UOHS R155/2008
Rozhodnutí: R155/2008/01-5485/2009/310/MV Instance II.
Věc Porušení § 11 odst. 1 písm. c) zákona-České dráhy
Účastníci České dráhy, a.s.
Typ správního řízení Zneužití dominantního postavení
Typ rozhodnutí rozkladem napadené rozhodnutí změněno
Rok 2008
Datum nabytí právní moci 11. 5. 2009
Související rozhodnutí S220/06
Dokumenty dokument ke stažení 812 KB


Rozhodnutí nabylo právní moci dne 11.5.2009 a stalo se vykonatelným dne 31.7.2009.
Č.j. UOHS-R 155/2008/01-5485/2009/310/MVr V Brně dne 6. května 2009
V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 220/06-13976/2008/830 ze dne 14. 7. 2008 ve věci porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a porušení článku 82 Smlouvy o založení Evropského společenství podal jediný účastník řízení společnost České dráhy, a.s. , se sídlem Praha 1, Nábřeží L. Svobody 1222, IČ 70994226, právně zastoupená JUDr. Karlem Muzikářem, LL.M. (C.J.), advokátem se sídlem Praha 1, Křižovnické nám. 2/193, jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) a § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a na základě návrhu rozkladové komise,
rozhodl takto:
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 220/06-13976/2008/830 ze dne 14. 7. 2008 m ě n í m takto:
I.
Účastník řízení, společnost České dráhy, a.s. , se sídlem Praha 1, Nábřeží L. Svobody 1222, IČ 70994226 tím, že
A. v období od 1. 5. 2004 do 30. 11. 2007 uplatňoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů vůči svým odběratelům rozdílné ceny za služby železniční nákladní dopravy u přeprav se srovnatelnými kalkulačními parametry ovlivňujícími výši nákladů na tyto služby a bez objektivně ospravedlnitelných důvodů uplatňoval v cenách služeb železniční nákladní dopravy rozdílné výše marží, čímž znevýhodňoval některé své odběratele železniční nákladní dopravy, kterým byly stanoveny ceny, resp. marže podstatně vyšší než jiným zákazníkům při obdobném nebo srovnatelném plnění, a rovněž ztížil možnost uplatnění ostatním železničním nákladním dopravcům na trhu,
zneužil své dominantní postavení na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech na území České republiky uplatňováním rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni, a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů,
čímž porušil v období od 1. 5. 2004 do 30. 11. 2007 zákaz uvedený v § 11 odst. 1 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů a v období od 1. 5. 2004 do 30. 11. 2007 zákaz obsažený v čl. 82 písm. c) Smlouvy o založení Evropského společenství, neboť zneužití dominantního postavení mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy;
B. v době od 1. 1. 2006 do 16. 9. 2007 společnosti SPEDIT-TRANS, a.s., se sídlem Břeclav, U Jánského dvora č.p. 3041, IČ 25066692, a v době od 1. 1. 2006 do 30. 11. 2007 společnosti ŠPED-TRANS Levice, a.s., se sídlem Mlynská 3, Levice, Slovenská republika, IČ 36536580 znemožnil bez objektivně ospravedlnitelných důvodů uzavírat smlouvy o zákaznickém tarifu, a získat tak slevu z veřejného ceníku-tarifu vozových zásilek, dále tím, že v době od 1. 1. 2006 do 16. 9. 2007 společnosti SPEDIT-TRANS, a.s. a v době od 1. 1. 2006 do 30. 11. 2007 společnosti ŠPED-TRANS Levice, a.s. bez objektivně ospravedlnitelných důvodů stanovil povinnost skládat stoprocentní zálohy na jím poskytované služby železniční nákladní dopravy, a tím, že dopisy ze dne 5. 1. 2006 bez objektivně ospravedlnitelných důvodů vypověděl společnosti SPEDIT-TRANS, a.s. Smlouvu o centrálním zúčtování přepravného č. 41209662 ze dne 20. 12. 2004 a společnosti ŠPED-TRANS Levice, a.s. Smlouvu o centrálním zúčtování přepravného č. 11214120 ze dne 31. 12. 2004, jejichž platnost skončila dne 28. 2. 2006, čímž znevýhodnil společnosti SPEDIT-TRANS, a.s. a ŠPED-TRANS Levice, a.s. oproti ostatním svým odběratelům železniční nákladní dopravy a omezil spotřebitele železniční nákladní dopravy ve výběru dodavatelů,
zneužil své dominantní postavení na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech na území České republiky uplatňováním rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni, a to na újmu společností SPEDIT-TRANS, a.s. a ŠPED-TRANS Levice, a.s. a spotřebitelů, čímž porušil v období od 1. 1. 2006 do 30. 11. 2007 zákaz uvedený v § 11 odst. 1 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů a zákaz obsažený v čl. 82 písm. c) Smlouvy o založení Evropského společenství, neboť zneužití dominantního postavení mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy.
C. v období od 1. 1. 2004 do 30. 4. 2004 uplatňoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů vůči svým odběratelům rozdílné ceny za služby železniční nákladní dopravy u přeprav se srovnatelnými kalkulačními parametry ovlivňujícími výši nákladů na tyto služby a bez objektivně ospravedlnitelných důvodů uplatňoval v cenách služeb železniční nákladní dopravy rozdílné výše marží, čímž znevýhodňoval některé své odběratele železniční nákladní dopravy, kterým byly stanoveny ceny, resp. marže podstatně vyšší než jiným zákazníkům při obdobném nebo srovnatelném plnění, a rovněž ztížil možnost uplatnění ostatním železničním nákladním dopravcům na trhu,
zneužil své dominantní postavení na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech na území České republiky uplatňováním rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni, a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů,
čímž porušil v období od 1. 1. 2004 do 30. 4. 2004 zákaz uvedený v § 11 odst. 1 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů.
II.
Podle § 11 odst. 2 ve spojení s § 21a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jednání popsané v I. výroku tohoto rozhodnutí účastníku řízení, společnosti České dráhy, a.s. , se sídlem Praha 1, Nábřeží L. Svobody 1222, IČ 70994226 do budoucna zakazuji .
III.
Za porušení § 11 odst. 1 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů a článku 82 písm. c) Smlouvy o založení Evropského společenství, dle I. výroku tohoto rozhodnutí, ukládám dle § 22 odst. 2 a § 21a odst. 5 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, účastníku řízení, společnosti České dráhy, a.s. , se sídlem Praha 1, Nábřeží L. Svobody 1222, IČ 70994226, pokutu ve výši
254.000.000,-Kč (slovy: dvě stě padesát čtyři milionů korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 90 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vedený u České národní banky, pobočka Brno, č. účtu 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148 pro bezhotovostní platby, jako variabilní symbol se uvádí kmenová část daňového identifikačního čísla účastníka řízení.
IV.
Podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ukládám účastníku řízení, společnosti České dráhy, a.s. , se sídlem Praha 1, Nábřeží L. Svobody 1222, IČ 70994226 povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou
2.500,-Kč (slovy: dva tisíce pět set korun českých).
Náklady řízení je účastník řízení, společnost České dráhy, a.s., se sídlem Praha 1, Nábřeží L. Svobody 1222, IČ 70994226 povinen uhradit ve lhůtě do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vedený u České národní banky, pobočka Brno, č. účtu 19-24825621/0710, konstantní symbol 1148 pro bezhotovostní platby, jako variabilní symbol se uvádí kmenová část daňového identifikačního čísla účastníka řízení. Odůvodnění:
I. Napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad ) vydal dne 14. 7. 2008 rozhodnutí č.j. S 220/06-13976/2008/830 (dále též napadené rozhodnutí ), v jehož výrokové části ve výroku I. A. deklaroval, že společnost České dráhy, a.s., se sídlem Praha 1, Nábřeží L. Svobody 1222, IČ 70994226 (dále též účastník řízení , účastník či ČD ) tím, že v období od 1. 1. 2003 do 30. 11. 2007 uplatňoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů vůči svým odběratelům rozdílné ceny za služby železniční nákladní dopravy u přeprav se srovnatelnými kalkulačními parametry ovlivňujícími výši nákladů na tyto služby a bez objektivně ospravedlnitelných důvodů uplatňoval v cenách služeb železniční nákladní dopravy rozdílné výše marží, čímž znevýhodňoval některé své odběratele železniční nákladní dopravy, kterým byly stanoveny ceny, resp. marže podstatně vyšší než jiným zákazníkům při obdobném nebo srovnatelném plnění, a rovněž ztížil možnost uplatnění ostatním železničním nákladním dopravcům na trhu, zneužil své dominantní postavení na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech na území České republiky uplatňováním rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni, a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů, čímž porušil v období od 1. 1. 2003 do 30. 11. 2007 zákaz uvedený v § 11 odst. 1 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též zákon ) a v období od 1. 5. 2004 do 30. 11. 2007 zákaz obsažený v čl. 82 písm. c) Smlouvy o založení Evropského společenství (dále též Smlouva ES ), neboť zneužití dominantního postavení mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy.
2. Ve výroku I. B. napadeného rozhodnutí pak správní orgán prvního stupně konstatoval, že účastník řízení tím, že v období od 1. 1. 2005 do 30. 11. 2007 uplatňoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů vůči svým odběratelům rozdílné podmínky pro poskytnutí tzv. levelových cen za služby železniční nákladní dopravy (rozdílné výše objemů přepravovaného zboží nutné pro dosažení množstevní slevy a rozdílné výše slev při dosažení stanoveného objemu přepravovaného zboží), čímž znevýhodňoval některé své odběratele železniční nákladní dopravy, kterým byly stanoveny podstatně méně výhodné podmínky pro získání a aplikaci levelových cen, a rovněž ztížil možnost uplatnění ostatním železničním nákladním dopravcům na trhu, zneužil své dominantní postavení na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech na území České republiky uplatňováním rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni, a to na újmu jiných soutěžitelů a spotřebitelů, čímž porušil v období od 1. 1. 2005 do 30. 11. 2007 zákaz uvedený v § 11 odst. 1 písm. c) zákona a zákaz obsažený v čl. 82 písm. c) Smlouvy ES, neboť zneužití dominantního postavení mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy.
3. Ve výroku I. C. prvostupňový orgán posléze deklaroval, že účastník řízení tím, že v době od 1. 1. 2006 do 16. 9. 2007 společnosti SPEDIT-TRANS, a.s., se sídlem Břeclav, U Jánského dvora č.p. 3041, IČ 25066692 (dále též SPEDIT-TRANS ), a v době od 1. 1. 2006 do 30. 11. 2007 společnosti ŠPED-TRANS Levice, a.s., se sídlem Mlynská 3, Levice, Slovenská republika, IČ 36536580 (dále též ŠPED-TRANS Levice ) znemožnil bez objektivně ospravedlnitelných důvodů uzavírat smlouvy o zákaznickém tarifu, a získat tak slevu z veřejného ceníku-tarifu vozových zásilek, dále tím, že v době od 1. 1. 2006 do 16. 9. 2007 společnosti SPEDIT-TRANS a v době od 1. 1. 2006 do 30. 11. 2007 společnosti ŠPED-TRANS Levice bez objektivně ospravedlnitelných důvodů stanovil povinnost skládat stoprocentní zálohy na jím poskytované služby železniční nákladní dopravy, a tím, že dopisy ze dne 5. 1. 2006 bez objektivně ospravedlnitelných důvodů vypověděl společnosti SPEDIT-TRANS Smlouvu o centrálním zúčtování přepravného č. 41209662 ze dne 20. 12. 2004 a společnosti ŠPED-TRANS Levice Smlouvu o centrálním zúčtování přepravného č. 11214120 ze dne 31. 12. 2004, jejichž platnost skončila dne 28. 2. 2006, čímž znevýhodnil společnosti SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice oproti ostatním svým odběratelům železniční nákladní dopravy a omezil spotřebitele železniční nákladní dopravy ve výběru dodavatelů, zneužil své dominantní postavení na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech na území České republiky uplatňováním rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni, a to na újmu společností SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice a spotřebitelů, čímž porušil v období od 1. 1. 2006 do 30. 11. 2007 zákaz uvedený v § 11 odst. 1 písm. c) zákona a zákaz obsažený v čl. 82 písm. c) Smlouvy ES, neboť zneužití dominantního postavení mohlo ovlivnit obchod mezi členskými státy.
4. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí správní orgán prvního stupně dle § 11 odst. 2 ve spojení s § 21a odst. 1 zákona účastníku řízení jednání popsané v části I. výroku napadeného rozhodnutí do budoucna zakázal. Výrokem III. napadeného rozhodnutí prvostupňový orgán uložil za porušení § 11 odst. 1 písm. c) zákona a článku 82 písm. c) Smlouvy ES, účastníku řízení dle § 22 odst. 2 a § 21a odst. 5 zákona pokutu ve výši 270.000.000,-Kč. Výrokem IV. pak správní orgán prvního stupně podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též správní řád ), ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, uložil účastníku řízení povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou 2.500,-Kč.
II. Rozklad
5. Účastník řízení podal proti napadenému rozhodnutí včas rozklad, v rámci něhož uplatnil dále uvedené námitky.
Nezákonný postup prvostupňového orgánu v souvislosti s navrženými opatřeními a porušení legitimních očekávání účastníka řízení
6. Úvodem rozkladu účastník řízení poukazuje na pochybení správního orgánu prvního stupně, jež spatřuje v porušení ustanovení § 11 odst. 4 zákona. Dle účastníka řízení v tomto případě vyšetřovaný soutěžitel-podnik ČD navrhl prostřednictvím své 100% dceřiné společnosti ČD Cargo, a.s. (dále též ČD Cargo ) opatření k odstranění závadného stavu, prvostupňový orgán měl pak tato opatření shledat dostatečnými a akceptovat je, přes to však v rozporu s § 11 odst. 4 zákona správní řízení vedené s účastníkem řízení nezastavil, ačkoliv k tomu byl opakovaně vyzván. Tímto svým nekonzistentním postupem měl správní orgán prvního stupně porušit nejen ustanovení § 11 odst. 4 zákona, ale též princip ochrany legitimních očekávání účastníka řízení.
7. Akceptaci opatření k odstranění závadného stavu ze strany prvostupňového orgánu spatřuje účastník v jeho přípisu č.j. S 220106-09224/2008/830 ze dne 14. 5. 2008 označeném jako Sdělení ve věci cenotvorby ČD Cargo, a. s. . Účastník řízení se tak domnívá, že správní orgán prvního stupně měl postupovat dle § 11 odst. 4 zákona a řízení vedené se společností ČD zastavit a účastníka zavázat k zajištění plnění navržených opatření. Přesto tak prvostupňový orgán neučinil, ačkoliv k tomu byl ze strany společnosti ČD výslovně vyzván, a to nejprve v dopise z 30. 5. 2008 a posléze opakovaně v dopise z 6. 6. 2008.
8. Účastník řízení uvádí, že prvostupňový orgán reagoval pouze na první výše uvedený dopis (druhý ponechal zcela bez odezvy), a to svým přípisem č.j. S 220/06-11368/2008/830 z 4. 6. 2008. V tomto přípisu správní orgán prvního stupně konstatoval, že neshledal splnění podmínek pro postup ve smyslu § 11 odst. 4 zákona a že tedy není oprávněn rozhodnutí o uložení opatření vydat a správní řízení zastavit. Své stanovisko zdůvodnil prvostupňový orgán tím, že nelze považovat za splněnou podmínku navržení opatření ze strany účastníka řízení, neboť tak učinila společnost ČD Cargo nezávisle na účastníku řízení a účastník řízení svého práva navrhnout opatření ve stanovené lhůtě nevyužil . Dále správní orgán prvního stupně uvedl, že hodnotí dopady namítaného jednání společnosti ČD jako velmi závažné, pročež nelze považovat za splněnou ani podmínku neexistence podstatného narušení hospodářské soutěže. Účastník řízení v této souvislosti dále odkazuje zejména na body 329 a 330 napadeného rozhodnutí.
9. Účastník řízení má za to, že zmíněná argumentace prvostupňového orgánu je účelová a účastník ji vyvrátil ve svém dopise ze dne 6. 6. 2008, který měl správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí zcela ignorovat.
10. Neboť společnost ČD Cargo není samostatným soutěžitelem, ale tvoří jen součást soutěžitele širšího, který zahrnuje právě i společnost ČD jakožto mateřskou společnost ČD Cargo, je dle účastníka zjevné, že návrh příslušných opatření je přičitatelný společnosti ČD. Účastník řízení tu odkazuje na čl. 9 nařízení Rady (ES) č. 1/2003, o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy ES, judikaturu evropských soudů a rozhodovací praxi Evropské komise (dále též Komise ). Postoj prvostupňového orgánu tak účastník považuje v tomto ohledu nejen za rozporný s eurokonformním výkladem zákona, ale i se srovnatelnou evropskou rozhodovací praxí.
11. Skutečnost, že k návrhu opatření došlo prostřednictvím dceřiné společnosti ČD Cargo, je přitom nejen právně přípustná, ale i logická, jelikož ČD Cargo převzala veškeré aktivity vykonávané ČD do 30. 11. 2007 v segmentu, který byl předmětem šetření správního orgánu prvního stupně. Účastník řízení v rozkladu uvádí, že je smysluplné, aby příslušný návrh byl činěn formálně tím právním subjektem, který bude plnění navržených opatření do budoucna primárně zajišťovat.
12. V tomto ohledu se společnost ČD v rozkladu opakovaně ohrazuje proti účelové desinterpretaci přípisu ze dne 18. 4. 2008 podaného společným právním zástupcem společností ČD a ČD Cargo, na který odkazuje i prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí (bod 328) na podporu svého závěru, že závazky nenavrhl účastník řízení. Účastník k tomu podotýká, že daný přípis byl učiněn právním zástupcem společnosti ČD v řízení před správním orgánem prvního stupně, byl společnosti ČD zaslán výslovně na vědomí a byl podán ke spisové značce S 220/06, tedy přímo ve vztahu k předmětnému správnímu řízení a nikoliv mimo něj. Účastníku řízení proto není zřejmé, jak může prvostupňový orgán dovozovat, že tento návrh není přičitatelný vyšetřovanému soutěžiteli-podniku ČD.
13. Dále účastník uvádí, že formulace v uvedeném přípise ČD Cargo o nezávislosti učinění onoho návrhu, na kterou se odvolává správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí, neříká nic jiného než to, že příslušným návrhem opatření není dotčena argumentace a postoje do té doby uplatňované společností ČD, a v tomto smyslu je tedy daný přípis činěn nezávisle.
14. Účastník řízení je toho názoru, že musí být prvostupňovému orgánu navíc zřejmé, že opatření navržená prostřednictvím společnosti ČD Cargo navazují a vycházejí z principů, které společnost ČD komunikovala správnímu orgánu prvního stupně již v červnu a červenci 2007 (viz zejm. podání účastníka z 19. 6. 2007 a 10. 7. 2007), tedy dokonce ještě před sdělením výhrad ze dne 2. 8. 2007, přičemž prvostupňovému orgánu má být známo, že postup revizních prací byl ovlivněn procesem vyčlenění nákladní železniční přepravy na dceřinou společnost (účastník zde dále odkazuje na bod 245 napadeného rozhodnutí). Navíc, jak na to účastník správní orgán prvního stupně upozorňoval, revidovaná Směrnice pro obchodní činnost a cenotvorbu pro rok 2008 byla vydána v listopadu 2007 ještě přímo společností ČD, a to s účinností od 1. 12. 2007 a se závazností pro v té době vznikající společnost ČD Cargo, která posléze takto započatý proces revize dále rozvedla a dokončila (srov. podání účastníka z 5. 2. 2008, s. 12-13).
15. Tvrzení prvostupňového orgánu, že návrh opatření byl učiněn opožděně, a že by jej tedy musel odmítnout jako opožděný považuje účastník nejen za právně chybné, ale v tomto případě i zjevně nesmyslné. Z ustanovení § 11 odst. 5 [1] zákona nade vší pochybnost plyne, že správní orgán prvního stupně nemá povinnost návrh opatření odmítnout, ani když je podán opožděně, ale že může navržená opatření akceptovat v případech zvláštního zřetele hodných. Otázkou, zda se zde jednalo o takový případ se správní orgán prvního stupně v rozhodnutí nijak nezabývá. Účastník posléze dodává, že diskuse o včasnosti či opožděnosti navržených opatření je zcela bezpředmětná za situace, kdy prvostupňový orgán návrh opatření akceptoval (viz jeho přípis č.j. S 220/06-09224/2008/830 ze dne 14. 5. 2008).
16. Za stejně nesprávná vnímá účastník i tvrzení prvostupňového orgánu ohledně údajného nesplnění podmínky v podobě absence podstatného narušení hospodářské soutěže, neboť správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí nikde nedokládá, v čem mělo spočívat údajné narušení hospodářské soutěže. V minulosti přitom měl správní orgán prvního stupně akceptovat navržené závazky i v případě stejně typově závažných jednání (viz např. rozhodnutí Úřadu č.j. 8273/06-21087/06/610 z 30. 11. 2006).
17. Účastník je toho mínění, že v tomto směru je postoj prvostupňového orgánu i vnitřně nekonzistentní. Správní orgán prvního stupně si totiž dle rozkladu zjevně protiřečí, když na jednu stranu akceptoval opatření navržená účastníkem řízení (prostřednictvím ČD Cargo) a uvedl k nim, že je považuje za dostatečná k odstranění protisoutěžního stavu, jenž byl předmětem sdělení výhrad Úřadu v rámci správního řízení sp.zn. S 220/06 vedeného se společností ČD (přípis Úřadu č.j. S 220/06-09224/2008/830 ze dne 14. 5. 2008), a v napadeném rozhodnutí na druhou stranu tvrdí, že to samé jednání bylo natolik závažné, že jeho důsledky nelze navrženými závazky adresovat.
18. Účastník řízení namítá, že pokud tedy prvostupňový orgán jednou zhodnotil charakter a dopady posuzovaného jednání jako nepodstatné narušení hospodářské soutěže, nemůže posléze postupovat nekonzistentně se svými závěry v neprospěch účastníka a tak porušovat nejen zákon, ale i legitimní očekávání, která svým jednáním na straně účastníka založil.
19. Účastník v rozkladu dále uvádí, že i z vyjádření správního orgánu prvního stupně je zřejmé, že jím přijatá navržená opatření se vztahovala k jednání, které bylo předmětem výhrad sdělených účastníkovi řízení, navíc v napadeném rozhodnutí prvostupňový orgán konstatuje, že domnělé protisoutěžní jednání skončilo ke dni vzniku ČD Cargo (viz např. bod 332), ze strany kteréžto dceřiné společnosti účastníka nebylo v daném jednání pokračováno a byly činěny kroky k jeho odstranění (srov. např. bod 331), což správní orgán prvního stupně hodnotil jako polehčující okolnost při uložení pokuty účastníkovi (bod 349). I prvostupňový orgán měl dle účastníka posuzovat jednání ČD a ČD Cargo jako jednání jediného soutěžitele a jednání identické, když úkony ČD Cargo přičítal účastníkovi řízení.
20. Účastník v tomto ohledu uzavírá, že pochybení Úřadu spočívající v porušení § 11 odst. 4 zákona a principu legitimních očekávání je samo o sobě důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí.
Vymezení relevantního trhu a posouzení postavení ČD
Nesprávné vymezení relevantního trhu-zastupitelnost silniční a železniční nákladní dopravy
21. Správní orgán prvního stupně podle účastníka pochybil, pokud konstatoval, že železniční nákladní přeprava substrátů ve velkých objemech není na území České republiky zastupitelná se silniční dopravou. Uvedený závěr je dle mínění účastníka založen na účelovém hodnocení důkazů obsažených ve spisovém materiálu.
22. Z šetření prvostupňového orgánu mezi jednotlivými dopravci a jejich zákazníky účastník řízení dovozuje závěr o zastupitelnosti silniční a železniční přepravy zboží přinejmenším ve vztahu k některým komoditám, které správní orgán prvního stupně považoval v rozhodnutí za součást kategorie hromadných substrátů , resp. posléze šířeji jen substrátů . Účastník v této souvislosti odkazuje především na důkazy obsažené ve správním spisu na č.l. 65, č.l. 1767, č.l. 1768, č.l. 1773, č.l. 1774-1775, č.l. 1779, č.l. 1780, č.l. 125, č.l. 2152, č.l. 34, č.l. 1950, č.l. 1769 an., č.l. 1778, č.l. 1605.
23. Účastník řízení dále proklamuje, že shrnutí výsledku vyjádření společnosti NH-TRANS (viz bod 144 napadeného rozhodnutí) dokumentuje účelový a ryze jednostranný přístup prvostupňového orgánu při hodnocení důkazních prostředků uvedených ve spise. Z uvedeného vyjádření nelze dle účastníkova stanoviska vyvodit relevantní závěr o zastupitelnosti železniční a silniční dopravy, nanejvýše skutečnost, že společnost NH-TRANS není konkurentem společnosti ČD, což je pro předmětné řízení zcela nepodstatné. Správní orgán prvního stupně přitom měl opomenout zmínit daleko podstatnější část vyjádření společnosti NH-TRANS, které obsahuje srozumitelný závěr, že silniční nákladní doprava je cenově zastupitelná se železniční s výjimkou přepravy hromadných substrátů v objemech odpovídajících objemu ucelené vlakové soupravy na vzdálenost více než 400 km (spis č.1. 1065).
24. Závěr o zastupitelnosti silniční a železniční přepravy zboží ve velkých objemech účastník řízení vyvozuje rovněž z jeho opakovaných vyjádření a vyjádření jeho zástupců, které potvrzuje, že silniční doprava je schopna nahradit železniční přibližně v rozsahu 70 % (spis č.l. 899) a že se silniční doprava stala konkurentem rovněž v oblasti přepravy uhlí a dalších hromadných substrátů (spis č.l. 43).
25. Účastník řízení uzavírá, že silniční doprava v současnosti vytváří na železniční dopravu nezanedbatelný konkurenční tlak, přičemž ze spisového materiálu plyne, že je schopna přepravu po železnici nahradit významným způsobem rovněž při velkoobjemové přepravě některých komodit, které prvostupňový orgán označil za (hromadné) substráty přepravované výhradně po železnici.
Nesprávné vymezení relevantního trhu-přepravní vzdálenost
26. Správní orgán prvního stupně měl dále pochybit tím, že považoval roli přepravní vzdálenosti za nepodstatnou. Účastník namítá, že prvostupňový orgán v této souvislosti účelově přehlíží i odborné posouzení vyhotovené Centrem dopravního výzkumu, v.v.i. (dále též CDV ) (spis č.l. 2717).
27. Tento odborný posudek dle názoru účastníka dospěl k jednoznačnému závěru, že železniční doprava nákladů v objemu nad 500 t je dobře zastupitelná silniční dopravou při přepravě zboží na vzdálenost 100-150 km. Účastník považuje za zarážející, že správní orgán prvního stupně odborné zjištění CDV v rozhodnutí konstatoval (body 165-166), avšak nepromítl je do svých závěrů ohledně výrobkového vymezení relevantního trhu, aniž svůj postup zdůvodnil. Tato skutečnost má dle přesvědčení účastníka za následek nepřezkoumatelnost daného skutkového závěru.
28. Argumentaci ohledně relevance kritéria vzdálenosti doplňuje účastníka odkazy na rozhodnutí Komise ve věci Deutsche Bahn/English Welsh & Scottish Railways Holdings (EWS) a na rozhodnutí Protimonopolného Úradu Slovenskej Republiky (dále též PÚ ) ve věci 2006/DZ/R/2/055 ze dne 12. května 2006, přičemž polemizuje s interpretací prvostupňového orgán rozhodnutí Komise Stinnes/BTL .
29. Účastník řízení rovněž poukazuje na stanovisko společnosti DKV ČESMAD, s.r.o. (spis č.l. 1026), která se obecně přiklání k zastupitelnosti silniční a železniční dopravy, přičemž konstatuje výhodnější charakter železniční přepravy, jedná-li se o přepravu na vzdálenost přesahující 300 km, nebo na již výše zmiňované vyjádření společnosti NH TRANS (spis č.l. 1065).
30. Účastník tak shrnuje, že i pokud by bylo správné tvrzení správního orgánu prvního stupně o nezastupitelnosti železniční přepravy přepravou silniční u substrátů přepravovaných ve velkých objemech, měl prvostupňový orgán zohlednit přepravní vzdálenosti.
Nesprávné vymezení relevantního trhu-pojem (hromadných) substrátů
31. Účastník řízení dále považuje závěr správního orgán prvního stupně o tom, že příslušný relevantní trh zahrnuje přepravu (hromadných) substrátů bez ohledu na konkrétní povahu přepravovaných nákladů jako artificiální a zjevně neodrážející podmínky převládající v oblasti železniční i silniční přepravy zboží. Uvedený závěr prvostupňového orgánu je dle účastníka v rozporu se základním principem, který se uplatňuje při vymezování relevantního trhu, tj. hledisko poptávky (spotřebitele)-v předmětné věci tedy společností poptávajících služby železniční a silniční přepravy zboží.
32. Z prvostupňovým orgánem provedeného dotazování zákazníků poptávajících přepravu zboží účastník vyvozuje, že jednotlivé společnosti se rozhodují o optimálním způsobu přepravy většinou ve vztahu k určité komoditě a nikoli ve vztahu k nějaké abstraktní a neuchopitelné kategorii zboží, kterou správní orgán prvního stupně označil jako hromadné substráty či jen substráty .
33. Závěr prvostupňového orgánu o existenci kategorie (hromadných) substrátů by dle názoru účastníka řízení neobstál provedení tzv. cenového testu (SSNIP). Správní orgán prvního stupně při vymezování relevantních trhů dle mínění účastníka pochybil, charakterizoval-li zboží přepravované po železnici jako tzv. substráty, přičemž ignoroval skutečnost, že tato kategorie obsahuje zboží, které je z hlediska zákazníka poptávajícího přepravu vzájemně nezastupitelné. Ve prospěch uvedeného závěru vyznívají rovněž odborná stanoviska Ústavu státu a práva Akademie věd České republiky, v.v.i. (dále též ÚSAP ) a Liberálního institutu (dále též LI ) (spis č.l. 2139-2148 a č.l. 3007-3009). Účastník dále uvádí, že uvedený závěr nachází oporu rovněž v odborném posudku CDV zmiňovaném shora.
33.
Nesprávné posouzení postavení účastníka řízení
34. Účastník řízení se domnívá, že posuzovaný relevantní trh měl být z výrobkového hlediska definován jako trh nákladní přepravy zboží zahrnující na území České republiky přepravu železniční a silniční.
35. Z provedeného dokazování účastník dovozuje, že na základní úrovni trhu vymezeném jako trh železniční a silniční nákladní přepravy zboží na území České republiky rozhodně nezaujímal dominantní postavení, což plyne z porovnání celkových výkonů železniční a silniční dopravy na území České republiky. Účastník řízení namítá, že je vyloučeno, aby jej správní orgán prvního stupně shledal dominantním na segmentu trhu nákladní přepravy zboží do vzdálenosti nepřesahující 200 km, poněvadž na této vzdálenosti je silniční doprava plně zastupitelná se železniční bez ohledu na přepravovaný objem zboží.
36. Správní orgán prvního stupně měl dále pochybit tím, že při určení výše tržního podílu účastníka vycházel z kategorie hromadných substrátů (srov. např. tabulka č. 13 na str. 59 napadeného rozhodnutí), tedy nikoliv ze zboží, vůči kterému sám vymezil relevantní trh.
37. Účastník řízení tak uzavírá, že závěr prvostupňového orgánu o jeho dominantním postavení je nesprávný, zejména proto, že správní orgán prvního stupně nesprávně vymezil relevantní trh.
Neexistence zneužití dominantního postavení v podobě uplatňování rozdílných cen a marží
Narušení soutěže v materiálním smyslu
38. Účastník řízení má za to, že v žádném případě z jeho strany nedošlo ke zneužití dominantního postavení, i kdyby takové postavení měl, v podobě uplatňování rozdílných cen a marží bez objektivně ospravedlnitelných důvodů.
39. Účastník v prvé řadě namítá, že prvostupňový orgán je ze zákona povinen tvrdit, doložit a nade vší pochybnost prokázat, že v důsledku jím posuzovaného jednání došlo k narušení hospodářské soutěže v materiálním smyslu. Nemůže tedy zakázat určité jednání dominantního soutěžitele pouze z důvodu jeho typu či formy; přesně k tomu však mělo dle účastníka dojít v předmětném případě.
40. Správní orgán prvního stupně měl pochybit tím, že po té co dovodil, že společnost ČD uplatňovala rozdílné ceny, uzavřel bez dalšího, že se jednalo o zneužití dominantního postavení. Konstatoval tedy zakázanost jednání společnosti ČD jen pro jeho formu, aniž by se náležitě zabýval jeho materiálními dopady. Účastník k tomu podotýká, že prvostupňový orgán nijak neuvádí, jak mělo v důsledku jeho jednání dojít ke zvýšení cen, snížení kvality či kvantity nabízeného zboží.
41. Účastník řízení je dále toho mínění, že správní orgán prvního stupně pochybil, když neuvedl, v jaké podobě dle § 1 odst. 1 zákona mělo k případnému narušeni soutěže dojít. Nebylo tedy nijak uvedeno, zda jednání účastníka mělo vést k vyloučení, omezení či jinému narušení hospodářské soutěže. Na podporu své argumentace odkazuje účastník na důvodovou zprávu k zákonu a komentářovou literaturu.
Přijatelné cenové rozpětí
42. Účastník řízení odmítá závěr prvostupňového orgánu, že dominantní soutěžitel má obecnou povinnost držet své ceny vůči zákazníkům v určitém přijatelném cenovém rozpětí , jinak se dopouští zneužití dominantního postavení, jakož i navazující závěr správního orgánu prvního stupně, že společnost ČD své ceny v takovém rozpětí nedržela, a tak měla porušit zákaz zneužití dominantního postavení.
43. Účastník řízení považuje tato tvrzení prvostupňového orgánu za zcela neurčitá. Správní orgán prvního stupně totiž nijak neuvádí, co má být oním přijatelným cenovým rozpětím . Účastník dále namítá, že prvostupňový orgán opomíjí uvést, jak by se tedy společnost ČD měla chovat, aby svým údajným zákonným povinnostem dostála. Z tohoto hlediska vnímá účastník napadené rozhodnutí jako zmatečné a nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost spočívající v nedostatku důvodů.
44. Závěr prvostupňového orgánu o tom, že společnost ČD vybočila z mezí v oblasti cenotvorby, které jsou na dominantní soutěžitele kladeny soutěžním právem účastník považuje za věcně nesprávný. Správní orgán prvního stupně podle účastníka řízení vyvozuje povinnost udržovat ceny v určitém přijatelném cenovém rozpětí v podstatě jen z odkazu na dva evropské judikáty. Avšak obě tato rozhodnutí se vztahují na situace zneužití dominantního postavení, kdy Komise sankcionovala vyšetřovaný podnik z důvodu uplatňování predatorních cen. Účastník má tedy za to, že závěr o tom, že by dominantní soutěžitel nemohl v rámci konkurence na trhu uplatňovat rozdílné ceny (ve výši přesahující rozhodnou hranici výrobních nákladů) v reakci na konkurenční tlak, z těchto rozhodnutí prostě nijak nevyplývá.
45. Prvostupňový orgán podle účastníka pochybil tím, že vůči účastníkovi řízení jednal, jako kdyby uplatňoval predatorní ceny, ač je z napadeného rozhodnutí zřejmé, že tento skutkový předpoklad neplatí. K tomu účastník dodává, že tvrzení, že konkurenti ČD si narozdíl od ČD nemohou kompenzovat údajné ztráty vznikající ze zesílené cenové konkurence vyššími zisky realizovanými u jiných odběratelů, nedává v případě uplatňování cen nad průměrnými celkovými náklady vůbec smysl; v takovém případě totiž k žádným ztrátám nedochází.
46. Účastník řízení dále namítá, že nepřekročil spodní hranici cenového rozpětí, které je dovoleno i dominantním soutěžitelům, tzn. jeho ceny neklesly do úrovně tzv. nepřiměřeně nízkých (predatorních) cen. Stejně tak účastník nepřekročil ani horní hranici spočívající v nepřiměřeně vysokých (excesivních) cenách.
47. Účastník řízení v tomto ohledu uzavírá, že nijak nevybočil z cenového rozpětí, které je dovoleno dominantním soutěžitelům, neboť neúčtoval ani predatorní ani excesivní ceny. Účtování rozdílných cen v tomto rozpětí přitom nemůže být považováno samo o sobě za zneužití dominantního postavení, jelikož s ním není spojen žádný soutěžně-právně relevantní negativní důsledek na hospodářskou soutěž.
48. Postup správního orgánu prvního stupně vnímá účastník řízení jako zcela unikátní i v evropském měřítku. Cenová diskriminace totiž byla ze strany evropských soutěžních orgánů postihována pouze v případech, kdy byla spojena s dalšími zneužívajícími jednáními, která dokládala materiální negativní dopad na soutěž.
Zohlednění toliko nákladových vstupů
49. Účastník řízení dále nesouhlasí s požadavkem prvostupňového orgánu omezujícím dominantního soutěžitele, aby při stanovování ceny zohledňoval jen nákladové vstupy. Tento přístup hodnotí jako rozporný se základní ekonomickou poučkou, že cena se na trhu tvoří střetem nabídky a poptávky. Přitom z hlediska střetu mezi nabídkou a poptávkou mohou hrát roli i mnohé jiné faktory než nákladová struktura. Účastník řízení tu poznamenává, že při stanovování ceny totiž nejsou rozhodné jen náklady, ale primárně prostě ochota kupujících platit (flexibilita poptávky), která může být u různých zákazníků různá a která pochopitelně může být ovlivněna i konkurenčními nabídkami jiných dodavatelů. Z tohoto hlediska je proto podle účastníka přirozené, že obchodní manažeři společnosti ČD mají určitou míru diskrece při dojednání finální ceny zákazníkovi, a to dle konkrétních okolností jednotlivého případu.
50. Účastník řízení je toho mínění, že limity, které jsou stanoveny soutěžním právem, nejsou představovány blíže nespecifikovaným a účastníku řízení neznámým přijatelným cenovým rozpětím , ale negativními dopady na hospodářskou soutěž v materiálním smyslu, ke kterým může v podstatě v této souvislosti dojít jen v případě uplatňování predatorních či excesivních cen.
51. Při stanovování ceny je dle názoru účastníka přirozené zohledňovat i jiné okolnosti, než jen vliv na náklady. Z tohoto hlediska proto považuje za právně nesprávný závěr správního orgánu prvního stupně, který dovozuje, že za shodné, resp. porovnatelné přepravy lze považovat jen ty přepravy se shodnými vstupními parametry ovlivňujícími nákladovou složku ceny .
52. Z jím citované evropské výkladové praxe účastník řízení vyvozuje, že je zcela legitimní rozlišovat mezi transakcemi na základě obchodního kontextu a situace zákazníka, včetně toho, zda je, či není, popřípadě se hodlá stát konkurentem dominantního dodavatele atp. Prvostupňový orgán tedy nesprávně určil okruh srovnatelných transakcí.
53. Správní orgán prvního stupně tak měl pochybit tím, že při posuzování srovnatelnosti transakcí nezohlednil i účastníkem zmiňované parametry zákaznické, zájmové a konkurenční, a to i když se bezprostředně nepromítají do nákladových položek, jelikož determinují obchodní kontext, který je pro posouzení srovnatelnosti transakcí rozhodný. Další pochybení spatřuje účastník v tom, že při posouzení srovnatelnosti transakcí vzal prvostupňový orgán v úvahu pouze kalkulační parametry vstupující do [ obchodní tajemství...], ačkoliv i jiné faktory se promítají do nákladové oblasti (např. doplňkové služby poskytované zákazníkem), s čímž se správní orgán prvního stupně ztotožnil, aniž by to však reflektoval při posouzení srovnatelnosti jím posuzovaných transakcí.
Competition on merits
54. Účastník řízení tvrdí, že prvostupňový orgán jej svým postupem omezuje v možnosti účinně soutěžit. Není totiž pravdou, že by cílem jednání dominantního soutěžitele nemohlo být vyloučení konkurence, jak má nesprávně konstatovat správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí. Dominantní soutěžitel nesmí sice užít prostředků, které jsou mu dány jen z titulu jeho dominantního postavení, ale může jinak užívat všech prostředků normální účinné soutěže, včetně snižování ceny v reakci na hrozbu konkurence. K tomu účastník dále uvádí, že v oblasti cenové politiky to znamená, že nesmí za účelem vyřazení konkurence účtovat predatorní ceny, ale jinak mu musí být dovoleno účtovat konkurenceschopné (nadnákladové) ceny, protože tak legitimně soutěží v ceně. Pokud by tímto postupem eliminoval nějakou konkurenci, není to z hlediska hospodářské soutěže negativním jevem, jelikož trh jen opustil méně efektivní producent.
55. K závěru prvostupňového orgánu, že dominantní podnik sice může reagovat na konkurenci, ale jen přiměřeně , konstatuje, že je opět navázán na jím užívaný, blíže nevysvětlený a nepřezkoumatelný koncept přijatelného cenového rozpětí . Za stejně chybný považuje účastník i závěr správního orgánu prvního stupně o nutnosti reagovat na individuální konkurenční tlak změnou cen en bloc u všech svých zákazníků. Účastník řízení v souvislosti s možností dominantních soutěžitelů účinně soutěžit odkazuje na proslov stávající Komisařky pro hospodářskou soutěž Neelie Kroes a oficiální dokumenty Komise.
56. Účastník řízení tu poznamenává, že ze spisového materiálu nadto jednoznačně plyne, že společnost ČD uplatňovala nižší ceny především v reakci na cenové nabídky přicházející ze strany konkurenčních dopravců (železničních a silničních). Společnost ČD v těchto případech podle názoru účastníka pouze reagovala na aktuální konkurenční situaci na trhu způsobem, který byl jediný možný k ochraně jejich obchodních zájmů.
Vylučovací efekt jednání účastníka řízení
57. Účastník řízení dále namítá, že pro závěr o tom, že jednání účastníka mělo vylučovací efekt, že dávalo vzniknout bariérám vstupu nových soutěžitelů na trh či rozšiřování působení stávajících soutěžitelů, nenabízí prvostupňový orgán žádný důkaz. Správní orgán prvního stupně tak pochybil, pokud nezkoumal úroveň uzavřenosti jím vymezeného trhu, ani míru, ve které by případně praktiky účastníka řízení trh uzavíraly. Podle účastníka tak vzhledem k tomu, že prvostupňový orgán tyto otázky nezbytné pro doložení vylučovacího zneužití dominantního postavení vůbec neposuzoval, pochopitelně ani nedoložil, že by k takovému vyloučení došlo.
Znevýhodnění dotčených obchodních partnerů
58. Účastník řízení dále konstatuje, že je nezbytné, aby uplatňování rozdílných podmínek ve smyslu § 11 odst. 1 písm. c) zákona a čl. 82 Smlouvy ES vedlo ke znevýhodnění dotčených obchodních partnerů v hospodářské soutěži. Pro účely doložení existence naplnění tohoto znaku musí mezi dotčenými zákazníky dominantního soutěžitele existovat konkurenční vztah.
59. Účastník řízení tak v této souvislosti poukazuje na to, že prvostupňový orgán se otázkou existence konkurenčních vztahů mezi zákazníky společnosti ČD, kteří měli být diskriminováni, nezabýval. Zákazníci ČD se přitom rekrutují z oblasti mnoha odvětví lehkého i těžkého průmyslu, mezi kterými evidentně žádné vzájemné konkurenční střety nejsou. Nemohlo tedy u nich dojít k jejich znevýhodnění v hospodářské soutěži ve smyslu správním orgánem prvního stupně aplikovaných ustanovení zákona a Smlouvy ES.
60. I kdyby tento první znak v podobě existence konkurenčního vztahu mezi zákazníky byl naplněn, dodává účastníka řízení, tak by poté prvostupňový orgán musel doložit, že buď ke konkrétnímu zhoršení soutěžní pozice jednoho ze zákazníků dominantního soutěžitele na úkor jiného zákazníka, se kterým je v konkurenčním střetu, skutečně došlo, anebo že by k takovému zkreslení (a to nikoli zanedbatelnému) soutěže mezi dotčenými účastníky trhu s ohledem na konkrétní okolnosti předmětného případu s nejvyšší pravděpodobností muselo dojít.
Újma na straně jiných soutěžitelů a spotřebitelů
61. Účastník řízení namítá, že závěr správního orgánu prvního stupně o způsobení újmy odběratelům a konkurentům ČD a konečným spotřebitelům nevychází ze spolehlivě zjištěného skutkového stavu věci, přičemž prvostupňový orgán k doložení existence takové domnělé újmy neprovedl jediný důkaz.
62. Pokud jde o odběratele ČD, podle účastníka se správní orgán prvního stupně nijak nezabýval skutečným významem rozdílů v cenách pro působení jednotlivých zákazníků na navazujících trzích, na nichž působí. Závěr o tom, že tito utrpěli v hospodářské soutěži újmu hodnotí účastník řízení jako zcela spekulativní. Totéž platí i o údajné újmě spotřebitelů (dalších odběratelů zboží či služeb od zákazníků ČD), kterou prvostupňový orgán staví na domněnce, že zákazníci ČD prý přenesli neodůvodněně vysoké nákupní ceny železniční nákladní přepravy do cen výsledných produktů.
63. Správní orgán prvního stupně podle účastníkových slov nedokládá, že by v důsledku diskriminačních praktik společnosti ČD byl celkový spotřebitelský blahobyt v tomto směru snížen. Účastník tvrdí, že tomu tak nebylo, což mají podporovat i jím citované práce z oblasti ekonomické teorie a soutěžní politiky, které dokládají, že z hlediska dopadů na spotřebitelský blahobyt má zákaznicky-specifická cenová diskriminace sama o sobě účinky zpravidla pozitivní.
64. Taktéž závěr prvostupňového orgánu o újmě na straně konkurentů společnosti ČD považuje účastníka za důkazně nepodložený. Obdobně navazující závěr správního orgánu prvního stupně o další újmě na straně spotřebitelů v důsledku eliminace konkurence na trhu železniční nákladní přepravy vnímá účastník jako spekulativní bez jakékoli důkazní opory a navíc věcně nesprávný.
Neexistence zneužití dominantního postavení v podobě uplatňování rozdílných podmínek pro poskytnutí tzv. levelových cen
65. Obdobně jako výrok č. I bod A. považuje účastník za věcně nesprávný a nezákonný i výrok č. I bod B. napadeného rozhodnutí, kterým správní orgán prvního stupně dovozuje, že se účastník též dopustil zneužití dominantního postavení uplatňováním tzv. levelových cen.
Nesprávnost a nezákonnost výroku č. I bod B.-totožné jako u výroku I. bod A.
66. Nesprávnost a nezákonnost výroku č. I bod B. účastník řízení dovozuje z totožných příčin jako výrok č. I. bod A. Prvostupňový orgán totiž po právní stránce zakládá protiprávnost uplatňování systému tzv. levelových cen na zcela shodné argumentaci jako v případě domnělého zneužití dominantního postavení uplatňováním rozdílných cen a marží.
67. Nadto účastník řízení namítá, že správní orgán prvního stupně sám uvádí, že systém levelových cen byl uplatňován vůči zcela zanedbatelné výseči odběratelů . Z toho však plyne, že i dopady daného jednání na hospodářskou soutěž musí být zanedbatelné. Formalistický přístup prvostupňového orgánu tak účastník považuje za o to více zarážející.
Vzájemný vztah mezi skutky popsanými ve výroku č. I bod A. a výroku č. I bod B.
68. Další pochybení správního orgán prvního stupně shledává účastník v tom, že z výroku napadeného rozhodnutí nelze seznat vzájemný vztah mezi skutky popsanými ve výroku č. I bod A. a výroku č. I bod B. To je dle účastníka mimo jiné důvodem neurčitosti výroku napadeného rozhodnutí.
69. Dle názoru účastníka je závěr prvostupňového orgánu o samostatnosti skutku rámcově vymezeného ve výroku č. I bod B. nesprávný. Jak účastník vyvozuje ze srovnání skutkových vět uvedených ve výroku č. I bod A. a B., jednání popsané správním orgánem prvního stupně jako uplatňovaní rozdílných podmínek pro poskytnutí tzv. levelových cen bez objektivně ospravedlnitelných důvodů, je již zahrnuto ve skutku vymezeném jako uplatňování rozdílných cen a marží za služby železniční nákladní přepravy bez objektivně ospravedlnitelných důvodů.
70. Účastník řízení k tomu poznamenává, že prvostupňový orgán samostatné vyčlenění domněle separátního skutku provedl jen k jeho škodě, když mu tento další údajný delikt přičetl jako přitěžující okolnost při stanovení výše pokuty, a tak za jeden skutek sankcionoval dvakrát.
Neexistence zneužití dominantního postavení v souvislosti s jednáním vůči společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice
Nikoli diskriminace, ale odmítnutí dodávek
71. Účastník řízení ze skutkového popisu údajného zneužívajícího jednání společnosti ČD presentovaného prvostupňovým orgánem v napadeném rozhodnutí dovozuje, že správní orgán prvního stupně považoval dotčené jednání ČD za faktické odmítnutí dodávek ze strany dominantního soutěžitele svému zákazníkovi, který se postavil do pozice jeho přímého konkurenta, přičemž namítá, že se nijak nezabýval kritérii, na základě kterých je dle judikatury možno v takových případech dovodit zneužití dominantního postavení; prvostupňový orgán dokonce jednání ČD jako zneužití dominantního postavení v podobě odmítnutí dodávek ani právně nekvalifikuje.
72. Správní orgán prvního stupně podle účastníka pochybil, když se v napadeném rozhodnutí s podmínkami vyvinutými judikaturou pro deklaraci zneužití dominantního postavení v podobě odmítnutí dodávek nevypořádal a nedoložil, že byly splněny.
73. Účastník řízení v rozkladu uvádí, že pro závěr o tom, že odmítnutí dodávky je zneužitím dominantního postavení je striktně potřeba, aby bylo doloženo, že (i) odmítnutí dodávat by vedlo k eliminaci veškeré (či takřka veškeré) konkurence na dotčeném navazujícím trhu, (ii) příslušné dodávky jsou nezbytné k tomu, aby příslušný zákazník mohl na příslušném trhu působit, jelikož neexistují žádné dostupné alternativy a (iii) pro odmítnutí není dán žádný objektivně ospravedlnitelný důvod.
74. Účastník řízení tvrdí, že závěr správního orgánu prvního stupně, že společnosti SPEDIT-TRANS, a.s. a ŠPED-TRANS Levice nejsou objektivně schopné odběr služeb železniční nákladní dopravy nahradit od jiného dodavatele , tento nepodložil žádným důkazem.
75. Dle názoru účastníka měly uvedené společnosti dostupné alternativy, a to v podobě odběru od ostatních železničních dopravců, případně ze strany silničních přepravců, kteří také poskytují zastupitelné služby.
76. Prvostupňový orgán měl dále pochybit tím, že se v napadeném rozhodnutí nezabývá tím, zda v důsledku postupu ČD vůči uvedeným dvěma společnostem došlo k narušení hospodářské soutěže v materiálním smyslu, a to v míře, kterou vyžaduje dotčená judikatura, tzn. rovnající se vyloučení takřka veškeré konkurence na trhu.
77. Účastník řízení se domnívá, že navazující trh spediční dopravy je dostatečně konkurenční a i případné vyloučení společností SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice z něj by kvalitu hospodářské soutěže na něm nijak neovlivnilo. Správní orgán prvního stupně podle mínění účastníka navíc ani nijak nedoložil, že by v důsledku postupu ČD došlo k vyloučení uvedených společností z navazujícího trhu.
78. Navíc má účastník řízení za to, že pro postup společnosti ČD existují i objektivně ospravedlnitelné důvody. Účastník řízení přistoupil k příslušným krokům na základě kombinace vícero faktorů, a to jak z důvodu soustavného opožděného hrazení faktur, tak s ohledem na kroky daných společností poškozující obchodní zájmy ČD. Účastník řízení je přesvědčen, že kombinace těchto faktorů dostatečně ospravedlňuje jeho postup.
79. Správní orgán prvního stupně podle názoru účastníka řízení svým postupem ukládá společnosti ČD povinnost spolupracovat se zákazníky, kteří poškozují obchodní zájmy ČD a de facto tak podporovat konkurenci. Ani v nejstriktnějších rozhodnutích ze 70.-80. let minulého století nezašla dle účastníkových slov Komise tak daleko. Závěr, že ani dominantnímu výrobci není uložena žádná povinnost podporovat svou konkurenci, dokládá účastník i jím citovaným rozhodnutím Komise.
80. Účastník řízení dále s odkazem na dopis ze dne 27. 3. 2006, kterým se společnost ČD pokoušela o smír, namítá, že závěr správního orgánu prvního stupně o tom, že protiprávní jednání ve vztahu ke společnosti SPEDIT-TRANS trvalo až do 16. 9. 2007 a vůči společnosti ŠPED-TRANS Levice do 30.11. 2007, je chybný. I kdyby se jednalo o zneužití dominantního postavení vůči uvedeným společnostem, pak by muselo skončit již v únoru či březnu 2006.
Posouzení formálních znaků skutkové podstaty dle § 11 odst. 1 písm. c) zákona a čl. 82 písm. c) Smlouvy ES
81. Prvostupňový orgán podle účastníka pochybil i při posuzování formálních znaků skutkové podstaty dle 11 odst. 1 písm. c) zákona a čl. 82 písm. c) Smlouvy ES. Tak předně vůbec nelze hovořit o uplatňování rozdílných podmínek na srovnatelné transakce (plnění), neboť je zřejmé, že nejde z hlediska obchodního kontextu a postavení zákazníka o srovnatelnou transakci, když se jedná o obchod s přímým konkurentem (do jehož pozice se začaly stavět společnosti SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice), anebo o obchod se zákazníkem, který s ČD přímo nesoutěží.
82. Co se jinak týče obecného postupu společnosti ČD vůči zákazníkům, kteří neplní své smluvní závazky, tak účastník řízení měl doložit, že není nijak ojedinělé ukončit s těmito zákazníky smluvní vztah. Ani z tohoto obecného hlediska tak postup společnosti ČD nevnímá účastník jako nestandardní či diskriminační.
83. Účastník řízení dále namítá, že správní orgán prvního stupně se naplněním podmínky znevýhodnění dotčených smluvních partnerů v hospodářské soutěži nijak nezabýval, natož aby ji doložil v míře, kterou vyžaduje evropská judikatura.
84. Konečně za nedoložené a spekulativní považuje účastník řízení i závěry prvostupňového orgánu o vzniku údajné újmy na straně společností SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice. V první řadě bylo totiž dle účastníka nutno doložit existenci narušení hospodářské soutěže jako takové, k čemuž nijak nedošlo. Tvrzení o újmě spotřebitelů v důsledku údajného omezeného výběru dopravců a speditérů vnímá účastník taktéž jako spekulaci, když navíc spotřebitelský blahobyt není nutně přímo úměrný vyššímu počtu soutěžitelů na trhu.
85. Dále účastník řízení uvádí, že postup vůči uvedeným společnostem vnímaný jako uplatňování diskriminačních cenových podmínek byl zahrnut již v deliktu popsaném rámcově ve výroku č. I bod A. Správní orgán prvního stupně tak opět multiplikuje počet údajných deliktů v neprospěch účastníka řízení.
Porušení principu ne bis in idem
86. Účastník řízení namítá, že dle ustálené judikatury českých správních soudů je současné deklarování porušení ustanovení § 11 odst. 1 písm. c) zákona a čl. 82 písm. c) Smlouvy ES, a to vždy pro tentýž skutek, zmatečné a nezákonné pro rozpor se zásadou ne bis in idem .
Neurčitost výroku napadeného rozhodnutí
87. Účastník řízení dále tvrdí, že napadené rozhodnutí je nezákonné též z toho důvodu, že jeho výrok je neurčitý. Tuto neurčitost spatřuje účastník v tom, že z odůvodnění napadeného rozhodnutí plyne, že prvostupňový orgán určitou rozdílnost v cenách připouští, a to tu, která se nachází v přijatelném cenovém rozpětí , přesto však ve výroku č. I bod A. ve spojení s výrokem č. II zakazuje uplatňování rozdílných cen a marží bez dalšího.
88. Z toho účastník řízení vyvozuje vzájemnou nekonzistenci mezi výrokem a odůvodněním napadeného rozhodnutí. Současně považuje výrok č. I bod A. vykládaný ve světle odůvodnění napadeného rozhodnutí za neurčitý, neboť z něj nelze seznat, jaké konkrétní skutkové jednání považuje správní orgán prvního stupně za nezákonné a jaké by takové intenzity ještě nebylo. Účastník k tomu dále poznamenává, že z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu přitom plyne, že výrok rozhodnutí o správním deliktu musí obsahovat popis skutku uvedením místa, času a způsobu jeho spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností tak, aby nemohl být zaměněn s jiným.
89. Účastník řízení je toho názoru, že všechny tři separátní skutky, které správní orgán prvního stupně charakterizuje ve výroku č. I pod body A., B. a C. by měly být chápány jen jako dílčí akty jednoho pokračujícího deliktu, jelikož veškeré podmínky pro závěr o pokračování jsou splněny, pročež v takovém případě je výrok č. I zcela nesprávný.
90. Jelikož vzájemný vztah oněch tří údajných skutků není náležitě vysvětlen ve výroku rozhodnutí, účastník řízení se domnívá, že je v tomto ohledu jak výrok napadeného rozhodnutí, tak jeho odůvodnění neurčité.
91. Účastník řízení dále namítá, že všechny dílčí výroky zahrnuté do výroku č. I napadeného rozhodnutí jsou neurčité i z jiného důvodu, a sice proto, že postrádají i další náležitosti nezbytné pro řádné vymezení skutku, kterým měl být spáchán údajný delikt či delikty. Prvostupňový orgán totiž blíže nespecifikuje ani nedokládá narušení hospodářské soutěže, a to ani v odůvodnění napadeného rozhodnutí, natož pak ve výroku, což dle účastníka řízení vede k neurčitosti napadeného rozhodnutí.
92. Správní orgán prvního stupně měl dále pochybit tím, že popis skutku obsažený v bodech A., B. a C. výroku č. I postrádá údaje nezbytné k identifikaci subjektivní stránky deliktu. Účastník řízení v této souvislosti konstatuje, že všechny znaky identifikující dotčený skutek musí být uvedeny ve výroku, přičemž uvedení subjektivní stránky deliktu v odůvodnění rozhodnutí je dle judikatury Nejvyššího správního soudu nedostatečné.
Procesní a další pochybení správního orgánu prvního stupně
93. Účastník řízení dále namítá, že postupem prvostupňového orgánu v řízení předcházejícím vydání napadeného rozhodnutí mu bylo odňato právo účinně se v řízení hájit, a to v souvislosti s množstvím procesních vad v činnosti správního orgánu prvního stupně.
94. Prvostupňový orgán podle názoru účastníka řízení nevymezil po převážnou část správního řízení náležitě předmět správního řízení. Za další přinejmenším obdobně závažné pochybení považuje účastník nezákonný postup, jakým prvostupňový orgán hodnotil důkazy. Účastník řízení má za to, že správní orgán prvního stupně též nedostatečně zjistil skutečný stav věci, aniž by naplnil důkazní standardy vyžadované judikaturou správních soudů zpravidla proto, že některé skutečnosti prostě ani nedokazoval.
95. Správní orgán prvního stupně měl dle tvrzení účastníka řízení v napadeném rozhodnutí vycházet z podkladů, při jejichž opatření si počínal nezákonně. Jedná se o postup prvostupňového orgánu při opatření si odborného posudku CDV. Na toto pochybení již účastník poukazoval ve svých podáních z 11. 1. 2008 a 23. 5. 2008 a má za to, že se s tam uvedenými námitkami správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí náležitě nevypořádal.
96. Prvostupňový orgán namísto toho, aby si opatřil znalecký posudek postupem dle § 56 správního řádu, zadal soukromoprávní cestou zpracování odborného stanoviska. Tento postup vnímá účastník řízení jako nezákonný, přičemž správní řád jej nepřipouští, neboť se tak obcházejí práva daná účastníkovi § 56 správního řádu.
97. Správní orgán prvního stupně měl navíc postupovat nezákonně, když přímo ovlivnil tvorbu příslušného důkazu a dokonce se tuto skutečnost dle účastníka zřejmě snažil zastřít. Prvostupňový orgán totiž zaslal CDV neoficiální stanovisko k vypracovanému posudku, které obsahovalo čtyři strany připomínek k textu posudku. Se zpracovateli posudku se dále konalo nad obsahem posudku jednání dne 29. 11. 2007, na které nebyl účastník pozván, o kterém mu nejsou známy další podrobnosti, a spis ani neobsahuje žádný protokol ani úřední záznam o jeho průběhu. Zpracovatel posudku pak připomínky správního orgánu prvního stupně zreflektoval v textu finálního posudku, což vedlo v některých případech k posunu v neprospěch účastníka řízení
98. Účastník řízení dále uvádí, že ze spisového materiálu navíc není v souvislosti s posudkem CDV zřejmé, jaké bylo vlastně zadání posudku (znalecká otázka), jelikož je prvostupňový orgán neučinil součástí spisového materiálu. Mělo tak být porušeno i právo účastníka na seznámení se s kompletními podklady pro rozhodnutí.
99. Dále účastník poukazuje na to, že správní orgán prvního stupně v této souvislosti manipuloval se spisem. Nejprve měl totiž do spisu založit pozdější (finální) verzi zpracovaného posudku, do které již byly zapracovány jeho připomínky, a teprve posléze až k námitkám účastníka řízení prvostupňový orgán do spisu založil původní verzi posudku.
100. Další pochybení Úřadu spatřuje účastník řízení v tom, že ze spisu nelze řádně zjistit, jaké důkazy jím byly vlastně provedeny. Současně je ze spisu zřejmé, že účastník nebyl nikdy vyrozuměn o provádění důkazů mimo ústní jednání. Jelikož správní orgán prvního stupně vycházel ve věci primárně z listinných podkladů, chybí ve spise záznam o provedení důkazu konkrétními listinami; účastník řízení tak namítá, že nelze určit, které listiny založené ve spise správní orgán jako důkazy provedl a které nikoli.
Uložení a výše pokuty
101. Účastník řízení tvrdí, že prvostupňový orgán naplnění subjektivní stránky-zavinění-dokonce ve formě (přímého) úmyslu nijak nedokazuje, ale pouze konstatuje. Účastník k tomu dodává, že naplnění takové subjektivní stránky by měl správní orgán prvního stupně doložit ve vztahu ke všem znakům dotčeného deliktu, tj. jak u formálních znaků skutkově podstaty, tak u materiálního znaku v podobě narušení soutěže.
102. Další vadu napadeného rozhodnutí spatřuje účastník v tom, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí prvostupňový orgán nijak neodůvodňuje, jak vysoké pokuty uložil za jednotlivé dílčí správní delikty, které uvádí ve výroku svého rozhodnutí; způsob stanovení pokuty za dané domnělé delikty je tak učiněn naprosto nepřezkoumatelným způsobem.
103. Účastník řízení dále namítá, že správní orgán prvního stupně navíc při ukládání pokuty porušil princip legitimních očekávání, když vůbec nepostupoval dle Úřadem vydaných Zásad postupu při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona.
104. Účastník řízení závěrem rozkladu tvrdí, že správní orgán prvního stupně nesprávným způsobem užil uvážení při uložení pokuty, neboť nezohlednil všechny relevantní skutečnosti, jež mají na její výši vliv.
Petit rozkladu
105. Účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil.
Další doplnění rozkladu
Podání ze dne 9. 10. 2008
106. Podáním ze dne 9. 10. 2008 účastník řízení navrhl konání ústního jednání a vyslovil námitku proti způsobu vedení správního spisu. Účastník na základě nahlédnutí do spisu dne 1. 10. 2008 dospěl k závěru, že součástí spisového materiálu není předkládací zpráva, která byla správním orgánem prvního stupně též nepochybně vypracována. S ohledem na to účastník řízení již v průběhu nahlížení do spisu namítl, že tímto postupem prvostupňový orgán porušuje správní řád a procesní práva účastníka.
107. Účastník řízení tak Úřad požádal, aby do spisu založil předkládací zprávu správního orgánu prvního stupně a obratem účastníka řízení o této skutečnosti uvědomil tak, aby se s ní účastník řízení mohl seznámit.
108. Jak je uvedeno výše, účastník řízení dále navrhl předsedovi Úřadu, aby ve věci nařídil ústní jednání. Konání ústního jednání považuje účastník řízení za nutné s ohledem na paušální návrh prvostupňového orgánu směřující k zamítnutí. Předmětem projednání by podle mínění účastníka řízení měly být jím uvedené koncepční otázky týkající se aplikace soutěžního práva.
109. Dále se účastník řízení domnívá, že předmětem projednání na ústním jednání by též měla být otázka zpracování znaleckého posudku z oboru dopravy k problematice zaměnitelnosti silniční a železniční nákladní přepravy, neboť má za to, že správní orgán prvního stupně není oprávněn pomíjet jen na základě své spekulativní úvahy závěry odborných ústavů, které jednoznačně dokládají nesprávnost jeho závěru ohledně vymezení relevantního trhu.
Podání ze dne 17. 10. 2008
110. Rozklad účastníka řízení tento doplnil podáním ze dne 17. 10. 2008. Účastník řízení oslovil v předmětné věci znalecký ústav v oboru dopravy, a to České vysoké učení technické, Fakultu dopravní, Ústav soudního znalectví v dopravě (dále též ČVÚT ), s tím, aby zpracoval znalecký posudek k problematice vzájemné zastupitelnosti jednotlivých druhů nákladní přepravy zboží a vyjádřil se s ohledem na závěry takového posouzení k tomu, zda vymezení relevantního trhu provedené správním orgánem prvního stupně v napadeném rozhodnuti považuje oslovený znalecký ústav ČVÚT za správné či nikoliv.
111. Závěry, ke kterým dospěl znalecký ústav ČVÚT jsou následující: (a) Železniční nákladní přeprava je v rámci ČR plně zastupitelná silniční přepravou, a lze tedy tvrdit, že trh nákladní přepravy zboží na území ČR zahrnuje přepravu železniční i silniční; (b) Při posouzení zaměnitelnosti jednotlivých druhů přeprav je třeba hodnotit i význam přepravní vzdálenosti a případně relevantní trh dle jednotlivých přepravních vzdáleností rozdělit. Z praktického hlediska s ohledem na omezenou rozlohu ČR lze však konstatovat zaměnitelnost silniční a železniční přepravy plně; (c) Při vymezení relevantního trhu je třeba zohlednit a vzít v úvahu i charakter konkrétní přepravované komodity, jelikož přepravní podmínky u různých komodit nejsou totožné a z hlediska spotřebitele se poptává právě přeprava určité komodity; (d) Z rozboru plyne, že není správné tvrzení, že přeprava substrátů ve velkých objemech není zastupitelná jinými druhy přepravy. Naopak zastupitelnost s dopravou silniční je velmi dobrá u kratších a středních vzdálenosti, které jsou určující pro přepravní trh v ČR. Tato skutečnost je markantní zejména např. ve stavebnictví; (e) Není správné vymezení relevantního trhu provedené prvostupňovým orgánem jako trhu železniční nákladní přepravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech. Toto vymezení náležitě nezohledňuje jak odborné závěry o existenci významné míry zastupitelnosti mezi přepravou silniční a železniční, tak i realitu na přepravním trhu v ČR, a ve svých důsledcích tak reálnou situaci ze shora popsaných důvodů zkresluje.
112. Účastníkem předkládaný znalecký posudek dle jeho soudu dále potvrzuje závěry plynoucí i z jiného důkazního materiálu ve spise, ať již se jedná o důkazy opatřené prvostupňovým orgánem či předložené účastníkem řízení. Účastník řízení uzavírá, že vymezení relevantního trhu v napadeném rozhodnutí je nesprávné.
113. Účastník řízení v rozkladu poukázal na nesprávnost postupu správního orgánu prvního stupně, když tento považoval za srovnatelná plnění , resp. srovnatelné transakce jen ty přepravy, které měly shodné vstupní parametry ovlivňující nákladovou složku ceny. Nad rámec pramenů citovaných v rozkladu proti napadenému rozhodnutí, účastník řízení dále poukazuje na to, že nesprávnost postupu prvostupňového orgánu je explicitně potvrzena v rozhodovací praxi Komise (rozhodnutí ve věci Scandlines Sverige AB v Port oj Helsinborg ).
114. Účastník řízení dále tvrdí, že vzhledem k tomu, že správní orgán prvního stupně nezkoumal nákladovou strukturu účastníka řízení s ohledem na výši jím uplatňovaných cen, nemohl po právu učinit závěr o zneužití dominantního postavení, které by mělo spočívat ve vylučování konkurentů ČD uplatňováním nízkých cen u těch zákazníků, na něž mířila konkurenční nabídka.
115. Další pochybení prvostupňového orgánu spatřuje účastník řízení v tom, že pochybil při výkladu pojmu znevýhodnění účastníků (obchodních partnerů) v hospodářské soutěži , které je nezbytným znakem skutkové podstaty příslušného deliktu. Tento fakt dle něj dokládá i výše zmiňované rozhodnutí Komise ve věci Scandlines Sverige AB v Port oj Helsinborg .
Podání ze dne 19. 11. 2008
116. Podání účastníka řízení ze dne 19. 11. 2008 představuje další doplnění jeho rozkladu. Závěr správního orgánu prvního stupně o tom, že kritérium přepravní vzdálenosti není pro vymezení relevantního trhu podstatné není podle opakované námitky účastníka jen v rozporu s důkazním materiálem ve spise, ale též z rozhodovací praxe různých soutěžních úřadů, které se zabývaly totožnou či obdobnou otázkou a které vymezily relevantní trh odlišně.
117. Účastník řízení v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (dále též PMÚ ) ve věci sp. zn. 2006/DZ/R/2/055 ze dne 12. května 2006, kde bylo konstatováno, že rozhodujícím kritériem pro výběr železniční dopravy z pohledu oslovených subjektů je mj. i přepravní vzdálenost. V odůvodnění svého rozhodnutí přitom PMÚ výslovně uvedl, že z pohledu oslovených subjektů je železniční doprava nezastupitelná jen při přepravě hromadných substrátů (uhlí, železná ruda) ve velkých objemech při přepravní vzdálenosti průměrně nad 200 km. Tento závěr se podle přesvědčení účastníka shoduje se stanoviskem CDV, s nímž se ztotožnil i znalecký ústav ČVUT.
118. Obdobnou rozhodnou hranici přepravní vzdálenosti pro posouzení zastupitelnosti železniční a silniční nákladní přepravy u některých komodit přepravovaných ve velkých objemech konstatuje i rozhodnutí PMÚ ve věci sp.zn. 2006/DZ//2/1/067 ze dne 3. července 2006. V tomto rozhodnutí PMÚ považoval za rozhodnou hranici 150 km, když u nákladní přepravy zkoumaných komodit do 150 km vycházel z její zastupitelností dopravou kamionovou a u přeprav nad 150 km nikoliv.
119. Dle názoru účastníka řízení nejsou v tomto ohledu mezi českým a slovenským trhem relevantní rozdíly. Jak skutkové podklady (důkazy), tak právní podklady (rozhodovací praxe) podporují podle účastníkova soudu závěr, že přepravní vzdálenost je třeba při vymezení relevantního trhu nákladní přepravy zohlednit a že u přeprav na kratší vzdálenosti (tj. cca do 150-200 km) existuje silná zastupitelnost mezi přepravou silniční a železniční.
120. Z důkazů provedených v řízení účastník dále vyvozuje závěr, že zastupitelnost železniční dopravy je nezbytné posuzovat ve vztahu ke konkrétní přepravované komoditě a nikoliv k abstraktní kategorii (hromadných) substrátů . Tuto skutečnost mají potvrzovat odborná vyjádření CDV, znalecký posudek ČVÚT, dále odpovědi oslovených soutěžitelů, kteří se zpravidla vyjadřovali k možnosti zastupitelnosti právě s ohledem na určitou konkrétní komoditu, jakož i další důkazní materiál ve spise dokládající například, že i v případě přepravy ucelenými vlaky (tj. ve velkých objemech) byl účastník nucen reagovat na konkurenční tlak vytvářený silniční dopravou, což svědčí pro zahrnutí silniční přepravy do relevantního trhu přinejmenším u příslušného typu komodity.
121. Stejně tak i v předmětném případě podle tvrzení účastníka platí, že závěr prvostupňového orgánu o tom, že na druhu přepravované komodity nezáleží, je v rozporu i s analogickou zahraniční rozhodovací praxí. Opět v tomto směru účastník řízení poukazuje na výše zmiňované rozhodnutí PMÚ ve věci sp.zn. 2006/DZ//2/1/067 ze dne 3. července 2006, kde PMÚ vymezil trh železniční nákladní přepravy jakožto sestávající z několika dílčích relevantních trhů železniční nákladní přepravy konkrétních komodit po jednotlivých železničních tratích.
122. Nezbytnost vymezení relevantního trhu přepravy z hlediska konkrétní přepravované komodity účastník řízení dále dovozuje z rozhodnutí anglického Office of Rail Regulation (dále též ORR ) ve věci English Welsh and Scottish Railway Limited ze dne 17. 11. 2006 ve věci šetření zneužití dominantního postavení ze strany jmenované společnosti. ORR tu dospěl k závěru, že příslušný relevantní trh je z věcného hlediska třeba vymezit jako trh nákladní přepravy uhlí po železnici ( market for coal haulage ), přičemž fakticky se v daném případě jednalo jen o přepravu uhlí pro elektrárny.
123. Účastník řízení má dále za to, že závěry o nutnosti zaměření se při vymezení relevantního trhu na určitou komoditu, ke kterým dospívají shora uvedené soutěžní úřady, jsou přitom v rámcové shodě s odbornými závěry CDV a ČVÚT. Například CDV se separátně zabývalo mírou zastupitelnosti mezi přepravou silniční a železniční i dle jednotlivých komodit, přičemž míra zastupitelnosti přepravy takových komodit byla u jednotlivých druhů různá, což potvrzuje, že podmínky přeprav jednotlivých komodit nejsou homogenní.
124. Shora uvedená rozhodnutí také, jak uvádí účastník řízení, dokladují skutečnost, že příslušné úřady se zabývají otázkou vymezení relevantního trhu například i dle kategorii zákazníků (např. velkoodběratelé či elektrárny).
125. Účastník řízení na tomto místě zdůrazňuje, že prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí nepředložil žádné relevantní důkazy, kterými by závěry shora uvedených odborných institucí v oblasti dopravy a další důkazní materiál jakkoliv zpochybnil.
126. Závěrem tohoto doplnění účastník řízení opakovaně navrhuje, aby předseda Úřadu ve věci nařídil jednání, jehož předmětem by kromě záležitostí uvedených v podání účastníka z 9. 10. 2008 mělo být též projednání otázky důvodů, které správní orgán prvního stupně vedly k vymezení relevantního trhu, které je v rozporu s důkazním materiálem ve spise a související zahraniční rozhodovací praxí.
Podání ze dne 5. 12. 2008
127. Účastník řízení dále doplnil svůj rozklad podáním ze dne 5. 12. 2008. Tímto podáním účastník řízení doplňuje svůj rozklad o doložení toho, že postup prvostupňového orgánu v napadeném rozhodnutí je v rozporu s principy a požadavky uvedenými v dokumentu Komise Guidance on the Commission's Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings ze dne 3. 12. 2008(dále též Pokyny Komise ).
128. Správní orgán prvního stupně měl v napadeném rozhodnutí společnosti ČD zakázat snižovat ceny v reakci na konkurenční nabídky, byť výsledné ceny i po takovém snížení zůstaly nad úrovní predatorních cen, jak tvrdí účastník řízení. V této souvislosti dále poukazuje na odst. 6 cit. Pokynů Komise, kde se výslovně uvádí, že na čem záleží je chránit účinný soutěžní proces a ne jednoduše chránit konkurenty. To může třeba znamenat, že konkurenti, kteří poskytují spotřebitelům méně ve smyslu ceny, výběru, kvality a inovaci opustí trh . Komise také uvádí, že bude dle čl. 82 Smlouvy ES intervenovat, jen když bude na základě pádných a přesvědčivých důkazů doloženo, že údajné zneužívající jednání by se vší pravděpodobností vedlo k tzv. protisoutěžnímu uzavření ( anticompetitive foreclosure ) (srov. odst. 19 a 20 cit. Pokynů Komise).
129. Účastník řízení dále uvádí, že Komise se dále vyjadřuje přímo i k otázce aplikace zneužití v cenové oblasti (srov. zejm. odst. 22-26 a 62-73 Pokynů Komise), když konstatuje, že pro posouzeni jednání podniků z tohoto hlediska bude zkoumat, zda by stejně efektivní konkurent jako dominantní podnik byl vyloučen z trhu v důsledku jednání dominantního podniku. Účastník k tomu dodává, že pokud bude moci stejně efektivní konkurent soutěžit s cenami uplatňovanými dominantním podnikem (což se u nadnákladových cen předpokládá), Komise zásadně dovodí, že cenové chování dominantního podniku nebude mít pravděpodobně negativní dopad na účinnou soutěž, a tedy spotřebitele, pročež je nepravděpodobné, že by zasahovala (odst. 26).
130. Přístup prvostupňového orgánu v napadeném rozhodnutí založený na nepřezkoumatelném formálním konceptu jakéhosi blíže neurčeného přijatelného cenového rozpětí , který jediný mu umožnil postihnout společnost ČD, je tak ve zjevném rozporu s deklarovanou politikou Komise k aplikaci čl. 82 Smlouvy ES a v rozporu s evropským právem, na němž Komise svou rozhodovací praxi staví.
131. Pokyny Komise mají podle názoru účastníka řízení též dokládat pochybení správního orgánu prvního stupně ohledně zneužiti dominantního postavení v souvislosti s jednáním vůči společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice. Komise uvádí, že optikou případného uložení povinnosti dodávat (odst. 74 Pokynů Komise) bude posuzovat i tzv. constructive refusal , například když se dodávka podmiňuje nepřiměřenými podmínkami, k čemuž mělo dle prvostupňového orgánu dojít v předmětném případě (srov. odst. 78 Pokynů Komise). Správní orgán prvního stupně tedy měl jednáni účastníka řízení posuzovat optikou podmínek pro posuzování zneužití dominantního postavení v podobě odmítnutí dodávat.
132. Prvostupňový orgán tak dle účastníka pochybil tím, že se naplněním daných podmínek vůbec nezabýval, čímž porušil své zákonné povinnosti a nemohl po právu vůbec dospět k závěru o existenci zneužití dominantního postavení ze strany společnosti ČD.
Podání ze dne 18. 2. 2009
133. Poslední doplnění rozkladu účastníka řízení představuje podání ze dne 18. 2. 2009. Tímto podáním se účastník řízení vyjadřuje k Předkládací zprávě prvostupňového orgánu k rozkladu ze dne 16. 9. 2008 (dále též Předkládací zpráva ), Stanovisku prvostupňového orgánu ze dne 4. 11. 2008 k doplnění rozkladu účastníka ze dne 17. 10. 2008 (dále též Stanovisko k doplnění rozkladu ) a návrhu rozkladové komise ze dne 14. 11. 2008.
134. Úvodem tohoto doplnění účastník řízení uvádí, že je dle jeho mínění třeba, aby se uskutečnilo další jednání rozkladové komise, na kterém by tato zohlednila též skutečnosti uvedené účastníkem řízení v jeho podáních z 19. 11. 2008 a 5. 12. 2008. Dle účastníka je třeba zejména zohlednit skutečnost, že Pokyny Komise k aplikaci čl. 82 Smlouvy ES byly publikovány až začátkem prosince 2008, tedy poté, co rozkladová komise formulovala svůj návrh. Z Pokynů Komise účastník dovozuje, že Komise podporuje ekonomický přístup k aplikaci čl. 82 Smlouvy ES, který má být v rozporu s formalistickým pojetím, které údajně v napadeném rozhodnutí aplikuje správní orgán prvního stupně. Účastník řízení proto předsedovi Úřadu navrhl, aby nařídil opakování zasedání rozkladové komise.
135. Ve zbývající části doplnění rozkladu účastník řízení brojí proti závěrům prvostupňového orgánu obsaženým v Předkládací zprávě, přičemž argumentačně setrvává v rovině námitek uplatněných v rozkladu a jeho doplněních. Účastník řízení dále navrhl důkaz výslechem zpracovatelů expertní zprávy CDV. Závěrem doplnění rozkladu pak účastník opětovně proponuje konání ústního jednání, jehož předmětem by mělo být seznámení účastníka s pozicí Úřadu k otázkám nastoleným v jeho podáních z 9. 10. 2008 a 19. 11. 2008, a to zejména ve světle Pokynů Komise k aplikaci čl. 82 Smlouvy ES.
III. Řízení o rozkladu a přezkum napadeného rozhodnutí
136. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc k rozhodnutí orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
137. Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem v celém rozsahu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, a správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek obsažených v rozkladu.
Vymezení relevantního trhu a posouzení postavení ČD
138. Přezkum napadeného rozhodnutí jsem zahájil zkoumáním zákonnosti a věcné správnosti vymezení relevantního trhu provedené správním orgánem prvního stupně v napadeném rozhodnutí. Účastník řízení v této souvislosti nesouhlasí se závěry prvostupňového orgánu (i) stran nezastupitelnosti železniční nákladní přepravy substrátů ve velkých objemech (minimálně 600 t jednorázově, resp. jeden ucelený vlak) se službami silniční nákladní dopravy; (ii) ohledně nevýznamné role přepravní vzdálenosti při vymezování relevantního trhu nákladní přepravy zboží; (iii) podle účastníka řízení prvostupňový orgán dále pochybil tím, že obsah pojmu substrátů ponechal bez bližší konkretizace či vymezení.
Nesprávné vymezení relevantního trhu-zastupitelnost silniční a železniční nákladní dopravy
139. Účastník řízení na základě jím citovaných důkazů (bod 15 rozkladu) dospívá k závěru o zastupitelnosti silniční a železniční přepravy zboží přinejmenším ve vztahu k některým komoditám, které správní orgán prvního stupně považoval v napadeném rozhodnutí za součást kategorie hromadných substrátů , resp. posléze šířeji jen substrátů .
140. Pokud jde o první z účastníkem řízení zmiňovaných důkazů-vyjádření společnosti Sokolovská uhelná, a.s. [2] ohledně zastupitelnosti železniční a silniční dopravy při přepravě uhlí v objemech 1,5 až 2 mil. tun ročně do vzdálenosti až 1000 km, konstatuji, že uvedené vyjádření se nevztahuje k segmentu nákladní přepravy, ve vztahu k níž správní orgán prvního stupně posléze zkoumal zastupitelnost železniční nákladní přepravy se silniční, tedy velkoobjemovou přepravu substrátů (minimálně 600 t jednorázově, resp. jeden ucelený vlak) [3] .
141. Uvedené vyjádření tak nehovoří o zastupitelnosti silniční a železniční přepravy velkoobjemové přepravu substrátů a je tak z tohoto pohledu zcela irelevantní.
142. Shora vyložené platí obdobně i pro další účastníkem řízení namítané důkazy, které sám předložil v rámci prvostupňového správního řízení jako přílohy přípisu ze dne 17. 8. 2007 ke Sdělení výhrad k jednání účastníka řízení, uvedené v rozkladu pod body (ii) až (vii) a pod bodem (xii)-vyjádření společností Lafarge Cement, a.s., Lasselsberger, Sklopísek Střeleč, a.s, Spolchemie, a.s., Tvarbet Moravia, a.s., Vendy & V s.r.o., Lovochemie a.s. a Transplus s.r.o.
143. Předně zdůrazňuji, že účastník řízení v rámci správního řízení nedoložil konkrétní znění dotazů, s nimiž se na výše uvedené soutěžitele obrátil. Není tedy zřejmé, zda se účastník řízení dotazoval obecně k zastupitelnosti jednotlivých druhů nákladní dopravy, či k správním orgánem prvního stupně zkoumané možné zastupitelnosti železniční nákladní dopravy ve vztahu k přepravě velkého objemu zboží (realizované formou uceleného vlaku).
144. Nicméně z kontextu odpovědí soutěžitelů oslovených účastníkem řízení vyplývá, že se účastník řízení dotazoval na podíly objemu silniční a železniční dopravy k celkovému objemu přeprav jejich zboží. Tyto informace ovšem nevypovídají ničeho o vzájemné zastupitelnosti silniční a železniční přepravy substrátů ve velkých objemech a jsou v tomto smyslu irelevantní ve vztahu k posouzení zastupitelnosti jednotlivých druhů doprav. Mimoto v případě společnosti Tvarbet Moravia, a.s. není ani zřejmé, ke které přepravované komoditě se jí uváděné objemy přepravy vztahují.
145. Taktéž z vyjádření společnost Čechofracht a.s. [4] nelze vyvodit relevantní závěr pro účely vedeného správního řízení, neboť její sdělení se netýká přepravy substrátů ve velkých objemech.
146. Sdělení společnosti Mittal Steel Ostrava a.s. [5] , na které účastník řízení odkazuje, obsahuje vyjádření této společnosti ve věci zastupitelnosti železniční nákladní dopravy cit.:
V otázce zastupitelnosti železniční nákladní dopravy je naše společnost limitována technickým zázemím a technologiemi, kdy při zpracování vstupů je toto zařízení konstruováno pro železniční vozy , při výstupech je to obdobné a tudíž zastupitelnost silniční dopravou je limitována současnými 30% expedice (...) Za těchto podmínek nelze v plné míře využívat např. cenové kritérium, otázky služeb, délku přepravy apod... (pozn. podtržení přidáno předsedou Úřadu).
147. Uvedené vyjádření se taktéž neváže k přepravě substrátů ve velkých objemech. Nadto je ve zcela zásadním rozporu se skutkovým zjištěním o zastupitelnosti silniční a železniční nákladní přepravy vyvozeným z tohoto důkazu účastníkem řízení, neboť citované sdělení odběratele právě naopak v jeho případě dokládá nezastupitelnost železniční nákladní dopravy se silniční vzhledem k jeho technickému a technologickému zázemí, jež užívá při zpracování vstupů a expedici zboží.
148. Účastník v této souvislosti namítá, že prvostupňový orgán pomíjí, že závěr o nezastupitelnosti silniční a železniční nákladní dopravy je výslovně kvalifikován právě odkazem na to, že z důvodu technického zázemí a technologií používaných daným subjektem (nutná vazba na železniční vlečky) jsou uvedené faktory méně významné, podle mínění účastníka se tak nejedná o něco, co by mohl správní orgán prvního stupně vztahovat na trh obecně. V této souvislosti si dovoluji odkázat níže na část tohoto rozhodnutí Nesprávné vymezení relevantního trhu-přepravní vzdálenost , kde je ve vztahu k významu přepravní vzdálenosti pro vymezení relevantního trhu konstatováno, že právě kriterium technického vybavení míst odeslání a určení přizpůsobených pro železniční dopravu patří mezi klíčová kritéria (krom např. velkého objemu přepravovaného zboží) zmiňovaná zákazníky-odběrateli železniční nákladní dopravy při volbě druhu dopravy (zde dopravy železniční) [6] .
149. Co se týče tvrzení účastníka, že i společnost ArcelorMittal Ostrava a.s. (dříve Mittal Steel Ostrava a.s.) v daném dopise připustila částečnou zastupitelnosti silniční přepravou i u komodit, se kterými pracuje, opakuji, že se výše uvedená odpověď netýká přepravy substrátů ve velkých objemech . Z dané odpovědi tak nelze dovodit účastníkem namítaný skutkový závěr o zaměnitelnosti velkoobjemové přepravy některých komodit (spadajících pod definici substrátů provedenou správním orgánem prvního stupně v napadeném rozhodnutí), jejichž přepravu ArcelorMittal Ostrava a.s. poptává.
150. I vyjádření dalšího osloveného soutěžitele společnosti Stora Enso Timber Ždírec s.r.o. [7] žádným způsobem nedokládá zastupitelnost silniční a železniční nákladní přepravy. Zmíněná společnost ve svém podání uvedla, že cit.:
Dle prověření a zjištění skutečnosti neměla naše společnost Stora Enso Tiniber Ždírec s.r.o. v létech 2003 až do současnosti uzavřené žádné smlouvy s ČD a.s. na železniční nákladní přepravu zboží, zahrnující přepravy ucelenými vlaky (resp. zahrnující jednorázovou přepravu zboží o minimální hmotnosti 600 t). Přepravy zásilek realizované v ucelených vlacích-pilina, štěpka má s přepravcem smluvně projednán odběratel-dodací parita zboží-EXW. Vzhledem k této skutečnosti odpadají odpovědi k dalším bodům dožádání.
151. Další sdělení, na které odkazoval účastník řízení, pochází od společnosti Českomoravský štěrk, a.s. [8] Zákazník účastníka řízení uvedl, že cit.:
V uvedeném období jsme realizovali přepravu zboží železniční nákladní dopravou, zahrnující jednorázovou přepravu zboží o minimální hmotnosti 600 t prostřednictvím jiného železničního dopravce než ČD. Jednalo se o společnost OKD, Doprava, akciová společnost (...) Pokud se jedná o druhou část otázky-zda jsme v těchto letech přepravovali zboží o minimální hmotnosti 600 t, odpověď zní Ne, v uvedeném období jsme zboží o minimální hmotnosti 600 t nerealizovali žádnou jinou dopravou ( v úvahu nebereme silniční přepravu, kterou nelze přepravit jednorázovou přepravou zboží o minimální hmotnosti 600 t ). (pozn. podtržení přidáno předsedou Úřadu).
152. Mám za to, že tento důkaz, narozdíl od tvrzení účastníka řízení, svědčí pro správnost závěru o nezastupitelnosti železniční nákladní dopravy substrátů ve velkých objemech, neboť zmíněná společnost jasně deklarovala, že při jednorázové přepravě zboží o minimální hmotnosti 600 tun neužívá jiných dopravců, než dopravců železničních.
153. K námitce účastníka snesené v doplnění rozkladu z dne 18. 2. 2009 v rámci jeho argumentace o zaměnitelnosti silniční a železniční nákladní dopravy, že správní orgán prvního stupně opomněl uvést, že společnost Českomoravský štěrk, a.s. ve shora zmíněném dopise uvedla, že v případě trvalého zvýšení ceny železniční nákladní přepravy ucelenými vlaky cca o 5-10% by při ztrátě efektivnosti železniční přepravy v porovnání se silniční přepravou mohla být [železniční nákladní přeprava] silniční přepravou zcela nahrazena [9] , uvádím, že účastník řízení cituje toliko fragment odpovědi dotčené společnosti, nadto z něj vyvozuje skutková zjištění jež neodpovídají jeho skutečnému obsahu.
154. Společnost Českomoravský štěrk, a.s. na otázku správního orgánu prvního stupně odpověděla cit.:
Vzhledem k tomu, že železniční nákladní doprava zboží ucelenými vlaky resp. zahrnující jednorázovou přepravu zboží o minimální hmotnosti 600 t je naši společností ČMŠ využívána pouze v relativně nízkém podílu k celkově přepravenému množství zboží za kalendářní rok a navíc pouze do destinací k tomu uzpůsobených (viz Příloha č. 1), trvalé zvýšení ceny železniční nákladní přepravy zboží ucelenými vlaky resp. železniční přepravy týkající se jednorázových přeprav zboží o minimální hmotnosti 600t, bez zohlednění inflačního vlivu, by při ztrátě efektivnosti železniční přepravy v porovnáni se silniční přepravou mohla být silniční přepravou zcela nahrazena. . (pozn. podtržení přidáno předsedou Úřadu).
155. Z výše uvedené odpovědi lze dovodit, že dotyčná společnost železniční nákladní dopravu zboží ucelenými vlaky resp. zahrnující jednorázovou přepravu zboží o minimální hmotnosti 600 t využívá pouze do destinací k tomu uzpůsobených , což je tvrzení, jež svědčí pro závěr (viz níže), že mezi klíčová kritéria při volbě druhu dopravy oslovení soutěžitelé řadili technické vybavení míst odeslání a určení přizpůsobených pro železniční dopravu .
156. Pokud jde o samotnou výše uvedenou námitku účastníka řízení, konstatuji, že z odpovědi společnosti Českomoravský štěrk, a.s., že by při ztrátě efektivnosti železniční přepravy v porovnání se silniční přepravou mohla být [železniční nákladní přeprava] silniční přepravou zcela nahrazena jasným způsobem plyne podmíněnost závěru o nahrazení železniční dopravy dopravou silniční ztrátou efektivnosti železniční dopravy. Z vágní a neurčité povahy této podmínky je zřejmé, že dotčená společnost nebyla s to dospět k jasnému závěru o substituovatelnosti obou druhů přeprav v souvislosti s cenovým testem. Skutkové zjištění o zaměnitelnosti obou druhů doprav v případě dopravy substrátů ve velkých objemech je tak z tohoto důkazu jednoduše neodvoditelné.
157. Konečně v odpovědi společnosti LADOS, a.s. [10] je konstatováno, že cit.:
...existují zcela jistě komodity, které je lépe jak z ekonomického, tak i ekologického hlediska přepravovat po železnici, ale musí se jednat o velké objemy přeprav v řádu ucelených vlaků na co nejdelší vzdálenost... .
158. Společnost LADOS, a.s. rovněž dodala, že z důvodu, že přepravuje pouze kontejnery, nedisponuje jakýmikoli daty, příp. jinými ukazateli, kterými by své názory podložila. Taktéž z tohoto vyjádření neplyne relevantní skutkový závěr o zastupitelnosti silniční a železniční nákladní přepravy substrátů ve velkých objemech, jenž by dokládal nesprávnost vymezení věcného relevantního trhu provedené prvostupňovým orgánem v předcházející části správního řízení.
159. Co se týče výše uvedených důkazů vyjádření zákazníků-odběratelů přepravních služeb zmiňovaných účastníkem řízení v souvislosti s jeho tvrzením o zastupitelnosti silniční a železniční nákladní přepravy, shrnuji, že se až na vyjádření společnosti Českomoravský štěrk, a.s. neváží k přepravě substrátu ve velkých objemech a tudíž nic nevypovídají o správnosti vymezení relevantního trhu z pohledu věcného. Z vyjádření společnosti Českomoravský štěrk, a.s. pak nelze v žádném případě vyvodit jednoznačný závěr o zaměnitelnosti silniční a železniční přepravy (viz výše), jak uvádí účastník řízení. Naopak, sdělení této společnosti přímo obsahuje konstatování o nemožnosti považovat silniční nákladní dopravu za substitut železniční, a to v případě přepravy velkého objemu boží.
160. Tvrzení účastníka řízení v rozkladu, že Shrnutí výsledku vyjádření společnosti NH-TRANS (viz bod 144 napadeného rozhodnutí) dokumentuje účelový a ryze jednostranný přístup Úřadu při hodnocení důkazních prostředků uvedených ve spise , odmítám s ohledem na následující.
161. V prvé řadě v bodu 144 napadeného rozhodnutí správní orgán prvního stupně neprovádí žádné hodnocení důkazního prostředku. Provedením důkazního prostředku, tu výslech svědka, získává správní orgán prvního stupně konkrétní poznatek z tohoto důkazního prostředku-tedy důkaz. Až ten posléze prvostupňový orgán hodnotí, a to na základě volné úvahy. [11]
162. Správní orgán prvního stupně uvedl v bodu 144 napadeného rozhodnutí toliko samotný důkaz (resp. jeho část), když zmínil odpovědi učiněné Ing. Alešem Němčíkem, členem představenstva společnosti NH-TRANS [12] , jak je tento uvedl, aniž by je jakkoli hodnotil. Není mi tedy zřejmé co má účastník řízení v tomto případě na mysli účelovým a ryze jednostranným přístupem Úřadu při hodnocení důkazních prostředků uvedených ve spise .
163. Společnost NH-TRANS (zabývající se zprostředkováním dopravy) na dotaz prvostupňového orgánu, v jakém rozsahu považuje za zastupitelnou železniční a silniční nákladní přepravu (případně leteckou či lodní nákladní přepravu), a to vzhledem k druhu a objemu přepravované komodity, přepravní vzdálenosti apod., odpověděla cit.:
Myslím si, že v případě hromadných substrátů, neboli vysokého objemu materiálu, zejména na delší vzdálenosti, je železniční doprava cenově nezastupitelná. Dle mého názoru delší vzdáleností můžeme rozumět cca 400 až 500 km. Hromadné substráty-objem-jedná se především o dodávky v ucelených vlacích -1000 t materiálu.
164. Zmíněné vyjádření dle mého soudu zcela zjevně potvrzuje závěr správního orgánu prvního stupně o nezaměnitelnosti silniční a železniční nákladní přepravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech (i když podle tohoto vyjádření toliko při přepravách na delší vzdálenost). K relevanci přepravní vzdálenosti jako kritéria odůvodňující užší specifikaci věcného relevantního trhu odkazuji na níže uvedené.
165. K námitce účastníka řízení odkazující na některá sdělení jeho zaměstnanců (obchodní manažeři a zástupce ředitele) odboru nákladní dopravy, které správní orgán prvního stupně shrnul v odůvodnění prvostupňového rozhodnutí, konstatuji, že tato sdělení se týkala obecné zastupitelnosti železniční a silniční nákladní dopravy. Nicméně i v rámci těchto odpovědí bylo sděleno, že cit.:
Co se týče železniční konkurence, ta se vyskytuje nejvíce v nejlukrativnějším oboru, což je tvorba ucelených vlaků ( ) Silniční doprava je konkurentem hlavně v lehkých substrátech, u zboží s vyšší přidanou hodnotou ( ) Samozřejmě ne všechno zboží lze převést silniční dopravou. [13] ,
100 % objemu z jednotlivých zásilek mohou realizovat kamiony. Z druhé poloviny (ucelených vlaků, hromadných substrátů) myslím, že 70 % dokážou realizovat kamiony a otázka je pouze, jaké bude nasazeno množství kamionů. Ale rychlost obrátkovosti kamionů je přibližně dvojnásobná, než u železnice, a navíc do toho vstupuje operativnost. [14] .
Obdobně se vyjádřil i další obchodní manažer účastníka řízení, který k otázce správního orgánu prvního stupně cit.: Představují silniční dopravci konkurenci k ČD? Pokud ano, v jakém rozsahu a u jakých zakázek? uvedl, že cit.:
Je to silná konkurence, a to u všech zakázek. Dá se říct, že u všech druhů zboží a množství. Snad jen u hromadných substrátů, např. při přepravě uhlí, písku a štěrku, je ještě upřednostňována železniční přeprava. [15]
166. Ani tyto odpovědi zaměstnanců účastníka řízení nelze dle mého názoru považovat za důkaz, že železniční nákladní doprava je dopravou silniční bezezbytku zastupitelná. Naopak, z jejich sdělení jednoznačně vyplývá, že existuje přinejmenším část trhu železniční nákladní dopravy charakterizovaná velký objemem přepravovaného zboží (tvorba ucelených vlaků) a komoditní skladbou (hromadné substráty) jejichž přeprava je tímto druhem dopravy nezastupitelná. Na tomto místě odkazuji na bod 181 napadeného rozhodnutí a zde zmíněnou Výroční zprávu účastníka za rok 2006, kde je konstatováno, že ČD se v rámci cenové politiky v oblasti nákladní dopravy v případě ucelených vlaků přizpůsobily tlaku konkurenčních dopravců, tj. cenovému tlaku soukromých železničních dopravců (v případě jednotlivých zásilek pak působení silničních dopravců).
167. K související námitce účastníka řízení, že spisový materiál obsahuje celou řadu důkazů podporujících závěr, že společnost ČD považují silniční nákladní přepravu za reálnou konkurenci legitimně a jsou nuceny činit legitimní defenzivní cenová opatření směřující k udržení svých stávajících zákazníků, kteří byli vystaveni nabídkám silničních přepravců, mi nezbývá než uvést, že totožně jako většina z tohoto souboru námitek, i tato míří nesprávným směrem, když se neváže k vymezenému relevantnímu trhu-trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech na území České republiky.
168. Dále podotýkám, že vzhledem k laxní argumentaci účastníka řízení spočívající v obecném odkazu na spisový materiál, je tato námitka in concreto nepřezkoumatelná. I přesto jsem se zabýval skutkovým tvrzením účastníka řízení o legitimních defenzivních cenových opatřeních směřujících k udržení svých stávajících zákazníků, kteří byli vystaveni nabídkám silničních přepravců, tedy tvrzením potvrzujícím pojetí silniční a železniční dopravy zboží jako absolutních substitutů.
169. Z hlediska konkurenčních střetů mezi účastníkem řízení a dalšími dopravci, ať již železničními či silničními, považuji za nejvíce relevantní důkazní prostředky především obchodní výjimky udělované obchodní radou účastníka řízení [16] . Obchodní výjimky udělované obchodní radou byly cenovým nástrojem účastníka řízení k udržení zákazníků poptávajících přepravní služby či k získání zákazníků nových, neboť umožňovaly v případě jejich schválení snížení ceny přepravy až na úroveň přímých nákladů [17] .
170. Z těchto udělených výjimek se jednoznačně podává, že konkurenční střet mezi účastníkem řízení a silničními dopravci se odehrával v případě přeprav (typ zásilky) jednotlivými vozy, tedy ve sféře přeprav, jež nespadají do správním orgánem prvního stupně vymezeného relevantního trhu-velkoobjemové přepravy substrátů (přepravy formou ucelených vlaků) [18] .
171. Naproti tomu v případě přeprav formou ucelených vlaků, tedy v rámci vymezeného relevantního trhu se účastník řízení střetával v naprosté většině případů s dopravci železničními. [19] Z těchto skutkových zjištění tak jednoznačně vyplývá správnost vymezení relevantního trhu po stránce věcné provedené prvostupňovým orgánem, neboť zřejmým způsobem dokládají zastupitelnost velkoobjemové dopravy substrátů toliko dopravou železniční.
172. Dále v této souvislosti poukazuji na vyjádření železničních dopravců-konkurentů účastníka řízení. Např. společnost Mostecká uhelná a.s. explicite uvedla, že cit.: ...Největší objem dodávek MHU (mosteckého hnědého uhlí, pozn. předsedy Úřadu) prostřednictvím železniční dopravy je zajišťován tzv. ucelenými vlaky pro velkoodběratele, a z tohoto pohledu je železniční doprava nezbytná a nevyhnutelná. Domníváme se, že tato železniční nákladní přeprava je v této oblasti nezastupitelná ostatními druhy dopravy ... [20] (podtržení přidáno předsedou Úřadu).
173. V totožném smyslu se vyjádřila taktéž společnost OKD, Doprava, akciová společnost, když konstatovala, že cit.: ...železniční nákladní doprava je nezastupitelná v přepravě hromadných substrátů (paliva, rudy, nerosty, ropné produkty apod.), případně dalšího zboží přepravovaného ve vyšších objemech... [21] .
174. Krom výše uvedeného se sluší zmínit odpovědi zákazníků-odběratelů přepravních služeb na otázku správního orgánu prvního stupně, zda v období let 2003 až 2007 realizovali jednorázovou přepravu zboží o minimální hmotnosti 600 tun jiným typem dopravy než dopravou železniční. Společnost METALIMEX a.s. uvedla, že cit.: ...Ve výše uvedeném období (2003 až první pololetí 2007, pozn. předsedy Úřadu) jsme nerealizovali jednorázovou přepravu zboží o minimální hmotnosti 600 t jiným typem dopravy... [22] .
175. Ve vztahu ke stejnému časovému období se dále totožně vyjádřila společnost OKD, a.s., když uvedla cit.: ...Jednorázovou přepravu zboží o minimální hmotnosti 600t jiným typem nákladní dopravy jsme nerealizovali... [23] . Obdobně společnost ArcelorMittal Ostrava a.s. konstatovala, že ve výše zmíněném předmětném období realizovala jednorázovou přepravu zboží o minimální hmotnosti 600 tun prostřednictvím účastníka řízení a dále jedním konkurenčním železničním dopravcem [24] . Taktéž společnost DEZA, a.s. na totožnou otázku odpověděla cit.: V letech 2003-2007 nepřepravovala DEZA, a.s. zboží s jiným dopravcem než ČD [25] .
176. Ve světle výše zmíněných důkazů tak nemohu v žádném případě přisvědčit tvrzení účastníka řízení, že silniční doprava v současnosti vytváří na železniční dopravu nezanedbatelný konkurenční tlak, přičemž ze spisového materiálu plyne, že je schopna přepravu po železnici nahradit významným způsobem rovněž při velkoobjemové přepravě některých komodit, které Úřad označil za (hromadné) substráty přepravované výhradně po železnici . [26]
177. S ohledem na výše uvedené tak uzavírám, že pokud prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí na základě ve správním řízení provedeného dokazování dospěl k závěru o nezastupitelnosti železniční a silniční nákladní dopravy při přepravě substrátů ve velkých objemech, není tu nic, co by mu bylo lze vytknout.
Nesprávné vymezení relevantního trhu-přepravní vzdálenost
178. V souvislosti s významem kritéria přepravní vzdálenosti pro vymezení věcného relevantního trhu v prvé řadě zásadně odmítám tvrzení účastníka řízení, že správní orgán prvního stupně konstatoval, že při vymezování relevantního trhu v oblasti železniční přepravy nehraje přepravní vzdálenost podstatnou roli, pročež není dle Úřadu nezbytné zabývat se otázkou, zda by železniční přeprava mohla být vystavena konkurenci silničních dopravců na tratích o určité délce.
179. Zmíněné tvrzení se snaží vyvolat dojem, že správní orgán prvního stupně dospěl k závěru o zanedbatelném významu přepravní vzdálenosti bez jakýchkoli úvah založených na důkazech, jež tvoří obsah správního spisu. Jak se podává z napadeného rozhodnutí [27] prvostupňový orgán se otázkou významu přepravní vzdálenosti pro vymezení relevantního trhu pečlivě zabýval. Posléze prvostupňový orgán s ohledem na jím učiněná skutková zjištění nabyl přesvědčení, že přepravní vzdálenost nehraje při vymezování relevantního trhu podstatnou roli, což je skutkový závěr, se kterým se plně ztotožňuji z důvodů níže vyložených.
180. Předně pokud jde o velkoobejmovou přepravu substrátů, opětovně poukazuji na obchodní výjimky udělené obchodní radou účastníka řízení. Jak již bylo zmíněno výše, výjimky dokládají konkurenční střet mezi železničními dopravci při přepravě ucelených vlaků. Některé z těchto výjimek se pak týkají relací se vzdáleností kratší než 200 km, resp. 150 km, což jsou vzdálenosti, které mají podle názoru účastníka řízení zásadní vliv na posouzení zaměnitelnosti silniční a železniční dopravy substrátů ve velkých objemech.
181. Kupříkladu z obchodní výjimky udělené společnosti NH-TRANS [28] plyne, že tato se týkala dvou relací o přepravní vzdálenosti 58 km a 66 km. Dále např. výjimka udělená společnosti SPEDI TRANS Praha, s.r.o. [29] se týkala celkem 23 relací, přičemž dvanáct z nich bylo kratších než 150 km, dalších pět pak kratších než 200 km. Udělené obchodní výjimky tak indikují, že v případě přeprav substrátů ve velkých objemech i na vzdálenosti kratší než 200 km představovala silniční doprava toliko zanedbatelnou konkurenci ve vztahu k dopravcům železničním.
182. V souladu jak s komunitární, tak národní soutěžní judikaturou je nejpodstatnějším hlediskem při vymezování relevantního trhu hledisko spotřebitelů-zákazníků dopravců. Jedná se ostatně o maximu, ze které vycházel při svém posouzení prvostupňový orgán [30] . Ve shodě se závěrem správního orgánu prvního stupně deklaruji, že oslovení zákazníci namnoze přepravní vzdálenost jako rozhodné kritérium pro volbu železniční dopravy neoznačili.
183. Na tomto místě odkazuji na vyjádření společnosti Mittal Steel Ostrava a.s. uvedené výše ( ...Za těchto podmínek nelze v plné míře využívat např. cenové kritérium, otázky služeb, délku přepravy apod... ).
184. Dále poukazuji na další vyjádření zákazníků odebírajících služby nákladní železniční dopravy, kteří zejména s ohledem na objem přepravovaného zboží považují železniční přepravu za nezastupitelnou s jinými druhy přepravy (ČEZ a.s. [31] , VÍTKOVICE STEEL, a.s. [32] , DEZA, a.s. [33] , METALIMEX a.s. [34] , OKD a.s. [35] , ArcelorMittal Ostrava a.s. [36] ), aniž by tuto nezastupitelnost spojovali s délkou přepravní vzdálenosti.
185. Mezi další klíčová kritéria při volbě druhu dopravy tito soutěžitelé uváděli technické vybavení míst odeslání a určení přizpůsobených pro železniční dopravu (tj. pro příjem nebo expedici zboží vlastní odpovídající technické vybavení, tzn. vlečky apod.). [37] Jak vyplývá z údajů poskytnutých účastníkem řízení, pohyboval se podíl přepravy realizované účastníkem řízení mezi vlečkami, případně mezi vlečkami a všeobecně vykládkovými a nakládkovými kolejemi (dále jen VNVK ), z celkového objemu jím přepravovaného zboží v letech 2001 až 2006 mezi 89,9 % a 95,5 %.
186. Tu lze přisvědčit konstataci správního orgánu prvního stupně, že vysoký podíl objemu přepravy realizovaný prostřednictvím vleček, příp. VNVK, kdy technické vybavení míst odeslání a určení je při přepravě zboží velkého objemu jedním z rozhodujících faktorů, indikuje zanedbatelnou roli přepravní vzdálenosti ve vztahu k definici relevantního trhu. [38]
187. Mimoto odkazuji na shora zmíněná vyjádření železničních dopravců, kteří konstatovali nezaměnitelnost železniční přepravy se silniční při velkoobjemové přepravě substrátů, aniž by zmínili délku přepravní vzdálenost jako rozhodující faktor podmiňující tento závěr (klíčovým faktorem tu byla právě přeprava zboží ve velkých objemech ).
188. Námitce, že prvostupňový orgán ve vztahu ke kritériu přepravní vzdálenosti účelově přehlíží i odborné posouzení vyhotovené CDV [39] , které si sám nechal za účelem posouzení otázky zastupitelnosti železniční a silniční dopravy vyhotovit, taktéž nemohu přisvědčit z důvodů, jež následují.
189. V prvé řadě se sluší uvést, že odborný posudek CDV obsahuje vnitřně rozporné pasáže a závěry, což má samozřejmě zásadní vliv na vypovídací hodnotu tohoto důkazu (jeho důkazní sílu) ve vztahu k skutkovému stavu věci.
190. Pokud jde o odborný posudek CDV z prosince 2007, resp. jeho část 6.2. Zhodnocení zastupitelnosti či nezastupitelnosti železniční nákladní dopravy pro jednotlivé komodity a typy přepravy, konstatuji, že kupříkladu na str. 51 posudku se objevuje závěr, že cit.: Zastupitelnost ve vazbě na objem zboží klesá s objemem přepravovaného množství zboží, v objemech nad 500 t zboží je prakticky většinou železniční doprava již nezastupitelná , jenž je v zcela zásadním rozporu se závěrem CDV uvedeným na str. 52 posudku cit.: Vzájemná zastupitelnost v objemu zboží nad 600t za zcela stejných podmínek, jak bylo zadáno (tedy jak ceny tak času) neexistuje, protože ucelenému vlaku nemůže silniční přeprava konkurovat právě za stejných cenových a časových podmínek na trase nad 200km .
191. Dále např. CDV ve svém posudku deklarovalo, že cit.: Tvorba ucelených vlaků pod 100 km nebyla na síti ČR zjištěna , přičemž na druhou stranu zároveň zmiňuje situace, kdy např. na Ostravsku (u OKD) se přepravují menší ucelené vlaky na kratší vzdálenosti. [40]
192. Co se týče posudku CDV z listopadu 2007, je situace obdobná. CDV na str. 51 posudku uvedl, že cit.: ...zastupitelnost ve vazbě na objem zboží (platí do 150-200km) je celkem dobrá do 250t, nad 250t je obtížná a nad 500t je prakticky většinou nezastupitelná , což je závěr zásadním způsobem kolidující se závěrem obsaženým na téže straně posudku, že cit.: Z provedeného rozboru komodit bylo dále zjištěno, že vzájemná zastupitelnost u zkoumaných komodit existuje, ale jako průnik u přepravních vzdáleností kratších tras, tedy 100-150 km. [41]
193. Nemohu se tak ztotožnit s úvahou účastníka řízení, který ze závěru odborného posudku, že silniční přeprava nemůže konkurovat ucelenému vlaku za stejných cenových a časových podmínek na trase nad 200 km (viz výše), dovodil, že na kratších tratích je silniční doprava schopna nahradit železniční za konkurenceschopných podmínek. Důkaz, ze kterého účastník řízení při svém skutkovém závěru vycházel, má marginální vypovídací hodnotu, nadto je v zásadním rozporu s dalšími ve správním řízení provedenými důkazy zmiňovanými shora (přičemž nejpodstatnější tu je, pojetí zaměnitelnosti ze strany zákazníků-spotřebitelů). Skutkový závěr účastníka řízení je tak nutno považovat za mylný a nesprávný.
194. Další související námitku, že správní orgán prvního stupně odborné zjištění CDV v rozhodnutí konstatoval, avšak nepromítl je do svých závěrů ohledně výrobkového vymezení relevantního trhu, aniž svůj postup zdůvodnil, což má údajně podle účastníka řízení způsobovat nepřezkoumatelnost daného skutkového závěru, po přezkoumání příslušných částí napadeného rozhodnutí odmítám jako nepravdivou.
195. Prvostupňový orgán totiž promítl své úvahy ohledně hodnocení důkazů ve vztahu k odbornému posudku CDV do odůvodnění napadeného rozhodnutí [42] . Správní orgán prvního stupně v této souvislosti konstatoval, že cit.: Nelze dle názoru Úřadu zpochybnit, že v případě existence příslušné infrastruktury zákazníků železniční nákladní dopravy a při přepravě velkých objemů zboží (svým charakterem předurčeným právě pro přepravu prostřednictvím železniční nákladní dopravy) je železniční nákladní doprava nezastupitelná. Úřad při definování relevantního trhu však nevycházel pouze a jedině z uvedeného Posudku CDV, ale z velkého množství informací a podkladů shromážděných v průběhu řízení, tj. jak informací od soutěžitelů, tak spotřebitelů i samotného účastníka řízení, které potvrzovaly některé ze závěrů obsažených v Posudku CDV . Jeho závěry tak nelze považovat za nepřezkoumatelné, jak se snaží tvrdit účastník řízení.
196. Vzhledem ke shora zmíněnému tak nelze posudky CDV považovat za relevantní důkaz s patřičnou důkazní silou, která by vyvracela skutková zjištění plynoucí z vyjádření účastníka řízení, jeho konkurentů a zejména zákazníků-odběratelů přepravních služeb (spotřebitelů), jejichž vnímání substituovatelnosti jednotlivých druhů přeprav je při definici relevantního trhu kruciální.
197. Námitku účastníka řízení, že správní orgán prvního stupně interpretuje vyjádření účastníka přesně opačným způsobem než bylo podáno, vznesenou v souvislosti s uvedením vyjádření zástupce společnosti ČD v napadeném rozhodnutí, že přepravní vzdálenost není rozhodující [43] , mi nezbývá než důrazně odmítnout vzhledem ke doslovnému znění dotazu prvostupňového orgánu a odpovědi zástupce ČD. Ten k otázce správního orgánu prvního stupně cit.: Uveďte při jaké kombinaci objemu přepravovaného zboží a vzdálenosti není výhodné přepravovat zboží silniční nákladní dopravou? uvedl, že cit.: Objemová hranice je cca 500 000 t, ale ne z pohledu ekonomického, ale technologického. Vzdálenost není rozhodující. [44] . Pokud tedy prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí konstatoval, že účastník řízení (...) na dotaz Úřadu týkající se vzdálenosti, na kterou není výhodné přepravovat zboží silniční nákladní dopravou současně v kombinaci objemu tohoto zboží, uvedl, že vzdálenost není rozhodující , nepochybil.
198. Stran námitky účastníka řízení, že veškerá rozhodnutí Komise odkazovaná v napadeném rozhodnutí (bod 170) jsou pro vymezení relevantního trhu přepravy zboží zcela irelevantní, poněvadž Komise v nich otázku konkrétního vymezení relevantního trhu ponechala s ohledem na okolnosti posuzovaného případu otevřenou, zdůrazňuji, že prvostupňový orgán tuto skutečnost v souvislosti se zmíněnými rozhodnutími Komise explicite uvedl [45] .
199. Vzhledem k tomu, že rozhodnutí zahraničních soutěžních orgánů odrážejí jimi učiněné skutkové a právní závěry opírající se o vlastní skutková zjištění, založená na dokazování v rozličných procesních režimech, reflektující specifické skutkové okolnosti odlišných tržních prostředí, platí, že tato rozhodnutí nemohou samy o osobě představovat podklad pro rozhodnutí ve smyslu § 50 odst. 1 správního řádu; jejich význam pro věcné vymezení výrobkového trhu je toliko instruktivní a indikativní [46] , nehledě na odlišný přístup při vymezování relevantního trhu ve věcech antitrustu a spojení soutěžitelů.
200. Opětovně podotýkám, že jsem totožně jako správní orgán prvního stupně učinil ohledně vymezení věcného výrobkového trhu vlastní skutková zjištění na základě řádného dokazování provedeného v projednávané věci vztaženého k podmínkám panujícím na trhu nákladní dopravy v České republice, přičemž jsem při primárním zohlednění hlediska spotřebitelů dospěl k závěru, že věcným relevantním trhem je trh železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech. Výše uvedené bezezbytku platí i pro další rozhodnutí, na něž účastník odkazoval v rámci doplnění rozkladu ze dne 19. 11. 2008.
201. Vzhledem ke shora uvedené námitce účastníka řízení je o to více zarážející, že sám argumentuje rozhodnutím Komise ve věci spojení soutěžitelů [47] , v němž Komise vzhledem k absenci vážných pochybností o slučitelnosti spojení se společným trhem, ponechala otázku definitivního vymezení relevantního trhu otevřenou a ve kterém Komise vymezila výrobkový relevantní trh jako trh nákladní železniční dopravy [48] .
202. Argumentaci účastníka řízení stanoviskem společnosti DKV ČESMAD, s.r.o. považuji taktéž za naprosto nepřiléhavou. Stanovisko zmíněné společnosti se totiž nevztahuje k vymezenému relevantnímu trhu, totiž velkoobjemové dopravě substrátů, nýbrž obecně k železniční přepravě jako takové [49] .
203. Vyjádření společnosti NH-TRANS, na které účastník řízení posléze opakovaně poukazuje (o nezastupitelnosti železniční přepravy nákladů o velkých objemech jen při vzdálenosti nad 400 km), je pak v rozporu s dalšími ve správním řízení provedenými důkazy (viz výše), zejména s vyjádřeními spotřebitelů-odběratelů přepravních služeb, jejichž mínění má ve vztahu k definici relevantního trhu tu nejvyšší relevanci.
204. Vzhledem k řečenému tak shrnuji, že z podkladů nashromážděných prvostupňovým orgánem v průběhu správního řízení (obchodní výjimky, vyjádření zákazníků-spotřebitelů, vyjádření konkurenčních železničních dopravců) vyplývá, že přepravní vzdálenost je ve vztahu k zaměnitelnosti železniční a silniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech faktorem marginálním.
Nesprávné vymezení relevantního trhu-pojem (hromadných) substrátů
205. Nezbývá mi než popřít i další tvrzení účastníka řízení týkající se definice relevantního trhu, že závěr správního orgánu prvního stupně o tom, že příslušný relevantní trh zahrnuje přepravu (hromadných) substrátů bez ohledu na konkrétní povahu přepravovaných nákladů je artificiální a zjevně neodrážející podmínky převládající v oblasti železniční i silniční přepravy zboží, přičemž uvedený závěr prvostupňového orgánu je prý podle účastníka řízení v rozporu se základním principem, který se uplatňuje při vymezování relevantního trhu, tj. hledisko poptávky (spotřebitele).
206. Jak vyplývá z napadeného rozhodnutí [50] správní orgán prvního stupně v rámci šetření podezření ze zneužití dominantního postavení účastníkem řízení dospěl ke skutkovému zjištění, že zde existuje určitý segment poptávky po přepravních službách, který je daleko lépe uspokojitelný formou železniční nákladní dopravy, než dopravou silniční (a železniční doprava je tak v těchto případech nezaměnitelná). Většina oslovených společností, včetně účastníka řízení, pak v této souvislosti užívala pojmu hromadné substráty .
207. Na tomto místě se sluší zmínit vyjádření účastníka řízení, který uvedl, že pojem hromadný substrát se postupně vyvinul z praxe během mnoha desetiletí, kdy kritériem pro zařazení určité komodity pod tento pojem je především požadavek na minimální objem přepravovaného zboží, přičemž lze tento kvantitativní požadavek stanovit v minimální výši 800 tun přepravovaného zboží (přeprava formou ucelených vlaků).
208. Prvostupňový orgán posléze v souvislosti s výše zmíněným segmentem nákladní dopravy dospěl k závěru, že nejvýznamnějším charakteristickým rysem zboží přepravovaného jednorázově v jistých pravidelných intervalech prostřednictvím železniční nákladní dopravy je jeho velký objem (tedy přeprava zboží realizovaná ucelenou vlakovou soupravou).
209. Následně správní orgán prvního stupně upřesnil vymezení komodit přepravovaných nejčastěji formou ucelených vlaků, když v napadeném rozhodnutí vydefinoval charakteristické vlastnosti takto přepravovaného zboží (nesoudržné, kapalné nebo plynné materiály, v železničních vozech volně ložené, nebalené, a které nepodléhají vedlejším výkyvům přepravy; obecně se jedná o zboží s relativně nízkou přidanou hodnotou, potřebné jako základní surovina pro další výrobu, případně některé druhy výrobků). Takto definovaný soubor komodit poté zahrnul pro účely vedeného správního řízení pod pojem substráty . Vzhledem k výše uvedenému mám za to, že správní orgán prvního stupně adekvátním způsobem zohlednil konkrétní povahu (vlastnosti) takto přepravovaných komodit, jak namítá účastník řízení.
210. Rovněž jsem přesvědčen o tom, že tento postup prvostupňového orgánu věrným způsobem reflektuje hledisko poptávky (spotřebitelů) [51] . Shora zmíněné typické znaky železniční dopravy, jež tvoří relevantní trh (přeprava zboží výše popsaných vlastností realizovaná ve velkých objemech-ucelenými vlaky), totiž odráží základní a určující kritéria, která vedou spotřebitele poptávající dopravu určité komodity k volbě železniční dopravy, jako nezaměnitelné s jinými druhy. Jinými slovy řečeno, při volbě dopravy všech komodit splňujících výše uvedenou definici, se spotřebitelé řídí v podstatě totožnými hledisky a úvahami, které prvostupňový orgán zohlednil při vymezení relevantního trhu, přičemž tak nebylo nutné přistoupit k další segmentaci relevantního trhu podle druhu přepravovaných komodit.
211. Názor účastníka řízení, že závěr prvostupňového orgánu o existenci kategorie (hromadných) substrátů by neobstál provedení tzv. cenového testu (SSNIP), vychází z nesprávného pojetí cenového testu, pročež je chybný a nesprávný.
212. Cenový test spočívá ve zjištění reakce spotřebitelů na trvalé, malé, ale významné zvýšení ceny jednoho z více druhů zboží, u kterých je zkoumána jejich vzájemná zastupitelnost. Úvaha účastníka řízení, že ... si lze jen obtížně představit, že by společnosti poptávající přepravu určitého zboží, např. cementu, v reakci na malé, ale významné zvýšení ceny přepravy této komodity reagovaly přechodem na poptávku po jiných komoditách ... (pozn. podtržení přidáno předsedou Úřadu) je nesmyslná a pro vedené správní řízení zcela irelevantní, neboť se týká zaměnitelnosti přepravy (tedy služby) a komodity (výrobku), což jsou statky prima facie nezaměnitelné.

213. Zkoumání zaměnitelnosti pomocí cenového testu u železniční nákladní dopravy má totiž z logiky věci smysl toliko ve vztahu k jiným druhům nákladní dopravy. Tento z pohledu předmětu správního řízení relevantní cenový test byl ostatně užit i správním orgánem prvního stupně při vymezování relevantního trhu [52] .
214. Argumentace účastníka řízení nezaměnitelností jednotlivých druhů komodit je v daném případě nemístná, jelikož v právě projednávané věci byla vzhledem k předmětu řízení zkoumána zaměnitelnost jednotlivých druhů nákladní přepravy, nikoli zaměnitelnost mezi jednotlivými komoditami (např. hnědým uhlí a železnou rudou) spadající pod definici pojmu substráty provedenou prvostupňovým orgánem v napadeném rozhodnutí.
215. Ve vztahu k odbornému stanovisku ÚSAP a LI, na která se odvolává účastník řízení, v prvé řadě odkazuji na příslušné části odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde se prvostupňový orgán těmito stanovisky zabýval [53] , přičemž se s závěry zde uvedenými plně ztotožňuji.
216. Nadto pokud jde o stanovisko ÚSAP konstatuji, že dle mého názoru nelze vymezit relevantní trh, či určit podstatná kritéria ovlivňující toto vymezení toliko na základě čtyř rozhodnutí Komise (z toho tři ve věci spojení soutěžitelů-v těchto případech je ovšem vymezení relevantního trhu pojímáno odlišně než v oblasti antitrustu -více se zohledňuje dynamický prvek analýzy a relevantní trh tak bývá vymezen šířeji, viz shora), stejného počtu rozhodnutí Úřadu, a jednoho stanoviska generálního advokáta, jak to činí ÚSAP ve svém čtyřstránkovém posudku. Jak ostatně v této souvislosti opakovaně tvrdí účastník řízení, klíčové je hledisko poptávky (spotřebitelů). To ovšem ÚSAP v rámci vypracování stanoviska pominul [54] , narozdíl od správního orgánu prvního stupně, který si v tomto smyslu zákonným způsobem opatřil relevantní důkazy, tyto posléze zhodnotil a své úvahy a skutkové závěry přezkoumatelným způsobem promítl do odůvodnění napadeného rozhodnutí.
217. Co se týče dvou a půl stránkového stanoviska LI, nezbývá mi než uvést, že se tu objevuje celá řada závěru, jež jsou v zásadním rozporu s dlouhodobě traktovanou soutěžněprávní doktrínou, oznámením Komise [55] , její rozhodovací praxí, správní praxí Úřadu i judikaturou komunitárních a českých správních soudů. V uvedeném stanovisku je kupříkladu konstatováno, že cit.: ...v souladu se sdělením Komise lze jakýkoli relevantní trh vymezit tak, že se bude jevit jako monopolní... , či cit .: Dále je zřejmé, že při pokusu o objektivní vymezení relevantního trhu by měla být brána v úvahu objektivní schopnost přepravy, nikoli konkrétní hledisko zákazníka , který mohl svým jednáním některou konkurenci zvýhodnit například tím, že investoval do specifické technologie nakládky. (pozn. podtržení přidáno předsedou Úřadu).
218. Zatímco v případě prvního zmíněného stanoviska, ÚSAP vycházel alespoň z rozhodovací praxe Úřadu či Komise, stanovisko LI žádné podklady svých úvah a závěrů nezmiňuje, což činí závěry zde uvedené absolutně nepřezkoumatelnými. Jedná se v podstatě o subjektivní postoje LI k nákladní dopravě, jež jsou, i vzhledem k výše uvedenému, nezpůsobilé být v této věci podkladem pro zákonné a věcně správné skutkové závěry.
219. Pokud jde o Znalecký posudek z oboru dopravy zpracovaný Českým vysokým učením v Praze ze dne 16. 10. 2008 (dále též Posudek ČVUT ) v prvé řadě konstatuji, že se nejedná o znalecký posudek ve smyslu § 56 správního řádu, neboť se jedná o posudek subjektu, který nebyl správním orgánem ustanoven v souladu s postupem předvídaným zmíněným ustanovením správního řádu [56] .
220. Po obsahové stránce Posudek ČVUT zvětší části rekapituluje odborný posudek CDV (resp. posudky) a stanoviska LI a ÚSAP [57] . Samotné posouzení vzájemné zastupitelnosti jednotlivých druhů nákladních přeprav [58] pak dle mého soudu představuje toliko hodnocení důkazního materiálu obsaženého ve správním spisu, kdy zpracovatel dospívá k závěru o správnosti tvrzení uvedených v posudcích CDV a stanoviscích LI a ÚSAP, zatímco u vyjádření oslovených soutěžitelů a výpovědi svědků dovozuje nižší míru vypovídací hodnoty než u zmíněných posudků a stanovisek. Jinými slovy řečeno zpracovatel tu hodnotí důkazy obsažené ve spise, přičemž výše uvedené posudky a stanoviska považuje za více věrohodné než vyjádření oslovených soutěžitelů a výpovědi svědků. Takové pojetí je ovšem v zásadním rozporu s v rozkladu mnohokráte zmiňovanou maximou o klíčovém významu hlediska spotřebitelů ve vztahu k definici relevantního trhu.
221. Nadto správní řád svěřuje hodnocení důkazů pouze správnímu orgánu, který důkazy hodnotí podle své úvahy [59] . Co se týče hodnocení výše zmiňovaných důkazů odkazuji na předcházející část tohoto rozhodnutí. Právě uvedené platí i pro ty části Posudku ČVUT, jež reformulují tvrzení v předmětných důkazních prostředcích obsažená. Ve vztahu k závěrům nacházejícím se na str. 13 Posudku ČVUT (význam přepravní vzdálenosti, komodit, a další) odkazuji na ty části tohoto rozhodnutí, kde jsou totožné námitky vypořádány.
222. Mimo výše řečené se sluší poznamenat, že Posudek ČVUT je sám o sobě očividně vnitřně rozporný, když v bodu 3. závěrů Posudku zpracovatel tvrdí, že Při vymezení relevantního trhu je třeba zohlednit a vzít v úvahu i charakter konkrétní přepravované komodity, jelikož přepravní podmínky u různých komodit nejsou totožné a z hlediska spotřebitele se poptává přeprava určité komodity , načež v bodu 1 závěrů zpracovatel dospívá, aniž by zkoumal zaměnitelnost jednotlivých druhů přeprav z hlediska přepravované komodity, k naprosto apodiktickému závěru, že Železniční nákladní doprava je v rámci ČR plně zastupitelná silniční přepravou, a lze tedy tvrdit, že trh nákladní přepravy zboží na území ČR zahrnuje přepravu silniční i železniční .
223. Vzhledem ke shora vyloženému jsem dospěl k obdobnému závěru jako v případě odborných posudků CDV, což je dáno už tím, že téměř celý Posudek ČVUT tvoří reformulaci dílčích částí obsahů těchto posudků. Mám tak za to, že Posudek ČVUT nelze považovat za relevantní důkaz s patřičnou důkazní silou, která by vyvracela skutková zjištění plynoucí z vyjádření účastníka řízení, jeho konkurentů a zejména zákazníků-odběratelů přepravních služeb (spotřebitelů).
224. Nemohu přisvědčit ani další námitce účastníka řízení, že i v případě přepravy ucelenými vlaky (tj. ve velkých objemech) byl účastník nucen reagovat na konkurenční tlak vytvářený silniční dopravou [60] , což má dle jeho mínění svědčit pro zahrnutí silniční přepravy do relevantního trhu přinejmenším u příslušného typu komodity. Jedná se o zcela ojedinělý případ konkurenčního střetu zmíněného charakteru (už tím, že celkový presumovaný objem přepravy je tu nejnižší z obchodních výjimek vztahujících se k relevantnímu trhu), jež není s to, především vzhledem k dalšímu důkaznímu materiálu obsaženém ve správním spisu, o němž je referováno v tomto a napadeném rozhodnutí [61] , zvrátit skutkový závěr o nezaměnitelnosti silniční a železniční dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech.
225. Co se týče přepravované komodity (pokrutiny), k níž se účastníkem namítaná obchodní výjimka váže, konstatuji, že svým charakterem spadá po definici substrátu provedenou prvostupňovým orgánem a tímto rozhodnutím aprobovanou a nějak se od těchto komodit zahrnutých pod pojem substráty [62] z hlediska jejího významu pro specifikaci přepravních potřeb odběratelů účastníka řízení neliší. Zjištění plynoucí z důkazů provedených ve správním řízení, které se týkaly těchto dalších komodit (substrátů) tak lze vztáhnout i na pokrutiny. Opětovně deklaruji, že ve světle shora zmíněných důkazů svědčících o opaku, tak nelze dospět k závěru o nezaměnitelnosti silniční a železniční dopravy substrátů (tu pokrutin) přepravovaných ve velkých objemech.
226. Námitku účastníka řízení týkající se mechanického přenesení závěrů některých rozhodnutí ve věci spojování soutěžitelů, stejně jako námitku, že závěr prvostupňového orgánu není zjevně založen na důkladném průzkumu podmínek na trhu a podrobné analýze stanovisek zákazníků, odmítám jako zjevně nedůvodnou.
227. Správní orgán prvního stupně nepochybil, pokud v napadeném rozhodnutí zmínil rozhodovací praxi Komise [63] , resp. dalších soutěžních orgánů.
228. Podstatnou tu je okolnost, že z obsahu správního spisu a napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že se prvostupňový orgán velmi podrobně zabýval vymezením relevantního trhu, kdy oslovil nejen odběratele služeb železniční nákladní dopravy, ale i ostatní soutěžitele působící na daném trhu, včetně soutěžitelů provozujících silniční nákladní dopravu, obrátil se s žádostí o stanovisko na Sdružení [64] apod. Není tu tedy místa pro tvrzení, že správní orgán prvního stupně mechanicky přejímal závěry jiných soutěžních orgánů, aniž by důkladně zkoumal podmínky na trhu a podrobně analyzoval stanoviska zákazníků.
229. Krom výše uvedeného odkazuji na část odůvodnění napadeného rozhodnutí [65] , kdy účastník řízení ve své výroční zprávě zmiňuje konkurenci při tvorbě ucelených vlaků, toliko ze strany jiných železničních nákladních dopravců.
230. Dále poukazuji i na konstataci obsaženou v prvostupňovým orgánem vyžádaném dokumentu ČD označeném Strategický plán ČD Cargo 2007-2011 (dále též Strategický plán ). Uvedený dokument byl vypracován na jaře 2007 externím zpracovatelem ČD-Telematika, a.s. (dceřiná společnost ČD). Ačkoli bylo právním zástupcem ČD Cargo uvedeno, že Strategický plán nebyl nikdy ze strany ČD nebo ČD Cargo schválen jako oficiální závazný dokument, konstatuji, že uvedený dokument byl zpracován právě jako průvodní informace znalci pro zpracování znaleckého posudku v rámci vkladu části podniku ČD (týkající se provozování železniční nákladní dopravy) do ČD Cargo. Strategický plán obsahuje mj. zmínku o tom, že perspektiva nákladní železniční dopravy bude z dlouhodobého hlediska spočívat především cit.:
[ obchodní tajemství...] (pozn. zvýraznění písma přidáno předsedou Úřadu)
Výše uvedené skutečnosti zmiňované v písemnostech, jež byly vyhotoveny samotnými ČD či pro jejich jiné účely, pak dokládají správnost vymezení relevantního trhu.
231. Ve vztahu k tvrzení účastníka řízení, že některé oslovené společnosti využívají pro přepravu konkrétních komodit služeb jak železniční, tak silniční dopravy, deklaruji, že se opětovně neváže k relevantnímu trhu, tedy k velkoobjemové dopravě substrátů. V této souvislosti tak odkazuji na výše uvedená vyjádření zákazníků nákladních dopravců (spotřebitelů), kteří při velkoobjemové dopravě substrátu užili toliko železniční dopravy, ať již realizované účastníkem řízení či jinými železničními dopravci. Navazující úvahy účastníka řízení tak považuji za bezpředmětné.
232. S ohledem na shora vyložené tak shrnuji, že při volbě dopravy všech komodit splňujících výše uvedenou definici substrátů , se spotřebitelé řídí v podstatě totožnými hledisky a úvahami, přičemž mám za to, že definice relevantního trhu věrně a přesně odráží podmínky panující na trhu nákladní dopravy, pročež podle mého názoru je vymezení relevantní trhu v napadené rozhodnutí zákonné a věcně správné.
Nesprávné posouzení postavení účastníka řízení
233. Správní orgán prvního stupně, měl dále podle účastníka řízení pochybit při posouzení jeho postavení na trhu. Pochybení prvostupňového orgánu tkví podle účastníka v nesprávném vymezení relevantního trhu z pohledu věcného. Stran účastníkem opakovaných námitek proti vymezení relevantního trhu, jež tvoří většinu této části rozkladu, odkazuji na výše uvedené skutečnosti a úvahy.
234. Předně popírám námitku účastníka řízení, že správní orgán prvního stupně opřel závěr o existenci údajného dominantního postavení v podstatě jen o výši tržního podílu účastníka řízení na jím vymezeném relevantním trhu. Z bodů 201 až 205 napadeného rozhodnutí se zjevně podává opak (prvostupňový orgán dále zkoumal např. odstup tržního podílu účastníka řízení od nejbližších konkurentů, jeho hospodářskou a finanční sílu, stupeň vertikální integrace, a další faktory, viz příslušná část napadeného rozhodnutí).
235. Nemohu přisvědčit ani další námitce účastníka řízení týkající se určení výše jeho tržního podílu správním orgán prvního stupně již z toho důvodu, že účastník řízení brojí proti závěrům, jež jsou mu prima facie ku prospěchu (viz níže). Zmíněné závěry prvostupňového orgánu totiž vedly k určení nižšího tržního podílu účastníka řízení na relevantním trhu, než by odpovídalo skutečnému stavu věci. [66]
236. Skutečnost, že správní orgán prvního stupně vyšel při určení tržního podílu účastníka řízení z množství jím přepravených hromadných substrátů (ty jsou dle sdělení účastníka přepravovány v drtivé většině formou ucelených vlaků), je skutečností nespornou. V napadeném rozhodnutí tak byl zohledněn objem přepraveného zboží, které sám účastník řízení považuje za hromadné substráty [67] . Tato kategorie pak nezahrnuje veškeré komodity, které spadají pod prvostupňovým orgánem provedenou definici pojmu substráty [68] a tak při jejich velkoobjemové dopravě i do relevantního trhu. Doplňující údaje o objemech přepravy těchto dalších komodit by pak logicky navyšovaly celkový objem přepravy realizovaný účastníkem řízení na vymezeném relevantním trhu, a tím i tržní podíl, který na vymezeném trhu v posuzovaném období dosahoval.
237. Nadto z tabulky č. 13 na str. 59 napadeného rozhodnutí vyplývá, že celkový objem relevantního trhu určil správní orgán prvního stupně na základě součtu výše zmíněných objemů (tedy z pohledu relevantního trhu objemu neúplného) předložených účastníkem řízení a celkových objemů přepravy realizovaných ostatními železničními dopravci [69] , což s ohledem na zvýšení celkového objemu relevantního trhu vyústilo v další snížení tržního podílu dosahovaného účastníkem řízení v předmětném období.
238. Lze tak uzavřít, že prvostupňový orgán opřel svá zjištění o relevantní důkazy a v napadeném rozhodnutí posléze přezkoumatelným způsobem promítl své úvahy ohledně jejich hodnocení. Jeho postup tak byl ve prospěch účastníka řízení, neboť vedl k určení nižšího tržního podílu, než ve skutečnosti dosahoval. Způsob zjištění skutkového stavu tak považuji za naprosto konformní s ustanovením § 3 správního řádu. Přesto byla výše takto určeného tržního podílu natolik vysoká (mezi 75,4 % a 86,5 % v letech 2001 až 2006), že správní orgán prvního stupně při zohlednění tohoto a dalších relevantních faktorů (viz výše) dospěl ke správnému závěru o existenci dominantního postavení účastníka řízení na relevantním trhu.
Neexistence zneužití dominantního postavení ve podobě uplatňování rozdílných cen a marží
239. Další soubor námitek účastníka, že i meritorním závěry správního orgánu prvního stupně ohledně posouzení jednání účastníka jsou zjevně nesprávné, nemají relevantní oporu v provedeném dokazování a prvostupňový orgán k nim dospívá v rozporu se zákonem a evropským právem, jsem přezkoumal na základě níže vyložených úvah.
240. Na tomto místě se sluší zmínit několikero úvah k účastníkem mnohokráte zmiňovaném více ekonomickém přístupu (more economic approach, viz effect based approach) , resp. k jeho údajnému pomíjení ze strany správního orgánu prvního stupně. Předně konstatuji, že Discussion paper [70] nepředstavuje dokument, jež by Komisi jakkoli zavazoval v její rozhodovací praxi i v rámci tzv. soft law a omezoval tak prostor pro její volnou úvahu (viz prohlášení Komise This document has no enforcement status) . Závaznost Pokynů Komise pro ni samotnou je pak přinejmenším sporná vzhledem k bodu 3, kde se uvádí, že Tento dokument nepředstavuje právní tvrzení (is not intented to constitute a statement of law) a není jím dotčen výklad článku 82 ze strany Soudního dvora nebo Soudu prvního stupně Evropských společenství . Závaznost takového dokumentu ve vztahu k Úřadu a jeho rozhodovací praxi je za těchto okolnosti jednoduše nedovoditelná.
241. Úřad, jakož i jeho předseda, ve své správní praxi vychází v prvé řadě z komunitární judikatury , jejíž relevanci v tomto ohledu potvrzuje i judikatura Nejvyššího správního soudu. Účastník řízení vyčítá ve výše naznačeném směru správnímu orgánu prvního stupně nedostatečné zkoumání reálných účinků vytýkaného jednání na hospodářskou soutěž a spotřebitele. S ohledem na níže uvedené deklaruji, že argumentace účastníka řízení (viz kupř. důkazní standard ohledně dopadu na spotřebitele apod.) je v zásadním rozporu se recentní judikaturou komunitárních soudů ve věcech, v nichž již byl aplikován více ekonomický přístup. Jinými slovy řečeno ve světle rozkladu a jeho doplnění by závěry uvedené v rozsudcích Evropského soudního dvora (dále též ESD ) musely být považovány za naprosto popírající tzv. více ekonomický přístup.
242. V této souvislosti poukazuji na rozhodnutí Komise (resp. rozsudky komunitárních soudů k němu se vážící, viz dále) ve věci Wanadoo [71] , jež představuje jeden ze tří příkladů aplikaci více ekonomického přístupu ze strany Komise a jediný případ, který byl do doby vydání tohoto rozhodnutí potvrzen rozhodnutím ESD. V této věci se jednalo o uplatňování predatorních cen na trhu přístupu k vysokorychlostnímu internetu.
243. ESD svým rozsudkem C-202/07 P ze dne 2. 4. 2009 ve věci France Télécom SA , potvrdil rozhodnutí Soudu prvního stupně (dále též SPS ) T 340/03 ze dne 30. 1. 2007 France Télécom , přestože generální advokát Mazák navrhoval jeho zrušení. Omezím se v této souvislosti na dva ilustrativní příklady více ekonomického přístupu v pojetí komunitárních soudů, jež se zjevně odlišuje od toho jak, jej prezentuje účastník řízení ve svých podáních.
244. Za prvé ESD přes mínění generálního advokáta odmítl argumentaci žalobkyně, že je v případě závěru o zneužití dominantního postavení ve formě uplatňování predatorních cen nezbytné prokázat možnost náhrady ztrát utrpěných dominantem na základě jeho predatorních aktivit, přestože je obecně přijímán názor, že v případě nemožnosti pokrytí ztrát, by spotřebitelé a jejich zájmy v zásadě neměli být poškozeni [72] (zmíněný názor přitom podporují významné instituce na poli soutěžního práva jako Advisory Group for Competition Policy-EAGCP, Organizace pro hospodářskou spolupráci a rozvoj a skupina evropských regulátorů, srov. tvrzení účastníka v rozkladu ohledně dopadu na spotřebitele).
245. ESD v této souvislosti dovodil (v pojetí účastníka řízení ryze formalisticky, neboť, jak uvádí, vyloučení soutěžitele samo o sobě neznamená, že by muselo dojít k újmě účinné hospodářské soutěži), že
Ostatně neexistence jakékoliv možnosti pokrýt ztráty nemůže postačovat k vyloučení toho, že dotčený podnik posílí své dominantní postavení zejména v návaznosti na opuštění trhu jedním nebo více jeho soutěžiteli, takže úroveň hospodářské soutěže existující na trhu-která je již oslabena z právě z důvodu přítomnosti dotčeného podniku-bude dále redukována, a že spotřebitelé utrpí škodu z důvodu omezení jejich možností volby . [73] (pozn., podtržení přidáno předsedou Úřadu).
246. Za druhé poukazuji na (opětovně v pojetí účastníka formalistický přístup) závěr SPS posléze abrobovaný ze strany ESD, že
Pokud jde o podmínky uplatnění článku 82 ES a rozlišení mezi účelem a účinkem zneužívajícího jednání, je třeba zdůraznit, že pro účely uplatnění uvedeného článku může být prokázání protisoutěžního účelu a účinku případně považováno za jedno a totéž . Pokud je totiž prokázáno, že sledovaný účel chování podniku v dominantním postavení je omezení hospodářské soutěže, toto chování může mít rovněž takový účinek. Co se tedy týče praktik v oblasti cen, Soudní dvůr ve svém rozsudku AKZO v. Komise rozhodl, že ceny nižší než průměr proměnlivých nákladů uplatňované podnikem, který má dominantní postavení, jsou považovány per se za zneužívající, protože jediným zájmem, který může podnik mít, aby takové ceny uplatňoval, je vyloučení svých soutěžitelů, a že ceny nižší než průměr celkových nákladů, avšak vyšší než průměr proměnlivých nákladů jsou zneužívající, pokud jsou stanoveny v rámci plánu, jehož cílem je vyloučení soutěžitele. Žádné prokázání konkrétních účinků dotčených praktik nebylo v této věci Soudním dvorem vyžadováno. Je ostatně namístě doplnit, že pokud podnik v dominantním postavení uplatňuje praxi, jejímž předmětem je vyloučení soutěžitele, okolnost, že očekávaný výsledek není dosažen, nepostačuje k odmítnutí kvalifikace zneužití dominantního postavení ve smyslu článku 82 ES. [74] (pozn., podtržení přidáno předsedou Úřadu).
247. S ohledem na výše uvedené a především další níže podané úvahy deklaruji, že správní orgány obou stupňů aplikují národní a komunitární soutěžní právo naprosto konformním způsobem ve vztahu k recentní komunitární judikatuře, jež představuje aplikaci moderního více ekonomického přístupu.
Narušení soutěže v materiálním smyslu
248. Úvodem tohoto souboru námitek účastník řízení namítá, že správní orgán prvního stupně neprokázal, že v důsledku jím posuzovaného jednání došlo k narušení hospodářské soutěže v materiálním smyslu, neboť měl po té, co dovodil, že účastník řízení uplatňoval rozdílné ceny, uzavřít bez dalšího, že se jednalo o zneužití dominantního postavení, pročež tak dle názoru účastníka řízení prvostupňový orgán zakázal určité jednání dominantního soutěžitele pouze z důvodu jeho typu či formy.
249. Výše uvedené námitce nemohu přisvědčit s ohledem na následující. V prvé řadě zdůrazňuji, že správní orgán prvního stupně hodnotil vytýkané jednání účastníka řízení na základě komplexního a celostního posouzení všech relevantních skutečností ve vzájemných souvislostech, tzn. jeho hodnocení a závěr o zneužití dominantního postavení nebylo založeno toliko na zjištění formálních rozdílů ve výši smluvních cen a marží [75] .
250. V této souvislosti poukazuji na mylné pojetí konceptu diskriminace [(§ 11 odst. 1 písm. c) zákona, čl. 82 Smlouvy ES písm. c)] [76] snesené účastníkem řízení v rozkladu. Cenová diskriminace ve smyslu zmíněných ustanovení zákona a Smlouvy ES je totiž postižitelná sama o sobě [77] , nikoli toliko ve spojení s další zneužívající praktikou, jak se snaží tvrdit účastník řízení. Zákaz diskriminace tak brání odběratele dominantního soutěžitele, když omezuje jeho svévoli v cenotvorbě (či při určení dalších obchodních podmínek) do té míry, aby na navazujících trzích nedocházelo vzhledem k tržní síle dominantního soutěžitele k unfair diskriminaci odběratelů s vyššími cenami při srovnatelných plněních a tak k svévolné deformaci soutěžního prostředí na navazujících trzích. Dominantní soutěžitel zakázanou cenovou diskriminací totiž nepřípustně ovlivňuje nákladovou strukturu odběratelů při srovnatelných plněních, což se nezbytně promítne v rámci jejich konkurenčního střetu, kdy mají větší šanci uspět ti soutěžitelé, jimž se dominant uvolil poskytnou nižší cenu (při srovnatelném plnění). Takový stav přitom zjevně popírá ratio ochrany hospodářské soutěže- zajištění a podpora fair konkurenční prostředí.
251. V projednávané věci bylo správním orgánem prvního stupně prokázáno (srov. níže) uplatňování cenové diskriminace při srovnatelných plněních po dobu necelých čtyř let. Výše rozdílů v cenách a maržích účtovaných účastníkem těmto společnostem byla naprosto flagrantní, kdy se např. rozdíly v cenách pohybovaly kolem [ obchodní tajemství...] % (nárůst marže o [ obchodní tajemství...] %) [78] (rok 2006), [ obchodní tajemství...] % (nárůst marže o [ obchodní tajemství...] %) [79] (rok 2005) apod. Intenzita cenové diskriminace (sekundární, jíž se správní orgán prvního stupně zaobíral na prvním místě) účastníka řízení zašla až tak daleko, že její realizace zavdala existenci vylučovací účinku ve vztahu k přímým konkurentům účastníka (viz např. podnákladové ceny a další praktiky tento efekt posilující, viz níže). Takovéto cenové rozdíly pak odběratele účastníka zásadní měrou znevýhodňovaly v hospodářské soutěži v rámci jejich konkurenčního střetu, neboť cena za přepravu je v případě přepravy komodit spadajících pod prvostupňovým orgánem provedenou definici substrátů naprosto klíčová položka (viz níže; prvostupňový orgán se tak nezaměřil toliko na zjištění formálních rozdílů v cenách, ale taktéž na jejich materiální účinky).
252. V právě projednávané věci dále nešlo pouze o cenovou diskriminaci jako takovou a k tomu se vážící deformaci soutěžního prostředí ve vztahu k odběratelům účastníka řízení působícím na navazujících trzích, nýbrž také o cílení a účel diskriminační cenové politiky účastníka řízení. Klíčovou skutečností tak v této souvislosti bylo, že účastník řízení svoji cenovou strategii uplatňoval s cílem získat přepravy (zejména z řad významných zákazníků realizujících velké objemy přeprav zboží) od konkurenčních železničních dopravců působících na relevantním trhu, případně zamezit zákazníkům v přechodu ke konkurenčním dopravcům, jak ostatně v průběhu správního řízení vyplynulo z interních dokumentů účastníka řízení, jakož i jím poskytnutých vysvětlení [80] .
253. Ve správním řízení bylo dále prokázáno, že účastník řízení v případě střetu s konkurenčními dopravci nabízel dopravu zboží za podnákladové ceny, a to až na úrovní přímých nákladů [81] . Pokud tedy účastník řízení uplatňoval podnákladové ceny, přičemž svými nabídkami mířil k získání přeprav od konkurenčních železničních dopravců působících na relevantním trhu, případně k zamezení přechodu zákazníků ke konkurenčním dopravcům, nelze než vzhledem k dalším níže uvedeným skutečnostem dospět k závěru, že zneužil svoje postavení na relevantním trhu [82] .
254. V této souvislosti poukazuji na argumentaci účastníka řízení snesenou v doplnění rozkladu ze dne 18. 2. 2009, kdy se účastník řízení v případě jeho cenotvorby na úrovni přímých nákladů [83] dovolával faktu, že se jednalo o významnou přepravní zakázku (200 tis. tun). Právě okolnost tkvící v adresné podnákladové cenotvorbě (ve vztahu k významným přepravním zakázkám) účastníka řízení, je skutečností jdoucí k jeho tíži z hlediska posouzení soutěžní konformity cenotvorby účastníka [84] . Pokud účastník v této souvislosti hovoří o legitimní soutěži v ceně, odkazuji dokonce i na samotné Pokyny Komise (bod 73), jichž se účastník v rozkladu a jeho doplněních mnohokráte dovolává přes jejich nezávaznost, kde Komise uvádí, že v případě dominantního soutěžitele aplikujícího nízké ceny obecně po dlouhé časové období je méně pravděpodobné, že se dopouští predatorních aktivit.
255. Další okolností svědčící pro závěr o vylučovacím účinku (resp. o existenci plánu, jehož cílem je vyloučení soutěžitele) vytýkané cenotvorby účastníka řízení je, že jím aplikovaná cenová strategie (cílení podnákladových cen na významné přepravní zakázky v případě konkurenčního střetu) neměla jiný než právě zmínění obchodní smysl (vyloučení konkurence, srov. v této souvislosti bod 153 rozsudku AKZO zmiňovaný níže) [85] .
256. Jak konstatoval správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí [86] i dominantní soutěžitel je oprávněn chránit své ekonomické zájmy ve střetu s konkurencí, avšak jeho chování musí být přiměřené a jeho cílem nemůže být omezení či vyloučení konkurence v důsledku jeho tržní síly . Dominantní soutěžitel tak musí cenové rozdíly mezi jednotlivými zákazníky udržet v přijatelném cenovém rozpětí tak, aby nedocházelo k neodůvodněnému poškozování těch zákazníků, kterým jsou poskytovány ceny vyšší.
257. Na tomto místě odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně [87] (dále též Soud ), ve kterém judikoval, že dominantní soutěžitel je oprávněn čelit konkurenci férovými prostředky. Postupuje-li však tak, jak by v dostatečně efektivním soutěžním prostředí postupovat nemohl z důvodů obav z konkurence nebo z odlivu zákazníkům, přitom svým jednáním působí jiným soutěžitelům působícím na trhu nebo spotřebitelům újmu, o zneužití dominantního postavení jde. Je zřejmé, že účastník řízení by si ve fungujícím tržním prostředí jím aplikovanou cenovou diskriminaci nemohl dovolit, neboť by zákazníci, jimž byly účtovány ceny nepoměrně vyšší, než těm, u kterých hrozil přechod ke konkurenčním dopravcům, přešli k jinému poskytovateli přepravních služeb.
258. Protisoutěžní postup účastníka řízení byl tak založen pouze na jeho dominantním postavení a s tím související neexistencí soutěžního prostředí ve vztahu k zákazníkům s vyššími cenami. Tyto vyšší ceny byly posléze prostředkem kompenzace ztrát utrpěných účastníkem řízení při konkurenčních střetech s jinými dopravci. Jednání účastníka řízení tak působilo újmu nejen spotřebitelům-odběratelům dopravních služeb (soutěžní deformace na navazujících trzích, viz níže, potenciální újma-možnost výběru dopravců [88] ), ale taktéž soutěžitelům-přímým konkurentům, kteří nedisponovali dominantním postavením a postrádali tak zmíněný kompenzační mechanismus, což eo ipso znamenalo nerovnost podmínek konkurenčního boje mezi účastníkem a dalšími dopravci (snížení konkurenceschopnosti), tedy deformaci soutěžního prostředí na relevantním trhu toliko v důsledku protisoutěžního jednání účastníka řízení.
259. Krom výše uvedeného byly prvostupňovým orgánem řádným procesním postupem zjištěny další okolnosti podpírající závěr o zneužití dominantního postavení účastníkem řízení.
260. Účastník řízení např. výslovně uvedl, že uplatňoval několikanásobně vyšší marže pouze ve snaze zamezit odběratelům svých služeb zkracovat délku železniční přepravy na území ČR, čímž de facto bránil odběratelům ve výběru nejvýhodnějšího způsobu přepravy s využitím železničních dopravců mimo území ČR [89] . Zmíněná okolnost je jasným důkazem existence velmi silného dominantního postavení a z něj vyvěrající schopnosti účastníka svým jednáním realizovat zásadní cenové znevýhodnění těch relací, které by mohly být využity zahraničními železničním dopravci, přičemž by došlo ke zkrácení dopravy realizované účastníkem řízení na území ČR.
261. Navíc účastník řízení jednoznačně deklaroval, že zohledňuje při stanovení výše slevy z tzv. tarifu vozových zásilek (dále též TVZ ) kritéria vztahující se k tomu, zda zákazník kromě účastníka spolupracuje také s dalšími železničními dopravci, nebo je sám železničním dopravcem, příp. má v úmyslu se jím stát, kritéria vztahující se k poměru zboží přepravovanému zákazníkem po železnici prostřednictvím účastníka a jinými druhy dopravy apod., což nasvědčuje snaze účastníka řízení bránit rozvoji hospodářské soutěže na relevantním trhu. [90]
262. K levelovým cenám pak účastník řízení uvedl, že jejich cílem bylo zamezit odlivu některých přeprav k jiným železničním přepravcům a jejich výsledkem by mělo být udržení výkonů ČD (tedy zajištění loajality). [91]
263. V této souvislosti dále odkazuji např. na dodatek č. 1 ke Smlouvě o uzavírání budoucích přepravních smluv pro přepravu vozových zásilek uzavřenou ČD se společností [ obchodní tajemství...], kde jsou na každý rok 2005-2008 stanoveny objemy přepravy, s tím, že se zde dále uvádí, že cit.:
[ obchodní tajemství...] [92] (pozn. zvýraznění přidáno předsedou Úřadu).
264. Deklaruji, že výše uvedený závazek loajality (dokonce exkluzivity) dále posiluje zneužívající povahu jednání účastníka řízení tkvící v jím uplatňované cenové diskriminaci, neboť dokládá snahu o vyloučení přímých konkurentů, kteří se nemohou ucházet o takto exkluzivně vázané zákazníky účastníka řízení (bránění expanzi či vstupu dalších soutěžitelů na relevantní trh). Z komunitární judikatury totiž vyplývá, že toleranční mez posouzení cenové diskriminace je nastavena na nižší hladinu v případě, kdy je soutěžiteli v dominantním postavení prokázáno, že rozdílné podmínky jsou součástí širšího úsilí o rozdělení trhů nebo vyloučení ostatních soutěžitelů-konkurentů [93] .
265. Správní orgán prvního stupně se v napadeném rozhodnutí náležitě zabýval posouzením skutečných dopadů jednání účastníka řízení. Tyto dopady ovšem nemusejí spočívat toliko v prokázání skutečného vyloučení konkurenta účastníka řízení z trhu, nýbrž postačí prokázání pravděpodobných potenciálních protisoutěžních účinků napadeného jednání. [94] Není tedy nutné, aby tržní parametry (cena, kvalita, množství nabízeného zboží apod.), jež uvádí účastník řízení v souvislosti s kritikou posouzení dopadů správním orgánem prvního stupně, byly skutečně ovlivněny, postačí reálný předpoklad jejich ovlivnění. Mám za to, že je nepochybné, že vylučování konkurentů (resp. protisoutěžní bránění v rozvoji), totožně jako znevýhodňování zákazníků, s sebou přináší efekty ve shora uvedeném smyslu.
266. Nad to při krátkodobém posouzení skutečných dopadů ve světle argumentace účastníka řízení by zjevně zneužívající jednání dominanta (kupříkladu účtovaní predatorních cen pod celkovými variabilními náklady) nemohlo jako takové být nikdy postiženo. Z hlediska zmíněných tržních parametrů se v daném případě změní např. cena produktu, a to tak, že dojde k jejímu výraznému snížení, což je pro spotřebitele samozřejmě krátkodobě přínosné. Přesto se jedná o závažný případ zneužití dominantního postavení, neboť se presumuje, že v dlouhodobém časovém horizontu dojde k vyloučení konkurence dominanta, který nikým neomezován přistoupí k zásadnímu zvýšení ceny tak, aby pokryl své ztráty utrpěné v důsledku svých predatorních aktivit, což je fakt, který jde jasným způsobem k tíži spotřebitele.
267. Ze shora podaného je zřejmé, že účastník řízení svým vytýkaným jednání způsobil újmu jak spotřebitelům, u nichž uplatňoval ceny, resp. marže podstatně vyšší než jiným spotřebitelům při obdobném nebo srovnatelném plnění, tak ostatním železničním nákladním dopravcům na trhu, jimž ztížil možnost uplatnění na relevantním trhu. Zmíněná újma, pokud není objektivně ospravedlnitelná (viz níže) je pak emanací materiálního protisoutěžního účinku předmětného jednání, který považuji za doložený a nepochybně prokázaný.
268. Dalšími atributy, které ovlivnily posouzení jednání účastníka řízení jako protisoutěžního byly doba uplatňování cenové diskriminace a skutečnost, že účastník řízení realizoval protisoutěžní praktiky na liberalizovaném trhu. Účastníku řízení bylo prokázáno uplatňování zakázané cenové diskriminace po dobu necelých čtyř let, což je značně dlouhé časové období, které posiluje protisoutěžní účinek jednání účastníka řízení. V případě nedávno liberalizovaných trhů, jakým je i trh nákladní železniční dopravy, jsou snahy inkumbentů (účastník řízení) o udržení či ochranu jejich monopolního postavení posuzovány z přísnější perspektivy, neboť takovéto zneužívající mody jejich chování zásadním způsobem podkopávají vynaložené úsilí na tvorbu a rozvoj konkurenčního prostředí na těchto trzích.
269. Nesdílím přesvědčení účastníka řízení, že správní orgán prvního stupně pochybil, když neuvedl, zda jednání účastníka mělo vést k vyloučení, omezení či jinému narušení hospodářské soutěže. Materiálním znakem zneužití dominantního postavení je totiž vznik újmy. Vznik této újmy je skutečností, která klade do vzájemné souvislosti dominantní postavení, jeho zneužití a narušení hospodářské soutěže v materiálním smyslu (viz výše). Charakter předmětné újmy, jakož i okruh subjektů, kterým byla způsobena, je pak uveden jak v enunciátu napadeného rozhodnutí, tak (podrobněji) v jeho odůvodnění.
270. Výše uvedený způsob vyjádření materiálního znaku zneužití dominantní postavení konstatací újmy, jejího charakteru a určením subjektů, jimiž byla způsobena ostatně tvoří ustálenou správní praxi Úřadu aprobovanou ustálenou judikaturou správních soudů [95] . Argumentaci účastníka komentářovou literaturou, či důvodovou zprávou k zákonu, která může být nanejvýše prostředníkem historického a tudíž toliko pomocného výkladu, je tak nutno jako nepřiléhavou odmítnout [96] .
271. Vzhledem k výše uvedenému tak lze shrnout, že materiální narušení hospodářské soutěže bylo ve správním řízení prokázáno, neboť v něm byla postavena na jisto újma soutěžitelů a spotřebitelů, jíž účastník způsobil bez objektivně ospravedlnitelných důvodů a jež je výrazem narušení hospodářské soutěže v materiálním smyslu.
Přijatelné cenové rozpětí
272. Neztotožňuji se ani s další námitkou účastníka řízení, že tvrzení prvostupňového orgánu, že dominantní soutěžitel má obecnou povinnost držet své ceny vůči zákazníkům v určitém přijatelném cenovém rozpětí je neurčité, jelikož správní orgán prvního stupně neuvádí, co má být oním přijatelným cenovým rozpětím .
273. Mínění účastníka řízení, že napadené rozhodnutí je zmatečné a nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost spočívající v nedostatku důvodů, nesdílím. Závěr o zneužití dominantního postavení účastníkem řízení aplikací cenové diskriminace vystavěl prvostupňový orgán na komplexním a pečlivém posouzení zjištěných skutkových okolností v právě projednávané věci [97] . Účastník řízení tak mohl z napadeného rozhodnutí lehce seznat, jaké jednání je mu vytýkáno a z jakých důvodů. Tu konstatuji, že není úlohou správního orgánu nahrazovat úvahu soutěžitele-účastníka řízení o způsobu jeho cenotvorby či dalších parametrech soutěžního jednání, které jsou plně v jeho dispozici, pokud je toto jednání v souladu s právním řádem. Fakt, že účastník řízení (resp. jeho dceřiná společnost) je sám o sobě schopen rozpoznat soutěžně konformní cenotvorbu dokládá i Směrnice pro obchodní činnost a cenotvorbu pro přepravu hromadných substrátů přijatá s účinností od 1. 1. 2008 ČD Cargo [98] .
274. Nemohu přisvědčit tvrzení účastníka řízení, že závěr prvostupňového orgánu o tom, že účastník řízení vybočil z mezí v oblasti cenotvorby, které jsou na dominantní soutěžitele kladeny soutěžním právem, je nedostatečně vysvětlený a věcně nesprávný. Zmíněný závěr správního orgán prvního stupně, jakož i úvahy k němu vedoucí, podrobně vyložil v části VI.1. napadeného rozhodnutí-Jednání účastníka řízení týkající se uplatňování rozdílných cen, marží a levelových cen.
275. Vzhledem k níže podaným úvahám přitom tento závěr považuji za věcně správný. Předně není pravdou, že by správní orgán prvního stupně dovodil povinnost udržovat ceny v určitém přijatelném cenovém rozpětí jen z odkazu na dva evropské judikáty-rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci AKZO a rozhodnutí Soudu prvního stupně ve věci Wanadoo [99] , jak tvrdí účastník řízení. Uvedený závěr prvostupňový orgán opřel taktéž o svou rozhodovací praxi [100] .
276. Dále nemohu přisvědčit ani souvisejícím tvrzením účastníka řízení, že obě tato rozhodnutí se vztahují na situace zneužití dominantního postavení, kdy Komise sankcionovala vyšetřovaný podnik z důvodu uplatňování predatorních (podnákladových) cen, přičemž závěr o tom, že by dominantní soutěžitel nemohl v rámci konkurence na trhu uplatňovat rozdílné ceny (ve výši přesahující rozhodnou hranici výrobních nákladů) v reakci na konkurenční tlak z těchto rozhodnutí prostě nijak nevyplývá (viz níže). Rozhodnutí Soudu prvního stupně (díle též SPS ) T-229/94 Deutsche Bahn AG v Commission , [1997] ECR II-01689 pak prvostupňový orgán nezmiňoval v souvislosti s přijatelným cenový rozpětím, jak tvrdí účastníka řízení, nýbrž v souvislosti s aplikací nižší míry tolerance ve vztahu k uplatňování rozdílných podmínek.
277. Z napadeného rozhodnutí zřejmým způsobem vyplývá, že účastníku řízení bylo ve správním řízení prokázáno uplatňování podnákladových cen v souvislosti s konkurenčními nabídkami dopravy, a to až na úrovni přímých nákladů [101] . Tvrzení účastníka řízení, že správní orgán prvního stupně nedokládá, že by společnost ČD v rozhodném období uplatňovala vůči některým svým zákazníkům ve snaze vyloučit konkurenci podnákladové ceny, ale dokonce to ani netvrdí, je tak nutno jako nepravdivé odmítnout. Obdobné platí pro tvrzení účastníka, že z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že skutkový předpoklad aplikace predatorních cen neplatí.
278. Nadto z bodu 153 rozsudku AKZO se podává, že Evropský soudní dvůr aproboval opatření uložené v článku 3 odst. 3 rozhodnutí Komise [102] , kterým byla účastníku řízení uložena povinnost upustit od nabízení či uplatňování rozdílných cen či dalších podmínek prodeje, které by vedly k tomu, že zákazníci účastníka řízení, o které se uchází s konkurencí, budou platit jiné ceny, než jsou ty nabízené srovnatelným zákazníkům účastníka řízení. Pokud na základě tohoto závěru dospěl prvostupňový orgán k přesvědčení, že dominantní soutěžitel nemůže v rámci konkurence na trhu uplatňovat rozdílné ceny v reakci na konkurenční tlak, které mohou vést k vyloučení konkurenčních dopravců a poškozují skupinu zákazníků platící vyšší ceny, v žádném případě nepochybil.
279. Skutečnost, že vytýkaná cenová politika účastníka řízení, krom diskriminace zákazníků na navazujících trzích, přispívala k vyloučení ostatních železničních dopravců, sama osobě neznamená nutnost subsumovat vytýkané jednání pod § 11 odst. 1 písm. e) zákona, jak naznačuje rozklad účastníka řízení. Demonstrativní výčet skutkových podstat zneužití dominantního postavení uvedený v zákoně, představuje toliko ilustrativní příklady zneužití dominantního postavení, přičemž subsumpce vytýkaného jednání pod konkrétní skutkovou podstatu nemá v těchto případech zásadní význam. Pro závěr o zneužití dominantního postavení postačí naplnění generální klauzule v návětí § 11 odst. 1 zákona, tedy prokázání způsobení objektivně neospravedlnitelné újmy v souvislosti s tržní sílou dominanta, což prvostupňový orgán po právu učinil. Totéž platí pro ustanovení věty první čl. 82 Smlouvy ES.
280. Pokud správní orgán prvního stupně podřadil vytýkané jednání pod písm. c) § 11 odst. 1 zákona taktéž nepochybil, neboť znaky této skutkové podstaty byly ve správním řízení provedeným dokazováním bezezbytku naplněny, přičemž platí, že jednání podřaditelné pod speciální skutkovou podstatu je eo ipso nepochybně podřaditelné pod generální klauzuli. K tomu dále poznamenávám, že čl. 82 Smlouvy ES ani neobsahuje ekvivalent skutkové podstaty uvedené v zákoně v § 11 odst. 1 písm. e), narozdíl skutkové podstaty obsažené v § 11 odst. 1 písm. c) zákona [viz písm. c) čl. 82 Smlouvy ES].
281. Námitka účastníka řízení, že závěr správního orgánu prvního stupně, že konkurenti ČD si narozdíl od ČD nemohou kompenzovat údajné ztráty vznikající ze zesílené cenové konkurence vyššími zisky realizovanými u jiných odběratelů, nedává v případě uplatňování cen nad průměrnými celkovými náklady vůbec smysl, jelikož v takovém případě totiž k žádným ztrátám nedochází, míří nesprávným směrem. Jak bylo uvedeno výše, účastník řízení uplatňoval v souvislosti s konkurenčními střety o zákazníky ceny pod výší průměrných celkových nákladů, a to až na úrovni přímých nákladů. Konkurenti účastníka řízení, v případě, že by byly stejně efektivní jako on, tak museli, pokud chtěli zákazníka získat či udržet, přistoupit na cenu pod úrovní celkových nákladů, tedy cenu ztrátovou . Tu se sluší poznamenat, že krom dalších nedisponovali konkurenti účastníka řízení např. i výhodou v podobě úspor z rozsahu, která svědčila účastníku řízení vzhledem k jeho velikosti a dominanci.
282. Oproti účastníku řízení ovšem nedisponovali skupinou zákazníků vůči kterým by v důsledku absence fungující soutěže mohli uplatňovat ceny neporovnatelně vyšší, jež účastníku řízení umožňovaly kompenzovat ztráty utrpěné v konkurenčním boji, avšak právě toliko na základě jeho dominance na relevantním trhu. Zmíněná skutečnost je ostatně okolností, ze které ESD v případu AKZO [103] dovodil, že úmyslem AKZO nebyla aplikace obecné politiky výhodných cen, ale přijetí strategie k poškození konkurence.
283. Závěr účastníka řízení, že nepřekročil spodní hranici cenového rozpětí, které je dovoleno i dominantním soutěžitelům, tzn. jeho ceny neklesly do úrovně tzv. nepřiměřeně nízkých cen, je s ohledem na výše uvedené nesprávný. Účastník řízení uplatňoval podnákladové ceny s cílem získat přepravy (zejména z řad významných zákazníků realizujících velké objemy přeprav zboží) od konkurenčních železničních dopravců působících na relevantním trhu, případně zamezit zákazníkům v přechodu ke konkurenčním dopravcům, současně uplatňoval závazek exkluzivity, a to vše na nedávno liberalizovaném trhu. Takovouto cenovou politiku aplikovanou ve výše popsaných souvislostech nelze považovat za přiměřenou.
284. Tvrzení účastníka řízení, že nepřekročil horní hranici spočívající v nepřiměřeně vysokých (excesivních) cenách, nerozporuji. Z kontextu napadeného rozhodnutí totiž vyplývá, že užití výrazů jako vysoké monopolní ceny zboží nebo vykořisťovací efekt ze strany správního orgánu prvního stupně nebylo snahou o kvalifikaci jednání účastníka řízení jako vykořisťovatelských [104] , nýbrž prostředkem zdůraznění účtování výrazně vyšších cen účastníkem řízení vůči zákazníkům, u kterých nehrozil přechod ke konkurenčním dopravcům, čímž byli tito zákazníci diskriminování oproti zákazníkům, jimž byly účtovány ceny podstatně nižší.
285. S ohledem na shora uvedené konstatuji, že účastník řízení uplatňoval podnákladové ceny s cílem vyloučit konkurenci, přičemž cenové rozdíly, které tímto postupem vznikly mezi srovnatelnými skupinami zákazníků byly natolik markantní, že vedly k poškození zákazníků, kterým byly účtovány ceny podstatně vyšší. Odmítám tak námitku účastníka řízení, že nijak nevybočil z cenového rozpětí, které je dovoleno dominantním soutěžitelům, přičemž negativní soutěžněprávní relevantní následek na hospodářskou soutěž zde představuje snížení konkurenceschopnosti konkurentů účastníka a zhoršení soutěžního postavení zákazníků s vyššími cenami oproti srovnatelným zákazníkům s cenami podstatně nižšími.
286. Námitku účastníka řízení, že dominantní soutěžitel může u svých zákazníků uplatňovat odlišné ceny za předpokladu, že neuplatňuje predatorní (či naopak excesivní) ceny či je neuplatňuje v rámci širší vylučovací praktiky, považuji za nedůvodnou již proto, že popírá účel a smysl skutkových podstat obsažených pod písm. c) § 11 odst. 1 zákona a čl. 82 Smlouvy ES. Tyto skutkové podstaty totiž postihují diskriminaci zákazníků samy o sobě, aniž by bylo třeba k naplnění znaků této skutkové podstaty prokázání dalších protisoutěžních praktik [105] . Nelze tedy souhlasit s účastníkem řízení pokud tvrdí, že k negativním dopadům na hospodářskou soutěž v materiálním smyslu může dojít pouze za předpokladu, že je cenová diskriminace spojena s další protisoutěžní praktikou v podobě uplatňování predatorních či excesivních cen [106] .
287. Nadto, jak plyne z výše uvedeného, účastník řízení uplatňoval cenovou diskriminaci, jejíž součástí byla i aplikace podnákladových cen, s cílem vyloučit konkurenci. Tento prvek, na který odkazuje účastník řízení, byl ve správním řízení nepochybně prokázán (viz výše), což odpovídá standardům testu zneužití dominantního postavení na základě účtování podnákladových cen, jak jej vyvinul ESD ve věci AKZO. Veškeré související námitky účastníka řízení tak považuji za liché.
288. Mimoto pokud účastník řízení v této souvislosti hovoří o nutnosti existence superdominance (tržní podíl cca 90 %), jedná se o tvrzení nepravdivé. Kupříkladu v několikráte zmiňovaném rozsudku AKZO , tento soutěžitel dosahoval tržního podílu okolo 50 %, přičemž Komise tuto skutečnost samu o sobě považuje za důkaz existence dominantního postavení [107] (účastník řízení dosahoval na relevantním trhu podílů od [ obchodní tajemství...] % do [ obchodní tajemství...] % v letech 2001 až 2006). Na tomto místě na okraj poznamenávám, že existují případy, kdy bylo zneužívání dominantního postavení s vylučovacím efektem konstatováno v komunitární judikatuře i v souvislosti s cenovou politikou dominanta, kdy byly účtované ceny vyšší než průměrné celkové náklady. [108]
289. S ohledem na výše uvedené tak lze shrnout, že účastník řízení překročil dovolenou míru cenové diskriminace v souvislosti se srovnatelnými transakcemi, přičemž uplatňoval podnákladové ceny s cílem vyloučit konkurenci.
Zohlednění toliko nákladových vstupů
290. Z napadeného rozhodnutí [109] vyplývá, že tvrzení účastníka řízení, že správní orgán prvního stupně konstatoval, že dominantní soutěžitel nemůže zohlednit i jiná kritéria pro tvorbu ceny, než kritéria nákladová, je taktéž nepravdivé. Prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí opakovaně zmínil možnost dominantního soutěžitele přizpůsobit ceny konkurenční nabídce, pokud je takováto adaptace soutěžně konformní (objektivně ospravedlnitelná). V právě projednávané věci, dle mého názoru správně dovodil, že dovolená míra diskrece dominanta v oblasti cenotvorby byla účastníkem řízení překročena.
291. Ve vztahu k argumentaci účastníka řízení, že požadavek správního orgánu prvního stupně omezující dominantního soutěžitele, aby při stanovování ceny zohledňoval jen nákladové vstupy, je v rozporu se základní ekonomickou poučkou, že cena se na trhu tvoří střetem nabídky a poptávky, přičemž zde mohou hrát roli i mnohé jiné faktory než nákladová struktura, jakož i k navazujícím námitkám, deklaruji, že tu účastník řízení zaměňuje pojem srovnatelnosti obchodních transakcí s (popř. objektivně ospravedlnitelnými) důvody pro stanovení rozdílných prodejních cen za takové srovnatelné transakce (které účastník řízení označuje jako obchodní kontext transakcí, jenž účastník řízení dále spojuje s individuální negociací o ceně, viz parametry zákaznické, zájmové a konkurenční).
292. V souladu se závěry prvostupňového orgánu [110] konstatuji, že rozdílnost obchodního kontextu transakcí, kdy jednu skupinu zákazníků tvořili ti, u nichž účastník řízení usiloval o získání přepravy od konkurenčních železničních dopravců působících na relevantním trhu, případně o zabránění přechodu těchto zákazníků ke konkurenčním dopravcům, druhou pak zákazníci, u nichž toto riziko nehrozilo, nebyla objektivně ospravedlnitelným důvodem k účtování rozdílných cen v takovém rozpětí, jež aplikoval účastník řízení (k meeting competition defence viz níže). Tímto jednáním v konečném důsledku nedocházelo pouze k cenové diskriminaci zákazníků, ale rovněž k vytváření bariér vstupu na relevantní trh potenciálním konkurentům účastníka řízení a ke ztížení možnosti konkurovat účastníku řízení ze strany současných a potenciálních konkurentů [111] . Pro tvrzení účastníka řízení o pozitivním dopadu individuální negociace na spotřebitelský blahobyt tu tak není místa.
293. Skutečnost, že srovnatelnost obchodních případů je třeba striktně posuzovat dle povahy zboží a služeb s nimi spojených, dokládá i odborná literatura, kde se za účelem definice rozsahu posuzování pojmu srovnatelnosti stanoví cit.:
Toto zahrnuje posouzení povahy výrobků a/nebo služeb, jichž se posouzení týká, a může vést nutně k posouzení mj. jejich složení, kvality, druhů, rychlosti a doby dopravy, marketingových nákladů nebo jiných relevantních faktorů. Nejzřejmější metoda k uzavření, že dva obchodní případy nejsou ekvivalentní, je prokázání, že náklady dominantní společnosti na poskytování výrobku a/či služby nebyly shodné . [112]
Zdůrazňuji, že právě uvedené se týká výkladu čl. 82 Smlouvy ES [resp. písm. c) tohoto ustanovení-pojmu equivalent transactions ], jehož údajně odlišnou dikcí se účastník řízení snažil zdůvodnit jím překládanou interpretaci tohoto ustanovení. Správní orgán prvního stupně proto postupoval metodologicky správně, když srovnatelnost jednotlivých železničních přeprav posuzoval dle kalkulačních parametrů, resp. když si za účelem posouzení cenotvorby účastníka od něj vyžádal veškeré parametry ovlivňující výši ceny za železniční nákladní přepravu, včetně uvedení všech nákladů (viz níže), z nichž pak při svých hodnotících soudech vycházel.
294. Účastník řízení v doplnění rozkladu ze dne 17. 10. 2008 dále tvrdil, že nesprávnost postupu prvostupňového orgánu má být potvrzena v rozhodovací praxi Komise [113] . V této souvislosti účastník citoval závěr Komise zmíněný v bodu 279 rozhodnutí Scandlines Sverige : Skutečnost, že náklady na poskytování přístavních služeb provozovatelům trajektů a provozovatelům kargo by měly být přibližně ekvivalentní není relevantní. Na čem záleží je to, zda [dotčený dominantní podnik] uplatňuje odlišné podmínky na ekvivalentní transakce. Nejsou-li nalezeny ekvivalentní transakce, není potřeba dívat se na náklady takových transakcí. V takovém případě mohou být rozdíly v cenových podmínkách ospravedlněny, i když by náklady vzniklé při poskytování příslušných transakci byly ekvivalentní. . Z právě uvedeného účastník řízení dovozuje, že pří posouzeni ekvivalentnosti transakcí se správní orgán prvního stupně měl zaměřit nejen na náklady, ale i na další rozhodné obchodní okolnosti jednotlivých případů, včetně obchodního kontextu a postavení jednotlivých zákazníků.
295. S výše uvedenou námitkou se nemohu ztotožnit, neboť je založena na hrubé desinterpretaci sémantického obsahu výše uvedeného závěru Komise a popírá tak jeho pravý smysl. V předmětném rozhodnutí Scandlines Sverige Komise zamítla stížnost Scandlines Sverige AG (provozovatel trajektu) na přístav Helsinborg ve věci nepřiměřeně vysokých a diskriminačních přístavních poplatků. Diskriminace měla dle Scandlines Sverige AG spočívat v aplikaci vyšších poplatků provozovatelům trajektů oproti provozovatelům nákladních lodí. Komise v této věci konstatovala, že pokud neexistují ekvivalentní transakce, není podstatné, zda jsou náklady na takové transakce shodné.
296. Účastník řízení však již v tomto ohledu pomíjí naprosto zásadní okolnost, a to z jakého důvodu Komise shledala, že nebylo možno dospět k závěru o existenci srovnatelných obchodních transakcí. Komise totiž uvedla, že zatímco v případě služeb poskytovaných trajektům i nákladním lodím na moři jsou tyto služby v obou případech do značného rozsahu stejné povahy, v případě služeb poskytovaných na souši je jejich povaha podstatně odlišná. Zatímco nákladní lodě využívají jeřáby a další zařízení pro nakládání a vykládání zboží, trajekty využívají rampy a lodní můstky pro nalodění a vylodění osob a vozidel [114] . Komise se tedy nezabývala náklady předmětných transakcí, neboť tyto transakce měly zcela odlišnou povahu .
297. Pokud vztáhneme účastníkem citovanou část rozhodnutí Scandlines Sverige na právě projednávanou věc, znamená to, že nelze považovat za srovnatelné transakce kupříkladu přepravu osob na určité relaci a přepravu určité komodity , i kdyby náklady na obě služby byly porovnatelné, neboť se jedná o služby (transakce) zcela jiné povahy. Pokud tedy prvostupňový orgán porovnával transakce stejné povahy (z hlediska poskytovaných služeb, tj. týkající se shodných relací, shodného zboží apod., jednalo se tak o případy, kdy rozsah, charakter a kvalita služeb byly shodné), přičemž při určení okruhu srovnatelných plnění šel až tak daleko, že v tomto ohledu porovnával toliko transakce se shodnými náklady (viz odborná literatura citovaná shora), není tu ničeho, co by mu bylo lze vytknout.
298. Zohlednění ostatních faktorů spojených s obchodními případy (jako je i vliv konkurenčního prostředí, viz výše-pojem obchodního kontextu) pak nelze posuzovat v souvislosti s jejich srovnatelností, nýbrž v souvislosti s (popř. objektivně ospravedlnitelnými) důvody, pro něž nákladově srovnatelné obchodní případy mají určenu rozdílnou výši prodejních cen. Přitom platí, že pokud lze takové důvody považovat za přiměřené a tudíž objektivně ospravedlnitelné, lze dospět k závěru, že i naprosto totožné obchodní případy (z nákladového hlediska) mohou mít stanoveny rozdílné prodejní ceny v souladu se zákonem, resp. Smlouvou ES. Tak tomu ovšem v projednávané věci nebylo.
299. Z napadeného rozhodnutí [115] se podává, že správní orgán prvního stupně vzájemně porovnával smluvní ceny u zákazníků ČD, kteří realizovali přepravy se shodnými vstupními parametry ovlivňujícími nákladovou složku ceny , neboť takové přepravy lze považovat za shodné, resp. srovnatelné ( de facto se jedná o parametry zadávané do [ obchodní tajemství...]), pročež nelze přisvědčit námitce účastníka řízení, že prvostupňový orgán pochybil v tom, že při posouzení srovnatelnosti transakcí vzal v úvahu pouze kalkulační parametry vstupující do [ obchodní tajemství...], ačkoliv i jiné faktory se promítají do nákladové oblasti. Správní orgán prvního stupně totiž při posouzení srovnatelných plnění vycházel z údajů poskytnutých účastníkem řízení, jež si vyžádal v rámci ústního jednání konaného dne 9. 3. 2007. Konkrétně prvostupňový orgán požadoval-Ve formě kompletního souboru veškerých parametrů ovlivňujících výši ceny za železniční nákladní přepravu, včetně uvedení všech nákladů. Dáke poukazuji na vyjádření Ing. Petr Zikmund, zástupce ředitele odboru nákladní dopravy a přepravy ČD, jenž k přímé otázce, zda v kalkulaci vlastních nákladů v Kč na 1t jsou zahrnuty všechny parametry ovlivňující výši nákladů , uvedl, že cit.: Ano [116] ; správní orgán prvního stupně tak zohlednil veškeré faktory, které měly vliv na nákladovou složku ceny.
300. Mám za to, že prvostupňový orgán nepochybil při určení okruhu srovnatelných transakcí, přičemž dospěl na základě bezvadného procesního postupu při opatřování důkazních prostředků, provádění důkazů a jejich hodnocení, ke správným navazujícím skutkovým závěrům o existenci značných cenových rozdílů. Lze tedy uzavřít, že v souladu se správním řádem zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti.
Competition on merits
301. Nemohu přijmout tvrzení účastníka řízení, že prvostupňový orgán svým postupem omezuje účastníka řízení v možnosti účinně soutěžit. Správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí jasně a srozumitelně deklaroval, že s naha o maximalizaci zisku je legitimním cílem každého subjektu účastnícího se ekonomických aktivit na určitém trhu zboží a cenová konkurence je základním principem efektivní hospodářské soutěže. [117]
302. Z bodu 228 napadeného rozhodnutí pak žádným způsobem nevyplývá, jak tvrdí účastník řízení, že by cílem jednání dominantního soutěžitele nemohlo být vyloučení konkurence. [118] Na tomto místě se plně ztotožňuji s tvrzením účastníka řízení, že to, co je rozhodující není cíl, ale prostředky, které jsou v rámci snahy o vítězství nad konkurencí užity, přičemž dominantní soutěžitel nesmí užít prostředků, které jsou mu dány jen z titulu jeho dominantního postavení .
303. Nezbývá mi než opětovně konstatovat, že účastník řízení uplatňoval podnákladové ceny, které byly individuálně adresovány zákazníkům, u nichž hrozil přechod ke konkurenci, či které chtěl účastník řízení na úkor konkurence získat. Tuto skutečnost ostatně přiznává sám účastníka řízení v rozkladu, když uvádí, že cit.:
Ze spisového materiálu nadto jednoznačně plyne (spis zejm. čl. 576-662), že společnost ČD uplatňovala nižší ceny především v reakci na cenové nabídky přicházející ze strany konkurenčních dopravců (železničních a silničních) v situaci, kdy byla svými obchodními partnery vyrozuměna o tom, že snížení ceny představuje s přihlédnutím k postavení konkurence opatření nezbytné k uchování určitého zákazníka.
304. Ztráty utrpěné v důsledku podnákladových cen posléze účastník řízení kompenzoval na základě cen stanovených zákazníkům, ve vztahu k nimž nebyl vystaven konkurenčním nabídkám. Tuto strategii mohl ovšem účastník řízení uplatňovat pouze na základě svého dominantního postavení na relevantním trhu (viz reálná neexistence hospodářské soutěže na segmentu relevantního trhu, srov. výše). Účastník řízení se tak uchýlil k soutěžním právem reprobovaným prostředkům konkurenčního jednání, přičemž tento postup tak v žádném případě nelze označit jako competition on merits . I pokud bych pominul vylučovácí účinek protisoutěžního jednání účastníka řízení (a vzal tak v potaz toliko dopady na navazujícím trhu), argument účastníka, že jemu vytýkané jednání představovalo regulérní competition on merits nemůže zvrátit závěr o existenci zákonem a Smlouvou ES reprobované cenové diskriminace. Ta je totiž ze soutěžního hlediska škodlivá sama o sobě, neboť deformuje soutěžní podmínky panující na navazujícím trhu. Jinými slovy řečeno, jsem toho mínění, že újma na straně odběratelů s vyššími cenami v případě srovnatelných plnění nemůže být objektivně ospravedlněna tím, že účastník řízení soutěží v ceně.
305. Taktéž odmítám námitku účastníka řízení, že závěr prvostupňového orgánu o tom, že dominantní podnik sice může reagovat na konkurenci, ale jen přiměřeně , je chybný a nemá nic společného s řádně uplatňovanou soutěžní politikou. Požadavek přiměřené reakce dominanta v souvislosti s konkurenčním střetem jasně vyplývá z ustálené komunitární judikatury [119] . Uplatňování podnákladových cen dominantem ve vztahu k cenovým nabídkám konkurence, jistě nelze označit za přiměřenou reakci, neboť přispívá k petrifikaci tržní struktury či posílení dominantního postavení (dále viz shora cílení podnákladových cen). Obdobně jak bylo uvedeno shora, takovéto jednání nelze akceptovat v rámci obrany meeting competition defence .
306. Přitom platí, že dominantní společnosti bude dána širší svoboda jednání na více konkurenčních trzích [120] . V této souvislosti poukazuji na skutečnost, že trh železniční nákladní dopravy je historicky ovládán účastníkem řízení, z čehož po řadu let značně těžil, což dokládá samotný text jeho interního materiálu-Návrhu cenové politiky v nákladní přepravě pro rok 2006 [121] , kde se uvádí, cit.:
[ obchodní tajemství...]
307. Tržní podíl účastníka řízení na relevantním trhu se v letech 2001-2005 stabilně pohyboval nad úrovní [ obchodní tajemství...] % a teprve v roce 2006 mírně poklesl, což bylo způsobeno celkovým nárůstem objemu železniční nákladní přepravy v ČR, kdy objem přeprav realizovaný účastníkem zůstal na stabilní úrovni.
308. Pro ilustraci lze uvést příklad komunitárními orgány akceptované reakce na konkurenční jednání. Uplatnění slev pro obchodníky v omezeném geografickém území, kde byl dominant vystaven zesílené konkurenci, kdy výše slevy dosahovala 4 % v Hampshiru a 5,5 % v Dorsetu, podle názoru Komise nezakládá zneužití dominantního postavení [122] . Zde připomínám, že rozdíly v cenách účtovaných v případě srovnatelných transakcí účastníkem řízení dosahovaly i 50 % [123] .
309. Z imperativu zákazu znevýhodňovat zákazníky v případě srovnatelných transakcí kladeného na dominantní soutěžitele pak plyne požadavek na změnu cen en bloc u všech takovýchto zákazníků tak, aby jejich část nebyla nepřípustnou měrou diskriminována oproti těm, u nichž hrozí jejich přechod ke konkurenci [124] .
310. K účastníkem řízení citovanému výroku stávající Komisařky pro hospodářskou soutěž Neelie Kroes, že [má] ráda agresivní konkurenci včetně [soutěže] ze strany dominantních podniků a nezajímá [jí], jestli to může poškodit konkurenty do té doby, dokud v konečném důsledku profitují spotřebitelé (pozn. podtržení přidáno předsedou Úřadu), deklaruji, že vytýkané jednání účastníka řízení v konečném důsledku spotřebitele poškozovalo, resp. mělo potenciál poškodit (viz vylučovací efekt), i když z krátkodobého úhlu pohledu by bylo lze dospět k odlišnému závěru (u zákazníků, jimž byly stanovovány ceny nepoměrně nižší u srovnatelných plnění, naopak zákazníci s vyššími cenami, byli poškozeni bezprostředně). V této souvislosti odkazuji na bod 266 tohoto rozhodnutí.
311. Pokud jde o další navazující citaci oficiálních dokumentů Komise [125] ze strany účastníka, že je to hospodářská soutěž a ne soutěžitelé, kteří mají být chráněni. Navíc účelem článku 82 [SES] není chránit konkurenty proti opravdové soutěži ze strany dominantních podniků založené na faktorech jako je vyšší kvalita, nové produkty, příhodná inovace nebo jakákoliv jiná lepší výkonnost... , konstatuji následující. Předně účastník řízení v rozkladu, ani v předcházejícím správním řízení nesnáší žádnou argumentaci v čem jeho vytýkané jednání představovalo vyšší kvalitu produktů, inovaci či lepší výkonnost.
312. Dále poukazuji na praktiky účastníka řízení, které byly přímo ke škodě spotřebitelů-zákazníků účastníka řízení, jako např. uplatňování několikanásobně vyšší marže pouze ve snaze zamezit odběratelům svých služeb zkracovat délku železniční přepravy na území ČR, čímž de facto bránil odběratelům ve výběru nejvýhodnějšího způsobu přepravy s využitím železničních dopravců mimo území ČR [126] . Jedná se o situaci, kdy byly ceny stanovené v roce 2005 pro totéž zboží na relaci Ostrava-Kunčice-Mosty u Jablunkova st.hr., pro stanice určení v Chorvatsku, Slovinsku, Bosně, Republice Srbsko, Černé Hoře a státech za nimi ležících, určeny dle TVZ [127] . V případě hmotnostního stupně 20 tak např. pro tyto cílové stanice byla určena cena [ obchodní tajemství...] Kč/t (při ÚVN [128] mezi [ obchodní tajemství...] Kč/t-[ obchodní tajemství...] Kč/t) zatímco pro ostatní cílové stanice určení byla cena [ obchodní tajemství...] Kč/t-[ obchodní tajemství...] Kč/t při týchž ÚVN. Nepřiměřenost takto stanovených cen pro vybrané stanice určení nepřímo potvrdil i účastník řízení, když sdělil, že na tomto úseku není přeprava za TVZ uskutečňována z důvodu vyšších cen. [129]
313. Dalším takovým příkladem dokládajícím nízkou úroveň soutěžního tlaku na účastníka řízení a s tím spojených negativních dopadů na spotřebitele je zjištění prvostupňového orgánu, že účastník řízení stanovoval v některých případech ceny za železniční nákladní dopravu při využití privátních vozů až o cca [ obchodní tajemství...] % vyšší než při využití vozů jiných než privátních [130] , přičemž nákladově by použití privátních vozů odůvodňovalo spíše snížení ceny. Takovouto strategii ovšem účastník řízení uplatňoval toliko vůči společnosti [ obchodní tajemství...], přitom ostatní společnosti přepravující na stejné relaci shodné zboží neměly stanoveny rozdíly v cenách dle užití typu vozu.
314. Vzhledem k výše uvedenému tak lze shrnout, že obrana obchodních zájmů ze strany účastníka řízení v podobě vytýkaného jednání (diskriminace, jejíž intenzita zašla až k účtování podnákladových cen) byla nepřiměřená (a tudíž se jedná o praktiku reprobovanou). V tomto ohledu závěrem odkazuji na rozsudek ESD ve věci France Télécom [131] , v němž ESD aproboval závěr SPS [132] , že WIN nemůže uplatňovat absolutní právo přizpůsobit se cenám svých soutěžitelů, aby odůvodnila své chování. I když je pravda, že přizpůsobení se podnikem v dominantním postavení cenám soutěžitelů není samo o sobě zneužívající nebo sankcionovatelné, nemůže být vyloučeno, že se takovým stane, pokud se netýká pouze ochrany jeho zájmů, avšak jeho cílem je posílit toto dominantní postavení a zneužít jej. Sluší se poznamenat, že výše uvedeným závěrem SPS reagoval na argumentaci Komise, která měla za to, že ačkoliv subjektu v dominantním postavení není absolutně zakázáno přizpůsobit se cenám svých soutěžitelů, musí mu být tato možnost odmítnuta, pokud vede k nepokrytí nákladů na dotčené služby podnikem v dominantním postavení. Vzhledem k tomu, že politika cen podniku v dominantním postavení mu v projednávaném případě podle Komise neumožňuje pokrýt jeho náklady, není přizpůsobení se zvýhodněným cenám jiného subjektu v nedominantním postavení odůvodněno. [133] .
Vylučovací efekt jednání účastníka řízení
315. Co se týče tvrzení, že účastník řízení neužíval žádných prostředků, které by nebylo možno označit za účinnou výkonovou soutěž, odkazuji na shora vyložené, kde je tato námitka bezezbytku vypořádána.
316. Ani další námitce účastníka řízení, že prvostupňový orgán kupříkladu nijak nezkoumal úroveň uzavřenosti jím vymezeného trhu, ani míru, ve které by případně praktiky účastníka řízení trh uzavíraly, pročež tak nenabízí žádný důkaz pro závěr o vylučovacím efektu jednání účastníka řízení, nemohu přisvědčit.
317. Jak ostatně vyplývá ze samotného Discussion paper [134] , na který v této souvislosti odkazuje účastník řízení, je třeba ke konstataci existence vylučovacího efektu prokázat (přinejmenším) pravděpodobnost uzavření trhu ( likely foreclosure effect ), přičemž tímto uzavřením se má na mysli stav, kdy je potenciálním nebo skutečným konkurentům dominanta odepřena ať již částečně, či zcela možnost ziskového přístupu na trh ( profitable acces to a market ). Není tedy nutné doložit konkrétní případ dovršeného vyloučení konkurenta z relevantního trhu. Tak tomu bylo i v právě projednávané věci, kdy účastník řízení při střetu s konkurencí uplatňoval podnákladové ceny (viz shora obchodní výjimky), čímž konkurenčním dopravcům upíral možnost ziskového přístupu na trh.
318. Na tomto místě poukazuji na vyjádření účastníka řízení [135] , že konkurenční železniční dopravci jsou při poskytování služeb železniční nákladní dopravy limitováni nedostatkem vhodného železničního parku nákladních vozů, po kterých je největší poptávka k realizování železničních přeprav. Z toho pak vyplývají omezené kapacitní možnosti jednotlivých železničních dopravců konkurujících účastníku řízení, přičemž jejich navýšení je spojeno se značnými vstupními náklady a možné pouze v dlouhodobějším horizontu.
319. Účastník řízení si tak byl vědom toho, že velká část zákazníků je na dodávkách služeb železniční nákladní dopravy od něj závislá, což mu umožňuje stanovit jim podstatně vyšší ceny až na úroveň TVZ (viz neexistence hospodářské soutěže na segmentu relevantního trhu zmíněná výše). Z takto realizovaných zisků pak účastník řízení pokrýval ztráty utrpěné v obchodních případech, kde se střetával s konkurenčními nabídkami ostatních soutěžitelů a kde účtoval podnákladové ceny až na úrovni přímých nákladů.
320. Konkurenční soutěžitelé působící na relevantním trhu tak byli jednáním účastníka řízení přinejmenším znevýhodňováni, neboť i v případě, že byli nákladově efektivnější než účastník řízení, nebylo v jejich silách kompenzovat ztráty utrpěné v důsledku konkurenčního boje díky ziskům realizovaným na odlišné skupině zákazníků, což se poté nutně odrazilo v jejich schopnosti účinně konkurovat účastníku řízení (např. v nižší schopnosti investovat do rozšíření a obnovy vozového parku).
321. Nadto byla cenová diskriminace ze strany účastníka řízení kombinována s dalšími praktikami, jež měly vliv na udržení loajality jeho významných odběratelů, což dále přispívalo k posílení efektu uzavření trhu. Předně z interních dokumentů účastníka řízení plyne, že jeho snahou bylo uzavírat vyšší počet víceletých smluv především s jeho významnými zákazníky s cílem zajistit jejich věrnost [136] . Dále se jednalo o některá ustanovení smluv na nákladní přepravu, která de facto znemožňovala volbu dopravce , jak ostatně připustila i společnost ČD Cargo [137] .
322. Obdobné efekty mělo rovněž smluvní ujednání o minimálním objemu přepravovaného zboží podmiňujícího účinnost ZT [138] a víceleté smlouvy, v nichž byly za nesplnění sjednaného minimálního ročního množství přepravy stanoveny sankce . [139] Tyto praktiky účastníka řízení jako dominantního soutěžitele posilující věrnost především jeho významných zákazníků, tak nepochybně přispěli k posílení vylučovacího efektu.
323. Vzhledem ke shora podaným skutečnostem a úvahám, nemohu než uzavřít, že vylučovací efekt jednání účastníka řízení byl ve správním řízení postaven najisto [140] .
Znevýhodnění dotčených obchodních partnerů
324. K námitce účastníka řízení, že z textu § 11 odst. 1 písm. c) zákona i čl. 82 písm. c) Smlouvy ES jednoznačně plyne, že samotná skutečnost spočívající v uplatňování rozdílných cen u srovnatelných transakcí k naplnění příslušné skutkové stránky nestačí, jelikož je nezbytné, aby uplatňování takových rozdílných podmínek vedlo ke znevýhodnění dotčených obchodních partnerů v hospodářské soutěži, přičemž existenci tohoto znaku nelze presumovat jen na základě existence samotné odlišnosti v používaných obchodních podmínkách, konstatuji níže uvedené.
325. V prvé řadě zdůrazňuji, jak vyplývá z bodů 63 až 105 napadeného rozhodnutí, že prvostupňový orgán porovnával ceny v naprosté většině případů u spediterů, tedy u soutěžitelů, kteří se nacházejí v postavení přímých konkurentů na navazujícím trhu. Tito speditéři pak ve většině případů zajišťují pro své zákazníky přepravní služby s určitými doplňkovými službami. Nespornou ovšem zůstává skutečnost, že základní a dominantní nákladovou položkou těchto soutěžitelů tvoří jim stanovená cena za železniční nákladní dopravu od dopravce, od níž se posléze přímo odvíjí jejich cenová nabídka potenciálnímu zákazníkovi.
326. Přitom platí, že ti speditéři, kterým byly nabídnuty výrazně vyšší ceny účastníkem řízení (při srovnatelných transakcích), se tak dostali do jednoznačného soutěžního znevýhodnění oproti ostatním speditérům, kteří mohli svým potenciálním zákazníkům učinit výhodnější cenovou nabídku. Oproti mínění účastníka řízení tak mám za to, že znevýhodnění v hospodářské soutěži jako znak skutkové podstaty zákonem a Smlouvou ES zakázané diskriminace ze strany dominantního soutěžitele byla ve správním řízení jasně prokázána, přičemž standardy vyžadované v tomto ohledu komunitární judikaturou byly důkazně nepochybně naplněny.
327. Mimoto dále poukazuji na fakt, že zboží přepravované v ucelených vlacích (substráty) spadající do správním orgánem prvního stupně vymezeného relevantního trhu je v převážné většině zboží s relativně nízkou přidanou hodnotou, které buď tvoří surovinu pro další výrobu, nebo se jedná o některé druhy výrobků jako polotovary apod. Samotný účastník řízení poukázal na fakt, že cena dopravy ovlivňuje prodejnost zboží [141] . Z obecného pohledu přitom platí, že cenu zboží s malou přidanou hodnotou (polotovary) zásadním způsobem ovlivňuje výše ceny za přepravu. Jinými slovy řečeno u tohoto typu zboží (ať už je prodáváno, či poptáváno) tvoří náklady na přepravu významnou nákladovou položku. Z výše uvedeného je tak zřejmé, že čím je zboží nákladově citlivější na svou přepravu, tím negativněji se projeví na jeho prodejní či nákupní ceně jakékoli navýšení cen jeho přepravy.
328. Účastník řízení aplikoval ceny za železniční nákladní dopravu v zásadně odlišných úrovních v případě srovnatelných plnění (tu se jednalo vždy pouze přepravy konkrétně určené komodity , jež tak spadají do týchž trhů či trhů příbuzných; takové přepravy realizují ve většině případů vzájemní konkurenti), pročež nelze dospět k jinému závěru než, že jeho zákazníci, kteří měli stanoveny výrazně vyšší ceny železniční nákladní dopravy oproti cenám stanoveným srovnatelným zákazníkům, byli v rámci soutěže s těmito zákazníky diskriminováni.
329. V doplnění rozkladu ze dne 17. 10. 2008 účastník řízení z rozhodnutí Scandlines Sverige vyvozuje a namítá, že pro závěr o tom, že došlo v důsledku uplatňováni rozdílných cen ke znevýhodněni některých účastníků trhu v hospodářské soutěži, je třeba vymezit navazující trhy, na nichž působí zákazníci dominantního podniku a na kterých jsou takoví zákazníci v postavení vzájemných konkurentů. Účastník dále dodává, že je též potřeba důkazně doložit, že rozdíly v uplatněných cenách jsou způsobilé vést k materiální konkurenční výhodě, resp. nevýhodě takových zákazníků. Jsem toho mínění, že správní orgán prvního stupně procesně řádným postupem prokázal znevýhodnění obchodních partnerů-přímých konkurentů na navazujícím trhu (viz argumentace předsedy Úřadu stran znevýhodnění spediterů, jakož i dalších odběratelů a navazující úvahy).
330. Nadto poznamenávám, že z bodů 284 a 285 rozhodnutí Scandlines Sverige , na něž odkazuje účastník řízení vyplývá, že Komise dospěla k závěru, že provozovatelé nákladních lodí a provozovatelé trajektů nejsou přímými konkurenty (nesoutěží na témž trhu), pročež nelze uvažovat v případě těchto dvou typů soutěžitelů o znevýhodnění v hospodářské soutěži ve smyslu čl. 82 písm. c) Smlouvy ES [142] . Je zřejmé, že závěry Komise v rozhodnutí Scandlines Sverige se pojí s naprosto odlišnými skutkovými okolnostmi než v projednávané věci.
331. Tu poukazuji na rozhodnutí SPS [143] , kde zmíněný soud dospěl pro právě projednávanou věc k přiléhavému závěru, že dopravní společnosti byly znevýhodněni v hospodářské soutěži diskriminačním jednáním společnosti Deutsche Bahn AG spočívajícím v účtování odlišných cen odběratelům odebírajícím služby na německých tratích s cílovou stanicí v západních přístavech oproti odběratelům odebírajícím služby na tratích s cílovou stanicí v severních přístavech. Tento závěr přitom SPS opřel výlučně o zjištění rozdílů v účtovaných cenách na jeden km na obou typech tratích, aniž by vyžadoval prokazování dalších okolností zhoršení soutěžní pozice konkrétních odběratelů .
332. Pokud tedy správní orgán prvního stupně na základě porovnání cen účtovaných účastníkem řízení u srovnatelných transakcí zejména speditérům-přímým konkurentům, jakož i dalším odběratelům učinil zjištění markantních objektivně neospravedlnitelných rozdílů v cenách, přičemž v souladu s komunitární judikaturou dospěl k závěru, že takovéto jednání vedlo k znevýhodnění odběratelů účastníka řízení, jež tak byli účastníkem řízení diskriminováni, v žádném případě nepochybil.
333. Odkaz účastníka řízení na rozsudek ESD C-95/04 P British Airways plc. v Commission , [2007] ECR I-2331, bod 144 v této souvislosti není zcela na místě. Zmíněný rozsudek se týkal diskriminace zprostředkovatelů služeb v cestovním ruchu ze strany leteckého dopravce. Z bodu 145 tohoto rozsudku se totiž podává, že soud se ve vztahu k závěru o znevýhodnění v hospodářské soutěži, plně spokojil se zjištěním aplikace odlišných cen při srovnatelných transakcích (tedy prokázáním narušení soutěže mezi těmito soutěžiteli), přičemž dodal [144] , cit.: ...že v takové situaci nelze požadovat předložení dalších dodatečných důkazů stran skutečného kvantifikovatelného zhoršení v soutěžním postavení u individuálně určených odběratelů... .
334. Vzhledem k výše uvedenému tak shrnuji, že účastník řízení uplatňoval vůči svým zákazníkům-zejména speditérům, jakož i dalším odběratelům výrazně odlišné ceny při srovnatelných transakcích, přičemž pro tento typ zákazníků představovala cena za dopravní služby klíčovou, nejvýznamnější nákladovou položku jimi poskytovaných služeb, znevýhodnil je v hospodářské soutěži a naplnil svým jednání totožné skutkové podstaty obsažené v § 11 odst. 1 písm. c) zákona a v čl. 82 písm. c) Smlouvy ES.
Újma na straně jiných soutěžitelů a spotřebitelů
335. Co se týče účastníkem řízení namítané údajně nedoložené újmy na straně odběratelů a konkurentů účastníka řízení, odkazuji na shora vyložené, kde je tato námitka řádně vypořádána.
336. Ve vztahu k újmě na straně konečných spotřebitelů [145] deklaruji, že tato újma bývá na komunitární úrovni bez dalšího dovozována v případech, kdy příslušné komunitární orgány dospějí ke zjištění újmy na straně dodavatelů těchto spotřebitelů způsobené dominantním soutěžitelem [146] . Ta přitom byla ve správním řízení prokázána (viz výše). Právě uvedené lze obdobně vztáhnout též na spotřebitele (zákazníky, tu se jednalo u újmu potenciální-snížení možnosti výběru dopravců, jež se váže k újmě účastníku konkurujících železničních dopravců-snížení jejich konkurenceschopnosti).
Shrnutí ve vztahu k výroku I. A. napadeného rozhodnutí
337. Na tomto místě tak ve vztahu k výroku I. A. napadeného rozhodnutí shrnuji, že účastník řízení aplikoval v jinak shodných nebo srovnatelných obchodních případech výrazně odlišné cenové podmínky. Rozdíly cen v případě shodných či srovnatelných přeprav, dosahovaly, jak bylo ve správním řízení prokázáno, až [ obchodní tajemství...] %; navýšení obchodní marže se ve srovnatelných případech pohybovalo v rozmezí až do [ obchodní tajemství...] %. Tímto jednáním účastník způsobil materiální újmu těm svým odběratelům, s nimiž obchodoval za méně příznivějších podmínek, nepřímo též konečným spotřebitelům. Vzhledem ke stanovování nižších cen (i cen podnákladových, viz shora) účastníkem v případě konkurenčního střetu s jinými železničními dopravci byla újma tímto jednáním způsobena též konkurentům účastníka řízení, neboť těm byl praktikami účastníka znesnadňován vstup na trh, resp. jejich další působení na trhu (snížení konkurenceschopnosti), což se odrazilo v potenciální újmě na straně zákazníků účastníku konkurujících železničních dopravců-snížení možnosti výběru dopravců.
338. V rámci přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí jsem nicméně dospěl k závěru, že rozdíly v cenách účtovaných zákazníkům v roce 2003 ze strany účastníka řízení zdokumentované ve správním spisu nedosahovaly takové intenzity, jež by odůvodňovala konstataci zneužití dominantního postavení ve formě uplatňování rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni. Diskrepance v cenotvorbě účastníka řízení ve vztahu ke srovnatelným plněním byly neporovnatelně nižší než v letech následujících. Vzhledem k tomu jsem přistoupil ke změně temporálního vymezení deliktu tak, že započal 1. 1. 2004. Od tohoto data, jak vyplývá z Analýzy smluvních cen-podklady pro účely správního řízení sp. zn. S 220/06, se účastník řízení dopouštěl zakázané cenové diskriminace, neboť navýšení v cenách za srovnatelná plnění dosahovaly více než [ obchodní tajemství...] %, v maržích pak více než [ obchodní tajemství...] % .
339. Závěry plynoucí z recentního rozsudku Nejvyššího správního č.j. 2 Afs 93/2008-945 ze dne 10. 4. 2009 ve věci PISU pak vyžadují další změnu ve vymezení skutků a deliktů, jež se pojí se zenužívajícím jednáním účastníka řízení. Nejvyšší správní soud ve zmíněném rozsudku totiž judikoval, že
Okamžikem přistoupení totiž ve vztahu k deliktnímu jednání porušujícímu ZOHS nedochází k pouhé jiné úpravě odpovědnosti či postihu, ale ke změně jurisdikce, které takové jednání podléhá. Trvající delikt přesahující z jedné právní úpravy do další je podmíněn tím, že by jednání, které ho tvoří, mohlo být orgánem, pod jehož pravomoc spadá, postiženo před novelou i po ní. Z užitých odborných pramenů však nelze dovodit, že delikt lze posoudit jako trvající napříč různými jurisdikcemi. Každá jurisdikce je přitom spjata s určitým geografickým územím. Jednání, k němuž došlo před přistoupením České republiky k Evropské unii, není jednáním, které by se okamžikem vstupu stalo jednáním podléhajícím zpětně komunitární jurisdikci. Nová jurisdikce (komunitární), se na národní území vztahuje až po přístupu k EU. Nelze než dovodit, že změna jurisdikce spojená s přistoupením země k EU ukončila protisoutěžní jednání, k němuž do té doby docházelo na národním území, a které podléhalo výlučně národní jurisdikci a mohlo být postihováno výlučně dle vnitrostátní úpravy (ZOHS) .
340. Z výše uvedeného se podává, že v souvislosti se změnou jurisdikce (přistoupení České republiky k Evropské unii) dochází k ukončení protisoutěžního jednání, jež bylo do té doby realizováno na národním území, a které podléhalo výlučně národní jurisdikci a mohlo být postihováno výlučně dle vnitrostátní úpravy. Z odlišnosti skutkového stavu výše zmíněné právní věci (jednání posouzené jako zakázaná a neplatná protisoutěžní dohoda) a věci právě projednávané (jednání posouzené jako zneužití dominantního postavení) nelze dovodit neaplikovatelnost výše uvedeného principu ohledně ukončení národního protisoutěžního jednání v souvislosti se změnou jurisdikce.
341. Shora zmíněný princip je tak nezbytné promítnout do vymezení skutků a deliktů, a to tak, že vytýkané jednání účastníka (uplatňování rozdílných cen a marží), jež se odehrálo před přistoupením České republiky k Evropské unii představuje samostatný skutek de iure a samostatný pokračující delikt (porušení zákona) počínající 1. 1. 2004 a končící 30. 4. 2004 (viz výrok I. C. tohoto rozhodnutí). Vytýkané jednání účastníka (uplatňování rozdílných cen a marží), k němuž došlo po přistoupení České republiky k Evropské unii poté představuje další samostatný skutek de iure a dva pokračující delikty (porušení zákona a Smlouvy ES) počínající 1. 5. 2004 a končící 30. 11. 2007 (viz výrok I. A. tohoto rozhodnutí). Na okraj poznamenávám, že dělení jednání spočívajícího v uplatňování rozdílných cen a marží na skutky odehrávající se před a po přistoupení České republiky k Evropské unii považuji za akt čistě formální (ve své podstatě umělý), jenž nemůže změnit ničeho na materiální povaze tohoto jednání (protisoutěžní charakter jednání, jeho účinky a následky).
Neexistence zneužití dominantního postavení v podobě uplatňování rozdílných podmínek při poskytnutí tzv. levelových cen
342. Ve vztahu k namítané nesprávnosti a nezákonnosti výroku č. I bod B. napadeného rozhodnutí, účastník řízení nejprve odkazuje mutatis mutandis na veškeré jím uplatněné námitky proti výroku č. I bod A. Dále účastník řízení namítá, že v případě skutku, který byl postihnut výrokem č. I bod B. napadeného rozhodnutí, tj. uplatňování tzv. levelových cen, se nejedná o samostatný skutek, který by byl odlišný od skutku vymezeného ve výroku I bod A. Správní orgán prvního stupně tak dle soudu účstníka řízení deklaruje a sankcionuje právně nepřípustně za jeden skutek dvakrát.
Vzájemný vztah mezi skutky popsanými ve výroku č. I bod A. a výroku č. I bod B.
343. S námitkou účastníka řízení, že v případě skutku, který byl postihnut výrokem č. I bod B. napadeného rozhodnutí, tj. uplatňování tzv. levelových cen, se nejedná o samostatný skutek, který by byl odlišný od skutku vymezeného ve výroku I bod A., se ztotožňuji.
344. V souladu s míněním účastníka řízení mám za to, že protisoutěžní jednání účastníka řízení popsané ve výroku I. B. napadeného rozhodnutí je již zahrnuto v jednání vymezeném ve výroku I. A. napadeného rozhodnutí, resp. jednání zachycené ve výroku I. B. napadeného rozhodnutí představuje souhrn dílčích útoků jednoho pokračujícího deliktu popsaného ve výroku I. A. napadeného rozhodnutí.
345. K právě zmíněnému závěru jsem dospěl na základě níže uvedených skutečností a úvah. Aby bylo lze posoudit dílčí útoky jako pokračování ve správním deliktu, musí být kumulativně naplněny čtyři následující znaky i) útoky musí naplňovat stejnou skutkovou podstatu, ii) musí být vedeny jednotným záměrem, iii) musí být spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení a iv) blízkou souvislostí časovou a v předmětu útoku.
346. První podmínka, že útoky musí naplňovat stejnou skutkovou podstatu, je splněna. Jak dílčí útoky zahrnuté pod skutek popsaný ve výroku I. A., tak dílčí útoky zahrnuté pod skutek popsaný ve výroku I. B., naplňují totožné skutkové podstaty uvedené v § 11 odst. 1 písm. c) zákona a čl. 82 písm. c) Smlouvy ES, představují tedy uplatňování rozdílných podmínek při shodném nebo srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni.
347. I druhá podmínka subjektivní souvislosti, že dílčí útoky musí být vedeny jednotným záměrem, je dle mého soudu splněna. Subjektivní souvislost tu spočívá v postupném uskutečňování jednotného záměru, který zde musí být již na počátku pokračování ve správním deliktu, tj. při prvním dílčím útoku, neboť jediný správní delikt musí vyplývat z jediné vůle delikventa. Přitom platí, že jednotlivé útoky jsou po subjektivní stránce spojeny jedním a týmž záměrem v tom smyslu, že delikvent již od počátku zamýšlí aspoň v nejhrubších rysech i další útoky a že po objektivní stránce se tyto jednotlivé útoky jeví jako postupné realizování tohoto jediného záměru. [147]
348. Z dokazování provedeného ve správním řízení, jež se týkalo uplatňování rozdílných cen a marží při shodném či srovnatelném plnění a uplatňování systému tzv. levelových cen [148] , lze dle mého názoru jednoznačně dovodit, že jak jednání vymezené ve výroku I. A. napadeného rozhodnutí, tak jednání vymezené ve výroku I. B. napadeného rozhodnutí, představují stejnorodý způsob jednání [149] , pročež lze důvodně předpokládat, že účastník řízení byl již od počátku svého deliktního jednání veden (přinejmenším v nejhrubších rysech) jednotným záměrem, a to získat přepravy (zejména z řad významných zákazníků realizujících velké objemy přeprav zboží) od konkurenčních železničních dopravců působících na relevantním trhu, případně zamezit zákazníkům v přechodu ke konkurenčním dopravcům, na základě jím uplatňované cenově diskriminační strategie. Uplatňování levelových cen tak bylo dle mého přesvědčení jednání naplňující uvedený záměr a komplementárně navazující na cenovou diskriminaci započatou již v roce 2003.
349. Oba zmíněné skutky se pak vyznačují shodnou charakteristikou a totožnými účinky, jelikož podstata obou jednání je totožná-cenová diskriminace při srovnatelných plněních, obdobně jako jejich účinky-znevýhodnění zákazníků na navazujících trzích, vylučování konkurenčních dopravců apod. Třetí znak pokračování ve správním deliktu je tak naplněn.
350. Poslední z podmínek pro závěr, že určité jednání (dílčí útoky) představuje jeden skutek, tedy že útoky musí být spojeny blízkou souvislostí časovou a v předmětu útoku, je dle mého názoru taktéž splněna. Blízká časová souvislost útoků je dána tím, že tyto byly páchány kontinuálně od roku 2004 do 30.11.2007, přičemž uplatňování levelových cen kontinuálně a komplementárně navazovalo na cenovou diskriminaci popsanou ve výroku I. A. napadeného rozhodnutí. Podmínka blízké souvislosti v předmětu útoku, je pak naplněna tím, že útoky v případě obou skutků dopadaly zejména na zákazníky účastníka řízení i jeho konkurenty na relevantním trhu-železniční nákladní dopravce, přičemž jejich cílem bylo získat přepravy od konkurenčních železničních dopravců působících na relevantním trhu, případně zamezit zákazníkům v přechodu k těmto konkurenčním dopravcům [150] .
351. Tu dále poukazuji na ne zcela jednotnou judikaturu správních soudů ohledně kvalifikace soutěžních deliktů jako deliktů pokračujících či trvajících (i když se níže uvedené příklady pojí se zakázanými dohodami, nikoli se zneužitím dominantního postavení). Např. v rozsudku Nejvyššího správního soudu (dále též NSS ) č.j. 8 Afs 17/2007-100 ze dne 23. 10. 2008 ve věci ČEZ, a.s. bylo NSS uzavírání zakázaných dohod o zákazu zpětného dovozu vyhodnoceno jako dílčí útoky pokračujícího deliktu [151] . Naproti tomu Krajský soud v Brně v rozsudku č.j. 62 Ca 22/2007-489 ze dne 25. 6. 2008 ve věci PISU posoudil uzavření a plnění neplatných dohody o určení cen, fixaci tržních podílů, rozdělení trhu a zamezení vstupu konkurentů na trh, jako delikt trvající [152] . Jsem toho názoru, že na výše zmíněné delikty lze pohlížet prizmatem obou konceptů, lze je tedy kvalifikovat v podstatě jak jako pokračující, tak jako trvající správní delikty.
352. Uzavření a plnění kartelové dohody je možné pojímat jako navození (uzavření zakázané dohody) protiprávního stavu a jeho následné udržování (následné pnění zakázané dohody, ovšem např. ve zmíněné věci PISU , kde se jedno o dohodu typu bid-rigging , nelze jasně a zřetelně odlišit z temporálního hlediska fázi uzavření a plnění kartelové dohody, neboť kartelisté se domlouvaly na ceně-uzavírali dohodu ve vztahu ke každé povětšinou veřejné zakázce, jíž následně realizovali podáním nabídek respektujících dohodnutou cenovou úroveň, protisoutěžní jednání tak bylo založeno na opakovaném uzavírání a plnění zakázaných dohod, jedná se o podstatný rys cenových kartelů obecně [153] ), tedy jako trvající delikt.
353. Obdobně lze vnímat uzavření a plnění kartelové dohody výše popsaného charakteru jako dílčí útoky téhož pokračujícího deliktu, neboť kartelový delikt je dokonán již uzavřením zakázané dohody (k dokonání deliktu není třeba udržovat protiprávní stav, resp. těžko uvažovat o trvání protisoutěžního konsensu, spíše se jedná o jednorázový akt než stav, lze si totiž s těží představit, jak by soutěžitelé tento stav odstraňovali; v praxi totiž nedochází k tomu, že by kartelisté nějakým společným aktem zrušili dosažený konsensus, jednoduše začnou určovat své soutěžní jednání opětovně nezávisle; jinými slovy řečeno uzavírání, totožně jako realizace kartelových dohod, se z tohoto úhlu pohledu jeví spíše jako dílčí útoky pokračujícího deliktu, než jako udržování protiprávního stavu).
354. Z praktického pohledu je podstatnou okolnost, v souvislosti s kvalifikací reprobovaného jednání jako pokračující či trvající delikt, jaké jednání (vícero aktů) představuje jediný správní delikt. V tomto ohledu nemá rozlišovaní obou konceptů (pokračující, trvající) zásadní význam, neboť vedou k stejnému výsledku (posouzení určitého sledu dějů jako jediný delikt a z toho vyplývající totožné právní závěry). Ostatně komunitární správní praxe, jakož i komunitární judikatura se při posuzování zakázaných dohod či zneužití dominantního postavení nezabývají rozlišováním deliktů na pokračující či trvající. Např. v rozhodnutí Komise Virgin/British Airways [154] , tato deklarovala diskriminaci ze strany dominantního soutěžitele jako v podstatě trvající delikt (Komise jednoduše nerozlišuje mezi pokračujícím a trvajícím deliktem, pouze uvedla, že The abuses have persisted for seven years ), přestože charakter tohoto deliktu odpovídá spíše českému konceptu pokračujícího deliktu (delikt je dokonán samotnou diskriminací, absentuje zde udržování protiprávního stavu jako znak trvajícího deliktu).
355. V tomto ohledu tak uzavírám s výhradou vyloženou shora, že skutky popsané ve výrocích I. A. a I. B. napadeného rozhodnutí, představují pokračování ve správním deliktu a jedná se tak o skutek jediný.
Nesprávnost a nezákonnost výroku č. I bod B.-totožné námitky jako u výroku I. bod A.
356. Co se týče odkazu účastníka řízení na jeho argumentaci vážící se k výroku I. A. napadeného rozhodnutí a jeho argumentace stran vylučování konkurenčních dopravců uplatňováním levelových cen, odkazuji na tomto místě na předcházející část tohoto rozhodnutí Neexistence zneužití dominantního postavení v podobě uplatňování rozdílných cen a marží .
357. Nad rámec tam uvedených úvah a závěrů konstatuji ve vztahu k uplatňování levelových cen níže uvedené. Systém levelových cen umožňoval některým odběratelům získat další snížení ceny za železniční nákladní dopravu při dosažení stanoveného objemu přepravovaného zboží. Tímto postupem byli de facto znevýhodněni všichni odběratelé ČD, kteří při shodném druhu přepravovaného zboží realizovali obdobné objemy přepravy jako odběratelé, kteří získali levelové ceny, avšak na cenové zvýhodnění nedosáhli.
358. K námitce účastníka řízení, že dopady diskriminačního uplatňování levelových cen účastníkem řízení byly bagatelní, dodávám, že negativní efekty takto selektivně uplatňovaných slev měly širší dopady především na odběratele, vůči nimž levelové ceny nebyly aplikovány , nikoli pouze na odběratele, kteří měli stanoveny méně výhodného podmínky pro jejich aplikaci [155] oproti odběratelům s výhodnějšími cenovými podmínkami, u nichž byly levelové ceny aplikovány.
359. S ohledem na výše uvedené tak uzavírám, že aplikace levelových cen ze strany účastníka řízení přestavovala dílčí útoky téhož pokračujícího deliktu-uplatňování rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni.
Neexistence zneužití dominantního postavení v souvislosti s jednáním vůči společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice
360. Účastník řízení namítá, že výrok č. I bod C. je nezákonný z následujících důvodů. Ačkoliv je ze skutkového popisu údajného zneužívajícího jednání společnosti ČD zřejmé, že správní orgán prvního stupně považoval dotčené jednání ČD za faktické odmítnutí dodávek ze strany dominantního soutěžitele svému zákazníkovi, podle účastníka řízení se prvostupňový orgán nijak nezabýval kritérii, na základě kterých je možno v takových případech dovodit zneužití dominantního postavení.
361. Správní orgán prvního stupně měl dále pochybit tím, že nijak nedokládá ani okolnosti rozhodné pro závěr o diskriminaci společností SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice. Navíc podle názoru účastníka, mělo-li být jednání ČD takto kvalifikováno, opět se nejedná o samostatný skutek, ale jen součást skutku širšího, který prvostupňový orgán postihuje již ve výroku č. I bod A napadeného rozhodnutí.
Nikoli diskriminace, ale odmítnutí dodávek
362. Účastník řízení v prvé řadě namítá, že správní orgán prvního stupně se měl v napadeném rozhodnutí vypořádat a doložit příslušné podmínky vyvinuté judikaturou pro závěr o zneužití dominantního postavení v podobě omítnutí dodávek ( refusal to deal, refusal to supply ).
363. Výše uvedené námitce účastníka řízení nemohu přisvědčit. Pro konstataci zneužití dominantního postavení je třeba prokázat naplnění některé ze skutkových podstat, jejichž demonstrativní výčet je uveden pod písm. a) až f) § 11 odst. 1 zákona (resp. pod písm. a) až e) čl. 82 Smlouvy ES) či prokázat naplnění generální klauzule obsažené v návětí § 11 odst. 1 zákona (resp. čl. 82 odst. 1 Smlouvy ES). Pokud správní orgán po provedeném dokazování dospěje k závěru, že je vytýkaným jednáním naplněna toliko jedna z předmětných skutkových podstat či generální klauzule, není třeba pro zákonnost závěru o zneužití dominantního postavení zkoumat (ne)naplnění dalších skutkových podstat.
364. Za situace, kdy prvostupňový orgán dospěl na základě jím shromážděných podkladů k závěru, že jednáním účastníka řízení popsaným ve výroku I. C. napadeného rozhodnutí došlo k naplnění skutkové podstaty diskriminace [§ 11 odst. 1 písm. c) zákona, čl. 82 písm. c) Smlouvy ES] a neposuzoval toto jednání prizmatem doktríny a judikatury pojící se k odmítnutí dodávek, tedy z pohledu generální klauzule, neboť tuto specifickou formu zneužití dominatního postavení výčet skutkových podstat v zákoně neobsahuje, nepochybil. Námitku účastníka řízení, že postup prvostupňového orgánu je metodologicky nesprávný, je tak nutno považovat za lichou.
365. V této souvislosti odkazuji na příznačné závěry formulované judikaturou Soudu. Soud ve svém rozsudku [156] konstatoval, že
Pokud tedy nebylo autobusové nádraží shledáno podstatným zařízením podle § 11 odst. 1 písm. f) ZOHS, pak skutečně žalovaný nemohl aplikovat § 11 odst. 1 písm. f) ZOHS; nebyla totiž splněna jedna z tam uvedených podmínek. Za této situace se není třeba zabývat dalšími otázkami spojenými s aplikací doktríny essential facilities . Žalovanému však tento stav nebránil posoudit, zda nejde o zneužití dominantního postavení v jiné formě-tu podle generální klauzule . Tak také žalovaný postupoval. Za tohoto stavu tedy žalovaný musel podle § 11 odst. 1 věty první ZOHS prokázat, že jde o projev zneužití tržní síly na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů. Otázku posouzení žalobcova jednání z pohledu generální klauzule obsažené v § 11 odst. 1 větě první ZOHS je třeba posoudit prizmatem základního postulátu posuzování dominantova jednání, podle něhož zjednodušeně řečeno v případě, že dominant nečelí konkurenci férovými prostředky, jde o zneužití dominantního postavení... (pozn. podtržení přidáno předsedou Úřadu).
366. V dalším svém rozsudku [157] Soud vyslovil další z pohledu projednávané věci přiléhavé závěry, když judikoval, že
Konstrukce § 11 odst. 1 ZOHS umožňuje, aby jednání, jež naplňuje shora uvedené znaky, bylo postiženo jak podle jednotlivých skutkových podstat zneužití (forem) vyjádřených v § 11 odst. 1 písm. a) až f) ZOHS, tak podle samotné generální klauzule proti zneužití dominantního postavení obsažené v návětí § 11 odst. 1 ZOHS. Výčet jednotlivých skutkových podstat (forem) zneužití v § 11 odst. 1 písm. a) až f) ZOHS je jen demonstrativní ( ...zejména... v návětí 11 odst. 1 ZOHS). Pokud tedy žalovaný dovodil, že jednání žalobce má charakter zneužití podle návětí § 11 odst. 1 ZOHS, nemusel jeho jednání subsumovat pod některou z (nejčastějších) forem zneužití, nýbrž mohl konstatovat porušení § 11 odst. 1 ZOHS . Pokud tak žalovaný učinil, pak ani vtom tedy nepochybil. (pozn. podtržení přidáno předsedou Úřadu).
367. V neposlední řadě poukazuji na recentní rozsudek NSS č.j. 7 Afs 40/2007-111 ze dne 3. 10. 2008 ve věci SAZKA, a. s. , v němž zmíněný soud vyslovil z hlediska projednávané věci přiléhavý závěr, že
I v případě, že se konkrétní jednání dominanta svou povahou blíží některé z dílčích skutkových podstat upravených v ust. § 11 odst. 1 písm. a) až g) zákona o ochraně hospodářské soutěže, je možné dovodit zneužití dominantního postavení pouze s odkazem na generální klauzuli. .
368. Nad rámec shora vyloženého poukazuji na rozsudek Soudu č.j. 31 Ca 152/2005-128 ze dne 6. 6. 2006 ve věci Eurotel Praha, spol. s. r. o. , v němž bylo odmítnutí dodávat (hypotetické, jednalo se o určovací řízení) bez objektivně ospravedlnitelných důvodů posouzeno jako zneužití dominantního postavení, právě vzhledem k pravidlu o nediskriminaci ve vertikálním vztahu žalobce [dominanta] a jeho distributorů [158] . Soud v této souvislosti explicite odmítl argumentaci žalobce rozsudkem ESD C-7/97 ze dne 23. 11. 1998 ve věci Oscar Bronner , na nějž poukazuje i účastník řízení v rozkladu, neboť tento judikát se pojí s doktrínou Essential facilities dopadající na zcela odlišný skutkový stav.
369. Argumentaci účastníka řízení ohledně nenaplnění konceptu zneužití dominantního postavení ve formě odmítnutí dodávek tak v tomto ohledu považuji za bezpředmětnou.
370. Obdobné závěry lze vztáhnout taktéž na námitku účastníka řízení, dle níž správní orgán prvního stupně pochybil, pokud nekvalifikoval účtování podnákladových cen jako dlouhodobé nabízení a prodej zboží za nepřiměřeně nízké ceny, které má nebo může mít za následek narušení hospodářské soutěže, tedy jako delikt ve smyslu § 11 odst. 1 písm. e) zákona. V této souvislosti poznamenávám, že deliktní jednání účastníka řízení esenciálně spočívalo v cenové diskriminaci jeho zákazníků, jež ovšem byla takové intenzity, že v sobě nesla taktéž vylučovací účinek ve vztahu k jeho přímým konkurentům (viz podnákladové ceny, jejich adresnost, apod.).
Posouzení formálních znaků skutkových podstat dle § 11 odst. 1 písm c) zákona a čl. 82 Smlouvy ES písm. c)
371. Zbývá tedy zodpovědět otázku, zda je jednání popsané ve výroku I. C. napadeného rozhodnutí podřaditelné pod § 11 odst. 1 písm. c) zákona, resp. čl. 82 písm. c) Smlouvy ES.
372. Námitce účastníka řízení, že správní orgán prvního stupně pochybil, když nedovodil konkrétní negativní dopady na hospodářskou soutěž na navazujících trzích, nepřisvědčuji. Samotný účastník řízení v této souvislosti nijak nenapadá závěr prvostupňového orgánu, že společnosti SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice nebyly schopné konkurovat ostatním speditérům vzhledem k tomu, že měly účastníkem řízení na rozdíl od zbývajících spedičních společností stanovenu cenu na úrovni TVZ (tedy výrazně vyšší), přičemž společnosti SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice mohly realizovat přepravu prostřednictvím účastníka řízení toliko v případě úhrady zálohy ve výši 100 % účtované ceny [159] .
373. Z postavení účastníka řízení na relevantním trhu (velmi vysoký tržní podíl držený po dlouhé časové období) je pak jasně patrné, že společnosti SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice nemohly povětšinou substituovat služby poskytované účastníkem řízení službami nabízenými ze strany dalších železničních dopravců.
374. Z výše uvedeného lze dle mého mínění nepochybně dovodit, že konkurenceschopnost společností SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice byla ve své podstatě paralyzována [160] . Vytýkaným jednáním tak byla způsobena újma nejen zmíněným společnostem (viz shora), ale došlo k narušení soutěže na navazujícím trhu poskytování spedičních služeb [161] . Zásadní omezení konkurenceschopnosti soutěžitele ve vztahu k jeho přímým konkurentům, tedy deformace soutěžního prostředí jednáním účastníka řízení na navazujícím trhu, bez pochyby představuje narušení hospodářské soutěže v materiálním smyslu.
375. Mimoto nelze přehlédnout ve správním řízení prokázaný důvod cenové politiky účastníka řízení vůči společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice. Zmíněné společnosti se začaly stavět do konkurenční pozice vůči účastníku řízení tím, že nabízely přepravu zboží po relaci, jež vedla oproti relaci užívané dříve, přes území Slovenské republiky, čímž zásadním způsobem zkracovala původní délku přepravy realizované účastníkem řízení na území České republiky. Obdobně postupem uvedeným v bodu 312 tohoto rozhodnutí [162] účastník řízení omezoval konkurenční tlak ze strany železničních nákladních dopravců k újmě odběratelů služeb železniční nákladní dopravy (spotřebitelů) [163] , neboť je svým jednáním omezil ve výběru dodavatelů železniční nákladní dopravy z řad speditérů a železničních nákladních dopravců, protože jim svým postupem zabránil realizovat dopravu za případně výhodnějších podmínek, ať již cenových či jiných (viz argumentace účastníka řízení k narušení soutěže v materiálním smyslu). [164]
376. Nezbývá mi než odmítnout i další námitku účastníka řízení, že v souvislosti s jeho jednáním vůči společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice nelze hovořit o uplatňování rozdílných podmínek na srovnatelné transakce (plnění). Ve vztahu k argumentaci účastníka řízení stran zohlednění postavení zákazníka a obchodního kontextu odkazuji na výše řečené. Postavení společností SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice je tak v tomto případě při hodnocení srovnatelnosti plnění bez významu.
377. Co se týče tvrzení účastníka řízení ohledně obecného postupu společnosti ČD vůči zákazníkům, kteří neplní své smluvní závazky, podotýkám, že není pravdivé tvrzení účastníka, že přerušení obchodních vztahů s odběrateli byl jeho standardní postup. Účastník v rámci správního řízení doložil prvostupňovému orgánu přehled odběratelů, s nimiž ukončil obchodní vztahy. Jednalo se o případy např. dlouhodobé existence dluhu za služby železniční nákladní dopravy či prohlášení konkurzu na odběratele. Je tak zjevné, že institut ukončení smluvních vztahů byl využíván u nejzávažnějších porušení obchodních podmínek či jiných závažných negativních aspektů obchodních vztahů, nikoli v případě krátkodobých prodlení (což dokládají i odpovědi správním orgánem prvního stupně oslovených odběratelů ČD). Navíc zde opětovně poukazuji na fakt, že existence prodlení nebyla skutečným důvodem negativního postupu účastníka vůči společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice.
378. S tvrzením účastníka řízení, že pro jeho postup existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody, taktéž nemohu souhlasit. V této souvislosti odkazuji na body 247 až 259 napadeného rozhodnutí, kde správní orgán prvního stupně na základě tam zmíněných důkazů a následných úvah, jež přezkoumatelným způsobem promítl do odůvodnění napadeného rozhodnutí, dospěl k závěru, že existence prodlení s platbami za železniční nákladní dopravu obou společností nebyla skutečným důvodem pro negativní kroky účastníka řízení vůči nim.
379. Krom výše uvedeného deklaruji, že společnosti SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice neměly, jak tvrdí účastník, ve smlouvách o centrálním zúčtování nastaveny výhodnější platební podmínky, tedy delší dobu splatnosti, oproti ostatním odběratelům železniční nákladní dopravy od ČD. Obě společnosti měly stanovenu zálohovou platbu ve výši [ obchodní tajemství...] % celkové účtované částky a doplatek se splatností [ obchodní tajemství...] dní. Přitom v rámci svědecké výpovědi ředitele odboru nákladní dopravy a přepravy ČD bylo sděleno, že u zákazníků s dobrou bonitou jsou obvykle navrhovány dvě splatnosti, buď je stanovena nízká záloha ([ obchodní tajemství...] % z ceny) současně s kratší splatností ([ obchodní tajemství...] dní) nebo [ obchodní tajemství...] % záloha z ceny s [ obchodní tajemství...] denní lhůtou splatnosti. Lze tak dovodit, že smluvní podmínky obou společností byly zcela standardní.
380. K tvrzení účastníka řízení, že správní orgán prvního stupně svým postupem ukládá společnosti ČD povinnost spolupracovat se zákazníky, kteří poškozují obchodní zájmy ČD, a de facto tak podporovat konkurenci, která se přímo snaží přebrat společnosti ČD zákazníky, poznamenávám, že prvostupňový orgán svým postupem ukládá účastníku řízení povinnost nediskriminovat své zákazníky při srovnatelných plněních bez objektivně ospravedlnitelných důvodů a nedeformovat tak soutěžní prostředí na navazujícím trhu.
381. Účastník v této souvislosti odkazuje na rozhodnutí Komise ve věci BBI/Boosey & Hawkes plc , které se týká vydání předběžného opatření. V daném případě společnost Boosey & Hawkes, výrobce a prodejce hudebních nástrojů, učinila odvetná opatření (mj. odmítnutí dodávek zboží) vůči dvěma společnostem, které založily společný podnik Brass Band Instruments Ltd za účelem výroby a marketingu vybraných hudebních nástrojů, který se stal konkurenční hrozbou vůči Boosey & Hawkes. Účastník řízení v této souvislosti pravděpodobně účelově cituje pouze část tohoto rozhodnutí o předběžném opatření, kterým bylo uloženo společnosti Boosey & Hawkes obnovit dodávky za původních podmínek, aniž by uvedl konečný závěr, k němuž Komise dospěla. Ta v předmětném rozhodnutí sice připustila, že (cit.):
Dominantní soutěžitel není zavázán, aby podporoval konkurenci vůči sobě samému. Pokud zákazník převede své hlavní činnosti k podpoře konkurenční značky, může být dokonce i dominantní výrobce oprávněn zrevidovat své obchodní vztahy s takovým zákazníkem a po adekvátním oznámení ukončit jakékoli specifické vztahy ,
zároveň však dodává, (cit.):
Nicméně odmítnutí všech dodávek společnostem GHH a RCN a ostatní jednání Boosey & Hawkes proti nim přijatá jako reakce na hrozbu BBI překročila vzhledem k okolnostem tohoto případu dovolenou míru legitimní obrany obchodních zájmů společnosti Boosey & Hawkes.
382. Komise v tomto rozhodnutí navíc konstatovala, že odmítnutí dodávek ze strany dominantního výrobce již zavedenému zákazníkovi bez objektivního ospravedlnění může zakládat porušení čl. 86 Smlouvy ES (pozn. nyní čl. 82 Smlouvy ES). Zohlednila, že závislost obou postižených společností na dodávkách výrobků společnosti Boosey & Hawkes je taková, že existuje velká pravděpodobnost, že by nemohly pokračovat v podnikání bez pokračování v dodávkách zboží společnosti Boosey & Hawkes, a taktéž to, že újma soutěži by byla umocněna tím, že důvodem jednání Boosey & Hawkes bylo nepřímo bránit vstupu na trh potenciálnímu konkurentovi. Komise přitom dospěla v citovaném rozhodnutí k závěru, že je splněna jedna z nezbytných podmínek pro vydání předběžného opatření, a to danost prima facie porušení soutěžních předpisů [165] . Z výše zmíněného je přitom patrné, že skutkové okolnosti tohoto případu a právě projednávané věci jsou obdobné.
383. Ve vztahu k tvrzení účastníka, že přinejmenším v období února/března 2006 pohledávky za uvedenými společnostmi dosáhly rozměrů, za kterých bylo zcela přirozené ukončit obchodní vztahy, konstatuji, že je nesporné, že finanční výše pohledávek po lhůtě splatnosti po vypovězení smlouvy o centrálním zúčtování s oběma společnostmi se u nich zvýšila, bylo tomu však až po té, co započala diskriminace obou společností ze strany účastníka řízení [166] . Skutečností, jež nastala až následně po závadném jednání, nelze toto závadné jednání ospravedlnit. Přitom je pravděpodobné, že růst výše pohledávek za těmito společnostmi souvisel s vytýkaným jednáním účastníka řízení. Navíc sám účastník řízení v rozkladu přiznává, že důvodem jeho jednání vůči společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice byla skutečnost, že se počaly stavět do konkurenční pozice vůči účastníku řízení [167] .
384. K námitce nesprávně vymezeného data ukončení protisoutěžního jednání (dopis ČD, generálne zastúpenie v Slovenskej republike z 27. 3. 2006) konstatuji, že z obsahu tohoto nepodepsaného přípisu účastníka řízení je zjevné, že představuje výzvu k úhradě nesplacených faktur, přičemž účastníkem zmiňovaný smír se tu vztahuje právě k úhradě dlužné částky. Z obsahu tohoto přípisu naproti tomu nelze dovodit, že by reprezentoval pokus o smír ve smyslu nabídnutí obchodní spolupráce za podmínek předcházejících diskriminačnímu jednání.
385. S ohledem na shora uvedené shrnuji, že účastník řízení uplatňoval rozdílné podmínky vůči společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice oproti ostatním odběratelům železniční nákladní dopravy, neboť obě společnosti dlouhodobě splňovaly veškeré podmínky pro uzavření smluv o ZT za standardních podmínek, včetně fakturace a doby splatnosti, a tudíž i podmínky pro uzavření (prodloužení) smluv o centrálním zúčtování, avšak účastník jim toto znemožnil. Naproti tomu s ostatními odběrateli železniční nákladní dopravy vystupujícími v obdobné situaci jako obě společnosti ČD smlouvy o centrálním zúčtování za standardních podmínek uzavíraly, stejně tak jako smlouvy o ZT. Tímto postupem tak účastník řízení zmíněné společnosti zásadním způsobem znevýhodňoval v hospodářské soutěži na navazujícím trhu. Uzavírám, že účastník řízení tak svým jednáním naplnil skutkové podstaty obsažené v § 11odst. 1 písm. c) zákona a v čl. 82 písm. c) Smlouvy ES.
Vzájemný vztah mezi skutky popsanými ve výroku I. A. a I. C. napadeného rozhodnutí
386. V tomto případě ovšem odmítám námitku účastníka řízení, že jeho postup vůči společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice posouzený prvostupňovým orgánem jako uplatňování diskriminačních cenových podmínek byl již zahrnut ve skutku popsaném ve výroku č. I bod A. napadeného rozhodnutí. Již při zběžném porovnání protisoutěžních praktik popsaných ve výroku I. A. a I. C. napadeného rozhodnutí je zjevné, že povaha obou skutků je zcela odlišná, přestože oba skutky naplnily totožné skutkové podstaty.
387. Předně zdůrazňuji, že oba skutky se vyznačují naprosto odlišným způsobem provedení. V případě jednání obsaženého ve výroku I. A. účastník řízení nediskriminoval své odběratele do takové míry, že by jim v podstatě znemožnil odběr přepravních služeb od účastníka řízení, jak k tomu došlo v případě jednání zachyceného ve výroku I. C. napadeného rozhodnutí. Jinými slovy řečeno, účastník řízení žádné další spediční společnosti za obdobných skutkových okolností neznemožnil bez objektivně ospravedlnitelných důvodů uzavírat smlouvy o zákaznickém tarifu a získat tak slevu z veřejného ceníku-tarifu vozových zásilek, nestanovil povinnost skládat stoprocentní zálohy na jím poskytované služby železniční nákladní dopravy a nevypověděl Smlouvu o centrálním zúčtování přepravného.
388. Dále předmět útoku obou skutků byl odlišný. Prvním z uvedených skutků účastník řízení diskriminoval širokou skupinu speditérů i dalších zákazníků poptávajících přepravní služby pro svou potřebu, přičemž druhým toliko dvě spediční společnosti, o to však intenzivněji. I časové vymezení skutků je odlišné, neboť diskriminační jednání vůči společnosti SPEDIT-TRANS bylo ukončeno k 16. 9. 2007, jednání spočívající v aplikaci rozdílných cen a marží vůči svým odběratelům železniční nákladní dopravy přitom bylo ukončeno k 30. 11. 2007.
389. Nadto z rozdílnosti charakteru obou skutků vyplývá i další diskrepance. Skutek popsaný ve výroku I. A. byl svou povahou spíše pokračováním ve správním deliktu, naproti tomu skutek zachycený ve výroku I. C. napadeného rozhodnutí vykazuje znaky spíše deliktu trvajícího. Účastník řízení totiž svým jednáním navodil protiprávní stav-praktické znemožnění odběru služeb, který posléze udržoval, než jej odstranil (uzavření smlouvy o centrálním zúčtování přepravného za standardních obchodních podmínek včetně lhůty splatnosti a výše skládané zálohy a nabízením služeb za smluvní ceny).
390. Vzhledem k výše zmíněnému deklaruji, že jednání popsaná ve výroku I. A. a I. C. napadeného rozhodnutí představují separátní skutky. Pokud tuto skutečnost správní orgán prvního stupně zohlednil při ukládání sankce, nepochybil. Lze tak uzavřít, že účastník řízení svým jednáním popsaným v bodu I. B. výroku tohoto rozhodnutí znevýhodnil společnosti SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice oproti ostatním svým odběratelům železniční nákladní dopravy a omezil spotřebitele železniční nákladní dopravy ve výběru dodavatelů, čímž zneužil své dominantní postavení na trhu železniční nákladní dopravy substrátů přepravovaných ve velkých objemech na území České republiky uplatňováním rozdílných podmínek při srovnatelném plnění vůči jednotlivým účastníkům trhu, jimiž byli tito účastníci v hospodářské soutěži znevýhodňováni.
Porušení principu ne bis in idem
391. K námitce účastníka řízení, že dle ustálené judikatury českých správních soudů je současné deklarování porušení ustanovení § 11 odst. 1 písm. c) zákona a čl. 82 písm. c) Smlouvy ES a to vždy pro tentýž skutek zmatečné a nezákonné pro rozpor se zásadou ne bis in idem , deklaruji, že rozsudky na které účastník řízení v této souvislosti odkazuje jsou již překonané, neboť byly zrušeny Nejvyšším správním soudem [168] . Nejvyšší správní soud přitom explicite připustil možnost paralelní aplikace národního a komunitárního soutěžního práva. Námitka účastníka řízení je tak zcela bezpředmětná.
392. Za nedůvodnou považuji i další z námitek účastníka řízení, že správní orgán prvního stupně nebyl oprávněn deklarovat porušení čl. 82 Smlouvy ES v období před 2. 6. 2004, jelikož až v té době vstoupila v účinnost novelizace č. 340/2004 Sb., která založila Úřadu pravomoc aplikovat čl. 81 a čl. 82 Smlouvy ES.
393. Ke dni přistoupení České republiky, tj. k 1. 5. 2004 vstoupila na jejím území v účinnost Smlouva ES včetně čl. 82 společně s Nařízením Rady (ES) č. 1/2003 o provádění pravidle hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (dále též Nařízení ). Toto Nařízení se tak stalo závazným a přímo použitelným dne 1. 5. 2004, přičemž ve svém čl. 5 založilo pravomoc orgánů pro hospodářskou soutěž členských států (tedy i Úřadu) aplikovat články 81 a 82 Smlouvy v jednotlivých případech. Nařízení dále v zmíněném článku stanovilo, že za tímto účelem mohou (orgány pro hospodářskou soutěž členských států) přijímat tato rozhodnutí i) požadovat ukončení protiprávního jednání, ii) nařizovat předběžná opatření, iii) přijímat závazky, iv) ukládat pokuty, penále nebo jiné sankce stanovené vnitrostátními právními předpisy. Pravomoc Úřadu sankcionovat porušení čl. 82 Smlouvy ES tak byla založena Nařízením již 1. 5. 2004 [169] .
394. Procesní úprava obsažená v zákoně č. 340/2004 Sb. související s aplikací čl. 82 Smlouvy ES ze strany Úřadu nabyla účinnosti 2. 6. 2004. Správní řízení v projednávané věci bylo zahájeno až 2. 8. 2006, tedy dlouho poté co uvedený zákon vstoupil v platnost. S ohledem na shora vyložené tak lze uzavřít, že prvostupňovému orgánu byla svěřena pravomoc aplikovat čl. 82 Smlouvy ES již od 1. 5. 2004.
Neurčitost výroku napadeného rozhodnutí
395. Účastník řízení dále namítá, že ve výroku č. I bod A. napadeného rozhodnutí prvostupňový orgán popisuje skutek, kterým se měl účastník dopustit porušení zákona, resp. Smlouvy ES jako uplatňování bez objektivně ospravedlnitelných důvodů rozdílných cen za služby železniční nákladní přepravy, resp. uplatňování v takových cenách různých výší marže, přitom z odůvodnění napadeného rozhodnutí účastník dovozuje, že správní orgán prvního stupně určitou rozdílnost v cenách připouští, a to tu, která se nachází v přijatelném cenovém rozpětí . Přesto však ve výroku č. I bod A. napadeného rozhodnutí ve spojení s výrokem č. II zakazuje uplatňování rozdílných cen a marží bez dalšího. Z toho účastník řízení vyvozuje vzájemnou nekonzistenci mezi výrokem a odůvodněním napadeného rozhodnutí.
396. Výše uvedená tvrzení účastníka řízení odmítám na základě níže podaných úvah. Předně po pečlivém přezkoumání napadeného rozhodnutí nemohu souhlasit s argumentací účastníka stran vzájemné nekonzistence mezi výrokem a odůvodněním. Správní orgán prvního stupně deklaroval ve výroku I. A. napadeného rozhodnutí, že účastník porušil zákon a Smlouvu ES tím, že uplatňoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů vůči svým odběratelům rozdílné ceny za služby železniční nákladní dopravy a bez objektivně ospravedlnitelných důvodů uplatňoval v cenách služeb železniční nákladní dopravy rozdílné výše marží , z čehož plyne, že pokud by pro uplatňování různých marží a cen byly dány objektivně ospravedlnitelné důvody, jednání účastníka řízení by bylo shledáno soutěžně konformní. Z napadeného rozhodnutí přitom plyne [170] , že správní orgán prvního stupně připustil možnost dominantního soutěžitele přizpůsobit své ceny konkurenční nabídce jiných soutěžitelů (a tedy účtovat rozdílné ceny), avšak toliko za podmínky, že dominantní soutěžitel takto vzniklé cenové rozdíly mezi jednotlivými zákazníky udrží v přijatelném cenovém rozpětí (aby tyto rozdíly byly shledány objektivně ospravedlnitelné) [171] . Výrok II. napadeného rozhodnutí poté zakazuje nikoli uplatňování rozdílných cen a marží bez dalšího, jak tvrdí účastník, ale uplatňování rozdílných cen a marží bez objektivně ospravedlnitelných důvodů (viz výrok I. A. napadeného rozhodnutí).
397. S ohledem na výše řečené lze konstatovat, že koncept přijatelného cenového rozpětí byl správním orgánem prvního stupně užit v projednávané věci ke zpřesnění obsahu konceptu objektivně ospravedlnitelná cenová diskriminace . Pro tvrzení o vnitřní nekonzistenci rozhodnutí tu tak není místa.
398. Ve vztahu k navazující námitce účastníka, že považuje výrok č. I bod A. vykládaný ve světle odůvodnění napadeného rozhodnutí za neurčitý, protože z něj nelze seznat, jaké konkrétní skutkové jednání považuje Úřad za nezákonné a jaké by takové intenzity ještě nebylo, konstatuji níže uvedené.
399. Na tomto místě poukazuji na skutečnost, že účastníkem řízení zmiňovanou novelou zákona-zákon č. 340/2004 Sb. byl ze zákona odstraněni institut tzv. určovacího řízení , který umožňoval soutěžitelům obrátit se na Úřad s návrhem na určení, zda určité jejich jednání je či není zneužitím dominantního postavení. Napříště je tedy pouze na samotných soutěžitelích, aby si určovali svoje chování tak, aby bylo soutěžně konformní. Úřad tak není zákonem povolán k tomu, aby nahrazoval obchodní úsudek účastníka řízení ohledně jeho cenotvorby, nýbrž je povinen vykonávat dozor nad tím, zda a jakým způsobem soutěžitelé plní povinnosti vyplývající pro ně ze zákona [172] . Primární povinností Úřadu tak je zjišťovat porušení zákona, tato poté deklarovat a sankcionovat, nikoli definovat jednání, jež je se zákonem souladné.
400. Pokud jde o odkaz účastníka řízení na usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č.j. 2 As 34/2006-73 ze dne 15. 1. 2008, mám za to, že podmínky kladené tímto rozhodnutím na formulaci výroků správních rozhodnutí o jiných správních deliktech, byly naplněny. V případě všech tří skutků obsažených ve výroku I. napadeného rozhodnutí, bylo zakázané jednání vymezeno z časového a teritoriálního hlediska, uveden způsob spáchání skutku, a to vše takovým způsobem, že takto popsané skutky nemohou být zaměněny se skutky jinými. Ostatně ze samotné argumentace účastníka řízení lze dovodit, že mu bylo zřejmé, jaké konkrétní jednání mu bylo vytýkáno, neboť v rámci námitek uplatněných rozkladu deliktní jednání nezaměňoval s jiným jeho chováním (soutěžně konformním), ani neuváděl v souvislosti s jakým jiným chováním hrozí nebezpečí záměny s jednáním (skutky) popsaným ve výroku I. A., B., C. napadeného rozhodnutí.
401. Popírám tedy tvrzení účastníka, že je nutno uvést, jaké rozpětí ceny je účastníku řízení povoleno a jaké nikoliv. Odkazuji v této souvislosti na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 A 12/2002-OL-503 ze dne 21. 12. 2004 ve věci Eurotel Praha, spol. s.r.o. [173] , kterým tento soud zamítl žalobu účastníka řízení proti rozhodnutí předsedy Úřady č.j. R 15/2001 ze dne 9. 5. 2002, kterým bylo změněno rozhodnutí Úřadu č.j. S 18/01-1300/01-VO I ze dne 20. 7. 2001. Zkrácená skutková věta rozhodnutí předsedy Úřady č.j. R 15/2001 ze dne 9. 5. 2002 přitom zněla, že účastníka řízení ...účtoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů svým zákazníkům za minutu volání do sítě provozované společností Český Mobil a.s. částku vyšší než za minutu volání do sítě provozované společností RadioMobil a.s.... , tedy obdobně jako v projednávané věci, aniž by zde soud dospěl k závěru o neurčitosti předmětného výroku.
402. Dále poukazuji na recentní rozsudek Soudu č.j. 62 Ca 42/2007-337 ze dne 17. 9. 2008 ve věci DPÚK a.s. , kterým byla zamítnuta žaloba účastníka řízení. Účastník řízení byl rozhodnutím Úřadu č.j. S 227/06-19569/06-SOHS II ze dne 6. 11. 2006 sankcionován za to, že (opět zkrácená skutková věta) ...přerušil provoz ... veřejné linkové autobusové dopravy na území Ústeckého kraje, přičemž svůj úmysl přerušit provoz těchto spojů veřejné linkové autobusové dopravy k 1. 8. 2006 oznámil Ústeckému kraji teprve dne 26. 7. 2006, čímž neposkytnul dostatečný časový předstih umožňující včasnou adaptaci Ústeckého kraje a spotřebitelů na nastalou situaci.. . Ve zmíněném správním rozhodnutí, jakož i potvrzujícím rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 138/2006/01-12460/2007/310 ze dne 4. 7. 2007, Úřad, resp. jeho předseda, nedefinoval časový předstih, jenž by považoval za dostatečný z pohledu zákona, neidentifikoval tedy povolené jednání ve vztahu ke zjištěnému skutkovému stavu, přičemž Soud tento postup vyhodnotil jako plausibilní a aproboval jej.
403. Co se týče argumentace účastníka řízení ohledně povahy deliktů uvedených ve výroku I. napadeného rozhodnutí (pokračující, trvající) a jejich údajné jednotě (jejich vzájemného vztahu) odkazuji na výše uvedené.
404. Totožně ve vztahu k námitce, že správní orgán prvního stupně blíže nespecifikuje narušení hospodářské soutěže (vyloučení, omezení či jiné narušení), a to ani v odůvodnění napadeného rozhodnutí, natož pak ve výroku, což má podle účastníka vést k neurčitosti napadeného rozhodnutí, odkazuji na body 269 a 270 tohoto rozhodnutí. Tu se sluší poznamenat, že za celou dobu účinnosti zákona Soud ani Nejvyšší správní soud nezrušili rozhodnutí Úřadu, či jeho předsedy z toto důvodu, že by tito opomněli ve svých rozhodnutích uvést, o jakou formu narušení hospodářské soutěže se jedná (omezení, vyloučení apod.). Navíc z napadeného rozhodnutí je zřejmé, že prvostupňový orgán atributy narušení hospodářské soutěže deliktním jednáním účastníka řízení v napadeném rozhodnutí podrobně explikuje [174] .
405. Správní orgán podle mého názoru nepochybil, pokud nezmínil subjektivní stránku deliktu ve výroku napadeného rozhodnutí. Účastník v této souvislosti namítá, že všechny znaky identifikující dotčený skutek musí být uvedeny ve výroku, jakožto jediné části rozhodnutí nadané právní mocí a vykonatelností, to platí i o naplnění subjektivní stránky, neboť z hlediska jednoty skutku musí popis skutku obsahovat všechny skutkové okolnosti, které jsou právně významné z hlediska naplnění jednotlivých znaků skutkové podstaty stíhaného [deliktu] , tedy i znaky vymezující jeho subjektivní stránku.
406. Účastník řízení zde hrubým způsobem zaměňuje znaky skutkové podstaty s podmínkami pro uložení pokuty v případě spáchání deliktu. Zavinění přitom netvoří znak žádné ze skutkových podstat uvedených v zákoně [175] . Odpovědnost za porušení zákona je obecně koncipována jako objektivní. Pokud tedy soutěžitel svým jednáním (byť nezaviněným ) naplní některou ze skutkových podstat uvedených v zákoně, tento poruší a spáchá tak jiný správní delikt. Zaviněné spáchání soutěžního deliktu je poté nezbytnou podmínkou až pro samotné uložení sankce za tento delikt.
407. Trestní právo je naproti tomu založeno na základní zásadě odpovědnosti za zavinění , která znamená, že bez zavinění není trestného činu ani trestu (zavinění tu tvoří znak skutkových podstat uvedených v trestním zákoně) [176] . Tvrzení účastníka řízení, že je nezbytné, aby správní orgán zmínil subjektivní stránku deliktu ve výroku rozhodnutí, je tak nutno považovat za liché.
408. Vzhledem k výše uvedenému shrnuji, že výroková část (všechny výroky) napadeného rozhodnutí je určitá, neboť tam uvedené skutky jsou popsány tak, že nemohou být zaměněny se skutky jinými, přičemž výroková část napadeného rozhodnutí v sobě obsahuje také veškeré další formální náležitosti kladené na něj správním řádem a relevantní judikaturou.
Procesní a další pochybení správního orgánu prvního stupně
409. Účastník řízení dále namítá, že postupem v řízení předcházejícím vydání napadeného rozhodnutí mu bylo odňato právo účinně se v řízení hájit, a to v souvislosti s množstvím procesních vad v činnosti prvostupňového orgánu, které dokládají nezákonnost napadeného rozhodnutí.
Nezákonný postup prvostupňového orgánu v souvislosti s navrženými opatřeními a porušení legitimních očekávání účastníka řízení
410. Prvním z účastníkem zmiňovaných procesních vad správního řízení má být postup správního orgánu prvního stupně v rozporu s ustanovením § 11 odst. 4 zákona [177] . V tomto případě účastník řízení tvrdí, že vyšetřovaný soutěžitel-podnik ČD navrhl prostřednictvím své 100% dceřiné společnosti ČD Cargo opatření k odstranění závadného stavu, správní orgán prvního stupně měl tato opatření shledat dostatečnými a akceptovat je, přesto však správní řízení vedené s účastníkem řízení nezastavil.
411. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí a řízení, které mu předcházelo, jsem dospěl k přesvědčení, že výše uvedenou námitku je nutno odmítnout jako krajně účelovou a nepodloženou.
412. V prvé řadě z obsahu přípisu prvostupňového orgánu [178] , ze kterého účastník řízení dovozuje akceptaci jím navržených opatření k odstranění závadného stavu, zjevným způsobem vyplývá, že správní orgán prvního stupně řešil v průběhu správního řízení otázku, zda se společností ČD Cargo zahájit správní řízení či nikoliv, resp. zda společnost ČD Cargo jako subjekt, na nějž přešlo provozování železniční nákladní dopravy, pokračuje v jednání účastníka řízení, v němž prvostupňový orgán spatřoval porušování zákona a Smlouvy ES (viz sdělení správního orgánu prvního stupně obsažené v předmětném přípisu cit.: ...K dotazu Úřadu ohledně cenotvorby ČD Cargo, tzn. zejména, zda společnost pokračuje v jednání, jež je předmětem správního řízení sp. zn. S 220/06, ČD Cargo uvedlo, že provedlo změny v cenotvorbě k odstranění možného protisoutěžního jednání, jež bylo předmětem výhrad Úřadu zaslaných účastníku řízení ČD... ).
413. V této souvislosti posléze správní orgán prvního stupně nabyl přesvědčení, že ze strany ČD Cargo nedochází k porušování zákona vzhledem ke znění Směrnice pro obchodní činnost a cenotvorbu pro přepravu substrátů ve velkých objemech (dále též Směrnice ČD Cargo ), v níž ČD Cargo adekvátně zohlednilo připomínky prvostupňového orgánu, přičemž tu tak není důvodu zahajovat s touto společností správní řízení ve věci možného zneužití dominantního postavení. Z kontextu přípisu-Sdělení ve věci cenotvorby ČD Cargo, a.s. (dále též Sdělení ve věci cenotvorby ČD ) je naprosto zřejmé, že pouze v této souvislosti prvostupňový orgán konstatoval, že považuje ve vztahu k jednání ČD Cargo přijatá opatření za dostatečná k odstranění protisoutěžního stavu, jenž byl předmětem sdělení výhrad Úřadu v rámci správního řízení spis. zn. S 220/06 vedeného se společností ČD , na niž odkazuje účastníka řízení.
414. Uvedené taktéž nepochybně plyne i z další bezprostředně navazující textace užité prvostupňovým orgánem cit.: ...Z tohoto důvodu Úřad nepřistoupí k zahájení správního řízení se společností ČD Cargo ve věci možného porušení § 11 odst. 1 zákona a čl. 82 Smlouvy ES uplatňováním rozdílných podmínek ve smluvních vztazích týkajících se poskytování služeb železniční nákladní dopravy odběratelům těchto služeb, a to bez objektivně ospravedlnitelných důvodů... .
415. Nadto správní orgán prvního stupně explicite na závěr citovaného Sdělení uvedl, že ... Pro vyloučení jakýchkoli pochybností taktéž sdělujeme, že tento dopis se nijak nedotýká právních závěrů ve vztahu k jednání účastníka správního řízení sp zn. S 220/06, tj. společnosti ČD, jakož i případných právních důsledků tohoto jednání... .
416. Ze samotného obsahu Sdělení ve věci cenotvorby ČD tedy plyne, že jej nelze považovat za akceptaci návrhu k odstranění závadného stavu ve smyslu § 11 odst. 4 zákona (ve znění před novelou č. 71/2007 Sb.), jak to činí účastník řízení.
417. Navíc, aby bylo lze přijmout opatření navržená účastníky (resp. je rozhodnutím uložit), je nezbytné kumulativní splnění dvou podmínek i) odstranění závadného stavu, ii) dostatečnost opatření pro ochranu hospodářské soutěže. V Sdělení ve věci cenotvorby ČD však o dostatečnosti opatření pro ochranu hospodářské soutěže není ani zmínky. Z dikce § 11 odst. 5 zákona se přitom podává, že Úřad nemůže přijmout závazky v případě, že zneužití dominantního postavení mělo za následek podstatné narušení soutěže. V souladu se závěrem prvostupňového orgánu [179] mám za to, že rozsah, intenzita, účinky a následky vytýkaného jednání účastníka řízení toto podstatné narušení představovaly. Odkaz účastníka řízení na rozhodnutí Úřadu č.j. S 273/06-21087/06/610 ze dne 30. 11. 2006 ve věci ČEZ, a.s. je v této souvislosti zcela nepřiléhavý vzhledem k zásadní skutkové odlišnosti této věci [180] .
418. Další naprostou klíčovou skutečností je, že účastník řízení nesplnil ani základní formální podmínku akceptace návrhu na odstranění závadného stavu, a to podání návrhu (k poštovní přepravě) ve lhůtě patnácti dnů od dne doručení výhrad k jednání účastníku řízení. Účastníku řízení byly výhrady k jednání doručeny dne 3. 8. 2007 . Podání, jež účastník řízení považuje za návrh k odstranění závadného stavu, přitom bylo doručeno Úřadu dne 21. 4. 2008 , tedy více než osm měsíců , od doručení výhrad k jednání. Účastník řízení tedy zásadním způsobem nesplnil lhůtu danou zákonem pro podání návrhu k odstranění závadného stavu, přičemž reakce účastníka řízení na sdělení výhrad k jednání (přípis účastníka ze dne 17. 8. 2007) [181] neobsahuje jakoukoli zmínku o skutečnostech hodných zvláštního zřetele, jež by odůvodňovaly akceptaci pozdějších přípisů účastníka jako návrhu na odstranění závadného stavu. Totéž platí i pro přípis účastníka ze dne 18. 4. 2008 [182] jím nazvaný Sdělení informací a doložení důkazů Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže , jenž je jím považován za návrh k odstranění závadného stavu, natož aby v souladu s § 52 věta první správního řádu splnil svoji procesní povinnost a označil důkazy na podporu svých tvrzení (o existenci okolností zvláštního zřetele hodných). Dodávám, že skutečnosti hodné zvláštního zřetele ve výše popsaném smyslu v případě účastníka řízení neshledávám (viz níže).
419. Účastník řízení na konkrétní důkazy k prokázání skutečnosti, že zde existovaly okolnosti zvláštního zřetele hodné, který by ospravedlnily pozdní podání návrhu na odstranění závadného stavu, neodkazuje ani v rozkladu. Fakt, že takové skutečnosti v projednávané věci dány nejsou indikuje, krom výše uvedeného, i laxní a vágní tvrzení účastníka, že se o takový případ jedná , a to zejména s ohledem na skutečnost, že prvotní kroky k pozdější implementaci posléze navržených opatření byly učiněny dokonce ještě před sdělením výhrad, s ohledem na náročný proces vyčlenění aktivit v oblasti nákladní železniční přepravy na společnost ČD Cargo a s ohledem na složitost předmětné věci. Z argumentace účastníka řízení není možno dovodit, jakým způsobem mu právě zmíněné skutečnosti (složitost předmětné věci, proces vyčlenění aktivit v oblasti nákladní železniční přepravy, apod.)bránily ve včasném podání návrhu, z jakého důvodu mu tyto skutečnosti bránily v podání návrhu po tak dlouhou dobu, a o které důkazy se v tomto ohledu opírá.
420. S ohledem na výše vyložené tak uzavírám, že správní orgán prvního stupně Sdělením ve věci cenotvorby ČD neakceptoval návrh na odstranění závadného stavu, jak tvrdí účastník řízení. Akceptaci návrhu přitom bránily další skutečnosti ať již formální (opožděnost návrhu), tak materiální (podstatné narušení soutěže-nedostatečnost návrhu pro ochranu soutěže).
Předmět správního řízení
421. Správní orgán prvního stupně měl dále podle účastníka řízení pochybit tím, že náležitě nevymezil po převážnou část správního řízení předmět správního řízení v oznámení o jeho zahájení. Po přezkoumání oznámení o zahájení správního řízení, sdělení výhrad k jednání, napadeného rozhodnutí a podání účastníka učiněná v průběhu správního řízení jsem dopěl k závěru, že ani tuto námitku účastníka řízení nelze považovat za důvodnou.
422. Prvostupňový orgán vymezil předmět řízení v oznámení o jeho zahájení ze dne 31. 7. 2006 jako možné porušení ustanovení § 11 odst. 1 zákona a možné porušení článku 82 Smlouvy ES, přičemž uvedená porušení spatřoval správní orgán prvního stupně ve zneužití dominantního postavení účastníka řízení uplatňováním rozdílných podmínek ve smluvních vztazích týkajících se poskytování služeb železniční nákladní dopravy a přepravy odběratelům těchto služeb, a to bez objektivně ospravedlnitelných důvodů.
423. Z oznámení přitom zřetelně vyplývá konkrétní správní orgán, který správní řízení vede, vyplývá z něj i jeho účastník, vyplývá z něj i popis skutku, jehož charakter je ve správním řízení posuzován a konečně i právní kvalifikace, ve vztahu k níž má být skutek zkoumán. Z obsahu správního spisu dále vyplývá, že sám účastník řízení činil v rámci správního řízení dostatečná množství procesních úkonů, jimiž reagoval na úkony správního orgánu prvního stupně, z jejich věcného obsahu přitom nevyplývá, že by předmětu či rozsahu správního řízení neporozuměl, popř. že by přinášel argumenty nebo činil procesní návrhy k jinému předmětu řízení či k jinému jeho rozsahu, než jak byl prvostupňovým orgánem vymezen. Rovněž závěry, k nimž správní orgán prvního stupně dospěl, vymezený předmět i rozsah správního řízení respektují [183] .
424. Tvrzení účastníka řízení, že bylo porušeno jeho právo se v řízení účinně hájit, tak považuji za nepodložené. Nadto účastník řízení obdržel dne 3. 8. 2007, tedy téměř rok před vydáním napadeného rozhodnutí, od prvostupňového orgán Sdělení výhrad k jednání, jež obsahovalo daleko nad rámec požadavků zákona detailní popis vytýkaného jednání a jeho právní kvalifikaci, včetně podkladů a úvah jimiž se správní orgán řídil při jejich hodnocení a následném právním posouzení skutkového stavu věci.
425. Ve Sdělení výhrad prvostupňový orgán dospěl k závěru, že realizace tzv. levelových cen účastníkem řízení představuje uplatňování rozdílných cenových podmínek za služby železniční nákladní dopravy, které mají srovnatelné nákladové parametry. Tvrzení účastníka řízení, že se ze Sdělení beztak nedozvěděl, že by byl šetřen též pro problematiku systému tzv. levelových cen, tak popírám jako zjevně nepravdivé.
426. K námitce účastníka řízení, že se až do vydání napadeného rozhodnutí nedozvěděl, že by byl stíhán pro tři separátní skutky spáchané ve vícečinném souběhu, odkazuji na rozsudek Vrchního soudu v Praze č.j. 7 A 133/95-36 ze dne 30. 10. 1998 ve věci ROTEX, spol. s. r.o. , kde soud konstatoval, že
...V případě řízení o uložení sankce je předmět řízení vymezen protiprávním jednáním (skutkem), za které má být sankce uložena. Odvolací orgán tedy může (v rámci, který mu umožňuje zvláštní předpis) protiprávní jednání kvalifikovat odlišně, nemůže však uložit sankci za jiné jednání (jiný skutek) než, za které sankci uložil správní orgán prvého stupně...
Ze zmíněného rozsudku se tedy podává, že změna právní kvalifikace skutku je možná, a to dokonce až v rámci řízení o rozkladu [184] . Pokud tedy správní orgán prvního stupně kvalifikoval jednání účastníka jako skutky spáchané ve vícečinném souběhu toliko v napadeném rozhodnutí, dle mého soudu pochybit nemohl.
427. S ohledem na výše uvedené tak deklaruji, že jak v případě napadeného, tak tohoto rozhodnutí nejde v žádném případě o situaci, kdy by došlo k neočekávanému, náhlému a zásadnímu obratu při určení předmětu správního řízení, a to bez možnosti účastníka na změnu patřičně reagovat [185] , neboť obě uvedená rozhodnutí bezezbytku reflektují předmět řízení vymezený v oznámení o jeho zahájení, pročež platí, že účastník řízení nemohl být v tomto ohledu postupem správního orgánu prvního stupně na svých procesních právech zkrácen.
Hodnocení důkazů
428. Za další pochybení považuje účastník postup, jakým prvostupňový orgán hodnotil důkazy. Účastník řízení na tato údajná pochybení poukazoval v jiných částech rozkladu, přičemž vypořádání těchto námitek je uvedeno v předchozích částech tohoto rozhodnutí v souvislosti s přezkumem skutkových závěrů správního orgánu prvního stupně, na které tak tímto odkazuji. Totožně jako správní orgán prvního stupně jsem vycházel z maximy posouzení důkazů jak jednotlivě, tak ve vzájemných souvislostech, přičemž v tomto smyslu jsem zohlednil i důkazy, jež případně odporovaly jiným ve správním řízení provedeným důkazům.
429. Z obecného pohledu tak deklaruji, že prvostupňový orgán řádným procesním postupem prokázal na základě kontextuálního a komplexního hodnocení důkazů provedených ve správním řízení veškeré rozhodné skutečnosti nezbytné pro závěry o porušení zákona a Smlouvy ES, jak byly konstatovány ve výrokové části napadeného, resp. tohoto rozhodnutí a zjistil stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, pročež tak dostál zásadě materiální pravdy (resp. zásadě zjišťování stavu věci) zakotvené v § 3 správního řádu.
Odborný posudek CDV
430. Účastník řízení dále namítá, že prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí vycházel z podkladů, při jejichž opatření si počínal nezákonně (postup správního orgánu prvního stupně při opatření si odborného posudku CDV). Vzhledem ke skutečnosti, že jsem ve vztahu k posudkům CDV výše dospěl k přesvědčení, že tyto mají marginální vypovídací hodnotu, nadto jsou v zásadním rozporu s dalšími ve správním řízení provedeným důkazy, přičemž nelze posudky CDV považovat za relevantní důkaz s patřičnou důkazní silou, která by vyvracela skutková zjištění plynoucí z vyjádření účastníka řízení, jeho konkurentů a zejména zákazníků-odběratelů přepravních služeb (spotřebitelů), je zřejmé, že jsem svá skutková zjištění o tento důkaz neopřel, přestože jsem jej vzal v potaz.
431. I v případě, že bych daný důkaz (podklad) pominul jako nezákonný, na skutkových závěrech, k nimž jsem dospěl, by to nemohlo ničeho změnit. S ohledem na právě uvedené tak námitku účastníka řízení odmítám jako bezpředmětnou.
Vyrozumění o provádění důkazů mimo ústní jednání a záznam o provedení důkazu listinami
432. Účastník řízení dále brojí proti postupu prvostupňového orgánu spočívajícímu v tom, že účastník nebyl vyrozuměn o provádění důkazů mimo ústní jednání, čímž bylo porušeno ustanovení § 51 odst. 2 správního řádu. Účastník dále v této souvislosti namítá, že ve spisové dokumentaci chybí záznam o provedení důkazu konkrétními listinami; nelze tak určit, které listiny založené ve spise správní orgán jako důkazy provedl a které nikoli (viz § 53 odst. 6 správního řádu).
433. Přisvědčuji účastníku řízení v tom, že daným postupem došlo k porušení správního řádu, avšak zdůrazňuji, že se nejedná o vady, který by mohly mít vliv na zákonnost a věcnou správnost napadeného rozhodnutí [186] . Zde odkazuji na rozsudek Soudu č.j. 62 Ca 42/2007-337 ze dne 17. 9. 2008 ve věci DPÚK a.s. , ve němž bylo judikováno, že
...Na základě obsahu správního spisu soud přisvědčuje žalobcově tvrzení, že o provádění důkazu listinou nebyl učiněn záznam do spisu podle § 53 odst. 6 věty první správního řádu. Ve spise jsou založeny toliko listiny, jimiž byl proveden důkaz, nikoli formální záznam o provedení důkazů těmito listinami. Jde tedy o porušení ustanovení o řízení před správním orgánem (§ 53 odst. 6 správního řádu), nicméně charakter tohoto pochybení sám o sobě neatakuje zákonnost napadeného rozhodnutí (...) I v případě, že by žalovaný o provádění důkazů listinami pořídil záznam, důkazní situace by se nijak nezměnila, tj. žalovaný by vycházel z týchž důkazů, z jakých vycházel, podklad rozhodnutí by byl materiálně týž, v napadeném rozhodnutí by bylo obsaženo totéž odůvodnění. Z odůvodnění rozhodnutí vydaných v obou stupních správního řízení vyplývá, že důkazy provedeny byly, žalobce přitom s nimi byl poté, kdy se staly součástí správního spisu, seznámen... .
434. Účastník řízení byl seznámen s podklady pro vydání rozhodnutí, přičemž z napadeného rozhodnutí se zřejmým způsobem podává, z jakých podkladů správní orgán prvního stupně při svých úvahách a následném právním posouzení věci vycházel . Nadto byl účastník řízení seznámen se skutečností, z jakých podkladů vycházel prvostupňový orgán při svých závěrech obsažených ve Sdělení výhrad (viz shora). Vzhledem k tomu nemohu přisvědčit tvrzení účastníka řízení, že výše uvedeným postupem bylo porušováno právo účastníka se v řízení náležitě hájit a vyjadřovat se ke všem prováděným důkazům.
435. Totožné závěry lze přitom vztáhnout i na námitku pojící se s porušením § 51 odst. 2 správního řádu. Krom výše uvedeného dodávám, že účastník řízení v rozkladu nezmiňuje ani jeden podklad, k němuž se údajně nemohl vyjádřit. Z obsahu správního spisu se přitom podává, že účastník řízení se již v průběhu správního řízení před prvostupňovým orgánem (dokonce před seznámením s podklady pro rozhodnutí, resp. před tím, než mu byla poskytnuta možnost se k podkladům pro rozhodnutí vyjádřit dne 15. 5. 2008) nespočetněkrát vyjadřoval (a hájil se tak) k ve správním řízení provedeným důkazům. [187]
Procesní návrhy účastníka řízení
436. Účastník řízení v rámci doplnění rozkladu ze dne 9. 10. 2008 navrhl konání ústního jednání, jehož předmětem měla být otázka zpracování znaleckého posudku z oboru dopravy a otázky koncepční pojící se s aplikací soutěžního práva v České republice. Pokud jde o otázku znaleckého posudku, jakož i ostatně o návrh účastníka řízení na výslech zpracovatelů Posudku CDV [188] , konstatuji, že na základě výše podaných úvah ohledně vymezení relevantního trhu, resp. stran k tomu se vážícím důkazům a jejich hodnocení, považuji v tomto ohledu zjištěný skutkový stav za prostý jakýchkoli důvodných pochybností. Provádění dalšího dokazování v tomto směru je tak nutno považovat za nadbytečné.
437. Ve vztahu ke koncepčním otázkám, jejichž projednání bylo v rámci ústního jednání navrženo, deklaruji, že se jedná o otázky výlučně spojené s právním posouzením (interpretací a aplikací právních předpisů), přičemž ústní jednání je v zásadě ve správním řízení před Úřadem nařizováno za účelem výslechu svědků, tedy za účelem zjištění skutkového stavu věci. Jinými slovy řečeno, není nutné nařizovat ústní jednání za tím účelem, aby účastník ústně snesl své námitky (ohledně jejich vypořádání, viz shora) do právního posouzení věci již dříve uvedené v jeho písemných podáních. S ohledem na výše řečené tak uzavírám, že jsem nenařídil ústní jednání z toho důvodu, že nařízení ústního jednání v tomto případě, není z povahy věci potřebné [189] . Totéž platí pro totožný návrh účastníka tentokráte v doplnění rozkladu ze dne 19. 11. 2008 (zde se v obdobném smyslu jednalo o otázku hodnocení důkazů, předmětem projednání mělo být vymezení relevantního trhu-podle mínění účastníka-v rozporu s důkazním materiálem).
438. Výše uvedené závěry lze plně vztáhnout i k z chronologického hlediska poslednímu návrhu na konání ústního jednání ze dne 18. 2. 2009 (tento návrh se opětovně pojil s otázkou hodnocení důkazů a otázkou právního posouzení věci, tentokráte ve světle Pokynů Komise).
439. K návrhu účastníka na opětovné uskutečnění jednání rozkladové komise, konstatuji, že účastník řízení po posledním jednání rozkladové komise nedoplnil spisovou dokumentaci o další podklady pro rozhodnutí (s výjimkou rozhodnutí PMÚ ve věci sp.zn. 2006/DZ//2/1/067 ze dne 3. července 2006 a rozhodnutí anglického ORR ve věci English Welsh and Scottish Railway Limited ze dne 17. 11. 2006-ty však nelze považovat za podklad rozhodnutí ve smyslu § 50 odst. 1 správního řádu, neboť skutkový stav nelze vystavět na rozhodnutí zahraničních soutěžních orgánů v rámci jejich příslušné jurisdikce, jež se pojí s odlišnými skutkovými okolnostmi, význam těchto rozhodnutí je tak čistě instruktivní, viz shora). Nadto v podáních realizovaných po posledním jednání rozkladové komise účastník řízení argumentačně setrvává v rovině námitek uplatněných v rozkladu a jeho předchozích doplněních. Pokud tedy rozkladové komise při svých závěrech vyšla ze skutkových okolností, jež posléze nedoznaly změn, přičemž argumentace účastníka v následném stadiu správního řízení byla ve své podstatě totožná s argumentací předcházející, nebylo tu ničeho, co by odůvodňovalo nařízení dalšího jednání rozkladové komise.
440. Takový postup (nehledě na fakt, že námitky účastníka řízení v podáních ze dne 19. 11. 2008 a 5. 12. 2008 v podstatě replikují námitky již snesené účastníkem řízení v předchozích podání) by byl ostatně nadbytečný již z toho důvodu, že tím kdo v konečném důsledku činí rozhodnutí je předseda Úřadu, nikoli rozkladová komise.
441. Ohledně žádosti účastníka řízení o seznámení s předkládací zprávou správního orgánu prvního stupně, uvádím, že se tak stalo dne 27. 1. 2009.
Uložení a výše pokuty
442. Účastník řízení je toho názoru, že správní orgán prvního stupně nesprávně a nezákonně rozhodl ve smyslu § 22 odst. 2 zákona o uložení pokuty a o její výši, z níže uvedených důvodů.
Subjektivní stránka
443. Nemohu se ztotožnit s námitkou účastníka řízení, že správní orgán prvního stupně nijak neprokazoval, jak mělo k úmyslnému porušení zákona dojít, když v případě právnických osob je jednoznačně třeba tento úmysl (jakožto subjektivní stránku jednání) prokazovat vzhledem k jednání jednotlivých fyzických osob jednajících za příslušnou právnickou osobu.
444. Prvostupňový orgán se subjektivní stránkou deliktů zabýval v bodech 346 až 348 napadeného rozhodnutí, přičemž zde zmínil důkazy, na kterých svůj závěr o úmyslném porušení zákona a Smlouvy ES vystavěl. Jsem toho mínění, že úmysl účastníka řízení hospodářskou soutěž narušit jasným způsobem vyplývá zejména z jeho interní dokumentace, jež tvoří součást správního spisu, z jeho vyjádření, jakož i z vyjádření jeho zaměstnanců učiněných v rámci správního řízení (viz snaha účastníka získat přepravy zboží, u nichž docházelo ke konkurenčnímu střetu s ostatními železničními nákladními dopravci), z obchodních výjimek (realizace podnákladových cen), pravidel pro cenotvorbu (která umožňovala značně diskriminační cenotvorbu, viz interní dokumentace). Na základě výše uvedených důkazů lze nepochybně dovodit úmysl účastníka řízení ve vztahu ke všem znakům skutkové podstaty deliktu. Vzhledem k povaze vytýkaného jednání si musel být vědom, že disponuje dominantní postavením (účastník realizoval reprobované obchodní praktiky, jež mohl aplikovat právě jen z titulu jeho dominantního postavení na trhu), přičemž byl přinejmenším srozuměn s tím, že svým jednáním v souvislosti s jeho tržní silou působí újmu jeho zákazníkům, jež nebyli vystaveni konkurenčnímu tlaku ze strany jiných železničních dopravců (resp. těm zákazníkům jimž byly stanoveny ceny nepoměrně vyšší; účastník vzhledem k jím aplikovaným pravidlům cenotvorby si musel být vědom, že působí újmu jeho zákazníkům a byl s touto skutečností přinejmenším srozuměn), jakož i svým konkurentům (omezení konkurenceschopnosti) [190] .
445. Ve vztahu ke skutku popsanému ve výroku I. C. napadeného rozhodnutí pak závěr o úmyslném jednání účastníka řízení vyplývá zejména ze sdělení ČD uvedené v dopise zaslaném oběma společnostem ze dne 16. 12. 2005, ze svědecké výpovědi zástupce ředitele odboru nákladní dopravy a přepravy ČD [191] a z informací poskytnutých účastníkem řízení. [192]
446. Pokud jde o nutnost prokazovat zavinění vzhledem k jednání jednotlivých fyzických osob jednajících za příslušnou právnickou osobu, konstatuji, že písemná dokumentace (viz ta zmiňované shora), jejímž původcem je účastník řízení, představuje jeho projevy vůle, z nichž lze subjektivní stránku jednání nepochybně dovodit. Souhlasím s účastníkem řízení v tom, že na subjektivní stránku jednání právnické osoby lze usuzovat též z jednání fyzických osob za právnickou osobu jednajících, přičemž deklaruji, že prvostupňový orgán prováděl dokazování taktéž v tomto naznačeném smyslu, když provedl výslech řady svědků-zaměstnanců účastníka řízení.
447. Vzhledem k výše řečenému tak uzavírám, že z provedeného dokazování plyne, že účastník řízení měl úmysl způsobit svým jednáním újmu soutěžitelům a spotřebitelům v souvislosti s jeho tržní silou (dominantním postavením) a narušit tak hospodářskou soutěž.
Absorpční zásada
448. Nesouhlasím ani s další námitkou účastníka řízení, že závažnou vadou napadeného rozhodnutí je to, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí správní orgán prvního stupně nijak neodůvodňuje, jak vysoké pokuty uložil za jednotlivé dílčí správní delikty, které uvádí ve výroku svého rozhodnutí; způsob stanovení pokuty za dané delikty považuje účastník za nepřezkoumatelný.
449. Povinnost uvádět v rozhodnutí výše jednotlivých pokut ve vztahu ke každému deliktu nevyplývá pro Úřad z žádného právního předpisu ani z judikatury správních soudů. Nicméně odůvodnění aplikace absorpční zásady provedená prvostupňovým orgánem není zcela souladná s recentní judikaturou Nejvyššího správního soudu [193] , jež ukládá správním orgánům rozhodujícím o sankci za jiné správní delikty spáchané ve vícečinném či jednočinném souběhu, uvést za který delikt je pokuta primárně ukládána a způsob zohlednění spáchání dalších deliktů.
450. V tomto rozhodnutí jsem dospěl k závěru, že v projednávané věci se jedná o vícečinný souběh na základě tří skutků de iure , z nichž skutky zachycené ve výrocích I. A. a I. B. tohoto rozhodnutí zároveň představují jednočinný souběh dvou deliktů, zatímco skutek popsaný ve výroku I. C. tohoto rozhodnutí představuje jediný skutek de iure a samostatný delikt. Je tedy nezbytné určit, který z těchto pěti deliktů je deliktem nejpřísněji trestným, a z něj vyjít při určení sankce.
451. Tu se sluší poznamenat, že horní hranice sankce je ve vztahu ke všem deliktům totožná, neboť § 22 odst. 2 zákona se aplikuje vzhledem k § 21a odst. 5 zákona taktéž na porušení článků 81 a 82 Smlouvy ES. Z tohoto pohledu se nezdá, že by zákonodárce v ČR považoval porušení čl. 81 a 82 Smlouvy ES za obecně závažnější, než obdobná porušení vnitrostátního zákona. V případě, že je u sbíhajících se správních deliktů stanovena sankce shodná (jako v tomto případě), pak platí, že správní orgán uloží jedinou sankci ve výměře podle některého z nich.
452. Nicméně i přes tuto skutečnost je nezbytné určit, za který delikt je pokuta primárně ukládána, což vyžaduje identifikaci deliktu, z nějž by byla při samostatném posouzení uložena nejvyšší sankce (delikt nejpřísněji trestný). Při určení její výše se přitom vychází zejména ze závažnosti deliktu, jeho délky a případného opakování.
453. V tomto ohledu se ztotožňuji se závěry prvostupňového orgánu [194] , že se v případě deliktů (národního a komunitárního) uvedených ve výroku I. A. napadeného rozhodnutí jedná o velmi závažné delikty (totéž platí pro nově vyčleněné skutky a delikty zachycené ve výroku I. A. a I. C. tohoto rozhodnutí, neboť se v případě těchto skutků materiálně jednalo o totéž pokračující jednání), zatímco v případě deliktů zachycených ve výroku I. C. napadeného rozhodnutí (I. B. tohoto rozhodnutí) se jednalo o delikty závažné. Co se týče délky deliktů, nejdelším je porušení zákona a Smlouvy ES popsané ve výroku I. A. tohoto rozhodnutí, pak v sestupném sledu následují delikty zachycené ve výroku I. B. tohoto rozhodnutí a porušení zákona uvedené ve výroku I. C. tohoto rozhodnutí. Bez dalších úvah tak lze konstatovat, že delikty zmíněné ve výroku I. A. tohoto rozhodnutí představovaly delikty velmi závažné a nejdelší , což znamená, že by při samostatném posouzení byly postiženy přísněji (neboť ve vztahu k deliktům obsaženým ve výrocích I. A. a I. B. se uplatní toliko jediná polehčující okolnost-ukončení závadného jednání před vydáním napadeného rozhodnutí a jediná okolnost přitěžující-úmyslné jednání, ve vztahu k deliktu zachycenému ve výroku I. C. tohoto rozhodnutí se poté uplatní toliko přitěžující okolnost-úmyslné jednání, absence polehčující okolnosti v tomto případě nemůže změnit závěr o posouzení deliktů popsaných ve výroku I. A. tohoto rozhodnutí jako nejpřísněji trestných zejména vzhledem k jejich nepoměrně delší době trvání).
454. Zbývá tedy určit, který z deliktů popsaných ve výroku I. A. tohoto rozhodnutí by byl při samostatném posouzení postižen přísněji. V souvislosti s touto úvahou je vhodné vyjít z toho, že, jak již bylo řečeno, zákonodárce z obecného pohledu nepovažuje porušení komunitárních soutěžních pravidel, resp. čl. 81 a 82 Smlouvy ES za závažnější, než porušení pravidel národních, z čehož lze dovodit, že přikládá zájmům chráněným Smlouvou ES a zákonem stejnou váhu. Jelikož se v tomto případě (I. A. tohoto rozhodnutí) jedná o jednočinný souběh (jeden skutek), skutkové okolnosti deliktů (viz polehčující, přitěžující okolnosti) stejně jako jejich účinky jsou totožné. Závažnost obou deliktů tak v tomto případě považuji za shodnou.
455. Z výše řečeného tak vyplývá, že za oba delikty popsané ve výroku I. A. tohoto rozhodnutí by byly uloženy shodné sankce (kritéria pojící se s určením její výše jsou shodná), pročež tak výběr deliktu, za nějž je pokuta primárně ukládána (dále též primární delikt ), je v tomto případě taktéž formálním úkonem založeným na arbitrární úvaze. Za těchto okolností volím jako primární delikt porušení zákona skutkem popsaným ve výroku I. A. tohoto rozhodnutí.
456. Tímto rozhodnutím dále došlo ke změně výrokové části napadeného rozhodnutí v tom smyslu, že jsem posoudil skutek popsaný ve výroku I. B. (uplatňovaní rozdílných podmínek pro poskytnutí tzv. levelových cen) jako dílčí útoky pokračujícího jednání obsaženého ve výroku I. A. (uplatňovaní různých cen u přeprav se srovnatelnými kalkulačními parametry ovlivňujícími výši nákladů na tyto služby a rozdílných výší marží v cenách služeb). Tuto změnu je nezbytné reflektovat v souvislosti s volným uvážením aplikovaným při určování výše sankce.
457. Jak bylo zmíněno výše, pokutu ukládám primárně za porušení zákona skutkem zachyceným ve výroku I. A. tohoto rozhodnutí (dále též primární delikt ). Vnímám jej jako velmi závažný, neboť se jedná o zneužití dominantního postavení s výrazným dopadem na širší skupinu odběratelů, kterýmžto bylo taktéž bráněno v rozvoji efektivní soutěže tvorbou bariér vstupu na trh konkurentům, s tím, že primární delikt vnímám jako závažnější oproti správnímu orgánu prvního stupně, neboť skutek, jímž byl spáchán, v sobě nyní zahrnuje i uplatňovaní rozdílných podmínek pro poskytnutí tzv. levelových cen, což se samozřejmě odráží na prohloubení dopadů tohoto jednání na hospodářskou soutěž a spotřebitele. Oblast železniční nákladní dopravy je navíc velmi citlivým trhem, neboť je na ní závislé široké spektrum průmyslových odvětví a představuje pro její odběratele podstatnou službu spojenou s výrobou či distribucí jejich zboží (resp. zboží zákazníků speditérů). Pokud jde o hodnocení délky protisoutěžního jednání, pak v případě tohoto deliktu šlo o jednání střednědobé. Totéž hodnocení lze taktéž vztáhnout na delikt v podobě porušení čl. 82 písm. c) Smlouvy ES skutkem účastníka popsaným v I. A. tohoto rozhodnutí.
458. Při stanovení výše pokuty jsem dále při modifikaci základní sazby pokuty přihlížel k případným dalším přitěžujícím nebo naopak polehčujícím okolnostem. Ve shodě se správním orgánem prvního stupně jsem posoudil předmětný delikt jako úmyslně spáchaný, což bylo důvodem pro navýšení pokuty o 20 %. Taktéž v souladu s prvostupňovým orgánem jsem zohlednil jako polehčující okolnost, že soutěžitel ukončil posuzované protisoutěžní jednání před vydáním napadeného rozhodnutí, a snížil jsem proto základní částku pokuty o 20 %. Delikty způsobené skutkem zachyceným ve výroku I. B. tohoto rozhodnutí považuji za závažné, neboť jeho přímé dopady se vztahovaly pouze na dva odběratele služeb železniční nákladní dopravy, a proto nedosahuje takové závažnosti jako primární delikt. Ohledně závažnosti deliktu popsaného ve výroku I. C. tohoto rozhodnutí odkazuji na výše řečené. Zbývající čtyři delikty (delikty uvedené ve výroku I. B. tohoto rozhodnutí, delikt uvedený ve výroku I. C. tohoto rozhodnutí a komunitární delikt uvedený ve výroku I. A.) popsané ve výrokové části tohoto rozhodnutí shledávám okolností přitěžující. Další polehčující či přitěžující okolnosti jsem v projednávané věci neshledal.
459. Ve zbytku, kupříkladu pokud jde o absenci likvidačního účinku pokuty, odkazuji na napadené rozhodnutí.
460. Při zohlednění výše uvedených skutečností jsem dospěl k závěru, že v projednávané věci by při absenci změny temporálního vymezení deliktu (zkrácení protisoutěžního jedná účastníka o období roku 2003) popsané shora bylo třeba uložit pokutu ve výši 270.000.000,-Kč. Na základě modifikovaných úvah jsem tedy určil stejnou částku jako prvostupňový orgán, neboť snížení počtu deliktů (zahrnutí skutku popsaného ve výroku I. B. napadeného rozhodnutí do skutku popsaného ve výroku I. A.) v mých očích kompenzuje tomu odpovídající narůst závažnosti primárního deliktu a deliktu spočívajícího v porušení Smlouvy ES totožným skutkem, jež jsem posoudil jako jednu z přitěžujících okolností. Obdobně jsem posoudil změnu ve vymezení skutků a deliktů v souvislosti s rozdělením jednání spočívajícího v uplatňování rozdílných cena marží na skutek odehrávající se před a po přistoupení ČR k EU, v důsledku čehož došlo ke zkrácení primárního deliktu o údobí, jež proběhlo mezi počátkem zneužívajícího jednání účastníka (1. 1. 2004) a přistoupení ČR k EU (1. 5. 2004) a přibyl nový skutek a delikt (porušení zákona) zahrnující právě toto období. Jak jsem předeslal výše, dělení jednání spočívajícího v uplatňování rozdílných cen a marží na skutky odehrávající se před a po přistoupení České republiky k Evropské unii považuji za akt čistě formální, jenž nemůže změnit ničeho na materiální povaze tohoto jednání (protisoutěžní charakter jednání, jeho účinky a následky), pročež z této perspektivy jsem přesvědčen, že zkrácení doby primárního deliktu (snížení pokuty) plně kompenzuje vyčlenění deliktu nového (popsaného ve výroku I. C. tohoto rozhodnutí, zvýšení pokuty-jedná se o přitěžující okolnost).
461. Délka protisoutěžního jednání je jedním ze základních skutečností, k nimž je nezbytné přihlédnou při ukládání sankce na základě zákona, pročež je tak nutné, v souvislosti se změnou délky primárního deliktu (tu ovšem ve smyslu deliktu formálně nerozděleného na delikty popsané ve výroku I. C. a I. A. tohoto rozhodnutí, tedy ve smyslu jednoho pokračujícího národního deliktu počínajícího 1. 1. 2004 a končícího 30. 11. 2007; formální rozdělení za konkrétních skutkových okolností projednávané věci se nemůže z logiky věci odrazit na výši ukládané sankce, neboť zkrácení délky deliktu zachyceného ve výroku I. A. napadeného rozhodnutí o období od 1. 1. 2004 do 1. 5. 2004 ryze z důvodu přistoupení ČR k Evropské unii je plně kompenzováno nově vzniknuvším deliktem popsaným ve výroku I. C. tohoto rozhodnutí), tuto okolnost promítnout do výše ukládané sankce. Závažnost deliktu je jistě nejvýznamnějším kritériem pro určení pokuty ve smyslu § 22 odst. 2 zákona, přičemž významnou roli zde hrají i další kritéria jako forma zavinění, případné opakování protisoutěžního jednání, jeho délka a další. Za okolností právě projednávané věci (tu ve smyslu souhrnu konkrétních skutkových okolností projednávané věci reflektovaných ve výši ukládané sankce) přisuzuji délce protisoutěžního jednání přibližně 30% váhu [195] . Doba trvání primárního deliktu byla zkrácena o cca 20 % (z 1795 dnů na 1430 dnů), což se při výše uvedené váze délky deliktu odrazí ve snížení pokuty o téměř 6 %, tedy o 16.000.000,-Kč. Na základě shora vyložených úvah jsem tak dospěl k závěru, že je třeba uložit pokutu ve výši 254.000.000,-Kč, přičemž jsem toho názoru, že výše uložené sankce plně odpovídá zásadám proporcionality, rovného zacházení, jakož i zásadě legitimního očekávání.
462. Stran námitky účastníka řízení, že se ve skutečnosti mohlo jednat jen o jeden pokračující delikt, odkazuji na výše uvedené, kde je tato námitka podrobně vypořádána. Na výše uvedené odkazuji taktéž v souvislosti s námitkou účastníka ohledně porušení zásady ne bis in idem a s reformulovanými námitkami uvedenými na str. 52 rozkladu pod písm. f).
463. Jsem dále toho mínění, že správní orgán prvního stupně nepochybil, pokud v daném případě neaplikoval Zásady postupu při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže a neporušil tak legitimní očekávání účastníka. Zdůrazňuji, že z bodu 2 těchto zásad se podává, že se jimi bude Úřad řídit ve všech správních řízeních zahájených po dni jejich publikování (duben 2007). Správní řízení sp. zn. S 220/06 bylo přitom zahájeno již 2. 8. 2006. Legitimní očekávání účastníka řízení tak nemohlo být postupem správního orgánu prvního stupně porušeno.
464. S ohledem na výše řečené mám za to, že jsem při užití diskrece nevybočil z mezí a hledisek stanovených zákonem, učinil jsem ji v souladu s pravidly logického usuzování, přičemž premisy tohoto úsudku byly zjištěny řádným dokazování v průběhu správního řízení [196] .
V. Závěr
465. Co se týče dalších explicitně nenapadených částí napadeného rozhodnutí přezkoumal jsme je, jakož i procesní postup jim předcházející, z hlediska jejich zákonnosti, avšak neshledal jsem nic, co by bylo lze správnímu orgánu prvního stupně vytknout. V tomto ohledu tak stran prokázání rozhodných skutečností a jejich následného právního posouzení odkazuji na příslušné části napadeného rozhodnutí.
466. Na základě návrhu rozkladové komise ustavené dle § 152 správního řádu a po přezkoumání zákonnosti napadeného rozhodnutí, jakož i jemu předcházejícího správního řízení v celém rozsahu, a správnosti napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných námitek, jsem ze všech shora uvedených důvodů dospěl k výrokům tohoto rozhodnutí, jak jsou uvedeny ve výrokové části tohoto rozhodnutí.
Poučení o opravném prostředku:
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
Ing. Martin Pecina, MBA
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Rozhodnutí obdrží:
JUDr. Karel Muzikář, LL.M. (C.J.)
Křižovnické nám. 2/193
Praha 110 00
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce.

[1] po účinnosti novely zákona č. 71/2007 Sb. (1.5.2007) se jedná o odst. 4, pozn. předsedy Úřadu
[2] č.l. 66 správního spisu sp. zn. S 220/06, bod (i) bodu 15 rozkladu
[3] Prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí deklaroval, že v případě přepravy zboží menších objemů je možné dle názoru zákazníků železniční nákladní přepravy hovořit o případné zastupitelnosti se silniční nákladní dopravou (bod 141)
[4] bod (x) bodu 15 rozkladu
[5] bod (viii) bodu 15 rozkladu
[6] srov. dále např. bod 162 a 177 napadeného rozhodnutí
[7] bod (xi) bodu 15 rozkladu
[8] bod (ix) bodu 15 rozkladu
[9] č.l. 2153 správního spisu
[10] bod (xii) bodu 15 rozkladu
[11] viz § 50 odst. 4 správního řádu
[12] č.l. 1061 až 1066 správního spisu S 220/06
[13] č.l. 43 správního spisu S 220/06
[14] č.l. 899 správního spisu S 220/06
[15] č.l. 48 správního spisu S 220/06
[16] č.l. 578 až 663 správního spisu S 220/06
[17] viz bod 36 napadeného rozhodnutí
[18] č.l. 576-577, 598-599, 602-603, 611-613, 624-625, 644-645 správního spisu S 220/06
[19] viz výjimky citované v bodech 37 a 38 napadeného rozhodnutí, dále kupříkladu výjimky obsažené na č.l. 646-647, 659-660 správního spisu S 220/06
[20] č.l. 121 správního spisu S 220/06
[21] č.l. 138 správního spisu S 220/06
[22] č.l. 1949 správního spisu S 220/06
[23] č.l. 1841 správního spisu S 220/06
[24] č.l. 1831 správního spisu S 220/06
[25] Č.l. 1823 správního spisu S 220/06
[26] srov. dále např. bod 137 napadeného rozhodnutí
[27] viz např. body 159, 161 až 164 napadeného rozhodnutí
[28] č.l. 578-580 správního spisu S 220/06
[29] č.l. 587-589 správního spisu S 220/06
[30] viz bod 122 napadeného rozhodnutí
[31] č.l. 162 a 2073 správního spisu S 220/06
[32] č.l. 89 správního spisu S 220/06
[33] č.l. 81 správního spisu S 220/06
[34] č.l. 76 správního spisu S 220/06
[35] č.l. 1841 správního spisu S 220/06
[36] č.l. 1832 správního spisu S 220/06
[37] č.l. 162, 88, 76, 2073 správního spisu S 220/06
[38] bod 164 napadeného rozhodnutí
[39] č.l. 2717 správního spisu S 220/06
[40] bod 166 napadeného rozhodnutí
[41] resp. CDV dále neosvětlil vztah obou těchto závěrů, zda např. druhý z uvedených závěrů s váže toliko k přepravě nikoli velkoobjemové
[42] např. body 166 a 320 napadeného rozhodnutí
[43] bod 179 napadeného rozhodnutí
[44] č.l. 1380 správního spisu
[45] bod 170 napadeného rozhodnutí in fine
[46] srov. body 172, 173, 174, 175 napadeného rozhodnutí a tam uvedená rozhodnutí zahraničních soutěžních úřadu svědčící pro věcné vymezení relevantního trhu provedené správním orgánem prvního stupně
[47] COMP/M.4746-DEUTSCHE BAHN/ENGLISH WELSH & SCOTTISH RAILWAY HOLDINGS (EWS) ze dne 6. 11. 2007
[48] bod 23 rozhodnutí Komise
[49] č.l. 1026 správního spisu S 220/06
[50] body 155 až 158 a 178 napadeného rozhodnutí
[51] v souladu s postojem správního orgánu prvního stupně považuji hledisko zákazníků dopravců-spotřebitelů ze klíčové z hlediska vymezení relevantního trhu, viz výše
[52] body 167 až 169 napadeného rozhodnutí
[53] body 311 a 312 napadeného rozhodnutí
[54] totožně jako stanovisko soutěžitelů -případných konkurentů a dalších subjektů
[55] Commission notice on the definition of the relevant market for the purposes of Community competition law
Official Journal C 372, 9.12.1997, p. 5-13
[56] a je tedy nutné z procesního hlediska s ním zacházet jako s listinným důkazním prostředkem
[57] str. 5 Posudku ČVUT, kde samotný posudek začíná, až str. 10
[58] str. 10 až str. 12 Posudku ČVUT
[59] viz § 50 odst. 4 správního řádu
[60] č.l. 662 a 663 správního spisu
[61] vyjádření účastníka řízení, jeho konkurentů a zejména zákazníků-odběratelů přepravních služeb (spotřebitelů), veškeré zbývající obchodní výjimky vztahující se k relevantnímu trhu (např. č.l. 609-610, 587-589, 646-647, 659-660, 581-583)
[62] nesoudržné, kapalné nebo plynné materiály, v železničních vozech volně ložené, nebalené, a které nepodléhají vedlejším výkyvům přepravy; obecně se jedná o zboží s relativně nízkou přidanou hodnotou, potřebné jako základní surovina pro další výrobu, případně některé druhy výrobků
[63] srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 5 As 61/2005-190 ze dne 29. 10. 2007 ve věci Česká rafinérská, a.s. , č.l. 191 a 192
[64] Sdružení železničních společností
[65] bod 181 napadeného rozhodnutí.
[66] přičemž platí, že čím vyšší je tržní podíl soutěžitele na relevantním trhu, tím přísnější je posouzení jeho jednání, které zavdává podezření ze zneužití dominantního postavení
[67] viz bod 155 napadeného rozhodnutí
[68] viz bod 178 a 198 napadeného rozhodnutí
[69] tedy nejen komodit spadajících pod pojem substráty ; tento údaj v sobě dále obsahuje i přepravy, které nebyly realizovány formou uceleného vlaku
[70] DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses. Brusel, prosinec 2005 (bttp:flec.europa.eu/comm/competition/antitrust/arts2Idiscpaper200s.pdt, dále též Discussion paper )
[71] COMP/38.233-Wanadoo Interactive, ze dne 16. 7. 2003
[72] Srov. bod 74 stanoviska generálního advokáta v této věci
[73] Bod 112 rozsudku
[74] Body 195 a 196 rozsudku SPS
[75] viz body 220 až 246 napadeného rozhodnutí
[76] např. bod 55 rozkladu
[77] viz níže
[78] bod 70 napadeného rozhodnutí
[79] bod 78 napadeného rozhodnutí
[80] bod 226 napadeného rozhodnutí
[81] Č.l. 622 až 623, zde stanovené cena [ obchodní tajemství...] byla dokonce těsně pod úrovní přímých nákladů [ obchodní tajemství...], co se týče aplikace cen pod úplnými vlastními náklady srov. např. č.l. 587 až 589, 578 až 580 (tu na čtyřech relacích)
[82] srov. bod 118 Discussion paper, body 114 a 115 rozsudku ESD C-62/86 AKZO Chemie BV v. Commission , [1991] ECR I-03359
[83] Resp. těsně pod jejich úrovní (viz výše)
[84] Srov. ostatně bod 72 Pokynů Komise, kde je tato skutečnost zmiňována jako okolnost usnadňující dominantním soutěžitelům predatorní jednání, neboť jim umožňuje snadněji pokrýt ztráty z predace plynoucí.
[85] Viz bod 116 Discussion paper
[86] bod 228 napadeného rozhodnutí
[87] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 5/2006-402 ze dne 26. 9. 2006 ve věci Telefónica , list 12
v Viz bod 243 napadeného rozhodnutí
[89] bod 235 napadeného rozhodnutí
[90] bod 237 napadeného rozhodnutí
[91] bod 240 napadeného rozhodnutí
[92] Viz spis S 220/06 str. 2910.
[93] bod 228 napadeného rozhodnutí, srov. bod 115 Discussion paper
[94] bod 55 Discussion paper
[95] např. rozsudek Krajského soudu v Brně 62 Ca 42/2007-337 ze dne 17 .9. 2008 ve věci DPÚK, a.s. , rozsudek Krajského soudu v Brně 62 Ca 27/2006-171 ze dne 6 .4. 2007 ve věci ČSAD Liberec, a.s. , rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 7 Afs 40/2007-111 ze dne 3. 10. 2008 ve věci SAZKA, a.s.
[96] srov. dále např. Munková, J., Kindl, J., Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 1. vydání. Praha: C.H. Beck, 2007, kde účastníkem namítaná okolnost zmiňována není
[97] viz body 220 až 246 napadeného rozhodnutí
[98] bod 245 napadeného rozhodnutí
[99] Rozsudek ESD C-62/86 AKZO, [1991] ECR I-03359, rozsudek SPS T-340/03 France Télécom SA v. Commission , [2007] ECR II-107
[100] rozhodnutí Úřadu č.j.: S 199/2002-01259/2008/820 ze dne 17. 1. 2008 ve věci Linde Gas
[101] body 36 až 38 napadeného rozhodnutí, dále viz např. obchodní výjimka č.l. 581 až 583
[102] Commission' s Decision of 14 December 1985 relating to a proceeding under Article 86 of the EEC Treaty (IV/30698-ECS/AKZO Chemie, Official Journal 1985 L 374, p. 1)
[103] Rozsudek ESD C-62/86 AKZO, [1991] ECR I-03359, bod 115
[104] § 11 odst. 1 písm. a) zákona
[105] srov. např. rozsudek SPS T-128/98, Aéroports de Paris v Commission [2000] ECR II-3929
[106] viz bod 63 rozkladu
[107] bod 60 rozsudku
[108] C-395 & 396/96 P Compagnie Maritime Belge Transports v Commission [2000] ECR I-365
[109] viz např. body 231 a 233 napadeného rozhodnutí
[110] bod 226 napadeného rozhodnutí
[111] bod 227 napadeného rozhodnutí
[112] Faull&Nikpay: The EC Law of Competition, Oxford University Press Inc., New York, druhé vydání, r. 2007, str. 388-389.
[113] Rozhodnutí ve věci COMP/A.36.568/D3 Scandlines Sverige AB v Port of Helsingborg ze dne 23.7.2004, dále též rozhodnutí Scandlines Sverige
[114] Bod 278 rozhodnutí Scandlines Sverige
[115] bod 223 napadeného rozhodnutí
[116] Č.l. 896 správního spisu
[117] bod 228 napadeného rozhodnutí
[118] bod 67 rozkladu
[119] C 27/76 United Brands v. Commmission [1978] ECR 207, body 189 a 190
[120] Faull&Nikpay: The EC Law of Competition, Oxford University Press Inc., New York, druhé vydání, r. 2007, str. 389
[121] Viz spis S 220/06 str. 291.
[122] Rozhodnutí Komise ve věci IV/31.900 BPB Industries, OJ L 010, 13.1.1989, P. 50-72, bod. 73, 131 a násl.
[123] bod 361 napadeného rozhodnutí
[124] Viz bod 306 napadeného rozhodnutí, dále srov. závěr ESD ve věci AKZO (viz výše), jenž v této souvislosti dovodil, že úmyslem AKZO nebyla aplikace obecné politiky výhodných cen, ale přijetí strategie k poškození konkurence
[125] Discussion paper bod 54
[126] bod 235 napadeného rozhodnutí
[127] Viz spis S 220/06 str. 2661
[128] úplné vlastní náklady
[129] Viz spis S 220/06 str. 139
[130] Viz spis S 220/06 str. 2655
[131] C 202/07 P France Télécom ze dne 2. 4. 2009, bod 47
[132] bod 187 rozsudek SPS T 340/03 France Télécom ze dne 30. 1. 2007
[133] bod 174 rozsudku SPS T 340/03 France Télécom ze dne 30. 1. 2007
[134] bod 58
[135] Viz spis P 488/06 str. 137.
[136] Např. spis S 220/06 str. 290 a 293.
[137] Viz spis S 220/06 str. 2817-2818, srov. výše
[138] zákaznický tarif, viz bod 21 napadeného rozhodnutí
[139] viz body 60 a 61 napadeného rozhodnutí
[140] viz argumentace k vylučovacímu efektu uvedená výše
[141] viz spis S 220/06 č.l. 892., účastník dále konstatoval, že cit.: Zboží s malou přidanou hodnotou (polotovary) ovlivňuje značně výši ceny za přepravu
[142] Srov. úvahy pojící se s tímto rozhodnutím uvedeným výše v souvislosti s problematikou určení okruhu srovnatelných transakcí
[143] Rozsudek SPS č. T-229/94 ve věci Deutsche Bahn AG ze dne 21. 10. 1997, ECR 1997, p. II-01689, body 84 až 86
[144] bod 146 rozsudku, srov. v této souvislosti bod 148
[145] body 242 a 364 napadeného rozhodnutí, na které tímto odkazuji-zde se jednalo taktéž o újmu potenciální (pravděbodobnou)
[146] Discussion paper bod 55 předposlední věta
[147] R 3/1972
[148] viz část III.3.1.4. Zjištění Úřadu týkající se rozdílnosti cen a marží až část III.3.1.8. Závěr Úřadu k jednání účastníka řízení týkajícího se uplatňování rozdílných cen, marží a levelových cen napadeného rozhodnutí
[149] viz níže
[150] srov. bod 240 napadeného rozhodnutí
[151] Č.l. 107
[152] Č.l. 499, rozsudek Soudu byl sice zrušen rozsudkem NSS č.j. 2 Afs 93/2008-945 ze dne 10. 4. 2009 ve věci PISU , avšak posledně zmíněný soud taktéž konstatoval, že se v tomto případě jednalo o delikt trvající
[153] Výskyt jednorázových cenových kartelů je v praxi z logiky věci velmi řídký, přičemž povaha cenových kartelů vyžaduje existenci mechanismu kontroly plnění dohod a jejich případné modifikace (tedy opětovného uzavírání) vzhledem k dynamicky se měnícím podmínkám panujícím na trhu
[154] Rozhodnutí IV/D-2/34.780-Virgin/British Airways ze dne 14. 7. 1999, bod 122
[155] vyšší limity objemů přepravovaného zboží pro dosažení slevy či nižší výši slevy při dosažení srovnatelného objemu přepraveného zboží
[156] č.j. 62 Ca 27/2006-171 ze dne 6. 4. 2007 ve věci ČSAD Liberec, a.s. , str. 20
[157] č.j. 62 Ca 42/207-337 ze dne 17. 9. 2008 ve věci DPÚK a.s. , str. 29 a 30
[158] Č.l. 132
[159] srov. bod 255 napadeného rozhodnutí
[160] k významu služeb železniční nákladní dopravy jako vstupu pro speditéry viz shora
[161] v souvislosti s železniční nákladní dopravou substrátů přepravovaných ve velkých objemech na území České republiky
[162] zde popsaná praktika účastník měla stejný cíl (zamezit odběratelům svých služeb zkracovat délku železniční přepravy na území ČR)
[163] viz bod 255 napadeného rozhodnutí
[164] Na okraj poznamenávám, že i kdyby bylo jednání účastníka řízení vůči společnostem SPEDIT-TRANS a ŠPED-TRANS Levice pojímáno optikou odmítnutí dodávek, zmíněné společnosti byly účastníkem postiženy z důvodu aplikace odlišné obchodního modelu oproti ostatním společnostem, pročež zde je účinek na úroveň hospodářské soutěže zřejmý, viz bod 223 Dsiccussion paper
[165] prima facie case of infringement
[166] viz bod 250 napadeného rozhodnutí
[167] bod 97 rozkladu
[168] rozsudky č.j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008 ve věci RWE Transgas, a.s. a č.j. 7 Afs 7/2008-200 ze dne 3. 12. 2008 ve věci Tupperware Czech Republic, s.r.o.
[169] srov. v této souvislosti čl. 3 dost. 1 Nařízení
[170] viz body 228 a 231 napadeného rozhodnutí
[171] srov. bod 308 tohoto rozhodnutí (4 % v Hampshiru a 5,5 % v Dorsetu)
[172] viz § 20 odst. 1 zákona, srov. § 1 odst. 1 zákona č. 273/1996 Sb., ve znění pozdějších předpisů
[173] toto rozhodnutí bylo posléze zrušeno Ústavním soudem, avšak z naprosto jiných důvodů, které se netýkaly určitosti výroku správního rozhodnutí (resp. jeho aprobace ze strany NSS)
[174] viz např. body 227, 230, 236, 237, 240 až 243, 255 napadeného rozhodnutí
[175] jedinou výjimku tvoří § 22 odst. 1 písm. a), který obsahuje skutkovou podstatu jednoho z procesních deliktů
[176] srov. v této souvislosti § 3 odst. 3 zákona 140/1961 Sb., Trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů: K trestnosti činu je třeba úmyslného zavinění, nestanoví-li tento zákon výslovně, že postačí zavinění z nedbalosti.
[177] resp. odst. 3 ve znění zákona po novele č. 71/2007 Sb.
[178] č.l. 3339 správního spisu
[179] bod 330 napadeného rozhodnutí
[180] Viz bod 44 zmíněného rozhodnutí, jednalo se o krátkodobé porušení bez výraznějších dopadů na smluvního partnera
[181] č.l. 1750 a násl. správního spisu
[182] č.l. 3296 správního spisu
[183] viz § 46 odst. 1 správního řádu, rozsudek Krajského soudu v Brně č.j.: 62 Ca 5/2006-402 ze dne 26. 9. 2006 ve věci Telefónica O2 Czech Republic, a.s.
[184] srov. ostatně změnu výrokové části provedenou tímto rozhodnutím
[185] rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 11. 12. 1997 č.j. 2 A 10/97 ve věci Pražské kanalizace a vodní toky, s.p., r ozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 15. 5. 2001 č.j. 2 A 10/2000-58 ve věci ČESKÝ TELECOM, a.s.
[186] viz § 89 odst. 2 správního řádu
[187] viz např. podání účastníka ze dne 17. 8. 2007, č.l. 1750 správního spisu
[188] Viz doplnění rozkladu ze dne 18. 2. 2009
[189] Viz § 21 odst. 9 zákona, obdobně s ohledem na shora uvedené platí, že nařízení jednání v tomto případě není nezbytné k naplnění účelu řízení a uplatnění práv účastníka
[190] Co se týče potenciálních (presumovaných) forem újmy (spotřebitelé, koneční spotřebitelé), odkazuji na shora uvedené
[191] Viz spis S 220/06 str. 890 a násl.
[192] Viz spis P 448/06 str. 135 a násl. a spis S 220/06 str. 1278 a násl.
[193] rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008 ve věci RWE Transgas, a.s.
[194] bod 344 napadeného rozhodnutí
[195] Srov. např. rozhodnutí předsesdy Úřadu č.j. R 70, 71/2002-02678/2007/300 ze dne 21. 3. 2007 ve věci BILLA, spol. s r.o. a Omega Retail, a.s.
[196] srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 A 11/2002-OL-227 ze dne 21. 10. 2004 ve věci Moravské naftové doly, a.s. , rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 A 20/2002-OL-80 ze dne 31. 3. 2005 ve věci EGRES a.s.