UOHS R060/2004
Rozhodnutí: R060/2004 Instance II.
Věc Narušení ustanovení § 11-zveřejnění změny velkoobchodní nabídky služeb Carrier Broadband Plus/Expres a maloobchodní nabídky služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi bez dostatečného časového předstihu
Účastníci Telefónica O2 Czech Republic, a.s.
Typ správního řízení Zneužití dominantního postavení
Typ rozhodnutí rozkladem napadené rozhodnutí změněno
Rok 2004
Datum nabytí právní moci 20. 3. 2006
Související rozhodnutí S135/04
Dokumenty dokument ke stažení 290 KB


R 60/2004 V Brně dne 17. března 2006
V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 135/04-7502/04-ORP ze dne 3. 12. 2004 ve věci porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, podal účastník řízení, společnost ČESKÝ TELECOM, a.s. , se sídlem Praha 3, Olšanská 55/5, PSČ 130 34, IČ 60 19 33 36, zastoupený JUDr. Tomášem Jindrou, advokátem se sídlem Praha 1, U Prašné brány 3, jsem podle § 59 odst. 2 ve spojení s § 61 odst. 3 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu komise ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona, rozhodl
t a k t o :
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 135/04-7502/04-ORP ze dne 3. 12. 2004 m ě n í m takto:
I. Účastník řízení, společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Praha 3, Olšanská 55/5, PSČ 130 34, IČ 60 19 33 36, tím, že ve stejný den, tj. 26. 11. 2003, zveřejnil velkoobchodní nabídku služeb Carrier Broadband Plus/Extra, a to formou změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO), i maloobchodní nabídku služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi, a to formou Dodatku k ceníku vnitrostátních telekomunikačních služeb, neposkytl ostatním poskytovatelům telekomunikačních služeb dostatečný časový prostor pro posouzení změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO) a znemožnil tak těmto poskytovatelům telekomunikačních služeb v době bezprostředně následující po 26. 11. 2003 účinně konkurovat vlastní maloobchodní nabídkou poskytování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití technologie ADSL, čímž ve smyslu § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, zneužil své dominantní postavení , kterým disponuje na trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb, k újmě jiných oprávněných poskytovatelů telekomunikačních služeb.
II. Za porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, podle výroku I. se účastníku řízení, společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Praha 3, Olšanská 55/5, PSČ 130 34, IČ 60 19 33 36, dle § 22 odst. 2 téhož zákona ukládá pokuta ve výši:
80.000.000,-Kč (slovy osmdesát milionů korun českých).
Pokuta je splatná do 90 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže u České národní banky Brno, číslo účtu 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol se uvede kmenová část daňového identifikačního čísla účastníka řízení.
III. Podle § 11 odst. 3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů a úplného znění tohoto zákona vyhlášeného pod č. 436/2005 Sb., se účastníku řízení, společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Praha 3, Olšanská 55/5, PSČ 130 34, IČ 60 19 33 36, jednání podle výroku I. do budoucna zakazuje . O d ů v o d n ě n í
I. Napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též "Úřad") vydal dne 3. 12. 2004 rozhodnutí č.j. S 135/04-7502/04-ORP (dále též "napadené rozhodnutí"), kterým v první výrokové částí deklaroval, že účastník řízení, společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Praha 3, Olšanská 55/5, PSČ 130 34, IČ 60 19 33 36 (dále též "účastník" nebo "účastník řízení") porušil § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále též "zákon"). Účastník řízení dne 26. 11. 2003 zveřejnil s platností od 1. 1. 2004 velkoobchodní nabídku služeb Carrier Broadband Plus/Extra, a to formou změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO), i maloobchodní nabídku služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi, a to formu Dodatku k ceníku vnitrostátních telekomunikačních služeb, a neposkytl ostatním provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb dostatečný časový prostor pro posouzení změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb (RAO), aby tito mohli účastníkovi řízení efektivně konkurovat již od 1. 1. 2004. Tím účastník řízení podle napadeného rozhodnutí zneužil své dominantní postavení na trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb (dále též "alternativní operátoři") k újmě jiných oprávněných provozovatelů veřejných telekomunikačních sítí a k újmě koncových zákazníků.
Ve druhé výrokové části rozhodnutí Úřad uložil účastníkovi řízení za shora uvedené porušení § 11 odst. 1 zákona podle § 22 odst. 2 téhož zákona pokutu ve výši 90.000.000,-Kč. Ve třetí výrokové části napadeného rozhodnutí Úřad shora uvedené jednání účastníka řízení podle § 11 odst. 2 zákona do budoucna zakázal.
Správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že účastník řízení tím, že v jeden den a s odstupem několika málo hodin zveřejnil jak velkoobchodní nabídku svých služeb, která byla určena ostatním alternativním operátorům, tak zároveň i maloobchodní nabídku svých služeb určenou koncovým zákazníkům, znemožnil těmto ostatním alternativním operátorům nabízet koncovým zákazníkům přístup ke službám sítě Internet za užití technologie ADSL za srovnatelných podmínek, za nichž tyto služby poskytoval na maloobchodní úrovni sám. Účastník řízení podle rozhodnutí správního orgánu prvního stupně neposkytl alternativním operátorům čas potřebný k přípravě jejich vlastní pozměněné maloobchodní nabídky tak, aby i oni mohli své služby nabízet koncovým zákazníkům od stejného data jako účastník řízení, tj. ode dne konání tiskové konference 26. 11. 2003, za srovnatelných podmínek, které byly oproti dřívějším obdobím výhodnější. Jednání účastníka řízení spočívající v prakticky paralelním zveřejnění (resp. zveřejnění pouze s odstupem několika málo hodin) velkoobchodní i maloobchodní nabídky služeb technologie ADSL, představovalo zneužití dominantního postavení na trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití technologie xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi k újmě ostatních oprávněných provozovatelů veřejných telekomunikačních sítí a koncových zákazníků. Současně správní orgán prvního stupně shledal, že shora specifikované jednání se negativním způsobem projevilo na trhu poskytování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití technologie xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi koncovým zákazníkům.
II. Rozklad
Proti tomuto rozhodnutí podal účastník řízení včas rozklad. V něm namítá, že Úřad nesprávně a neúplně vyhodnotil a posoudil předložené důkazy a informace, v důsledku čehož pak dospěl k nesprávným závěrům. Své námitky účastník řízení blíže specifikoval dále uvedeným způsobem.
Námitka nesprávného vymezení relevantního trhu
Podle účastníka řízení nebyl relevantní trh vymezen technologicky neutrálně a specifikace relevantního trhu neodpovídá realitě v daném čase. K argumentaci Úřadu rozhodnutím Evropské komise COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 ve věci Deutsche Telekom , publikovaným v Úředním věstníku 2003 L 263, účastník řízení uvádí, že Úřad pominul skutečnost, že v době rozhodné pro posouzení jeho jednání, tj. na přelomu let 2003 a 2004, nebyly služby poskytování přístupu k Internetu za užití technologie ADSL dostupné na tak širokém území jako nyní, a proto nelze argumentaci Úřadu akceptovat. Podle účastníka řízení bylo pokrytí území službami přístupu k Internetu za užití technologie ADSL srovnatelné s pokrytím přístupu k Internetu prostřednictvím kabelových televizí, které lze podle jeho názoru považovat za plnění srovnatelné co do kvality a ceny, tedy za plnění v dostatečném rozsahu zastupitelné. Účastník řízení se tedy domnívá, že relevantní trh měl být vymezen jako trh širokopásmového přístupu ke službám sítě Internet obecně.
Z dikce výroku napadeného rozhodnutí není dále účastníku řízení zřejmé, zda Úřad považuje za relevantní trh pouze trh velkoobchodní či chápe-li jej jako trh jednotný, tj. jako trh zahrnující jak velkoobchodní, tak i maloobchodní nabídku.
Úřad podle účastníka řízení tím, že při svém rozhodování nezvážil a řádně neprošetřil výše uvedené skutečnosti, vymezil relevantní trh nesprávně a neurčitě, což negativně ovlivnilo východiska sloužící k posouzení, zda byl v jeho případě porušen zákon či nikoli.
Námitka neexistence dominantního postavení
Účastník řízení tvrdí, že na trhu širokopásmového přístupu k Internetu, jenž měl být dle jeho názoru správně vymezen (viz výše), neměl v rozhodné době dominantní postavení. Trh širokopásmového přístupu k Internetu za užití technologie ADSL byl dostatečně zastupitelný zejména s trhem poskytování přístupu k Internetu prostřednictvím kabelových televizí, které jsou z geografického hlediska navíc lépe dostupné než služby technologie ADSL poskytované účastníkem řízení.
Námitka nesprávného právního a skutkového posouzení
Podle další námitky obsažené v rozkladu Úřad pochybil, jestliže v napadeném rozhodnutí nevyjádřil, jaký časový prostor považuje pro zveřejnění velkoobchodní nabídky za dostatečný. Tím dle účastníka jednak došlo k porušení principu právní jistoty, jednak absence explicitního vymezení dostatečného časového prostoru způsobuje neurčitost a nevykonatelnost rozhodnutí.
Vzhledem k chybějícímu bližšímu vymezení dostatečného časového prostoru a současně i v důsledku chybějící subsumpce daného skutkového stavu pod konkrétní skutkovou podstatu dle § 11 odst. 1 zákona, účastník řízení dovozuje, že mu Úřad do budoucna zakázal učinit vůči ostatním soutěžitelům konkrétní velkoobchodní nabídku. Účastník je de facto nucen k porušení § 11 odst. 1 písm. f) zákona, a domnívá se, že velkoobchodní nabídku nyní ostatním soutěžitelům učinit nesmí.
K tvrzení Úřadu, že jednání posuzované v rámci tohoto správního řízení bylo na újmu ostatních provozovatelů veřejných pevných telekomunikačních sítí, účastník namítá, že změny provedené v Referenční nabídce byly pro ostatní alternativní operátory výhodné a umožňovaly jim nabízet srovnatelné produkty za konkurenceschopné ceny. Změny Referenční nabídky účastník řízení oznámil s více než měsíčním předstihem, což je dle jeho názoru doba dostatečná pro jejich implementaci do maloobchodních nabídek ze strany alternativních operátorů. Tato skutečnost je podle účastníka ve správním spise doložena slovenskou podobou Referenční nabídky, podle které se podobné změny oznamují toliko s jednoměsíčním předstihem.
Ani úvaha Úřadu, že posuzované jednání vedlo k újmě koncových zákazníků, není podle účastníka řízení ničím podložená. Ze změn Referenční nabídky a maloobchodní nabídky služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi naopak vyplývá, že došlo ke zlepšení podmínek pro koncové uživatele. Neúměrné prodlužování informačního časového předstihu by podle účastníka řízení bylo v příkrém rozporu se zájmy koncových uživatelů.
Námitka proti výši uložené pokuty
Pokud jde o výši uložené sankce, domnívá se účastník, že zákon neporušil, že Úřad nesprávně a neúplně vyhodnotil a posoudil předložené důkazy a informace, a proto uložená pokuta ve výši 90.000.000,-Kč není přiměřeným řešením celé záležitosti . Podle účastníka řízení se jedná o příliš vysokou částku i za předpokladu, že by jednání účastníka v některém směru překročilo ustanovení zákona. Účastník podle svých slov shora uvedenou argumentací vyvrátil závěry Úřadu o porušení zákona zejména s ohledem na skutečnost, že samostatně nabídl zlepšený přístup do svých sítí a poskytl určitou a minimálně v okolních zemích obvyklou lhůtu ke změně maloobchodní nabídky na základě předložení změněné nabídky velkoobchodní.
Námitka porušení procesních zásad
Kromě výše uvedeného je v rozkladu napaden též procesní postup Úřadu. Účastník řízení se domnívá, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvádí celou řadu nepřesných informací, které mají původ v tvrzeních ostatních operátorů, jejichž argumentaci Úřad převzal, aniž by dostatečně ověřil jejich soulad se skutečností.
Petit rozkladu
Ze všech shora uvedených důvodů účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu rozkladem napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení ve věci zastavil.
III. Řízení o rozkladu
Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 57 odst. 1 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále též "správní řád"), a proto v souladu s odst. 2 téhož ustanovení postoupil věc k rozhodnutí orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
Dne 1. 1. 2006 nabyl účinnosti zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, kterým se dle jeho § 183 zrušuje zákon č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád). Podle § 179 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb. se řízení, která nebyla pravomocně skončena před účinností tohoto zákona, dokončí podle dosavadních předpisů. Z tohoto důvodu je v tomto správním řízení třeba i po 1. 1. 2006 nadále postupovat podle zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů.
Podle § 59 odst. 1 správního řádu jsem napadené rozhodnutí, jakož i jemu předcházející řízení přezkoumal v celém rozsahu, a to i nad rámec uplatněných námitek, přičemž jsem dospěl k závěrům, jež jsou obsaženy v následujících částech odůvodnění rozhodnutí.
IV. Přezkum napadeného rozhodnutí
Vymezení relevantních trhů
Správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí deklaroval, že účastník řízení porušil zákon tím, že zneužil svého dominantního postavení ve smyslu § 11 odst. 1 zákona. Východiskem posouzení, zda soutěžitel zneužil své dominantní postavení, je řádné zjištění existence dominantního postavení. Podle § 10 odst. 1 zákona má dominantní postavení na trhu soutěžitel nebo společně více soutěžitelů, kterým jejich tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích. Tržní síla ve smyslu § 10 odst. 2 zákona je pak veličinou multikriteriální, která se posuzuje podle výše tržního podílu dotčeného soutěžitele, hospodářské a finanční síly soutěžitele, právních a jiných překážek vstupu na trh pro další soutěžitele, stupně vertikální integrace soutěžitelů, struktury trhu a velikosti tržních podílů nejbližších konkurentů, popř. jiných, v zákoně neuvedených relevantních kritérií. Přestože výše tržního podílu je pouze jedním z kritérií pro určení tržní síly soutěžitele, je kritériem jednoznačně nejvýznamnějším. Blíží-li se tržní podíl k hranici 100 %, jedná se o významný důkaz existence tržní síly, která umožňuje soutěžiteli chovat se na trhu ve značné míře nezávisle ve smyslu § 10 odst. 1 zákona, a tedy sám o sobě ve většině případů prokazuje existenci dominantního postavení (srov. např. rozsudek Evropského soudního dvora 85/76 ve věci Hoffmann-La Roche v. Komise , [1979] ECR 461).
Za účelem posouzení výše trží síly, zejména pak podílu soutěžitele na trhu, je třeba vždy řádně vymezit relevantní trh ve smyslu § 2 odst. 2 zákona. Prvním krokem, ke kterému jsem přistoupil, bylo tedy přezkoumání správnosti vymezení relevantního trhu v napadeném rozhodnutí. Z hlediska věcného vymezil správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí dva relevantní trhy. Prvním trhem je trh zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb. Jedná se o trh, na němž účastník řízení nabízí ostatním, tj. alternativním operátorům referenční, neboli velkoobchodní nabídku svých služeb. Poskytnutí velkoobchodních služeb je, jak je v napadeném rozhodnutí dostatečně přesvědčivě prokázáno, nezbytným předpokladem, aby alternativní operátoři mohli poskytovat své maloobchodní služby, tj. aby mohli působit na druhém Úřadem vymezeném relevantním trhu. Tímto druhým trhem je trh poskytování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi koncovým zákazníkům. Na tomto trhu jednotliví operátoři, tedy alternativní operátoři i účastník řízení, nabízejí předmětné služby přímo koncovým zákazníkům. Jedná se tedy o trh maloobchodní, na kterém se účastník řízení nachází v postavení konkurenta alternativních operátorů. Vztahy nabídky a poptávky na uvedených dvou relevantních trzích jsou schématicky zobrazeny v následujícím grafu.
G raf: vymezení relevantních trhů
Trh
velkoobchodní
Trh
maloobchodní
Správní orgán prvního stupně se velmi podrobně zabýval vymezením relevantních trhů, a to na stranách 4 až 8 napadeného rozhodnutí. Způsobem shora uvedeným přitom rozlišil trh velkoobchodní a maloobchodní, přičemž v dalším posouzení z tohoto rozlišení vycházel při určení, na kterém relevantním trhu došlo k jednání účastníka řízení, jež bylo předmětem správního řízení, a na kterém relevantním trhu se toto jednání projevilo. Výrok i odůvodnění napadeného rozhodnutí nedává podle mého zjištění žádný prostor k pochybnosti o tom, že Úřad za trh, na němž došlo k protisoutěžnímu jednání (tedy za trh realizace protisoutěžního jednání), považoval trh zprostředkování přístupu alternativním operátorům (trh velkoobchodní), a že trh maloobchodní, na němž je nabízen koncovým zákazníkům přístup k telekomunikačním službám, byl v napadeném rozhodnutí označen za trh, na němž sice nedošlo k jednání, jež by bylo možno kvalifikovat jako zneužití dominantního postavení, na němž se však účinky protisoutěžního jednání účastníka realizovaného na velkoobchodním trhu negativně projevily. Výrok rozhodnutí označující trh realizace protisoutěžního jednání jednoznačně identifikuje trh zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb. Naopak, z odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, že dopad jednání účastníka řízení byl sledován na trhu poskytování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi koncovým zákazníkům , pro nějž je pak v odůvodnění používána též zkratka maloobchodní trh. Rozlišení provedené v napadeném rozhodnutí je zřetelné a důsledné, a proto je třeba dospět k závěru, že námitka účastníka řízení, že z napadeného rozhodnutí není zřejmé, co Úřad považuje za relevantní trh, na němž došlo k realizaci protisoutěžního jednání, resp. zda v něm spojuje trh velkoobchodní i maloobchodní, není důvodná.
Správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že přístup ke službám sítě Internet za užití technologie ADSL nelze považovat za vzájemně zastupitelný s přístupem zajištěným pomocí ostatních technologií umožňujících přístup k Internetu. Přístupy ke službám sítě Internet prostřednictvím technologií dial-up, ISDN nebo mobilního připojení jsou totiž na rozdíl od technologie ADSL tarifovány podle skutečné délky připojení, tyto způsoby přístupu mají dočasný charakter a vyznačují se relativně nízkou přenosovou rychlostí. Přístup přes pevnou linku (bezdrátové technologie, pevné digitální okruhy) dále vyžaduje značné počáteční investice na straně konečného spotřebitele, tj. koncového zákazníka, přičemž měsíční cena je výrazně vyšší než cena za užití ADSL technologie. U bezdrátových technologií je rovněž třeba zohlednit, že jsou vystaveny značnému vlivu prostředí, kdy např. kvalita přenosu je ovlivněna charakterem terénu, vzdáleností od vysílače apod.
V souladu se shora uvedeným lze uzavřít, že správní orgán prvního stupně shromáždil dostatek podkladů pro posouzení zastupitelnosti uvedených způsobů zprostředkování přístupu k síti Internet a tyto správně vyhodnotil. Úřad tak na podkladě uvedených rozdílů alternativních technologií v napadeném rozhodnutí zcela přesvědčivě zdůvodnil svůj závěr o reaktivní i funkční nezastupitelnosti. S těmito závěry správního orgánu prvního stupně, jakož i s úvahami a argumenty, na základě nichž k těmto závěrům dospěl, se nelze než ztotožnit.
Nad rámec shora uvedeného namítal účastník řízení zastupitelnost přístupu ke službám sítě Internet za užití technologie ADSL s přístupem k Internetu za užití technologie využívající rozvodů kabelových televizí. Správní orgán prvního stupně vyšel při stanovení nezastupitelnosti technologie ADSL s rozvody kabelových televizí ze skutečnosti, že využití rozvodů kabelových televizí pro přístup ke službám sítě Internet závisí na konkrétním způsobu, jakým jsou příslušné kabelové rozvody řešeny, resp. ze skutečnosti, že ne každý kabelový rozvod lze využít pro přístup ke službám sítě Internet.
Pokud jde o způsob poskytování a kvalitu služeb přístupu ke službám sítě Internet, lze konstatovat, že se v případě zpřístupnění prostřednictvím kabelových rozvodů jedná o trvalý charakter připojení obvykle tarifovaný podle objemu přenesených dat či paušálním poplatkem za přenosové rychlosti. Tato charakteristika by mohla svědčit vzájemné zastupitelnosti uvedených dvou způsobů přístupu ke službám sítě Internet. Za zásadní pro posouzení zastupitelnosti přístupu ke službám sítě Internet rozvody kabelových televizí s technologií ADSL, pokud jde o velkoobchodní trh, je však třeba považovat rozdílný režim přístupu k infrastruktuře potřebné k poskytování služby přístupu k síti Internet koncovým zákazníkům, který tu byl v době, kdy se předmětné jednání účastníka řízení uskutečnilo, tedy rozdílné faktické možnosti vstupu třetích subjektů-operátorů-do sítí umožňujících poskytování služby přístupu k síti Internet. Kabelové rozvody jsou v naprosté většině případů využívány k poskytování služby přístupu ke službám sítě Internet pouze jejich majiteli, resp. provozovateli. Podle legislativy účinné v době, jež byla pro posouzení případu rozhodná, tj. dle zákona č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích, ve znění pozdějších předpisů (dále též "zákon o telekomunikacích"), se na provozovatele kabelových televizí nevztahovala povinnost umožnit jiným subjektům, např. alternativním operátorům, přístup do rozvodů kabelových televizí umožňujících poskytování služeb přístupu k síti Internet. Jinými slovy řečeno kabelové televize nemají oproti účastníkovi řízení povinnost zprostředkovat alternativním operátorům přístup do své sítě; na trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat kabelové televize vůbec nepůsobí, a proto ani účastníkovi řízení nemohou konkurovat. Neposkytovali-li provozovatelé kabelových televizí v rozhodné době třetím osobám přístup do svých kabelových rozvodů za účelem poskytování služeb přístupu k Internetu koncovým zákazníkům, není relevantní jakýmkoli způsobem jejich aktivity při vymezování tohoto velkoobchodního trhu zohledňovat.
Správnost vymezení samostatnosti relevantních trhů týkajících se technologie ADSL, tedy i trhu maloobchodního, potvrzuje rovněž rozhodovací praxe Evropské komise. V této souvislosti lze podpůrně odkázat např. na rozhodnutí ve věci Deutsche Telekom, ve kterém bylo provedeno samostatné vymezení relevantního trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi, přičemž Evropská komise součastně uvedla, že zaměnitelnost technologie ADSL s rozvody kabelových televizí dána není. Namítá-li účastník řízení irelevantnost argumentace Úřadu předmětným rozhodnutím, je třeba uvést, že v době posuzované v rámci správního řízení, tj. v závěru roku 2003, kabelové televize teprve začínaly se zaváděním služeb poskytování přístupu k síti Internet, činnost kabelových televizí tak byla primárně zaměřena na přípravu vlastních síťových rozvodů umožňujících přístup ke službám sítě Internet a jejich optimalizaci. Poskytování služby přístupu k síti Internet za užití technologie ADSL koncovým zákazníkům, ať již ze strany účastníka řízení nebo alternativních operátorů, bylo naproti tomu zahájeno již počátkem roku 2003, resp. proces zavádění této služby probíhal již v roce 2002. Rozdílný rozsah služeb poskytovaných v rámci služby přístupu k Internetu za užití technologie ADSL, na straně jedné, a za užití technologie kabelových rozvodů, na straně druhé, tak v časovém kontextu přelomu let 2003 a 2004 způsobuje nezastupitelnost uvedených dvou technologií i na maloobchodním trhu. Tím není vyloučeno, že s ohledem na vývoj telekomunikačního trhu, postupné zdokonalování kabelových rozvodů a rozšiřování služeb poskytovaných v rámci přístupu k síti Internet, by mohlo docházet k postupnému sbližování obou způsobů, jež by v jistém okamžiku mohlo dosáhnout potřebného stupně zastupitelnosti, kdy by se již jednalo o jeden společný maloobchodní trh. Na tomto místě je třeba opětovně zdůraznit, že tyto úvahy se týkají pouze možného vývoje zastupitelnosti jednotlivých technologií na trhu poskytování přístupu koncovým zákazníkům, tj. trhu maloobchodním, nikoli však trhu velkoobchodním, a to z důvodů shora uvedených. Shrnuji tedy, že jsem zcela v souladu se závěrem správního orgánu prvního stupně a s ohledem na shodnou rozhodovací praxi Evropské komise dovodil, že zastupitelnost těchto dvou způsobů přístupu k Internetu ani v případě maloobchodního trhu v období konce roku 2003 dána nebyla.
S ohledem na výše uvedené je jako nedůvodnou třeba odmítnout námitku účastníka řízení, že Úřad při vymezení relevantních trhů nepostupoval technologicky neutrálně. Jak bylo výše uvedeno, Úřad zvažoval zastupitelnost jednotlivých technologií umožňujících přístup k síti Internet, jestliže však dospěl v tomto ohledu k negativnímu závěru, stalo se tak proto, že služby poskytované prostřednictvím těchto alternativních technologií vykazovaly odlišnou kvalitu či byly poskytovány za signifikantně odlišnou cenu.
Závěrem jsem poměřil provedené vymezení relevantních trhů z pohledu předcházející rozhodovací praxe Úřadu. Relevantními jsou v tomto ohledu zejména rozhodnutí vydaná v rámci správního řízení sp.zn. S 252/02, jež deklarovala zneužití dominantního postavení účastníka řízení tím, že znemožnil alternativním operátorům vstup na trh zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi. Lze tedy uzavřít, že správní orgán prvního stupně vymezil relevantní trhy v souladu s rozhodovací praxí Úřadu. Odlišnost vymezení oproti správnímu řízení sp. zn. S 252/02 spočívá toliko v upřesnění, resp. vyjádření adresnosti, komu je přístup ke službám sítě Internet účastníkem řízení zprostředkováván.
Shoduji se tak se závěrem správního orgánu prvního stupně, že zprostředkování, ale i poskytování přístupu ke službám sítě Internet za užití technologie ADSL nebylo v době rozhodné pro posouzení případu možno považovat za vzájemně zastupitelné s ostatními, shora specifikovanými technologiemi umožňujícími přístup ke službám sítě Internet, když závěry správního orgánu prvního stupně v této věci jsou plně v souladu s českou legislativou účinnou v rozhodné době a jsou podpořeny rozhodovací praxí Evropské komise i dřívějšími rozhodnutími Úřadu v tomto odvětví. Ze všech shora uvedených důvodů tedy potvrzuji správnost věcného vymezení relevantních trhů tak, jak bylo provedeno v napadeném rozhodnutí.
Od správnosti věcného vymezení relevantního trhu se pak odvíjí též správnost vymezení geografické dimenze relevantního trhu. Jestliže byl věcný relevantní trh vymezen s odkazem na použití technologie ADSL, kterou lze provozovat pouze prostřednictvím veřejných pevných telekomunikačních sítí, postupoval správní orgán prvního stupně v souladu s § 2 odst. 2 zákona, vymezil-li relevantní trh z hlediska geografického lokalitami na území České republiky, kde jsou nataženy veřejné pevné telekomunikační sítě. V těchto oblastech jsou podmínky soutěže homogenní, resp. neexistují žádné suboblasti, v nichž by podmínky soutěže byly zřetelně odlišitelné od jiných suboblastí. Vzhledem k věcnému vymezení relevantních trhů by ostatně faktické vymezení geografické stránky relevantního trhu, a tedy i celková soutěžní analýza případu, zůstaly stejné i v případě, kdyby byl relevantní trh vymezen jako trh České republiky. Uzavírám tedy, že i otázka vymezení geografického relevantního trhu byla v napadeném rozhodnutí správně posouzena.
Existence dominantního postavení na relevantních trzích
Pro další úvahy ohledně správnosti závěru o existenci dominantního postavení je třeba znovu zdůraznit, že správní orgán prvního stupně sice vymezil pro účely tohoto správního řízení dva relevantní trhy, současně však deklaroval, že k realizaci posuzovaného, podle jeho přesvědčení protizákonného jednání účastníka řízení, došlo na relevantním trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb, tj. na velkoobchodním trhu. Naopak na trhu poskytování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi koncovým zákazníkům, tedy na trhu maloobchodním, byly sledovány dopady jednání účastníka řízení, jež bylo předmětem správního řízení. Takové rozlišení shledávám principielně správným. Dominantní postavení, jež má soutěžitel na jednom relevantním trhu, může být zneužito k újmě jiných soutěžitelů či spotřebitelů na jiném relevantním trhu, na němž stejný soutěžitel působí, a to i tehdy, jestliže na takovém "sekundárním" trhu (resp. relevantním trhu dopadu jednání) dominantním postavením nedisponuje. V této souvislosti lze ukázat na zcela shodnou judikaturu evropských soudů (srov. např. rozsudky Soudu prvního stupně T-83/91 ve věci Tetra Pak , [1994] ECR II-755, nebo T-65/89 ve věci British Plaster Board , [1993] ECR II-389).
Trh velkoobchodní
Relevantní trh zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb
Účastník řízení nabízí své služby alternativním operátorům
Trh, na němž se protisoutěžní jednání uskutečnilo

Trh maloobchodní
Relevantní trh poskytování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi koncovým zákazníkům
Operátoři, včetně účastníka řízení, nabízí své služby koncovým zákazníkům
Trh, na němž se protisoutěžní jednání negativně projevilo

Nejprve tedy bylo třeba posoudit správnost zhodnocení postavení účastníka řízení na velkoobchodním trhu. Účastník řízení je výhradním vlastníkem veřejné pevné telekomunikační sítě. Tuto síť provozuje a současně poskytuje telekomunikační služby, tj. vystupuje na několika úrovních struktury telekomunikačního trhu v pozici a) vlastníka veřejné pevné telekomunikační sítě, b) provozovatele veřejné pevné telekomunikační sítě a c) poskytovatele telekomunikačních služeb. Alternativní operátoři mohou s ohledem na získané licence vystupovat také na několika úrovních telekomunikačního trhu. Právní řád umožňuje, aby si některý z alternativních operátorů od účastníka řízení část veřejné pevné telekomunikační sítě tzv. místní smyčky pronajal. V takovém případě a za současného splnění podmínky získání telekomunikační licence dle § 14 a násl. zákona o telekomunikacích, tj. dle zákona účinného v době rozhodné pro posouzení tohoto případu, by takový alternativní operátor vystupoval v pozici provozovatele této části veřejné pevné telekomunikační sítě. Pronajatou část veřejné pevné telekomunikační sítě pak alternativní operátor, obdobně jako účastník řízení v pozici provozovatele veřejné pevné telekomunikační sítě, může za poplatek zpřístupnit ostatním alternativním operátorům, kteří v takovém případě vystupují v pozici poskytovatelů telekomunikačních služeb koncovým zákazníkům. S ohledem na potřebu zajistit návratnost vložených investic za pronájem části sítě by alternativní operátor-provozovatel pronajaté veřejné pevné telekomunikační sítě-velmi pravděpodobně rovněž sám vystupoval také v pozici poskytovatele telekomunikačních služeb koncovým zákazníkům.
Provedeným dokazováním, a to oslovením jednotlivých telekomunikačních společností, které na přelomu let 2003 a 2004 poskytovaly služby přístupu k Internetu prostřednictvím technologie ADSL, však bylo ve správním řízení zjištěno, že v uvedeném období působil v pozici provozovatele veřejné pevné telekomunikační sítě toliko účastník řízení a nikoli alternativní operátoři. Účastník řízení byl tedy nejen výhradním vlastníkem veřejné pevné telekomunikační sítě, ale rovněž jejím výhradním provozovatelem. Z toho dále plyne, že pouze účastník řízení zprostředkovával alternativním operátorům přístup ke službám sítě Internet za užití technologie ADSL a že tedy byl jediným soutěžitelem působícím na nabídkové straně velkoobchodního relevantního trhu. Účastník řízení tak na tomto relevantním trhu v roce 2003 zaujímal tržní podíl ve výši 100 %. Tak vysoký tržní podíl, resp. absolutní tržní podíl, je dostatečným důkazem dominantního postavení ve smyslu § 10 odst. 1 zákona. Analýza ostatních kritérií tržní síly uvedených v § 10 odst. 2 zákona přitom v tomto případě nepochybně nemůže vést k odlišnému závěru, když vzhledem k výše uvedeným charakteristikám trhu, finanční náročnosti vybudování alternativní telekomunikační sítě i pronájmu jejích částí, které představují značnou překážku vstupu potenciální konkurence, vyhodnocení těchto dodatečných kritérií spíše hovoří samo o sobě i ve vzájemném kontextu ve prospěch závěru o dominantním postavení účastníka na tomto velkoobchodním trhu. Ztotožnil jsem se proto se závěry správního orgánu prvního stupně, že účastník řízení na velkoobchodním trhu, na němž k jednání, jež je předmětem správního řízení, došlo, zaujímá dominantní postavení.
Dále je třeba přezkoumat postavení účastníka řízení na maloobchodním trhu, resp. relevantním trhu dopadu protisoutěžního jednání, na kterém dochází k poskytování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi koncovým zákazníkům. Správní orgán prvního stupně ve správním řízení zjistil, že podíl účastníka řízení na uvedeném trhu v posuzovaném období činil cca 68 %. Tuto skutečnost pak uvedl v napadeném rozhodnutí a pouze na jejím základě dovodil existenci dominantního postavení účastníka řízení na tomto relevantním trhu.
S takovým postupem správního orgánu prvního stupně se však nelze ztotožnit. Jak jsem již opakovaně ve svých rozhodnutích uvedl, ani nadpoloviční tržní podíl není dostatečným důkazem, který by byl sám o sobě dostačující pro přijetí přesvědčivého závěru o existenci dominantního postavení. Jestliže Úřad dospěl k závěru, že účastník řízení zaujímá na relevantním trhu tržní podíl ve výši cca 68 %, pak takový údaj sice představuje významný indikátor dominance, nikoli však dostatečný k tomu, aby mohlo být upuštěno od ověření takového předpokladu za pomocí ostatních kritérií posouzení tržní síly ve smyslu § 10 odst. 2 zákona. I v případě tržního podílu, kterým disponuje účastník řízení na maloobchodním trhu, je třeba provést analýzu ostatních kritérií tržní síly. Rozbor ostatních kritérií tržní síly však součástí napadeného rozhodnutí není.
Vzhledem k tomu, že v daném případě nelze zcela vyloučit variantu, že analýzou ostatních kritérií tržní síly v kontextu analýzy tržního podílu účastníka řízení by mohl správní orgán prvního stupně zjistit, že účastník řízení přes velmi vysoký tržní podíl není v dominantním postavení, nelze se se závěrem Úřadu o dominantním postavení účastníka na maloobchodním trhu bez dalšího ztotožnit.
Po takovém zjištění bylo třeba posoudit, jaký dopad má takový nedostatek odůvodnění prvostupňového rozhodnutí na zákonnost a správnost napadeného rozhodnutí jako celku. Správní orgán prvního stupně spolehlivě prokázal existenci dominantního postavení na velkoobchodním trhu, kde se jednání uskutečnilo, a naopak dostatečně neprokázal existenci dominance na trhu maloobchodním, kde se jeho jednání projevilo. Pro deklaraci porušení § 11 odst. 1 zákona v rámci správního řízení je rozhodné, že v napadeném rozhodnutí je bez jakýchkoli pochybností prokázáno, že účastník řízení zaujímá dominantní postavení na trhu realizace protisoutěžního jednání, tj. velkoobchodním trhu, resp. trhu zprostředkování přístupu alternativním operátorům. Jak již bylo výše uvedeno a podloženo judikaturou evropských soudů, porušení § 11 odst. 1 zákona je totiž možno deklarovat i za předpokladu, že účastník řízení dominantním postavením na sekundárním trhu, tj. trhu, na němž se projevily nepříznivé důsledky protisoutěžního jednání účastníka řízení realizovaného na trhu velkoobchodní nabídky, nedisponuje. Skutečnost, zda účastník řízení disponuje dominantním postavením na tomto sekundárním trhu, tak není v projednávaném případě z hlediska potřeby prokázat splnění podmínek aplikace § 11 odst. 1 zákona relevantní, resp. závěr o neexistenci takového dominantního postavení by nemohl změnit právní kvalifikaci jednání účastníka řízení, které se uskutečnilo na trhu, na němž prokazatelně dominantní je. Ke stejnému závěru lze pak ostatně dospět i analýzou odůvodnění napadeného rozhodnutí, jež se závěrem o dominantním postavení na maloobchodním trhu dále, pokud jde o zákonnou kvalifikaci jednání, nepracuje.
Uzavírám tedy, že správní orgán prvního stupně nepochybil, jestliže dospěl k závěru, že účastník řízení disponuje na velkoobchodním trhu dominantním postavením ve smyslu § 10 odst. 1 zákona; jeho závěr v tomto rozsahu je přesvědčivý a logický. Nedostatečné prokázání pravděpodobného dominantního postavení účastníka řízení na maloobchodním trhu ze strany prvoinstančního orgánu pak nemá podle mých zjištění žádný vliv na právní kvalifikaci jednání, jež bylo předmětem správního řízení, z pohledu zákonného zákazu zneužití dominantního postavení ve smyslu § 11 zákona.
Zneužití dominantního postavení
Pokud soutěžitel na relevantním trhu dominantní postavení skutečně zaujímá, nesmí tohoto postavení zneužívat na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů. Takové jednání je podle § 11 odst. 1 zákona zakázané. Pod písmeny a) až f) toto ustanovení v demonstrativním výčtu uvádí některá typická jednání, která jsou zneužitím dominance. Skutečnost, že Úřad jednání spočívající ve zneužití dominantního postavení nepodřadí pod žádný z druhů v zákoně uvedený, však nelze považovat za pochybení, jestliže dospěje k závěru, že jednání přesto splňuje znaky uvedené v návětí § 11 odst. 1 zákona. Zákon totiž zakazuje jakékoli zneužití dominantního postavení na trhu bez ohledu na to, v jaké formě či podobě se uskutečňuje. Návětí odstavce 1 slouží jako generální klauzule, na základě níž lze postihnout chování dominantního soutěžitele, jež nelze subsumovat pod konkrétní v zákoně uvedenou skutkovou podstatu, splňuje-li znaky této generální klauzule, tj. je-li zneužitím tržní moci dominanta na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů. Nezbytnost takové zákonné konstrukce vyplývá z nemožnosti normativně podat úplný výčet způsobů, kterými může být tržní síla zneužita k újmě soutěžitelů či spotřebitelů. Jednání, jež je materiálně zneužitím dominance, tedy netřeba subsumovat pod jednu z demonstrativně vyjmenovaných forem zneužití, což ostatně vyplývá i z ustálené judikatury správních soudů (srov. např. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2 A 6/96 ze dne 14. 11. 1996, popř. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 A 12/2002-OL-503 ze dne 21. 12. 2004, judikát publikovaný pod č. 562/2005 Sb.NSS). Podstata právní úpravy zákazu zneužití dominantního postavení vychází ze zákazu jednání soutěžitele, které může být za normálních podmínek přípustné, které však vzhledem ke zvláštnímu postavení dominantního soutěžitele a jeho zvláštní odpovědnosti vyplývající z potenciální újmy, kterou může takové chování způsobit soutěži obecně, dodavatelům, zákazníkům a spotřebitelům, je v případě, dopouští-li se jej dominant, nepřípustné.
Ve správním řízení bylo nepochybně prokázáno, že účastník řízení během jediného dne, tj. 26. 11. 2003, zveřejnil velkoobchodní nabídku služeb Carrier Broadband Plus/Extra, a to formou změny Referenční nabídky přístupu pro tento typ služeb, a zároveň maloobchodní nabídku služeb IOL Broadband/IOL Broadband Profi, a to formou Dodatku k ceníku vnitrostátních telekomunikačních služeb. Ke zveřejnění obou uvedených nabídek došlo na tiskových konferencích konaných účastníkem řízení v rozmezí pouhých několika hodin. Zveřejněná změna Referenční nabídky byla přitom určena alternativním operátorům (jednalo se tedy o nabídku na velkoobchodním trhu), nová maloobchodní nabídka pak přímo koncovým zákazníkům. To znamená, že v den, kdy účastník řízení oznámil alternativním operátorům změnu Referenční nabídky, resp. učinil velkoobchodní nabídku, sám začal na maloobchodním trhu nabízet změněné a pro koncové zákazníky výhodnější služby. Předpokladem pro to, aby stejnou službu mohli na maloobchodním trhu nabízet i alternativní operátoři, bylo přitom právě přijetí změněné Referenční nabídky.
Za významnou okolnost pro další posouzení případu považuji i skutečnost, že změna Referenční nabídky (listy 9-27 správního spisu) spočívala, kromě zrušení některých služeb, mimo jiné ve snížení cen existujícího produktového portfolia, kdy např. u služby Carrier Broadband Extra při užití max. rychlosti 256/64 kbit/s došlo ke snížení ceny z původní 2.379,-Kč na 1.252,-Kč (bez DPH), a k rozšíření např. o službu Carrier Broadband Plus 3/6 GB, kde při max. rychlosti 512/128 kbit/s po překročení 3 GB byla cena stanovena ve výši 707 Kč (bez DPH). Nové produkty obsažené v maloobchodní nabídce pak měly nejnižší realizovanou cenu na trhu. Je tedy zřejmé, že předmětné změny Referenční nabídky zveřejněné účastníkem řízení dne 26. 11. 2003 vytvářely předpoklad pro poskytnutí výhodnějších služeb koncovým zákazníkům na maloobchodním trhu, neboť vytvářely prostor pro snížení koncových cen za poskytování přístupu ke službám sítě Internet za užití technologie ADSL a pro zvýšení rychlosti při odběru určitého objemu dat. Jak však bude dále uvedeno, tato okolnost vedla ke zvýšení konkurenční výhody vzniklé v důsledku jednání účastníka řízení na úkor alternativních operátorů.
Ztotožnit se nelze s námitkou účastníka řízení, že zvýhodnění nabídky ve prospěch koncových zákazníků směrem ke zatraktivnění maloobchodních služeb vylučovalo protisoutěžní charakter jeho jednání. Předmětem správního řízení nebyly a účastníku řízení vytýkány nejsou podmínky této velkoobchodní nabídky, nýbrž postup při načasování zpřístupnění této velkoobchodní nabídky alternativním operátorům v kontextu zahájení nabízení vlastní maloobchodní nabídky.
Pokud jde o zdůvodnění postupu účastníka řízení, resp. vysvětlení, proč oznámení velkoobchodní i maloobchodní nabídky bylo provedeno ve stejný den, účastník v řízení uvedl, že toto bylo učiněno z důvodu úspory nákladů spojených s organizováním tiskových konferencí. V průběhu celého správního řízení, tedy i v rozkladu, setrval na svém stanovisku, že lhůta více jak jeden měsíc, kterou ostatním alternativním operátorům k zapracování velkoobchodní nabídky poskytl, byla dostatečná k tomu, aby i tito mohli od 1. 1. 2004 poskytovat nové a kvalitnější služby na maloobchodním trhu a účinně tak účastníku řízení konkurovat.
Na základě podrobného přezkoumání napadeného rozhodnutí i podkladů shromážděných ve správním spise jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí není zcela zřetelné ohledně explicitního označení jednání, které bylo předmětem správního řízení i napadeného rozhodnutí. Složitě konstruovaná první výroková část napadeného rozhodnutí, jakož i některé části jeho odůvodnění by bylo v krajním případě možno interpretovat tak, že k porušení § 11 odst. 1 zákona došlo v důsledku nepřiměřenosti časového odstupu mezi zveřejněním velkoobchodní nabídky dne 26. 11. 2003 a dnem její účinnosti, tj. 1. 1. 2004. Přes jistou nezřetelnost napadeného rozhodnutí však považuji za nepochybné a na základě podkladů zjištěných ve správním řízení též dostatečně prokázané, že k porušení zákona ve formě zneužití dominantního zákona ze strany účastníka řízení došlo, a to v důsledku nepřiměřenosti několikahodinového odstupu mezi zveřejněním velkoobchodní a maloobchodní nabídky služeb z jeho strany.
Je tedy třeba zdůraznit, že protisoutěžní jednání ve formě zneužití dominantního postavení je spatřováno ve skutečnosti, že účastník řízení svým postupem záměrně neposkytl alternativním operátorům, tedy svým konkurentům na maloobchodním trhu, dostatečný časový prostor pro přizpůsobení vlastní maloobchodní nabídky velkoobchodní nabídce účastníka řízení tak, aby mohli účinně konkurovat svou maloobchodní nabídkou maloobchodní nabídce účastníka řízení již v okamžiku, kdy účastník řízení svou takovou nabídku začal na trhu aktivně nabízet a propagovat. Je logické, že alternativní operátoři potřebují k implementaci podmínek velkoobchodní nabídky do vlastních maloobchodních nabídek služeb pro koncové zákazníky nezanedbatelný časový prostor. V rámci něj se alternativní operátoři musejí s velkoobchodní nabídkou nejprve seznámit, posléze vyjednávají s účastníkem řízení konkrétní změny obchodních podmínek a uzavření nových smluv, resp. dodatků RAO III, poté je třeba sestavit vlastní maloobchodní nabídku služeb určených koncovým zákazníkům, včetně stanovení ceny, a v neposlední řadě je nezbytné připravit a zahájit propagaci kvalitativně nových telekomunikačních služeb. Účastník řízení ve stejný den, kdy v důsledku zveřejnění velkoobchodní nabídky alternativní operátoři teprve mohli zahájit tuto implementační fázi, totiž začal již sám nabízet změněné a výhodnější podmínky poskytování přístupu k službám koncovým zákazníkům. Fakt, že sám účastník řízení měl změny Referenční nabídky již dne 26. 11. 2003 ve vlastní maloobchodní nabídce implementovány, je přitom přímým důsledkem skutečnosti, že účastník řízení jako soutěžitel na maloobchodním trhu byl v posuzovaném období zároveň výhradním vlastníkem a jediným provozovatelem veřejné pevné telekomunikační sítě. Účastník řízení svým postupem zvýhodnil své aktivity na maloobchodním trhu na úkor aktivit svých konkurentů, alternativních operátorů, přičemž tento postup by nebyl možný, pokud by účastník nepůsobil zároveň na velkoobchodním trhu a nebyl na tomto trhu v dominantním postavení.
Zároveň je třeba odmítnout případnou námitku, že rozhodující je termín účinnosti velkoobchodní nabídky, tedy 1. 1. 2004, a že tedy alternativní operátoři měli dostatek prostoru pro implementaci velkoobchodní nabídky a přípravu vlastní maloobchodní nabídky. Účastník řízení začal nabízet své maloobchodní služby již od 26. 11. 2003 a tyto služby propagoval za účelem získání co nejvíce koncových zákazníků svých maloobchodních služeb ještě před 1. 1. 2004. Alternativní operátoři fakticky nemohli na tuto maloobchodní nabídku a její propagaci po nezanedbatelnou dobu (viz dále) jakýmkoli způsobem účinně reagovat, neboť se nacházeli teprve v procesu vyjednávání, popř. implementace velkoobchodní nabídky. Dopad postupu účastníka řízení je třeba považovat za o to závažnější, že v posuzovaném období nabízel koncovým zákazníkům přístup ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití technologie ADSL v rámci tzv. akční nabídky po dobu jednoho měsíce zdarma, zařízení pro přístup k Internetu za užití technologie ADSL pak za cenu 1 Kč. Toto jednání, jež bylo zaměřeno na získání co největšího počtu zákazníků, bylo účastníkem řízení načasováno do doby, kdy byl pouze on schopen nabízet pro koncové zákazníky výrazně výhodnější cenu a kvalitu maloobchodních služeb, a kdy v důsledku jeho jednání stejnou nabídku nemohli poskytnout alternativní operátoři. Díky této konkurenční výhodě mohl účastník řízení získávat zákazníky svých výhodnějších maloobchodních služeb i před účinností této nabídky v době, kdy byl jediným poskytovatelem těchto výhodných služeb na relevantním trhu (tedy v době před sestavením vlastních výhodnějších maloobchodních nabídek ze strany alternativních operátorů).
Vertikálně integrovaný soutěžitel působící na dvou vzájemně vertikálně navazujících trzích, který na upstream trhu disponuje dominantním postavení, má z povahy věci vždy vůči svým konkurentům působícím na downstream trhu výhodu spočívající v lepším přístupu ke vstupům, informacím apod. Tato výhoda se pak zvyšuje v případech, kdy produkt nabízený na upstream trhu je nezbytným předpokladem působení na downstream trhu, resp. je nezbytným vstupem pro produkt nabízený konkurenty na downstream trhu. Ke značnému zvýšení konkurenčního zvýhodnění dochází též v důsledku monopolního postavení vertikálně integrovaného soutěžitele na upstream trhu, tedy v případech, kdy je tento soutěžitel jediným subjektem nabízejícím potřebný vstup pro sestavení služby poskytované na maloobchodním trhu. Obě "přitěžující" okolnosti jsou pro projednávaný případ charakteristické. Přesto tato situace není sama o sobě v rozporu se zákonem. Zakázaným zneužitím tržní síly, tedy zneužitím dominantního postavení, je však postup, kdy vertikálně integrovaný soutěžitel aktivně usiluje o zvýšení této přirozené konkurenční výhody jednáním, které činí aktivní konkurenční jednání soutěžitelů působících na downstream trhu ještě obtížnějším.
Shrnuji tedy, že nepřiměřenost jednání účastníka řízení v souladu s odůvodněním napadeného rozhodnutí je spatřována v prakticky paralelním zveřejnění maloobchodní i velkoobchodní nabídky, nikoli v nedostatečné lhůtě ode dne zveřejnění velkoobchodní a maloobchodní nabídky ke dni nabytí účinnosti přednesených změn. Účastník řízení zveřejněním obou nabídek ve fakticky shodnou dobu získal konkurenční výhodu oproti svým konkurentům na maloobchodním trhu, kterou by získat nemohl, nepůsobil-li by zároveň na velkoobchodním trhu a nebyl-li by na tomto trhu v dominantním postavení. Na zvýšení této konkurenční výhody účastníka řízení oproti ostatním soutěžitelům na maloobchodním trhu měla vliv též intenzivní propagace nových výhodných služeb tak, jak bylo výše popsáno. Ze všech těchto důvodů považuji za prokázané, že účastník řízení disponující dominantním postavením na velkoobchodním trhu toto své dominantní postavení nezákonným způsobem využil, resp. zneužil s dopady na trhu maloobchodním.
Účastník řízení v rozkladu dále namítá nezákonnost rozhodnutí z důvodu absence autoritativního stanoviska Úřadu, jaký časový prostor pro zveřejnění velkoobchodní nabídky lze považovat za dostatečný. Dříve, než přistoupím k posouzení důvodnosti takové námitky, považuji za nezbytné připomenout, že cílem sankčního správního řízení vedeného z důvodu podezření na porušení zákazu zneužití dominantního postavení je zjistit případné porušení zákona, toto porušení v rozhodnutí deklarovat a do budoucna obdobné jednání zakázat. Úkolem Úřadu je tedy vymezení negativních hranic jinak povoleného jednání dominantního soutěžitele, posouzení, zda konkrétní jednání tyto hranice překročilo, a přesvědčivé a přezkoumatelné zdůvodnění takových úvah. Úřad v daném případě dospěl k závěru, že jednání účastníka naplnilo dikci § 11 odst. 1 zákona, tj. že účastník řízení zneužil svého dominantního postavení. Učinil tak na základě dostatečného množství shromážděných podkladů, včetně vyjádření samotného účastníka řízení či zástupců alternativních operátorů, tyto podklady správně vyhodnotil, přičemž toto hodnocení jsem shledal logickým a přesvědčivým.
Naopak, úkolem soutěžního úřadu v sankčních řízeních není a ani nemůže být pozitivní vymezení jednoho z mnoha způsobů zákonem povoleného jednání, resp. jednání souladného se soutěžním právem, spojené s případným autoritativním prohlášením o "beztrestnosti" dominantního soutěžitele, bude-li se takovým konkrétním způsobem určeným soutěžním úřadem chovat. Takový postup, není-li orgánu veřejné správy zákonem předepsán, by byl nepřípustným zásahem do svobody podnikání. Z toho dovozuji, že správní orgán prvního stupně nepochybil, jestliže v napadeném rozhodnutí explicitně nevymezil lhůtu, jež by považoval do budoucna a pro blíže nespecifikovaný okruh případů za přiměřenou pro zveřejnění velkoobchodní a maloobchodní nabídky. Za sporné přitom považuji i to, zda je vůbec možné přiměřenost takové lhůty obecně, tedy pro neurčitý počet případů, objektivně stanovit. Přiměřenost této lhůty nelze odvodit od lhůty, kterou pro přípravu maloobchodní nabídky potřebuje sám účastník řízení, neboť lhůta pro přípravu maloobchodní nabídky alternativních operátorů bude zcela jistě delší (alternativní operátoři jsou oproti vertikálně integrovanému soutěžiteli v "informační" nevýhodě, resp. zpoždění), a tato lhůta se může u jednotlivých alternativních operátorů lišit. Tomu svědčí i skutečnost, že alternativní operátoři byli schopni reagovat na změnu Referenční nabídky zveřejněnou dne 26. 11. 2003 v různých časových odstupech, někteří ještě v průběhu prosince 2003, jiní až koncem ledna 2004. Na základě podkladů, jež jsou součástí spisu správního řízení, lze proto s maximální možnou mírou objektivizace dospět k závěru, že přiměřenou lhůtou je časový odstup mezi zveřejněním velkoobchodní a maloobchodní nabídky, který alternativním operátorům umožní vstoupit na trh s novou maloobchodní nabídkou ve zhruba stejném časovém období jako účastníkovi řízení. Přitom bude vždy třeba zvážit časovou náročnost jednotlivých kroků nutných k implementaci zveřejněné velkoobchodní nabídky do vlastní maloobchodní nabídky tak, jak byly shora označeny.
Ve správním řízení bylo posouzeno konkrétní jednání účastníka řízení a jeho soulad, případně nesoulad se zákonem. Vyhodnocením všech zjištěných skutečností dospěl správní orgán prvního stupně k závěru, jenž je podle mého zjištění správný, totiž že účastník řízení zneužil svého dominantního postavení. V žádném případě se naopak nelze ztotožnit s námitkou účastníka řízení, že napadeným rozhodnutím, konkrétně třetí výrokovou částí, Úřad účastníkovi řízení zakázal učinit vůči ostatním alternativním operátorům jakékoli změny nabídek do budoucna. Úřad napadeným rozhodnutím v souladu se svojí příslušností vyplývající z § 1 odst. 1 ve spojení s § 11 odst. 1 zákona deklaroval konkrétní porušení soutěžních pravidel, které je zakázané. Pokud jde o budoucí chování účastníka řízení ohledně zveřejňování velkoobchodních nabídek, je na účastníkovi řízení, aby vždy za daných konkrétních okolností situaci samostatně vyhodnotil a zamezil případnému opakovaní porušení zákona. Napadené rozhodnutí žádným způsobem nebrání účastníkovi řízení v nabízení velkoobchodní nabídky, bude-li tak činit způsobem, odpovídajícím jeho specifickému postavení na trhu a povinnostem z toho plynoucích, tj. způsobem, který vytvoří podmínky proto, aby alternativní operátoři měli možnost nabízet srovnatelnou nabídku maloobchodních služeb ve zhruba stejném časovém horizontu.
S ohledem na výše uvedené jsem rovněž dospěl k závěru o nedůvodnosti námitky účastníka řízení, že vzhledem k absenci stanovení konkrétní lhůty je napadené rozhodnutí neurčité a nevykonatelné. Jako nesrozumitelnou, a tedy nepřezkoumatelnou, pak považuji námitku účastníka řízení, že neúměrné prodlužování informačního časového předstihu by bylo v přímém rozporu se zájmy koncových zákazníků. Není totiž zřejmé, v čem by vyšší informovanost zákazníků, popř. dřívější možnost porovnání aktualizovaných maloobchodních nabídek více operátorů mohla být k újmě spotřebitelů.
Újma
Základním předpokladem deklarace porušení § 11 odst. 1 zákona je kromě prokázání existence dominantního postavení a jednání, jež je povahově zneužitím tržní síly, rovněž prokázání újmy způsobené jiným soutěžitelům a/nebo spotřebitelům. Jinými slovy, vždy je třeba prokázat, že jednání dominantního soutěžitele, jež je předmětem posouzení Úřadu, mělo nepříznivé účinky na bezprostředně dotčené soutěžitele či spotřebitele, a tím za následek narušení hospodářské soutěžte jako takové. Pojem újma, použitý v § 11 odst. 1 zákona, je přitom širším pojmem než škoda. Újmu nelze na rozdíl od škody vždy vyčíslit v penězích, tedy kvantifikovat. Újma může být jak materiální, tak nemateriální. Újma jiným soutěžitelům vzniká např. tehdy, jestliže tito soutěžitelé v důsledku jednání dominantního soutěžitele nemohou na relevantním trhu působit za rovných soutěžních podmínek. Újmu spotřebitelů pak lze spatřovat např. ve snížení výběru dostupného zboží či služeb, zhoršení kvality nebo dostupnosti zboží, jakož i ve zvýšení cen zboží. Na straně druhé k naplnění dikce § 11 odst. 1 zákona postačí prokázání existence újmy na straně jedné kategorie subjektů, tj. buď újmy ostatních soutěžitelů, nebo újmy spotřebitelů.
Ve správním řízení bylo prokázáno, že jednáním účastníka řízení bylo ostatním poskytovatelům telekomunikačních služeb (alternativním operátorům) po určitou dobu znemožněno nabízet koncovým zákazníkům přístup ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití technologie ADSL za srovnatelných podmínek, jaké aplikoval účastník řízení vůči sobě, resp. vůči vlastní složce IOL (Internet On Line). Nabízení přístupu je třeba přitom chápat v širším slova smyslu, tedy nejen jako faktické poskytování konkrétní služby, ale i propagaci a jiné formy získávání potenciálních zákazníků služby ještě před samotným zahájením jejího poskytování. Ostatním poskytovatelům telekomunikačních služeb tak bylo postupem účastníka řízení ztíženo další podnikání na maloobchodním trhu, neboť účastník řízení s dostatečným časovým předstihem nepředložil alternativním operátorům změnu Referenční nabídky tak, aby tito mohli zahájit nabízení maloobchodní nabídky ve zhruba stejnou dobu jako účastník řízení. Alternativním operátorům tedy bylo znemožněno účastníkovi řízení efektivně konkurovat od 26. 11. 2003, čímž došlo k dalšímu prohloubení již existující konkurenční výhody účastníka řízení oproti ostatním poskytovatelům telekomunikačních služeb. Na tomto místě je třeba opětovně poukázat na skutečnost, že účastník řízení začal již od shora uvedeného data pro koncové zákazníky podstatně výhodnější podmínky poskytování přístupu ke službám sítě Internet za užití technologie ADSL nabízet, zatímco ostatní poskytovatelé telekomunikačních služeb se teprve tohoto dne o změně Referenční nabídky dozvěděli. Jak již bylo výše uvedeno, o změně Referenční nabídky je přitom nezbytné vést dvoustranná jednání mezi daným alternativním operátorem a účastníkem řízení, jehož výsledkem pak je uzavření příslušného dodatku k existující smlouvě, v tomto případě dodatku RAO III. Teprve po projednání a následném uzavření těchto dodatků mohli také ostatní poskytovatelé telekomunikačních služeb začít s implementací předmětných změn do jejich vlastních maloobchodních nabídek adresovaných koncovým zákazníkům. Některé dodatky smluv byly přitom uzavřeny až v průběhu ledna roku 2004 (viz např. protokol o svědecké výpovědi zástupce společnosti Aliatel, listy 38-50 správního spisu), tj. v době, kdy účastník řízení již pro koncové zákazníky výhodnější podmínky nejen nabízel, ale také aktivně poskytoval.
Považuji tedy za prokázané, že alternativní operátoři jakožto konkurenti účastníka řízení na maloobchodním trhu byli oproti účastníkovi řízení znevýhodněni v období od 26. 11. 2003 do dne, kdy byli schopni poskytovat vlastní maloobchodní nabídku, neboť v tomto období měli omezenou možnost získávat nové zákazníky, popř. udržet si zákazníky stávající. Tato skutečnost sama o sobě představuje újmu jiných soutěžitelů ve smyslu § 11 odst. 1 zákona. Konkurenti účastníka řízení si navíc byli vědomi, že tato situace se bez uzavření dodatku ke smlouvě nezmění; byl tedy na ně fakticky vyvíjen tlak, aby co nejdříve, případně bez skutečného procesu vyjednávání nových smluvních podmínek, příslušné dodatky uzavřeli, resp. aby fakticky přistoupili na podmínky velkoobchodní nabídky jednostranně stanovené účastníkem řízení. I v tom lze shledávat újmu na straně jiných soutěžitelů ve smyslu § 11 odst. 1 zákona.
Vzhledem k tomu, že veřejná pevná telekomunikační síť je ve výhradním vlastnictví účastníka řízení, přičemž s ohledem na finanční, právní i technologickou náročnost nelze ani v budoucnosti přepokládat vybudování alternativní sítě, je otázka zajištění rovného přístupu k této síti základním pilířem postupného budování konkurence na následných relevantních trzích, tj. konkrétně na trzích poskytování přístupu ke službám sítě Internet za užití technologie ADSL koncovým zákazníkům. Jednání účastníka řízení z pohledu dopadů na soutěž bylo proto o to závažnější, že způsobilo újmu ostatním poskytovatelům telekomunikačních služeb. Tito se sice na straně jedné nacházejí v pozici odběratelů velkoobchodních služeb účastníka řízení, zároveň jsou však konkurenty účastníka řízení na navazujícím trhu poskytování přístupu koncovým zákazníkům (maloobchodním trhu). Jednání účastníka řízení tak spočívá v nepřípustném přelévání tržní síly na upstream trhu (relevantním trhu zprostředkování přístupu do sítě alternativním operátorům, resp. velkoobchodním trhu), na němž disponuje dominantním postavením a na němž je z objektivních důvodů trvale chráněn i před potenciální konkurencí, za účelem posílení vlastní pozice na navazujícím, downstream trhu, na kterém je konkurenční prostředí možné a jeho pozice tak není pevná, neboť se střetává s konkurencí ze strany alternativních operátorů. V této souvislosti je třeba připustit, že jednání účastníka řízení, jež je předmětem řízení, mělo-li by se opakovat, by v konečném důsledku mohlo vést až k úplnému vytlačení konkurence z maloobchodního trhu poskytování přístupu koncovým zákazníkům. O citlivosti tohoto trhu a křehkosti konkurence na něm panující (v době rozhodné pro posouzení případu) svědčí i výrazně nadpoloviční tržní podíl účastníka řízení. Nikoli nevýznamnou je pak skutečnost, že protisoutěžní jednání bylo realizováno v oblasti zpřístupnění, resp. poskytování přístupu ke službám sítě Internet, tj. na dynamicky se rozvíjejícím trhu, v oblasti, která je klíčová proto, aby koncoví zákazníci měli reálnou a dostupnou možnost přístupu k informacím, jež jsou klíčovou komoditou současné ekonomiky.
Ze všech shora uvedených důvodů jsem tedy dospěl k závěru, že újma jiným soutěžitelům ve smyslu § 11 odst. 1 zákona byla jednáním účastníka řízení skutečně způsobena. Poslední podmínka aplikace uvedeného ustanovení tedy byla splněna. Přestože jsem se ztotožnil se závěry správního orgánu prvního stupně ohledně vzniku újmy na straně alternativních operátorů, změnil jsem první výrokovou část rozhodnutí v tom smyslu, že jsem konstatování vzniku újmy na straně jiných oprávněných provozovatelů veřejných pevných telekomunikačních sítí nahradil deklarováním vzniku újmy způsobené jiným oprávněným poskytovatelům telekomunikačních služeb. Jak bylo již v podrobnostech uvedeno shora (odstavec 33), v době uskutečnění posuzovaného jednání fakticky působil na trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet za užití technologie ADSL pouze jeden provozovatel veřejné pevné telekomunikační sítě, a to účastník řízení. Alternativní operátoři, kteří sice mohli být v souladu se zákonem o telekomunikacích držiteli licencí k provozování veřejných pevných telekomunikačních sítí, tuto činnost nevykonávali, a na trhu vystupovali toliko v pozici poskytovatelů telekomunikačních služeb koncovým zákazníkům. V odůvodnění napadeného rozhodnutí správní orgán prvního stupně deklaroval vznik újmy na straně alternativních operátorů; z této formulace a z celkového kontextu odůvodnění lze přitom dovodit, že tato újma byla způsobena alternativním operátorům vystupujícím v pozici poskytovatelů telekomunikačních služeb. Ve výroku napadeného rozhodnutí však správní orgán prvního stupně mylně uvedl, že újma vznikla provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí. Vzhledem k tomu, že újma na straně alternativních operátorů-poskytovatelů telekomunikačních služeb byla ve správním řízení spolehlivě prokázána, bylo možné toto pochybení odstranit změnou první výrokové části rozhodnutí.
Pokud jde o správním orgánem prvního stupně deklarovanou újmu na straně koncových zákazníků, tj. spotřebitelů, tato nebyla podle mých zjištění v rámci správního řízení spolehlivě prokázána, a to z následujících důvodů. Tvrzení správního orgánu prvního stupně, že spotřebitelům byla újma způsobena sníženou možností výběru poskytovatele ADSL služeb v měsíci prosinci 2003 a částečně i v lednu 2004, podle mého přesvědčení není v napadeném rozhodnutí přesvědčivě doloženo. Správní orgán prvního stupně neosvětlil, zda ke snížení možnosti výběru poskytovatele služeb přístupu k Internetu za užití technologie ADSL skutečně došlo v situaci, kdy alternativní operátoři na daném relevantním trhu působili i nadále, i když za kvalitativně jiných podmínek než účastník řízení. Hypoteticky by bylo možné v daném případě dovodit vznik újmy na straně koncových zákazníků v důsledku spotřebitelského diskomfortu spojeného např. s přechodem mezi jednotlivými alternativními operátory za účelem získání výhodnějších spotřebitelských podmínek, k němuž by spotřebitel nebyl nucen, pokud by alternativní operátor mohl přijít s konkurenceschopnou nabídkou ve zhruba stejnou dobu, jako účastník řízení. Újma tak v konkrétních dílčích případech vzniknout mohla, nebyla však v rámci správního řízení dostatečně prokázána např. svědeckými výpověďmi takto dotčených zákazníků některého z alternativních operátorů.
Ačkoli jsem dospěl k závěru, že újma koncovým zákazníkům nebyla ve správním řízení prokázána, nemá takové konstatování žádný vliv na právní kvalifikaci jednání účastníka řízení jako zakázaného zneužití dominantního postavení ve smyslu § 11 odst. 1 zákona. Jak již bylo shora uvedeno, k subsumpci jednání pod uvedené ustanovení postačí, je-li prokázán vznik újmy na straně ostatních soutěžitelů, alternativních operátorů. Skutečnost, že nebyla prokázána újma konečným spotřebitelům se kromě modifikace první výrokové části rozhodnutí projevila i při úvahách o výši uložené sankce (viz níže).
Celkové posouzení jednání účastníka řízení z pohledu zákona
S ohledem na vše výše uvedené jsem dospěl k závěru, že účastník řízení tím, že v jeden den, a to 26. 11. 2003, v rozmezí několika hodin, zveřejnil velkoobchodní i maloobchodní nabídku služeb přístupu k Internetu za užití technologie ADSL, neposkytl alternativním operátorům, tj. poskytovatelům telekomunikačních služeb dostatečný časový prostor pro posouzení změny velkoobchodní nabídky pro tento typ služeb a její implementaci do vlastní maloobchodní nabídky, čímž jim znemožnil působit na relevantním trhu za srovnatelných podmínek, za kterých na tomto trhu působil on sám. V tomto jednání spatřuji zneužití dominantního postavení, které má účastník řízení na trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi provozovatelům veřejných pevných telekomunikačních sítí a poskytovatelům telekomunikačních služeb, v jehož důsledku vznikla na straně poskytovatelů telekomunikačních služeb újma v podobě ztížení podnikání na trhu poskytování přístupu ke službám sítě Internet a přenosu dat za užití širokopásmových technologií xDSL (ADSL) veřejnými pevnými telekomunikačními sítěmi koncovým zákazníkům.
Formulační změny, které jsem provedl v první výrokové části, mají za cíl odstranit případné pochybnosti o přesné identifikaci jednání účastníka řízení, v němž je spatřováno zneužití dominantního postavení ve smyslu § 11 odst. 1 zákona, přičemž nové znění výroku je zcela v souladu s předmětem řízení tak, jak byl účastníku řízení v jeho průběhu sdělen, a tedy znám. Došlo tak de facto ke zúžení, resp. zpřesnění šířeji formulovaného deliktu tak, jak byl vymezen správním orgánem prvního stupně (k přípustnosti takového postupu srov. např. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2 A 10/2000-58 ze dne 15. 5. 2001, SJS 856/2001). Takový postup považuji za procesně přípustný, neboť neznamená zkrácení práv účastníka řízení na účinnou obhajobu či nevede k situaci označované jako odnětí instance. Pokud jde o deklaraci vzniku újmy, upravil jsem výrok rozhodnutí v souladu s tímto výše uvedeným tak, že újma byla prokázána na straně alternativních operátorů, tj. v souladu s odůvodněním napadeného rozhodnutí na straně poskytovatelů telekomunikačních služeb. Újmu na straně koncových zákazníků jsem sice shledal jako možnou, ve správním řízení však neprokázanou, a proto jsem konstataci této újmy z výroku deklarujícího porušení zákona vypustil.
S ohledem na změnu první výrokové části napadeného rozhodnutí, resp. její upřesnění, které jsem provedl, a s ohledem na skutečnost, že třetí výroková část napadeného rozhodnutí odkazovala na první výrokovou část napadeného rozhodnutí, přistoupil jsem rovněž k modifikaci výroku ukládajícího zákaz protisoutěžního jednání do budoucna ve smyslu § 11 odst. 3 zákona (číslování odstavců § 11 zákona se zde i ve výroku rozhodnutí řídí číslováním obsaženým v úplném znění zákona zveřejněném pod č. 436/2005 Sb.) za účelem vyloučení jakýchkoli pochybností o vykonatelnosti ukládaných povinností.

V. Pokuta
Účastník řízení dále namítá nepřiměřenost výše uložené pokuty. Kritéria pro uložení pokuty za prokázané zneužití dominantního postavení ve smyslu § 11 odst. 1 zákona jsou uvedena v § 22 odst. 2 zákona. Podle tohoto ustanovení zákona může Úřad soutěžitelům za úmyslné nebo nedbalostní porušení § 11 odst. 1 zákona uložit pokutu do výše 10.000.000,-Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období, přičemž při rozhodování o konkrétní výši pokuty přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce porušování tohoto zákona.
Správní orgán prvního stupně se v napadeném rozhodnutí odůvodnění výše uložené pokuty věnoval na třech stranách. Jak jsem zjistil, při stanovení pokuty postupoval v souladu se zákonem, při užití správního uvážení nevybočil z mezí a hledisek stanovených zákonem a toto své správní uvážení nezneužil, když zohlednil závažnost jednání účastníka řízení, délku trvání porušení zákona, úmyslný charakter jednání účastníka řízení, kterým byla způsobena újma ostatním alternativním operátorům i koncovým zákazníkům, skutečnost, že účastník řízení byl za obdobné porušení soutěžních pravidel v minulosti opakovaně sankcionován. S takovým postupem správního orgánu prvního stupně se lze ztotožnit, neboť správní orgán v napadeném rozhodnutí posoudil podle mého názoru dostatečným způsobem všechna v § 22 odst. 2 zákona výslovně vyjmenovaná kritéria pro stanovení konkrétní výše pokuty, jakož i jiné skutečnosti relevantní pro zhodnocení přiměřenosti ukládané sankce.
Základním východiskem pro stanovní výše pokuty, resp. posouzení přiměřenosti výše pokuty je skutečnost, že trest by měl zejména odpovídat povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládán. Ve správním řízení bylo deklarováno porušení § 11 odst. 1 zákona, tj. účastník řízení zneužil svého dominantního postavení na trhu zprostředkování přístupu ke službám sítě Internet k újmě poskytovatelů telekomunikačních služeb. Cílem jednání účastníka řízení bylo zajistit si po určitou dobu dodatečnou konkurenční výhodu oproti ostatním na relevantním trhu působícím soutěžitelům. Jednání účastníka řízení je třeba hodnotit jako o to závažnější, že dominantním postavením na velkoobchodním trhu disponuje v důsledku výhradního vlastnictví a provozování veřejné pevné telekomunikační sítě. Současně účastník řízení svým jednáním přenesl tržní sílu, kterou na tomto velkoobchodním trhu disponuje, na maloobchodní trh, na kterém již s postupem liberalizace telekomunikačního sektoru dochází k postupnému vzniku konkurenčních podmínek a na kterém však přesto disponoval velmi vysokým tržním podílem. Jak bylo výše uvedeno, jednání účastníka řízení v konečném důsledku mohlo vést k zániku konkurence na tomto maloobchodním trhu. Jednání účastníka řízení se negativně projevilo na rozvíjejícím se trhu, který hraje klíčovou roli, pokud jde o zajištění co nejširší dostupnosti moderních technologií a informací.
Úřadem uložená pokuta musí plnit základní funkce správního trestu, tj. funkci represivní a funkci preventivní. Pokuta musí mít schopnost odradit nejen jiné soutěžitele od případného porušení soutěžním právem předepsaných zákazů, ale též odradit účastníka řízení od případného opakování porušení zákona. Ostatně i § 22 odst. 2 zákona Úřadu výslovně ukládá, aby při rozhodování o výši peněžité sankce přihlédl k případnému opakování protisoutěžního jednání. Zákonem předvídané chování se přitom musí vyplácet a nikoli naopak (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 A 12/2002-OL-503 ze dne 21. 12. 2004, judikát publikovaný pod č. 562/2005 Sb.NSS). Úřad vedl s účastníkem řízení v posledních letech opakovaně správní řízení z důvodů porušení zákona. Účastník řízení se podle pravomocných rozhodnutí v těchto správních řízeních vydaných dopustil opakovaně porušení soutěžních pravidel. Jednotlivými rozhodnutími Úřadu od roku 2000 byly účastníkovi řízení pravomocně uloženy pokuty v následujících výších:
pokuta ve výši 1.800.000,-Kč (správní řízení sp. zn. S 104/99-210 ve věci porušení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů), rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 4A/2000 vydáno dne 20. 7. 2001;
pokuta ve výši 6.500.00,-Kč (správní řízení sp. zn. S 168/02 ve věci porušení § 3 odst. 2 písm. a/ zákona), rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 68/2002 vydáno dne 10. 11. 2003;
pokuta ve výši 23.000.000,-Kč (správní řízení sp. zn. S 252/02 ve věci porušení § 11 odst. 1 zákona), rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 16/2003 vydáno dne 26. 10. 2004;
pokuta ve výši 10.000.000,-Kč (správní řízení sp. zn. S 193/03 ve věci porušení § 3 odst. 2 písm. a) zákona), rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 4/2004 vydáno dne 25. 3. 2005;
pokuta ve výši 81.700.000,-Kč (správní řízení sp. zn. S 1/03 ve věci porušení § 11 odst. 1 zákona), rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 20/2003 vydáno dne 19. 1. 2004;
pokuta ve výši 205.000.000,-Kč (správní řízení sp. zn. S 127/04 ve věci porušení čl. 82 Smlouvy ES), rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 8/2005 vydáno dne 24. 11. 2005.
Z přehledu podaného v předchozím odstavci lze dovodit, že účastník řízení se v daném případě přesto, že jeho jednání byla Úřadem opakovaně kvalifikována jako porušení soutěžního práva v podobě zakázané dohody narušující soutěž nebo častěji zakázaného zneužití dominantního postavení, za což mu byl opakovaně uložen správní trest ve značné výši, porušení soutěžním právem uložených zákazů dopustil opětovně. Sankce uložená v tomto správním řízení musí být dostatečně vysoká tak, aby ve vztahu k účastníku řízení působila preventivně i represivně, resp. tak, aby její výše odradila účastníka řízení od případného dalšího protisoutěžního jednání.
Přestože se s posouzením všech zákonem stanovených kritérií pro určení výše pokuty ze strany správního orgánu prvního stupně v zásadě ztotožňuji, shledal jsem důvod pro určitou modifikaci výše uložené pokuty. Jak je uvedeno shora, při přezkumu napadeného rozhodnutí jsem dospěl k závěru, že zneužití dominantního postavení ze strany účastníka řízení nepochybně vedlo ke vzniku újmy na straně alternativních operátorů (ostatních poskytovatelů telekomunikačních služeb); vznik újmy koncovým zákazníkům však ze strany správního orgánu prvního stupně spolehlivě prokázán nebyl.
Dále nelze přehlédnout, že jako přitěžující okolnost při stanovení výše pokuty byla ze strany správního orgánu prvního stupně zohledněna skutečnost, že účastník řízení v průběhu správního řízení plně nespolupracoval, nepředkládal bez nežádoucích průtahů veškeré potřebné podklady a bez řádné omluvy se nedostavil na nařízené ústní jednání. Toto jednání je však porušením procesních ustanovení zákona, které je samostatně postižitelným správním deliktem, za které může Úřad uložit pokutu, a sice ve smyslu § 22 odst. 1 zákona. Je-li tomu tak, pak jednání právně kvalifikované jako porušení procesních povinností ve smyslu cit. ustanovení nelze zohlednit jako přitěžující okolnost při určení výše pokuty za porušení hmotněprávního zákazu zneužití dominantního postavení podle § 22 odst. 2 ve spojení s § 11 odst. 1 zákona.
S přihlédnutím ke shora uvedenému odlišnému posouzení okruhu subjektů, jímž jednáním účastníka řízení vznikla újma, a k závěru, že jako přitěžující okolnost pro uložení pokuty nelze považovat porušení shora uvedených procesních povinností, jsem přistoupil ke snížení pokuty na 80.000.000,-Kč. Upravená výše pokuty odpovídá závažnosti protisoutěžního jednání, délce tohoto jednání, opakovanému porušení zákona, jakož i jiným okolnostem případu. V této částce naopak není zohledněno porušení procesních povinností účastníka řízení a újma způsobená koncovým zákazníkům, jež nebyla ve správním řízení prokázána. Taková výše uložené pokuty není vůči účastníkovi řízení likvidační a byla uložena ve spodní polovině zákonem stanovené sazby podle § 22 odst. 2 zákona, podle něhož může být uložena pokuta až do výše 10 % čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období (pokuta činí konkrétně cca 0,2 % obratu účastníka řízení v roce 2003). Výše uvedené změny hodnocení kritérií pro stanovení pokuty nesvědčily zásadnějšímu snížení uložené pokuty, neboť závažnost protisoutěžního jednání, úmyslný charakter, jakož i recidiva při porušování soutěžních pravidel, jakožto hlavní kritéria pro určení konkrétní výše pokuty, zůstaly uvedenými modifikacemi nedotčeny. Prodloužil jsem rovněž lhůtu splatnosti uložené pokuty tak, aby účastník řízení měl dostatek času ke splnění této povinnosti. V tomto smyslu jsem proto změnil druhou výrovou část rozhodnutí o uložení pokuty.
VI. Procesní námitky
Účastník řízení v rozkladu rovněž namítl neobjektivnost posouzení svědeckých výpovědí a absenci verifikace informací takto získaných ze strany Úřadu. K této námitce účastníka řízení, jež nebyla blíže konkretizována, je třeba uvést, že spolehlivě zjištěný stav věci je podmínkou perfektnosti všech správních rozhodnutí (zásada materiální pravdy). Zásadu materiální pravdy je však třeba chápat v souvislosti s ostatními zásadami, jež ovládají správní řízení obecně, a to zejména zásadou zákonnosti (povinnost nedostat se do rozporu se zákony a nepřekročit zákonné meze správy, dále uplatňovat státní moc jen v případech, v mezích a způsoby, které stanoví zákon) a zásadou volného hodnocení důkazů (§ 34 odst. 5 správního řádu). Ve správním řízení vedeném před Úřadem se dále uplatní zásada vyhledávací (§ 32 odst. 1 správního řádu), podle které je správní orgán povinen za účelem úplného zjištění skutečného stavu věci si opatřit potřebné podklady pro rozhodnutí, přičemž není vázán pouze návrhy účastníka řízení; tím je zdůrazněna jeho aktivní role ve správním řízení.
S vědomím výše uvedeného jsem napadené rozhodnutí jakož i jemu předcházející správní řízení před správním orgánem prvního stupně přezkoumal a dospěl jsem k závěru, že Úřad postupoval v souladu se shora uvedenými zásadami ovládajícími správní řízení, zjistil v souladu s § 32 odst. 1 správního řádu přesně a úplně skutečný stav věci a za tím účelem si opatřil potřebné podklady, které správně vyhodnotil. Podkladem pro rozhodnutí byla přitom nejen vyjádření alternativních operátorů, ale i vyjádření účastníka řízení poskytnutá jak v písemné, tak i ústní formě (viz např. protokol z ústního jednání s účastníkem řízení konaném dne 30. 9. 2004; listy 298-301 správního spisu). Podle mých zjištění všechny shromážděné podklady byly správním orgánem prvního stupně posouzeny, a to jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti, což vedlo k objektivizaci podkladů, na základě nichž bylo v prvním stupni rozhodováno. Skutečnost, že podkladem rozhodnutí byla též vyjádření konkurentů, nelze považovat za pochybení. Ani sám účastník řízení ostatně neuvádí, v čem spočívá nepravdivost těchto výpovědí, resp. neobjektivnost jejich posouzení ze strany Úřadu. Za této situace jsem mohl přezkoumat postup Úřadu v prvním stupni pouze obecným způsobem, přičemž jsem dospěl ke shora uvedenému závěru o zákonnosti tohoto postupu. Shromážděné podklady podle mého zjištění spolehlivě prokazují jednání, jež je účastníkovi řízení vytýkáno, tj. skutečnost, že účastník řízení zneužil svého dominantního postavení. Nepovažuji proto námitku účastníka řízení o porušení procesních ustanovení za důvodnou.
VII. Závěr
Po přezkoumání napadeného rozhodnutí, jakož i jemu předcházejícího řízení v celém rozsahu i nad rámec uplatněných námitek, jsem ze všech shora uvedených důvodů a na základě návrhu rozkladové komise ustavené dle § 61 odst. 2 správního řádu rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.
P o u č e n í
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
Ing. Martin Pecina, MBA
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Rozhodnutí obdrží:
ČESKÝ TELECOM, a.s.
Olšanská 55/5
130 34 Praha 3
JUDr. Tomáš Jindra, advokát
Sodoma-Souček-Jindra-Mokrý & partneři
U Prašné brány 3
110 00 Praha 1
Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 20. 3. 2006 a stalo se vykonatelným dne 20. 6. 2006.