny kreditových jízdenek pod úrovní variabilních nákladů na průměrného cestujícího. V této souvislosti však uvádím, že bod 58 napadeného rozhodnutí se týká sdělení výhrad, které bylo účastníku řízení zasláno 16. 3. 2010. Jak je patrno z bodu 290 napadeného rozhodnutí, účastník řízení přípisem ze dne 16. 7. 2010 [34] předložil vlastní rozdělení na fixní a variabilní náklady u jednotlivých kalkulačních položek. Úřad poté ve prospěch účastníka řízení akceptoval jeho rozdělení na mzdové náklady posádky a mzdové náklady autobusového oddělení, které účastník řízení označil jako fixní. Tím došlo k navýšení fixních nákladů a snížení nákladů variabilních, čímž se cena kreditové jízdenky ve výši 95 Kč dostala nad úroveň variabilních nákladů, což Úřad v napadeném rozhodnutí správně uvedl. K hodnocení ekonomických výsledků účastníka řízení v souvislosti s aplikací jeho cen v období říjen 2007-únor 2008 jsem se již vyjádřil výše. 199. K bodu 9 napadeného rozhodnutí účastník řízení namítá, že Úřad nesprávně konstatuje, že Asiana opustila 3. 3. 2008 provoz na lince Praha-Brno, ale uvádí, že pouze snížila počet spojů z 5 na 2 spoje denně. Není také pravda, že Asiana nemohla v období od března do června 2008 měnit jízdní řády, společnost Asiana tak činila mimo termín v minulosti vícekrát a Krajský úřad Karlovarského kraje jí vyhověl. 200. K tomu sděluji, že Asiana k 3. 3. 2008 ukončila samostatný provoz na trase Praha-Brno, přičemž tuto trasu dále provozovala, jak jsem již výše uvedl, jako součást linky Brno-Karlovy Vary. Pokud jde o námitku účastníka řízení, podle které není pravda, že Asiana nemohla v období od března do června 2008 měnit jízdní řády, tak odkazuji na bod 9 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad popisuje její zákonnou povinnost týkající se možnosti činit změny jízdních řádů veřejné vnitrostátní linkové dopravy pouze v termínech zveřejněných Ministerstvem dopravy v Obchodím věstníku, přičemž konstatuji, že není podstatné, že v minulosti bylo postupováno jiným způsobem, což účastník řízení ani nedoložil. 201. K bodu 12 napadeného rozhodnutí účastník řízení uvádí (cit.): Dle nám dostupných údajů bylo možno od 23. 12. zakoupit na internetu www.megabus.cz a také na prodejním automatu na Florenci 50 míst v ceně od 1 do 100,-Kč, tedy téměř celá kapacita autobusu. Zkreslená informace poskytnutá od společnosti Asiana je velmi závažná a účelová. 202. Omezuji se na konstatování, že Úřad vycházel z dat poskytnutých společností Asiana,
o kterých nemá důvodné pochybnosti, a že účastník řízení své tvrzení opět nijak nedoložil. 203. K bodu 13 napadeného rozhodnutí účastník řízení uvádí, že tvrzení o tom, že společnost Asiana od 1. 10. 2007 do 15. 6. 2008 vykazovala při provozování linky Praha-Brno ztrátu, je velmi nepravděpodobné, neboť (cit.): na straně 188 spisu lze dopočtem zjistit, že Asiana
v období 1. 10. 2007 do 31. 12. 2007 převezla [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] cestujících, což při počtu 1330 spojů během těchto tří měsíců je jen [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] cestujících na spoj. To je [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] cestujících za den. Je-li pravda, že v letech 2005 až 2007 Asiana provozovala linku se ziskem, znamená to, že při provozu 2 spojů denně musela mít také cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] cestujících za den, tj. cca [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] na spoj. Znamená to tedy, že rozšířením spojů z 2 na 16 denně a od 9. 12. 2007 na 10 denně Asiana nezískala jediného cestujícího navíc. Účastník řízení dále dodává, že Asiana od září 2007 prodávala jízdenky
na své spoje na několika místech a navíc měla od listopadu 2007 silnou reklamu v médiích. Od 1. 10. 2007 také začala zajíždět na autobusové stanoviště u hotelu Grand v Brně, které je známé jako odjezdové nádraží všech linek do Prahy, kde si [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % cestujících koupí jízdenku na první volný spoj. Navíc je dle účastníka řízení velmi zarážející, že Asiana shora uvedená čísla chrání jako své obchodní tajemství, přestože jsou klíčová pro posouzení dopadu konkurenčního boje, a Student Agency nemá možnost se s nimi seznámit a relevantně se k nim vyjádřit. Zvláště pak, když Asiana předmětnou linku již neprovozuje. 204. Předně konstatuji, že účastník řízení nemohl z údajů na straně 188 spisu dopočtem zjistit, kolik Asiana převezla cestujících, neboť se zde se nachází jizdní řád společnosti Student Agency. Úřad během správního řízení vycházel z údajů poskytnutých společností Asiana, stejně tak jako z údajů poskytnutých účastníkem řízení. Výsledky hospodaření společnosti Asiana jsou součástí správního spisu a účastník řízení měl možnost se s nimi seznámit. Skutečnost, že společnost Asiana označila některé své údaje jako obchodní tajemství, nebránila účastníku řízení, aby se s nimi seznámil, pouze si z nich nemohl činit kopie či výpisky. Účastník řízení navíc uvádí, že Asiana měla od listopadu 2007 silnou reklamu, což je v rozporu s jeho předešlým tvrzením o špatné a nepromyšlené strategii Asiany na lince Praha-Brno. Tím účastník řízení zdůvodňuje neúspěšnost Asiany na dané lince. 205. Účastník řízení dále uvádí, že v předchozí komunikaci s Úřadem žádal provedení výslechu jednatelů společnosti Asiana, neboť má důvodné podezření, že Asiana se nechtěla na trhu etablovat a že šlo spíše o projev pomsty. Jako důkaz, že záměr Asiany nebyl vážný a nebyl opřen o obchodní plán, účastník řízení uvádí, že již po měsíci provozu rozhodla o snížení počtu spojů (tj. dle Úřadu ještě v době tzv. předpredační"). To dle jeho názoru potvrzuje i mediální komunikace [ OSOBNÍ ÚDAJ ], že Asiana bude po Student Agency požadovat újmu ve výši 100 milionů Kč. 206. Je třeba uvést, že podklady a informace zajištěné v průběhu správního řízení od společnosti Asiana nenasvědčují tomu, že by společnost Asiana reálně neměla v úmyslu soupeřit s účastníkem řízení v autobusové dopravě na trase Praha-Brno. Tomu ostatně nenasvědčuje ani reklamní kampaň společnosti Asiana, kterou zmiňuje sám účastník řízení. 207. Podle účastníka řízení jsou výše uvedené argumenty, nesrovnalosti a pochybnosti pro posouzení sporu velmi důležité. Tvrzení Asiany posunuje obraz společnosti Student Agency do roviny predátora, který reakcí na lowcostový prodej reaguje nízkou cenou pro kreditové jízdenky 95 Kč. Přitom to bylo právě naopak-cena 95 Kč měla zajistit ziskovost spojů Student Agency a byla výrazně vyšší, než Asianou průměrně nabízená cena. Tvrzení, že Asiana podnikala na této lince do 1. 10. 2007 se ziskem a po vstupu na linku nezískala jediného cestujícího, je dle účastníka řízení jen velmi málo pravděpodobné. Účastník řízení tvrdí, že z výpovědi bývalého zaměstnance společnosti Asiana je mu známo, že Asiana většinu svých tržeb nepřiznávala do oficiálního účetnictví, a žádá Úřad, aby za účasti zástupce Student Agency provedl důkaz nahlédnutím do obchodní a účetní dokumentace v obchodních prostorech společnosti Asiana. 208. Z dokumentů poskytnutých společností Asiana vyplývá ztrátovost provozování linky Praha-Brno v posuzovaném období a nepovažuji za nutné tuto skutečnost ověřovat. Nepovažuji za případné provést ani nahlédnutí do obchodní a účetní dokumentace
v obchodních prostorech společnosti Asiana, neboť mám za to, že Úřad dostatečně zjistil skutkový stav, o kterém nejsou důvodné pochybnosti. 209. Jako důvody neúspěchu Asiany na lince Praha-Brno účastník řízení uvádí zejména nízkou cenu nepůsobící na klienty důvěryhodně, výrazně nižší komfort cestování, nepromyšlený vstup na linku, nesouhlas řidičů se spuštěním linky, prodej jízdenek společnosti Eurolines na jejích webových stránkách, nevědomost o 2x větší nabídce než je poptávka na trhu. 210. Dle mého názoru jde pouze o spekulace účastníka řízení, aniž je jakkoli dokládá. Asiana předložila v průběhu správního řízení svůj obchodní plán, který byl ziskový. Rovněž jsem přihlédl k tomu, že Asiana je etablovanou společností v dopravě a silným finančním subjektem. Ze zjištění obsažených v napadeném rozhodnutí (srov. bod 10 napadeného rozhodnutí) nelze dovodit, že by Asiana poskytovala výrazně nižší komfort cestování, jak uvádí účastník řízení, naopak ve svých autobusech zavedla wifi připojení, což v zápětí následoval účastník řízení také ve svých autobusech. 211. K námitce účastníka řízení, že Asiana vstoupila na linku Praha-Brno znovu v říjnu 2009, opět nepřipravená a bez reklamy a po čase z této linky odešla, což svědčí o její nepřipravenosti, uvádím, Úřad ve správním řízení hodnotil jednání účastníka řízení v souvislostech prvního vstupu Asiany na trh v roce 2007. Pokuta 212. Z důvodů uvedených v bodě 73 tohoto rozhodnutí jsem rozhodl o změně výrokové části III. napadeného rozhodnutí a snížení pokuty uložené účastníkovi řízení, a to z částky 6 185 000 Kč na výslednou částku 5 154 000 Kč (slovy pět milionů jedno sto padesát tisíc korun českých). [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] 213. Po zaokrouhlení na celé tisíce dolů tak činí výsledná výše pokuty částku 5 154 000 Kč (slovy pět milionů jedno sto padesát tisíc korun českých). Splatnost pokuty 214. Uloženou pokutu je účastník řízení povinen uhradit ve lhůtě uvedené ve výrokové části III. tohoto rozhodnutí, tj. ve lhůtě do 90 dnů od dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Úhrada se provede na účet Celního úřadu Brno, číslo účtu 3754-17721621/0710, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení.
V. Závěr
215. Ze všech shora uvedených důvodů, tedy po přezkoumání souladu jak napadeného rozhodnutí, tak správního řízení, které mu přecházelo, s právním předpisy, jakož i po přezkoumání věcné správnosti napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, jsem dospěl k závěru, že se Úřad nedopustil žádných pochybení, jež by mohly mít vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí (vyjma úvah pojící se s výší uložené sankce, viz shora). Proto je třeba napadené rozhodnutí potvrdit, až na výrok III., který bylo nezbytné ve výše uvedeném smyslu upravit. Poučení Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Mgr. Daniel Čekal, advokát Jungmannova 750/34 110 00 Praha 1 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy [1] Viz přípis Úřadu ze dne 21.12.2010; str. 3161 spisu správního řízení sp. zn. S162/28 (dále též spis ). [2] Viz str. 3003 a násl spisu. Informace ČD viz str. 3006 až 3020 spisu. [3] Viz str. 3051 a násl. spisu. [4] Viz str. 3061 spisu. [5] Pozn.: Dle spisové dokumentace se první nahlížení účastníka řízení do spisu uskutečnilo dne 12. 4. 2010, dne 3. 5. 2010 se uskutečnilo první seznámení účastníka s podklady pro rozhodnutí, dne 13. 8. 2010 proběhlo další nahlížení do spisu. K nově dodaným údajům účastníka řízení došlo k jejich zapracování a následně dne 24. 8. 2010 k druhému seznámení účastníka řízení s podklady pro rozhodnutí. V následujícím období pak účastník opakovaně nahlížel do spisu a poslední seznámení s podklady pro rozhodnutí proběhlo dne 18. 10. 2010. [6] Pro pochopení postupu výpočtu účastníka řízení prvostupňový orgán uvádí, že účastník řízení celkový součet [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] považoval za [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] % z celkového počtu cestujících ([ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ]). Z toho odvodil celkový počet cestujících ve výši [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] osob. [7] Speciálně se jedná o problematiku regulace osobní železniční vnitrostátní dopravy a veřejné vnitrostátní pravidelné autobusové dopravy, konkrétně principy výpočtu věcně usměrňované ceny plného (obyčejného) jízdného obsažené ve výměrech Ministerstva financí, kterými se vydává seznam zboží s regulovanými cenami. [8] Zejména výměr MF 01/2010 ze dne 8. prosince 2009, kterým se vydává seznam zboží s regulovanými cenami, nikoli vyhláška č. vyhlášky Ministerstva dopravy ČR č. 241/2005 Sb., jak účastník řízení uvádí. [9] OFT ve své studii nazvané Local Bus Services zveřejněné v lednu 2010 zmiňuje v odst. 3.14, že (autobusový) operátor čelí mnoha soutěžním omezením, mezi které podle odpovědí 36 respondentů patří (i) jiní autobusoví operátoři, (ii) automobily a (iii) služby meziměstské železniční přepravy. Viz http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/transport/OFT1158_Local_bus_services.pdf . [10] Faktory uváděné účastníkem řízení: (i) právní bariéry, (ii) kapacitní restrikce, (iii) existence a význam úspor z rozsahu, (iv) absolutní nákladová výhoda, (v) privilegovaný přístup k dodávkám, (vi) vysoce vyvinutá distribuční síť, (vii) etablovaná pozice inkumbenta" a (viii) fakt, že (potenciální) konkurenti nemají operativně k dispozici produkční kapacitu. [11] Společnost STUDENT AGENCY jezdila ve zkoumaném období jednotlivé spoje každých 30 min v obou směrech, mimo noční hodiny (viz bod 14 Rozhodnutí). [12] Ve smyslu porovnání k celkovým nákladům. V porovnání k variabilním, resp. vyhnutelným nákladům nebyla ztráta dostatečně prokázána, a tudíž cenově nákladový test nemohl sám o sobě vést k závěru o záměru vyloučení konkurence. [13] Srov. bod 28 Pokynů k prioritám Komise. [14] Srov. např. rozhodnutí Komise ve věci Warner Lambert/Gillette (bod 23). [15] Sdělení Komise č. 2009/C 45/02-Pokyny k prioritám Komise v oblasti prosazování práva při používání článku 82 Smlouvy o ES na zneužívající chování dominantních podniků vylučující ostatní soutěžitele. [16] Viz body 35 až 38 napadeného rozhodnutí.. [17] Srov. bod 69 Pokynů k prioritám Komise. [18] Zpracovatel má zřejmě na mysli, že trhy automobilové a osobní vlakové přepravy jsou substitučně propojeny. [19] Širší popis Úřadem použitých metod viz např. DAVIS, Peter; GARCES, Eliana. Quantitative techniques for competition and antitrust policy. [s.l.] : Princeton University Press, 2009. 560 s., nebo BISHOP, Simon; WALKER, Mike. Economics of EC competition law: concepts, application and measurement. 3. [s.l.] : Sweet & Maxwell, 2010. 832 s. ISBN 04-219-319-06. [20] Patrně má na mysli příjmy . [21] Viz str. str. 567 spisu. [22] Podobně i náklady na propagaci vlastní společnosti. [23] K tomu viz i vyjádření účastníka na str. 776 spisu -cit.: V říjnu ekonomika spojů byla [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ], v listopadu [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] .. Pozn.: Toto koresponduje i s předloženými výsledky dle měsíčního přehledu spojů za měsíc listopad 2007, kde v závěrečné rekapitulaci příjmů a nákladů účastník řízení vyčísluje v položce zisk/ztráta [ OBCHODNÍ TAJEMSTVÍ ] - str. 892 spisu, obdobně v prosinci 2007-str. 927 spisu. [24] Zejména výměr MF 01/2010 ze dne 8. prosince 2009, kterým se vydává seznam zboží s regulovanými cenami, nikoli vyhláška č. vyhlášky Ministerstva dopravy ČR č. 241/2005 Sb., jak účastník řízení uvádí. [25] Viz body 143 a 241 napadeného rozhodnutí. [26] Odkazuji na bod 149 napadeného rozhodnutí. [27] Viz tab. č. 4 napadeného rozhodnutí. [28] Viz str. 1149 spisu. [29] Viz str. 3063-3068 spisu. [30] Viz http://cdpardubice.blog.cz/0711/nejlevnejsi-cestovani-chytra-eliska. [31] Viz http://finexpert.e15.cz/cd-s-eliskou-do-brna-za-140-se-stastnou-eliskou-za-35-korun. [32] Úřad několikrát stanovil účastníku řízení dodatečné lhůty, a to zejm. pro vyjádření či podání informací Úřadu a pro doplnění rozkladu; ověřoval data ČD k námitkám účastníka řízení; zohlednil nová data účastníka řízení po vydaných Výhradách k jednání; poskytl účastníkovi řízení údaje k provedení účastníkem řízení avizované nezávislé ekonomické analýzy. [33] Viz bod 27 napadeného rozhodnutí. [34] Spis sp. zn. S 162/08, str. 2887.