UOHS R0007/2017
Rozhodnutí: R0007/2017/HS-33348/2017/310/AŠi Instance II.
Věc Možné porušení § 19a odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb.
Účastníci město Bílina
Typ správního řízení §19a ZOHS
Typ rozhodnutí rozkladem napadené rozhodnutí změněno
Rok 2017
Datum nabytí právní moci 13. 11. 2017
Související rozhodnutí S0538/15
Dokumenty dokument ke stažení 762 KB


Č. j.: ÚOHS-R0007/2017/HS-33348/2017 /310/AŠi

Brno : 13. listopadu 2017



V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0538/2015/VS-49664/2016/830/ESk ze dne 20. 12. 2016 podalo město Bílina , IČO 002 66 230, se sídlem Břežánská 50/4, 418 01 Bílina, právně zastoupené JUDr. Martinem Nedelkou, Ph.D., LL.M., advokátem advokátní kanceláře Nedelka Kubáč advokáti s.r.o., se sídlem Olivova 2096/4, 110 00 Praha 1, jsem podle ustanovení § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. c) a odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., na návrh rozkladové komise

rozhodl takto:
I.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0538/2015/VS-49664/2016/830/ESk ze dne 20. 12. 2016 ve výrocích I. a III. podle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m . II.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0538/2015/VS-49664/2016/830/ESk ze dne 20. 12. 2016, ve výroku II. podle § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., m ě n í m takto:
Dle § 22aa odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb., se účastníku řízení, městu Bílina, IČO 002 66 230, se sídlem Břežánská 50/4, 418 01 Bílina , za správní delikt uvedený ve výroku I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0538/2015/VS-49664/2016/830/ESk ze dne 20. 12. 2016 , ukládá pokuta ve výši 245.000,-Kč (slovy: dvě stě čtyřicet pět tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 60 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění I. Napadené rozhodnutí
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad ) vydal dne 20. 12. 2016 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0538/2015/VS-49664/2016/830/ESk (dále též napadené rozhodnutí ).
2. Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se město Bílina, IČO 002 66 230, se sídlem Břežánská 50/4, 418 01 Bílina (dále též Bílina nebo účastník řízení ) dopustilo správního deliktu podle ustanovení § 22aa odst. 1 písm. b) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 293/2016 Sb. (dále též ZOHS ) [1] , spočívajícího v porušení § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS. Porušení ZOHS se podle napadeného rozhodnutí účastník řízení dopustil tím, že povolil na území města provozování sázkových her vymezených v § 2 písm. e), g), i), l), m) a n) zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále též zákon o loteriích ), a provozování loterií a jiných podobných her podle § 2 písm. j) a dle § 50 odst. 3 téhož zákona, pouze na místech stanovených s účinností od 10. 7. 2013 do 15. 10. 2015 v obecně závazné vyhlášce č. 4/2013, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále též OZV 4/2013 ), jejich provozování na týchž adresních místech prodloužil s účinností od 16. 10. 2015 do 31. 12. 2015 obecně závaznou vyhláškou č. 7/2015, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále též OZV 7/2015 ), a následně povolil obecně závaznou vyhláškou č. 10/2015, o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále též OZV 10/2015 ), s účinností od 1. 1. 2016 až do vydání napadeného rozhodnutí provozování těchto vymezených sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále též loterie ) na totožných adresních místech provozování, aniž by výběr adresních míst provozování dle citovaných obecně závazných vyhlášek provedl na základě objektivních, nediskriminačních a v případě OZV 4/2013 a OZV 7/2015 též předem známých kritérií, čímž narušil bez ospravedlnitelných důvodů v období od 10. 7. 2013 do data vydání napadeného rozhodnutí hospodářskou soutěž na trhu provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále též trh provozování loterií ) a na trhu provozování provozoven k účelu provozování loterií (dále též trh provozování provozoven ) na území města Bíliny zvýhodněním soutěžitelů, kteří mohou na povolených adresních místech nadále provozovat loterie a provozovny k účelu provozování loterií.
3. Výrokem II. napadeného rozhodnutí uložil Úřad dle ustanovení § 22aa odst. 2 ZOHS účastníku řízení pokutu ve výši 275.000,-Kč.
4. Výrokem III. napadeného rozhodnutí bylo účastníku řízení uloženo uhradit náklady řízení ve výši 2.500,-Kč. II. Rozklad
5. Účastník řízení podal proti všem výrokům napadeného rozhodnutí včas rozklad [2] , v rámci něhož uplatnil dále uvedené námitky.
Úřad neoprávněně zasahuje do ústavně garantovaného práva na samosprávu
6. Účastník řízení předně namítá, že Úřad překračuje meze svého zákonného zmocnění a neoprávněně zasahuje do práva na samosprávu účastníka řízení (obce), které je primárně garantováno v čl. 8 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústavy České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů (dále též Ústava ), a dále specifikováno v hlavě sedmé Ústavy. Účastník řízení uvádí, že dle čl. 104 odst. 3 Ústavy jsou zastupitelstva obcí oprávněna vydávat v mezích své působnosti obecně závazné vyhlášky (dále též OZV ). Vydávání OZV přitom představuje originární normotvorbu obce a jediným orgánem, který je oprávněn OZV rušit je Ústavní soud. [3]
7. Podle účastníka řízení představuje povinnost (pokuta) uložená v napadeném rozhodnutí de facto požadavek na zrušení OZV 10/2015 a její nahrazení jinou OZV. Pokud by tak účastník řízení neučinil, čelil by hrozbě opakovaného ukládání sankcí. Tím si Úřad přisvojuje pravomoci Ústavního soudu a ve své podstatě supluje jeho činnost, čímž dle účastníka řízení překračuje a porušuje institucionální limity kontroly výkonu práva na samosprávu. [4]
8. Dále účastník řízení uvádí, že Úřad porušuje vedle institucionálních také obsahové limity kontroly výkonu práva na samosprávu. Dle čl. 101 odst. 4 Ústavy může stát zasahovat do činnosti územních samosprávných celků jen tehdy, vyžaduje-li to ochrana zákona a jen způsobem stanoveným zákonem. Z judikatury Ústavního soudu potom účastník řízení dovozuje následující obsahové limity dozorových oprávnění: (i) požadavek restriktivního výkladu zákona, k jehož ochraně je zasahováno, tj. postupovat tak, aby nebyl příslušný zákon vykládán příliš extenzivně, byť by byl takový výklad logický, účelný a rozumný, [5] (ii) zákaz libovůle a diskriminace, jenž spočívá v tom, že způsob zásahu státu stanovený zákonem musí být dostatečně určitý a nesmí umožňovat libovolné stanovování zcela odlišných podmínek pro různé adresáty, [6] (iii) uplatnění zásad in dubio pro libertate a in dubio mitius . [7]

Úřad se dopustil závažných procesních pochybení
9. V další rozkladové námitce účastník řízení uvádí tři okruhy procesních pochybení, kterých se dle jeho názoru Úřad v předmětném řízení dopustil.
10. Prvně jde o námitku, že zahájením a vedením správního řízení sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS (dále též předmětné správní řízení ) s ním porušuje Úřad ústavní zásady rovnosti dle č. 1 odst. 1 Listiny základních práv a svobod (dále též Listina ) a zákazu diskriminace dle čl. 3 odst. 1 Listiny. K porušení uvedených ústavních zásad mělo dojít zejména z těchto důvodů: (i) Od začlenění § 19a do ZOHS s účinností od 1. 12. 2012 Úřad doposud dle tohoto ustanovení nevedl žádné správní řízení. Předmětné správní řízení tak bylo první správní řízení, které Úřad po téměř čtyřech letech účinnosti zákona vedl. (ii) Z veřejně dostupných zdrojů plyne, že Úřad v průběhu účinnosti právní úpravy obsažené v § 19a ZOHS obdržel celou řadu podnětů pro porušení tohoto ustanovení. Tyto podněty se týkají nejrůznějších hospodářských oblastí, nejen oblasti loterií, o kterou jde v předmětném správním řízení. Účastníkovi řízení tedy není jasné, proč si Úřad vybral právě oblast loterií, ačkoliv obdržel podněty týkající se i jiných hospodářských oblastí. (iii) Dále je z veřejně dostupných zdrojů zřejmé, že způsob regulace loterií, pro který Úřad s účastníkem řízení vede správní řízení, mají i jiné obce, o čemž Úřad prokazatelně ví. (iv) Z oznámení o zahájení správního řízení, správního spisu ani sdělení výhrad v rámci předmětného správního řízení přitom nevyplývalo, proč se Úřad, vzhledem k dosavadnímu přístupu k § 19a ZOHS, rozhodl nyní pro aplikaci tohoto ustanovení v praxi, proč si k tomu vybral právě oblast regulace loterií a v této oblasti právě účastníka řízení.
11. Další procesní pochybení Úřadu shledává účastník řízení v tom, že zahájením a vedením správního řízení Úřad závažným způsobem porušil ústavní zásadu právní jistoty, jejíž nedílnou součástí je jak zásada předvídatelnosti práva, tak i zásada legitimní předvídatelnosti postupu orgánu veřejné moci. V této souvislosti účastník řízení odkazuje na čl. 1 odst. 1 Ústavy a na nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 420/09.
12. Porušení zásady právní jistoty se Úřad dle účastníka řízení dopustil v první řadě tím, že jednoznačně deklaroval zdrženlivou aplikaci § 19a ZOHS, přičemž až do roku 2015 nezahájil na základě daného ustanovení žádné správní řízení. K zahájení předmětného správního řízení došlo až po téměř třech letech od nabytí účinnosti nové právní úpravy (§ 19a ZOHS), aniž by se jakkoliv změnily společenské či právní podmínky, které by tento postup Úřadu ospravedlňovaly. K porušení zásady právní jistoty došlo dle účastníka řízení i tím, že Úřad zahájil správní řízení v právně komplikované oblasti loterií, aniž by sám měl dostatečnou znalost v této oblasti a jasnou představu, jak hodlá § 19a ZOHS na uvedenou oblast aplikovat. Účastník řízení také namítá, že zvolený způsob regulace loterií prostřednictvím předmětných OZV neměl vůbec možnost s Úřadem konzultovat. Nadto účastník řízení upozorňuje, že byl před zahájením správního řízení připraven upravit zvolený způsob regulace loterií, pokud Úřad bude i nadále názoru, že je v rozporu s § 19a ZOHS.
13. V rámci procesních pochybení Úřadu účastník řízení dále namítá, že důkazy shromážděné ve správním spise, které si Úřad obstaral od účastníka řízení, byly obstarány nezákonně.
14. Důvodem nezákonnosti obstaraných důkazů má být předně skutečnost, že si je Úřad od účastníka řízení vyžádal na základě § 21e odst. 3 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 360/2012 Sb. ( dále též ZOHS 2012 ). Toto ustanovení však dle tvrzení účastníka řízení nebylo určeno k obstarávání důkazů od orgánů veřejné správy, s nimiž je vedeno správní řízení pro porušení § 19a ZOHS. Uvedené ustanovení sloužilo dle účastníka řízení pouze k tomu, aby si Úřad mohl obstarat podklady a informace, které potřebuje k šetření možného porušení ZOHS a případnému vedení správního řízení, též od subjektů, které nejsou soutěžiteli. S nimi Úřad nemůže vést správní řízení a nevztahují se tak na ně proto ani běžná oprávnění Úřadu ohledně vyžadování informací a podkladů obsažená v ZOHS.
15. Nezákonné jsou dle účastníka řízení rovněž informace a podklady obsažené ve správním spise, týkající se OZV 7/2015 a OZV 10/2015, které si Úřad vyžádal od účastníka řízení před tím, než provedl upřesnění předmětu správního řízení. Do tohoto okamžiku totiž Úřad vedl předmětné správní řízení pouze pro možné porušení § 19a ZOHS v důsledku přijetí OZV 4/2013. Informace týkající se OZV 7/2015 a OZV 10/2015 tak byly získány mimo předmět správního řízení.
Účastník řízení neporušuje § 19a ZOHS
16. Účastník řízení rovněž namítá, že svým postupem v souvislosti s předmětnými OZV v žádném případě neporušuje § 19a ZOHS, a to zejména z následujících důvodů.
17. Úřad se evidentně snaží § 19a ZOHS vykládat a aplikovat extenzivně. Účastník řízení uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí nejprve zkoumal, zda posuzované jednání sleduje legitimní cíl a poté posuzoval, zda dotčené jednání narušilo hospodářskou soutěž, respektive, zda bylo narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu k stanovenému legitimnímu cíli. Přiměřenost (proporcionalita) pak dle Úřadu odpovídá existenci ospravedlnitelných důvodů dle § 19a ZOHS. Dle účastníka řízení je přitom zřejmé, že Úřad zaměňuje legitimní cíl jednání orgánu veřejné správy s existencí ospravedlnitelného důvodu. Napadené rozhodnutí je tak nejasné a nepřezkoumatelné.
18. Výklad § 19a ZOHS ze strany Úřadu je tedy nesprávný a nepřípustně extenzivní, Úřad tak v předmětném správním řízení postupoval v rozporu se zásadou enumerativnosti veřejnoprávních pretenzí zakotvenou v čl. 2 odst. 2 Listiny. Dle účastníka řízení ustanovení § 19a ZOHS jednoznačně připouští narušení hospodářské soutěže orgánem veřejné správy, pokud pro to subjekt má ospravedlnitelný důvod. Jestliže takový důvod existuje, Úřad již nemá jednání orgánu veřejné správy dále zkoumat (mj. proto, že Úřad nemá a ani nemůže mít dostatečnou znalost místních poměrů [8] ). Uvedený závěr podporuje vedle jazykového a teleologického výkladu také systematický výklad tohoto ustanovení, jakož i kontext celé právní úpravy obsažené v § 19a ZOHS ve vztahu ke zbylým částem tohoto předpisu. [9] Nadto účastník řízení uvádí, že pro vydání předmětných OZV existují zcela jasné a objektivně ospravedlnitelné důvody, což potvrzují i závěry Úřadu týkající se legitimního cíle (viz část VI. 3. 3 napadeného rozhodnutí).
19. Účastník řízení dále namítá, že i při výkladu § 19a ZOHS, který zastává Úřad, předmětné OZV uvedené ustanovení ZOHS neporušují, neboť naplňují výše uvedenou podmínku přiměřenosti (proporcionality), tak jak ji Úřad specifikuje v bodě 123 napadeného rozhodnutí. [10] A to přesto, že se účastník řízení s výkladem přiměřenosti, který Úřad provedl, neztotožňuje, jelikož nezohledňuje závažnost objektivního důvodu, pro který dochází k omezení hospodářské soutěže. Naplnění podmínky přiměřenosti účastník řízení dokládá odkazy na judikaturu Ústavního soudu, ze které plyne, že v obdobných případech regulace loterií prostřednictvím OZV [11] nebylo shledáno porušení principu rovnosti, zvolený způsob regulace byl vyhodnocen jako objektivně ospravedlnitelný a nebyl výrazem libovůle. Pokud tedy Ústavní soud v obdobných případech konstatoval zákonnost a ústavnost posuzovaných OZV, nemůže Úřad z důvodu své vázanosti závěry Ústavního soudu dospět u OZV vydaných účastníkem řízení k jinému závěru.
20. V souvislosti s posuzováním naplnění znaků skutkové podstaty dle § 19a ZOHS účastník řízení dále upozorňuje na to, že předmětné OZV regulovaly, resp. regulují, provozování loterií prostřednictvím konkrétních adres, na nichž mohou být provozovny k provozování loterií umístěny. Jinak řečeno, OZV neurčují konkrétní provozovny k provozování loterií, nýbrž pouze místa (adresy), kde mohou (různí) soutěžitelé provozovat předmětné provozovny. Regulace tak v žádném případě nepředstavuje zvýhodnění určitých konkrétních subjektů a porušení zásady rovnosti. O diskriminaci nelze dle účastníka řízení hovořit ani ve vztahu k provozovatelům loterií, jelikož v jednotlivých provozovnách mohou být (a v praxi též bývají) umístěna loterijní zařízení různých provozovatelů loterií.
21. Účastník řízení také namítá, že představy Úřadu o objektivních kritériích a následném nediskriminačním mechanismu pro regulaci loterií jsou naprosto nereálné a neumožňují dosažení zamýšleného účelu regulace. To platí zejména pro omezení počtu loterijních provozoven na území obce. Účastník řízení tvrdí, že i kdyby se podařilo (byť dle jeho názoru je to v praxi nemožné) naformulovat kritéria tak, aby byla v souladu s představami Úřadu, musela by být tak podrobná, že by je Úřad považoval za účelová a tedy diskriminační. Obdobný závěr pak účastník řízení dovozuje i ve vztahu ke kritériím pro teritoriální regulaci loterijních provozoven na území obce a jejich provázaností s regulací kvantitativní.
22. Závěrem tohoto rozkladového bodu účastník řízení navrhuje, aby se předseda Úřadu pokusil naformulovat kritéria regulace loterií tak, aby byla v souladu s výkladem § 19a ZOHS, který zastává Úřad.
Úřad nesprávně posuzuje údajné negativní dopady regulace loterií OZV na dotčené relevantní trhy
23. V návaznosti na svá tvrzení uvedená v předcházející rozkladové námitce účastník řízení namítá, že Úřad dopady OZV na hospodářskou soutěž neposuzuje správně.
24. Účastník řízení předně uvádí, že údajné negativní dopady předmětných OZV na trh provozovatelů loterií jsou vyloučeny. Omezení počtu provozoven k provozování loterií nemůže vést ke znevýhodňování určitých provozovatelů loterií, neboť provozovatelé provozoven nejsou zároveň provozovateli loterií. V jednotlivých provozovnách tak mohou být umístěna loterijní zařízení každého provozovatele loterií, který u provozovatele provozovny uspěje se svou nabídkou na umístění svého loterijního zařízení v předmětné provozovně. V praxi přitom bývá běžné, že v provozovnách jsou umístěna loterijní zařízení různých provozovatelů loterií. Tak tomu je i v provozovnách na území města Bíliny. Každý provozovatel loterií tedy má stejnou možnost na adresných místech stanovených příslušnou OZV umístit své loterijní zařízení.
25. Pokud jde o negativní dopady na trh provozování provozoven, dle účastníka řízení Úřad pochybil tím, že v napadeném rozhodnutí neanalyzuje důvody, pro které by předmětné OZV měly narušovat hospodářskou soutěž na tomto trhu. Vysvětlení Úřadu podávané v bodě 174 napadeného rozhodnutí považuje účastník řízení za nedostatečné a z tohoto důvodu dovozuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.
26. Dále účastník řízení namítá, že v případě posuzování negativních dopadů na trh provozování provozoven platí, že by měl Úřad při posuzování přiměřenosti omezení hospodářské soutěže vždy posoudit i závažnost objektivního důvodu, pro který k omezení hospodářské soutěže dochází. Dle názoru účastníka řízení je třeba kritéria přiměřenosti omezování hospodářské soutěže aplikovat na trhu provozování provozoven ještě volněji než v případě provozovatelů loterií. Vzhledem k charakteru podnikání provozovatelů provozoven a účelu předmětných OZV je zájem na ochraně zdraví a veřejného pořádku nadřazen zájmu na ochraně provozovatelů provozoven, kteří navíc mají možnost i bez loterijních zařízení provozovny provozovat, neboť tyto provozovny nabízejí i jiné služby (např. bary či restaurace).
Závěry Úřadu ve vztahu k OZV 7/2015 jsou nesprávné
27. V dalším rozkladovém bodě účastník řízení uvádí, že závěry Úřadu obsažené v napadeném rozhodnutí jsou ve vztahu k OZV 7/2015 nesprávné.
28. OZV 7/2015 jednoznačně zakázala provozování loterií na území města Bílina, přičemž takový postup je i dle vyjádření Úřadu v souladu s § 19a ZOHS. Dle Úřadu je však i na OZV 7/2015 třeba nahlížet jako na protisoutěžní, jelikož v důsledku přechodných ustanovení prodloužila stav regulace loterií zavedený OZV 4/2013 do 31. 12. 2015.
29. S tímto závěrem ale účastník řízení nesouhlasí a na podporu svých tvrzení uvádí, že pro existenci přechodného ustanovení jednoznačně existovaly objektivní důvody, zejména nutnost ochrany subjektivních práv provozovatelů loterií nabytých v dobré víře. Účastník řízení nadto při návrhu OZV 7/2015 rovněž zohlednil doporučení Ministerstva vnitra vyjádřené v jeho právním výkladu, ve kterém Ministerstvo vnitra explicitně doporučilo zahrnout přechodná ustanovení chránící po určitý čas dosavadní provozovatele loterií.
30. Ze strany účastníka řízení se přitom nejednalo o účelový postup s cílem prodloužit stav zavedený OZV 4/2013, jak tvrdí Úřad. V době, kdy OZV 7/2015 účastník řízení přijímal, rozhodně neexistoval žádný plán na přijetí nové OZV, která provozování loterií opět pouze omezí. Účastník řízení navíc ani nemohl předjímat, jak by v případě takového plánu jeho zastupitelé rozhodli.

Účastník řízení vynaložil veškeré úsilí, které po něm lze ve smyslu § 22b odst. 1 ZOHS 2012 požadovat
31. Účastník řízení je rovněž toho názoru, že ve smyslu § 22b odst. 1 ZOHS 2012 vynaložil v souvislosti se zajištěním souladu předmětných OZV s § 19a ZOHS veškeré úsilí, které bylo možno po něm požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil.
32. V lednu 2015 vzešlo z opakovaných komunálních voleb nové vedení města Bíliny, které začalo s Úřadem spolupracovat v rámci jeho předběžného šetření dle § 20 odst. 1 písm. b) ZOHS 2012. Nové vedení města poskytlo Úřadu veškerou součinnost a dodatečné informace a podklady k regulaci loterií na území města Bíliny. V posledním přípise před zahájením správního řízení účastník řízení Úřadu sdělil, že považoval za nezbytné Úřadu poskytnout některé další informace a podklady, které předchozí vedení města zřejmě Úřadu neposkytlo. Dále účastník řízení jasně deklaroval, že podnikne neprodleně potřebné kroky k nápravě situace. To také učinil a přijal OZV 7/2015 plošně zakazující provozování loterií na území města Bíliny. V návaznosti na to začal interní diskusi o dalším vývoji regulace loterií. S ohledem na špatnou finanční situaci se účastník řízení rozhodl povolit loterie na území města v omezené míře.
33. Účastník řízení dále uvádí, že za situace, kdy (i) regulace loterií je právně velmi složitá oblast, (ii) k aplikaci § 19a ZOHS na oblast loterií existovalo pouze jediné vyjádření Úřadu-Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterií a jiných podobných her obcemi ze dne 1. 9. 2014 (dále též Stanovisko Úřadu k loteriím ), které navíc nebylo komplexní a některé skutečnosti nezohledňovalo [12] , (iii) účastník řízení neměl možnost požádat Úřad o stanovisko k přípustnosti zvolené formy regulace loterií, (iv) účastník řízení s Úřadem aktivně spolupracoval, (v) na zahájení správního řízení reagoval zrušením OZV 4/2013, kterou Úřad považoval za problematickou, a (vi) novou OZV regulující loterie přijal dle pokynů obsažených ve Stanovisku Úřadu k loteriím, je účastník toho názoru, že učinil vše, co po něm bylo možné požadovat, aby zabránil porušení § 19a ZOHS předmětnými OZV.
Uložená pokuta je nezákonná
34. V posledním rozkladovém bodě účastník řízení namítá, že i kdyby závěry Úřadu o porušení § 19a ZOHS byly správné, je pokuta uložená v napadeném rozhodnutí nezákonná, a to zejména z následujících důvodů.
35. Účastník řízení v první řadě tvrdí, že pokuta stanovená v napadeném rozhodnutí je nepřezkoumatelná pro nejasnost, jak Úřad k výši pokuty dospěl. Dále pak namítá, že výše pokuty nezohledňuje, že předmětné OZV regulují problematiku, která je komplexní a aplikace § 19a ZOHS na tuto problematiku není jasná. Předmětné OZV také dle účastníka řízení nemohly mít žádný negativní dopad na provozovatele loterií a u provozovatelů provozoven je silnější zájem na ochraně zdraví a pořádku. Účastník řízení dále uvádí, že OZV 7/2015 byla v souladu se Stanoviskem Úřadu k loteriím, jelikož zakazovala loterie kompletně na celém území města Bílina a tedy neporušovala § 19a ZOHS. Závěrem účastník řízení uvádí, že v souvislosti se zajištěním souladu předmětných OZV s § 19a ZOHS vynaložil veškeré úsilí ve smyslu § 22b odst. 1 ZOHS 2012, které bylo možno po něm požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, a dále s Úřadem od počátku správního řízení spolupracoval, např. Úřadu předkládal požadované informace a podklady, i když požadavky Úřadu byly nezákonné.

Petit rozkladu
36. Na základě výše uvedeného účastník řízení navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí orgánu prvního stupně a správní řízení zastavil. III. Řízení o rozkladu

Použité znění relevantních právních norem
37. Předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 25. 8. 2015 za účinnosti ZOHS 2012. Ke dnešnímu dni byl ZOHS několikrát novelizován, a to zákonem č. 293/2016 Sb. [13] , zákonem č. 183/2017 Sb. [14] a zákonem č. 262/2017 Sb. [15]
38. Z obecné úpravy správního trestání došlo v průběhu předmětného správního řízení k zásadní změně, kterou představuje nový přestupkový zákon, tj. zákon č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich (dále též přestupkový zákon ), který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017. Tento zákon kodifikuje správní trestání a sjednocuje hmotněprávní i procesněprávní úpravu přestupků fyzických osob a správních deliktů podnikajících fyzických osob a právnických osob [16] . Přestupkový zákon tak představuje lex generalis vůči ostatním speciálním zákonům (včetně ZOHS) a do jejich znění se promítl prostřednictvím tzv. změnového zákona, kterým je zákon č. 183/2017 Sb. (viz výše).
39. Ve vztahu k probíhajícímu správnímu řízení je tak třeba dále upřesnit, které právní normy, resp. jejich znění, se aplikují v rovině procesněprávní a v rovině hmotněprávní.

Procesněprávní normy
40. Procesněprávní úprava předmětného správního řízení je roztříštěna do několika zákonů. Z hlediska procesního platí obecná zásada, že nové procesní právo (jeho změny) platí ode dne nabytí účinnosti nové právní úpravy i pro řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti s tím, že právní účinky úkonů, které v řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti, zůstávají zachovány (pokud přechodné ustanovení nestanoví něco jiného. [17] Úřad při vedení správního řízení vycházel primárně z procesních ustanovení ZOHS, která představují lex specialis k obecné právní úpravě. Procesní úpravu správního trestání však nově obsahuje rovněž přestupkový zákon. Jeho aplikace na předmětné správní řízení je však vyloučena vzhledem k přechodnému ustanovení § 112 odst. 4 přestupkového zákona, podle kterého se zahájená řízení o přestupku, resp. o správním deliktu, s výjimkou řízení o disciplinárním deliktu, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, dokončí podle dosavadních zákonů.
41. Předmětné správní řízení bylo zahájeno dne 25. 8. 2015, napadené rozhodnutí následně bylo vydáno dne 20. 12. 2016. Ke dni vydání rozhodnutí byl tak účinný ZOHS ve znění novely provedené zákonem č. 293/2016 Sb., jež nabyla účinnosti dne 19. 10. 2016. Dle přechodného ustanovení této novely (čl. II) se řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí účinnosti novely, dokončí podle dosavadních právních předpisů. Prvostupňový orgán tedy správně aplikoval ZOHS ve znění účinném do 18. 10. 2016, tedy ve znění zákona č. 360/2012 Sb.
42. Jak již bylo řečeno výše, ke dnešnímu dni byl ZOHS dále novelizován zákony č. 183/2017 Sb. a zákonem č. 262/2017 Sb. Přechodná ustanovení těchto novel neuvádí specifická pravidla pro postup v probíhajících řízeních o možném porušení soutěžního práva zahájených podle předchozích předpisů. Zákon č. 183/2017 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 7. 2017, je primárně zákonem, který slaďuje jiné speciální předpisy týkající se správního trestání s novou právní úpravou správního trestání obsaženou v přestupkovém zákonu. Do § 112 odst. 4 přestupkového zákona je vtělena vůle zákonodárce, aby se procesní režim probíhajících řízení neměnil a neaplikovaly na ně procesní postupy, které nový zákon přináší (viz výše). Oba zákony, přestupkový zákon i zákon č. 183/2017 Sb., je proto třeba v souladu se zásadou racionálního zákonodárce a principem jednoty právního řádu [18] vykládat ve vzájemné souvislosti. Pokud zákon č. 183/2017 Sb. adaptuje procesní předpisy zvláštních zákonů pro aplikaci nového přestupkového zákona, pak je aplikace těchto změn přímo propojena také s aplikací procesních pravidel vyplývajících z aplikace nového přestupkového zákona. Jinými slovy je třeba výkladově překlenout vznikající nelogičnost (je totiž nesmyslné aplikovat výjimky z obecného předpisu, který se na věc vůbec neaplikuje). V případě ZOHS dochází právě k takové situaci. Zákon č. 183/2017 Sb. přináší procesní pravidla, která jsou přímo navázána na účinnost nového přestupkového zákona. Svědčí o tom i důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb., podle níž se v zákonech upravujících působnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k projednávání přestupků se zakotvují rozsáhlé odchylky od obecné úpravy, které jsou potřebné vzhledem ke specifické povaze přestupků, které projednává Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [19] Z daného tedy vyplývá, že je třeba zachovat procesní režim před nabytím účinnosti přestupkového zákona.
43. Pokud jde o dosud poslední novelizaci ZOHS provedenou zákonem č. 262/2017, jednalo se o změny v souvislosti se soukromoprávním vymáháním škody a v ZOHS se změnila ustanovení o spisu a nahlížení do něj a zpřístupnění informací obsažených ve spisu. [20] Jinými slovy se tak jedná o drobné změny, které se procesně nijak nedotýkají předmětného správního řízení. Vzhledem k výše uvedenému, je tedy i řízení o rozkladu vedeno podle procesních ustanovení ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. (při zohlednění zákona č. 262/2017 Sb.), nikoli tedy zákona č. 183/2017 Sb. (jeho části 113 týkající se změny ZOHS), neboť se neaplikují procesní pravidla nového přestupkového zákona ani výjimky z nich.
44. Co se dále týká správního řádu coby obecného procesního předpisu, napadené rozhodnutí bylo vydáno podle správního řádu ve znění pozdějších předpisů, tedy ve znění zákona č. 298/2016 Sb. s účinností od 19. 9. 2016. Ke dnešnímu dni byl správní řád dále novelizován, a to zákony č. 183/2017 Sb. a č. 225/2017 Sb. [21] Zákon č. 183/2017 Sb. neobsahuje žádná přechodná ustanovení. Jak jsem však již podrobně vysvětlil výše, ve vztahu k ZOHS je tento zákon velmi úzce spjat s přestupkovým zákonem. V případě novelizace správního řádu ovšem nelze podobnou spojitost najít. Úprava správního řádu provedená touto novelou se omezuje na otázku přístupu k utajovaným informacím, které mohou být součástí správního spisu, zavádí se nový hybridní způsob doručování a drobně se pozměňují některé další postupy, které nemají přímý vztah ke správnímu trestání. Důvodová zpráva v této souvislosti hovoří o tom, že se touto novelou stát v citlivých oblastech, do kterých spadá například problematika soukromých bezpečnostních služeb, zahraniční obchod s vojenským materiálem či udělování státního občanství, práva azylu apod., snaží eliminovat bezpečnostní rizika tím, že si orgány veřejné moci ve správních řízeních vyžádají stanovisko/vyjádření Policie České republiky a/nebo předání informací zpravodajských služeb, tedy orgánů disponujících klíčovými informacemi v oblasti vnitřní bezpečnosti. [22] Z toho je zjevné, že novelizace správního řádu není tak úzce systematicky vázána na přestupkový zákon. Novela reaguje na problémy na aplikaci nového přestupkového zákona nezávislé, a proto zde nelze použít shodný výklad jako v případě novelizace ZOHS. Správní řád je proto aplikován ve znění zákona č. 183/2017 Sb.
45. Z pohledu procesněprávních norem lze tak shrnout, že se správní řízení dokončí podle ZOHS ve znění zákona č. 360/2012 Sb. při subsidiárním použití správního řádu ve znění zákona č. 183/2017 Sb.
Hmotněprávní normy
46. Pokud jde o hmotněprávní kvalifikaci, právní úprava je zde opět roztříštěná, když připadá v úvahu aplikace ZOHS a nově přestupkového zákona.
47. Přestupkový zákon v přechodném ustanovení § 112 odst. 1 stanovuje, že odpovědnost za přestupky a dosavadní jiné správní delikty, s výjimkou disciplinárních deliktů, se posoudí podle dosavadních zákonů, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona; podle tohoto zákona se posoudí jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější. V § 2 přestupkového zákona, týkající se časové působnosti zákona, je dále stanoveno, že odpovědnost za přestupek se posuzuje podle zákona účinného v době spáchání přestupku; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, je-li to pro pachatele přestupku příznivější.
48. Ve výše uvedených ustanoveních přestupkového zákona je tak explicitně obsažená obecná zásada zákazu retroaktivity, resp. zpětné účinnosti zákona [23] , která může být prolomena pouze v případě příznivosti pozdějšího zákona pro pachatele, resp. účastníka řízení (tzv. retroaktivita in mitius). [24] Důvodem tohoto průlomu je především skutečnost, že pokud společnost některé jednání již nezakazuje a nepostihuje hrozbou správního trestu, nelze spravedlivě trvat na potrestání pachatele, resp. účastníka řízení. Pokud tedy dojde k dekriminalizaci daného jednání, resp. ke změně právní úpravy a konkrétní deliktní jednání bude ze zákona vypuštěno, zanikne trestnost tohoto deliktu a nebude možné za jeho spáchání pachatele potrestat. V takovém případě by tak byl nový zákon pro účastníka řízení nejpříznivější. Může však dojít i k situaci, že skutková podstata deliktního jednání v zákoně zůstane, dojde pouze ke změně podmínek odpovědnosti za daný delikt. Úřad proto musí posoudit, která právní úprava je pro účastníka řízení příznivější; konkrétní zákony se přitom hodnotí jako celek, nikoliv pouze jejich jednotlivá ustanovení. Jinými slovy, použití nového práva je pro účastníka řízení příznivější tehdy, pokud jeho ustanovení ve svém celku skýtají výsledek příznivější než právo dřívější. [25] Úřad příznivost právní úpravy posuzuje z úřední povinnosti; opomenutí by mohlo znamenat zásah do práva účastníka řízení na spravedlivý proces. [26]
49. Pro posouzení, zdali je pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější, je tak v prvé řadě nutné nejprve stanovit, ke kterému rozhodnému okamžiku se bude posuzovat, resp. kdy došlo ke spáchání deliktu. Jak bylo řečeno výše, za dobu spáchání deliktu se považuje dokončení jednání. V této souvislosti je třeba zohlednit-a prvostupňový orgán tak učinil-že vytýkané jednání má charakter trvajícího správního deliktu . Trvajícím správním deliktem je takový správní delikt, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav, který posléze udržuje, popřípadě, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. Jednání, kterým pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání. [27] Jelikož účastník řízení vytýkané jednání do dne vydání napadeného rozhodnutí neukončil, je rozhodným předpisem pro otázky hmotněprávní ZOHS ve znění účinném právě ke dni vydání prvostupňového rozhodnutí, tj. 20. 12. 2016 [28] , tj. ZOHS ve znění zákona č. 293/2016 Sb. (dále též ZOHS 2016 ). V daném případě se tak bude jednat o posouzení možné příznivosti zákonných novel, které nabyly účinnosti až po spáchání deliktu. Fakticky jsem proto zvážil, zdali by ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb., resp. přestupkového zákona a zákona č. 262/2017 Sb. nebyl pro účastníka řízení příznivější.
50. Rozhodujícím kritériem pro zodpovězení otázky, zda by bylo použití pozdější právní úpravy pro účastníka řízení příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci předpisu platného v době spáchání deliktu či aplikaci pozdější právní úpravy reálně pro účastníka řízení dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Při hodnocení příznivosti pozdější právní úpravy lze vycházet z trestněprávní teorie a judikatury, neboť přestupkový zákon v tomto ohledu vychází z trestněprávní úpravy. Zejména je tak třeba porovnat zákonná ustanovení týkající se protiprávnosti jednání, skutkové podstaty, subjektivní stránky, okolností vylučujících protiprávnost, přísnosti sankce, podmínek pro určení druhu a výměry sankce a ustanovení o zániku trestnosti (např. promlčení trestního stíhání).
51. Následně jsem se proto zabýval otázkou, jestli by pro účastníka nebyla příznivější hmotněprávní úprava ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb. [29] , která byla přijata v souvislosti s nabytím účinnosti přestupkového zákona, který je při posuzování příznivosti právní úpravy rovněž třeba vzít v úvahu. Přestupkový zákon s účinností od 1. 7. 2017 dosavadní jiné správní delikty zahrnul mezi přestupky s tím, že upravuje podmínky odpovědnosti za přestupek, druhy správních trestů a ochranných opatření a zásady pro jejich ukládání, postup před zahájením řízení o přestupku a postup v řízení o přestupku. Zákon č. 183/2017 Sb., přinesl zejména legislativně-technické změny, a to především nové označení přestupek pro veškeré správní delikty. Z důvodu specifičnosti soutěžních deliktů v ZOHS zůstala zachována kritéria pro určení druhu a výměry správního trestu [30] a řada institutů dle přestupkového zákona se rovněž na úpravu soutěžních deliktů nebude aplikovat. [31]
52. Dále je třeba konstatovat, že novela ZOHS provedená zákonem č. 183/2017 Sb. nepřinesla žádné změny co do skutkové podstaty správních deliktů orgánů veřejné správy (§ 19a), což platí i pro podmínky deliktní odpovědnosti. Ke změně nedošlo ani v druzích trestů, které lze účastníkovi řízení uložit, [32] ani v podmínkách pro určení výměry sankce. Novela však přinesla zásadní změny týkající se zániku odpovědnosti za správní delikt, resp. přestupek, když v novém ustanovení § 23 ZOHS přinesla objektivně konstruovanou promlčecí dobu, která činí nově 10 let (viz § 23 odst. 1 ZOHS), resp. maximálně 14 let, byla-li promlčecí doba přerušena (viz § 23 odst. 6 ZOHS). [33] Vzhledem k tomu, že se jedná o speciální úpravu vůči přestupkovému zákonu [34] , pro předmětné správní řízení by se aplikovalo právě ustanovení § 23 ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb., které je však vzhledem k délce trvání promlčecí doby pro účastníka řízení méně příznivé. [35] V této souvislosti je třeba dále upozornit na přechodné ustanovení přestupkového zákona (§ 112 odst. 2), kde je stanoveno, že ustanovení dosavadních zákonů o lhůtách pro projednání přestupku nebo jiného správního deliktu, lhůtách pro uložení pokuty za přestupek nebo jiný správní delikt a lhůtách pro zánik odpovědnosti za přestupek nebo jiný správní delikt se ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nepoužijí. Odpovědnost za přestupek a dosavadní jiný správní delikt však nezanikne dříve, než by uplynula některá ze lhůt podle věty první, pokud k jednání zakládajícímu odpovědnost došlo přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona . Podle tohoto ustanovení se tak úprava promlčecí doby stanovená v dosavadních předpisech nepoužije. Výjimkou jsou pak případy, kdy k deliktnímu jednání došlo před nabytím účinnosti přestupkového zákona, přičemž tato výjimka tak dopadá i na předmětné správní řízení, neboť ke spáchání deliktu došlo ke dni 20. 12. 2016. Na deliktní jednání by se proto aplikovaly lhůty uvedené v § 22b odst. 3 ZOHS 2016. Vzhledem k delší promlčecí době dle novelizovaného znění ZOHS lze proto uzavřít, že nová právní úprava by pro účastníka řízení nebyla příznivější.
53. Další změnou, jež tato novela ZOHS přinesla a která je relevantní pro hmotněprávní kvalifikaci, je úprava zproštění odpovědnosti za správní delikt, když novelou došlo k vypuštění ustanovení o liberačních důvodech pro právnické osoby a orgány veřejné správy. [36] Při posuzování příznivosti právní úpravy v této souvislosti totiž i NSS judikoval, že příznivější bude právě ta právní úprava, která bude například obsahovat liberační důvody. [37] Nově jsou tak liberační důvody upraveny pouze v § 21 přestupkového zákona, který se jako lex generalis subsidiárně použije, nicméně liberační důvody jsou zde vymezeny pouze pro právnické osoby. [38] Nutno podotknout, že tyto liberační důvody se nijak neliší od těch, které byly uvedeny v § 22b odst. 1 ZOHS 2016. Z důvodu dosavadní absence aplikační praxe přestupkového zákona však není zcela zřejmé, zdali se dané ustanovení může použít rovněž na orgány veřejné správy, tedy na účastníka řízení. Úprava v ZOHS 2016 je proto pro účastníka řízení v tomto ohledu jednoznačně příznivější, neboť liberační důvody jsou zde explicitně uvedeny i pro orgány veřejné správy.
54. Po komparaci ZOHS 2016 a ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb., při subsidiárním použití přestupkového zákona, jsem proto dospěl k závěru, že nová právní úprava by pro účastníka řízení nebyla příznivější.
55. Novela ZOHS provedená zákonem č. 262/2017 Sb. (související s novou úpravou soukromoprávního vymáhání v oblasti hospodářské soutěže) představovala pouze legislativně technickou úpravu stávajícího textu zákona, resp. došlo pouze ke zpřesnění některých ustanovení. [39] Nově vložené ustanovení § 21ca pak upravuje procesní situace, kdy je Úřad vyzván soudem k předložení důkazních prostředků pro potřeby civilního řízení. Vzhledem k tomu, že tato ustanovení nemají vliv na příznivost zákona pro účastníka řízení při posuzování správního deliktu a novelou nedošlo k žádným dalším hmotněprávním změnám oproti předešlým zněním ZOHS, dospěl jsem k závěru, že ZOHS ve znění zákona č. 262/2017 Sb. by pro účastníka řízení nebyl příznivější.
56. V rámci komplexního posouzení, zda některá pozdější právní úprava, jež nabyla účinnosti po spáchání deliktu, nebude pro účastníka řízení v tomto konkrétním případě příznivější, lze uzavřít, že žádná pozdější úprava není pro účastníka řízení příznivější. Pro otázky hmotněprávní je tak rozhodným předpisem ZOHS 2016 .
57. Zároveň, s ohledem na novelizaci skutkové podstaty deliktu narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy, jež byla provedena zákonem č. 293/2016 Sb., je nutné posoudit, zda bylo jednání účastníka řízení trestné po celé posuzované období; tedy nejen dle ZOHS 2016, ale také dle ZOHS před účinností této novely, tj. dle ZOHS 2012. Uvedené plyne z ústavního princip nullum crimen, nulla poena sine lege , ze kterého judikatura Ústavního soudu dovozuje, že skutek, za nějž je pachatel potrestán, musí být trestný po celou dobu jeho páchání; retroaktivita trestního zákona (zde ZOHS) je zcela vyloučena. [40]
58. ZOHS 2012 v § 19a stanovil, že orgány veřejné správy nesmí podporou zvýhodňující určitého soutěžitele nebo jiným způsobem narušit hospodářskou soutěž. ZOHS po novele provedené zákonem č. 293/2016 Sb. potom vymezení skutkové podstaty předmětného deliktu upřesnil a zúžil. [41] ZOHS po této novele jednak stanovuje, že pravomoc Úřadu bude dána pouze v případech, kdy bude orgán veřejné správy jednat při výkonu veřejné moci (tj. ve vrchnostenském postavení) a dále nově v odst. 1 dotčeného ustanovení uvádí demonstrativní výčet jednání orgánů veřejné správy, která budou považována za protisoutěžní. [42] V druhém odstavci pak zákonodárce zakotvil negativní vymezení aplikace § 19a ZOHS, když stanovil, že Úřad nevykonává dozor nad činností orgánů podle odstavce 1, která je prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu. Z dosahu daného ustanovení zákonodárce dále vyloučil ty případy jednání orgánů veřejné správy, kdy jsou pro narušení hospodářské soutěže dány ospravedlnitelné důvody. Z uvedeného je patrné, že dřívější právní úprava (potenciálně) [43] dopadala na výrazně širší okruh činností než právní úprava současná, a zároveň lze konstatovat, že jednání, které je trestné dle novelizovaného ustanovení § 19a ZOHS bylo každopádně trestné i podle ZOHS 2012.
59. V otázce volby rozhodných právních předpisů se tak ztotožňuji s posouzením, které učinil prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí a v podrobnostech na něj odkazuji. [44] Ostatně ani účastník řízení nevznesl proti tomuto posouzení námitky.

Průběh řízení o rozkladu
60. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu, ve znění zákona č. 298/2016 Sb., a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu, ve znění zákona č. 298/2016 Sb. předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
61. Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, popřípadě, vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.
IV. Přezkum napadeného rozhodnutí
Obecné poznámky
62. Prvostupňový orgán Úřadu shledal, že účastník řízení porušil ustanovení § 19a ZOHS, a to tím, že vydal postupně tři OZV, kterými povolil na území města provozování loterií pouze na čtyřech přesně definovaných adresách, aniž by k výběru těchto konkrétních adresních míst měl ospravedlnitelné důvody. Prvostupňový orgán tak dospěl k závěru, že jednáním města Bíliny (přijetím předmětných OZV) došlo k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven.
63. Ustanovení § 19a bylo do ZOHS vloženo zákonem č. 360/2012 Sb., který nabyl účinnosti dne 1. 12. 2012. Z historického hlediska se však nejedná o právní úpravu zcela novou, neboť se obdobné ustanovení nacházelo už v § 18 zákona č. 63/1991 Sb. [45] , a to po celou dobu účinnosti tohoto předpisu, tj. od roku 1991 až do roku 2001, kdy byl zákon č. 63/1991 Sb. nahrazen ZOHS.
64. V návaznosti na přijetí novely č. 360/2012 Sb. a včlenění § 19a do ZOHS, Úřad analyzoval problematiku narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy a za účelem obeznámení orgánů veřejné správy s tím, jak bude dané ustanovení ZOHS vykládáno, vydal na konci roku 2014 metodický dokument-Informační list č. 4/2014 (dále též Informační list ). [46] V Informačním listu Úřad předně uvedl, že aplikací ustanovení § 19a ZOHS 2012 na činnost orgánů veřejné správy se bude zabývat pouze v případech, kdy orgán veřejné správy vystupuje jako nositel veřejné moci, tj. pokud orgán veřejné správy vystupuje vůči adresátům předmětného jednání v nadřazeném (vrchnostenském) postavení. Nadto Úřad vyjádřil přesvědčení, že tam, kde budou proti jednání orgánu veřejné správy existovat řádné opravné prostředky (např. soudní přezkum individuálních správních aktů), nebude zpravidla dán prostor pro zásah Úřadu. Konečně pak Úřad deklaroval, že v jednotlivých případech bude zohledňovat, zda posuzované jednání orgánu veřejné správy sleduje legitimní cíl a jestli je narušení hospodářské soutěže nezbytné k naplnění takového cíle a zároveň zda je mu přiměřené. Jinak řečeno, Úřad v Informačním listu uvádí, že postihovat bude jenom takové (protisoutěžní) jednání orgánu veřejné správy, které nebude objektivně ospravedlnitelné.
65. V rámci zajištění předvídatelnosti postupu Úřadu při vyhodnocování činnosti orgánů veřejné správy v souvislosti s možným narušením hospodářské soutěže dle § 19a ZOHS 2012 Úřad publikoval v předmětném Informačním listu seznam otázek (tzv. checklist), které by si měl orgán veřejné správy položit před přijetím opatření, jež by mohlo mít dopad na soutěžní prostředí. Pomocí těchto otázek a odpovědí na ně tak Úřad usnadnil orgánům veřejné správy identifikaci případů, kdy by mohla být hospodářská soutěž narušena a dále přispěl k nalézání řešení, která k tomuto negativnímu dopadu nepovedou. Uvedený checklist jistě nedokáže dokonale a důkladně postihnout všechny možné situace do celé jejich hloubky, avšak pro prvotní posouzení dopadů jednání orgánů veřejné správy plní svoji funkci dostatečně. Informační list dále doplňuje checklist o několik ilustrativních případů, které by bylo možné považovat za protisoutěžní a v rozporu s § 19a ZOHS 2012.
66. Přístup Úřadu k posuzování jednání orgánů veřejné správy v souvislosti s možným narušením hospodářské soutěže dle § 19a ZOHS 2012-tak, jak je popsán v Informačním listu-se do značné míry odrazil v novele ZOHS provedené zákonem č. 293/2016 Sb. Jak již bylo uvedeno výše, ZOHS po novele vymezení skutkové podstaty deliktu dle § 19a upřesnil a zúžil okruh situací, na které dopadá; podstata postihu protisoutěžního jednání orgánů veřejné správy však zůstala stejná. Obecná klauzule daného deliktu obsažená v § 19a odst. 1 ZOHS je nově upřesněna v tom smyslu, že postihuje pouze takové jednání orgánu veřejné správy, které bylo učiněno při výkonu veřejné moci, [47] a zároveň není objektivně ospravedlnitelné. Z důvodu návodnosti bylo dále ustanovení § 19a ZOHS doplněno o demonstrativní výčet jednání, která mohou naplnit skutkovou podstatu narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy. Příslušného deliktu se tak dopustí orgán veřejné správy, který při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů naruší hospodářskou soutěž zejména tím, že zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů, vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže, nebo vyloučí soutěž na relevantním trhu. V § 19a odst. 2 ZOHS potom zákonodárce zakotvil negativní vymezení aplikace předmětného ustanovení; Úřad tak nevykonává dozor nad činností orgánů podle odstavce 1, která je prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu. Porovnáme-li současnou právní úpravu s výkladem prezentovaným v Informačním listu, dojdeme k závěru, že Úřad po celou dobu existence ustanovení § 19a zastává k jeho výkladu a aplikaci koherentní přístup, přičemž právní náhled na danou problematiku publikovaný v Informačním listu lze i nadále považovat za správný a aktuální. [48]
67. Vedle Informačního listu, jenž se zabývá otázkou aplikace ustanovení § 19a ZOHS v obecné rovině, vydal Úřad v druhé polovině roku 2014 také stanovisko vztahující se přímo k jedné z problematických oblastí, kde existuje obava, že by mohlo docházet k narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy, a sice k oblasti regulace provozu loterií a jiných podobných her obcemi. [49] Úřad v tomto dokumentu předestřel základní principy, které by obce měly při regulaci loterií OZV respektovat, aby se jejich postup nedostal do rozporu se soutěžním právem. Stanovisko Úřadu k loteriím zejména objasňuje náhled Úřadu na posuzování nutnosti a přiměřenosti omezování hospodářské soutěže ve vztahu k cílům regulace, jež jsou obcemi sledovány. Úřad ve Stanovisku Úřadu k loteriím apeluje na obce, aby jimi přijatá pravidla regulace byla pokud možno obecná a nikoliv diskriminační a dále, aby obce nejpozději k 1. 1. 2015 zveřejnily všechna kritéria, na základě kterých se regulace na jejich území uplatňuje, a to s dostatečným předstihem, aby se s nimi dotčené subjekty měly možnost seznámit. Závěrem Úřad vyzval obce, aby v případě, že jejich dosavadní regulace neodpovídá principům publikovaným v předmětném stanovisku Úřadu, zjednaly k tomuto datu nápravu.

Posouzení věci
68. Dále se budu věnovat jednotlivým rozkladovým námitkám účastníka řízení, a to postupně tak, jak jsou uvedeny v podaném rozkladu a pro přehlednost shrnuty výše v bodech 6-35 tohoto rozhodnutí.
K neoprávněnému zasahování do ústavně garantovaného práva na samosprávu
69. Právo na samosprávu je primárně zakotveno v čl. 8 Ústavy- zaručuje se samospráva územních samosprávných celků . Upřesnění pojmu územní samosprávný celek potom obsahuje čl. 99 Ústavy, kde stojí, že se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Podle čl. 101 odst. 1 Ústavy je obec samostatně spravována zastupitelstvem, které je na základě čl. 104 odst. 3 Ústavy oprávněno v mezích své působnosti vydávat obecně závazné vyhlášky, kterými upravuje záležitosti a otázky místního významu. K problematice zmocnění obcí k vydávání normativních aktů Ústavní soud opakovaně vyložil, že obce jsou dle čl. 104 odst. 3 Ústavy zmocněny k originární normotvorbě, což znamená, že nepotřebují k vydávání OZV v mezích své působnosti (i když jsou jimi ukládány povinnosti) již žádné další zákonné zmocnění. [50] Tyto ústavněprávní principy bral v potaz i prvostupňový orgán při posuzování jednání účastníka řízení. [51] Zároveň je však nutné zdůraznit, že právo obcí spravovat místní záležitosti (právo na samosprávu) není právem absolutním a v českém ústavním pořádku má jisté-Ústavou předpokládané a zákonem definované-limity.
70. Z čl. 101 odst. 1 Ústavy plyne, že působnost zastupitelstev může být stanovena jen zákonem. V případě obcí je tímto zákonem zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále též zákon o obcích ); konkrétně pak jeho ustanovení § 35, které vymezuje rozsah samostatné působnosti obce jako záležitosti, které jsou v zájmu obce a občanů obce, pokud nejsou zákonem svěřeny krajům nebo pokud nejde o přenesenou působnost orgánů obce nebo o působnost, která je zvláštním zákonem svěřena správním úřadům jako výkon státní správy, a dále záležitosti, které do samostatné působnosti obce svěří zákon . Upřesnění věcných oblastí, v nichž je obec oprávněna originárně tvořit právo, nalezneme v ustanovení § 10 zákona o obcích. [52]
71. Limity tohoto oprávnění potom plynou předně z obecně přijímané hierarchie právních předpisů, kdy podzákonné právní předpisy, mezi které OZV bezesporu patří, mají nižší právní sílu než zákony, a tudíž mohou upravovat práva a povinnosti občanů pouze v souladu se zákony. Omezení obcí při vydávání OZV najdeme rovněž v ustanovení § 35 odst. 3 písm. a) zákona o obcích. Dle tohoto zákonného ustanovení se obec při výkonu samostatné působnosti (obecně definované v § 35 odst. 1 zákona o obcích) řídí při vydávání OZV zákonem. Uvedené potvrzuje také judikatura Ústavního soudu: Zákonná úprava má přednost před obecně závaznou vyhláškou; pokud zákonodárce přijme pro vymezenou oblast určitá pravidla, subjekt územní samosprávy je nemůže duplicitně, či v rozporu se zákony, normovat. [53]
72. Není pochyb o tom (a Úřad to ani v napadeném rozhodnutí nerozporuje), že obce mají pravomoc vydávat OZV, kterými mohou upravovat rozličné oblasti života v dané obci. Stejně tak je nesporné, že právě regulace loterií do tohoto okruhu oblastí spravovaných obecní samosprávou spadá (viz zákonné zmocnění v § 50 odst. 4 zákona o loteriích). Ostatně i Úřad v napadeném rozhodnutí jednoznačně uvedl, že v souladu se závěry Ústavního soudu publikovanými v nálezu sp. zn. Pl. ÚS. 56/10 považuje cíl regulace provozu loterií městem Bílina za legitimní. [54] To však neznamená, že by oprávnění obcí vydávat OZV bylo bez dalšího nadřazené jiným, zákonem chráněným společenským zájmům, tj. např. zájmu na zachování nenarušené hospodářské soutěže. [55] Obce jsou povinny řídit se při vydávání OZV zákony. Z Ústavy, ani z jiného právního předpisu, přitom nelze dovozovat opačný závěr.
73. Pokud jde o namítané překročení institucionálních limitů kontroly výkonu práva na samosprávu, konstatuji, že tyto limity nebyly činností Úřadu nikterak dotčeny. Účastník řízení uvádí, že napadené rozhodnutí jej de facto nutí zrušit OZV 10/2015 a přijmout OZV novou. Pokud by tak neučinil, vystavuje se hrozbě opakovaného postihu ze strany Úřadu. Dále účastník řízení apeluje na čl. 87 odst. 1 písm. b) Ústavy- Ústavní soud rozhoduje o zrušení jiných právních předpisů nebo jejich jednotlivých ustanovení, jsou-li v rozporu s ústavním pořádkem nebo zákonem . Úřad si tedy dle účastníka řízení přisvojuje pravomoci Ústavního soudu a supluje jeho činnost.
74. K dané rozkladové námitce sděluji následující. Čl. 101 odst. 4 Ústavy stanoví, že stát může zasahovat do činnosti územních samosprávných celků, jen vyžaduje-li to ochrana zákona, a jen způsobem stanoveným zákonem . Komentářová literatura [56] k tomuto ustanovení Ústavy uvádí, že územní samospráva nemůže být vykonávána v rozporu se zákonem a obce, kraje i hl. m. Praha jsou podrobeny všeobecnému státnímu dozoru, který vykonávají ministerstva (správní úřady) a vůči obcím také krajské úřady v rámci výkonu státní správy (přenesené působnosti); dozor se týká jak výkonu územní samosprávy, tak výkonu státní správy . V nyní posuzované věci je zákonné oprávnění Úřadu vyjádřeno v § 19a ZOHS, ve kterém zákonodárce zakotvil pravomoc Úřadu postihovat narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy. Způsob zásahu do činnosti obce je tedy stanoven zákonem (ZOHS) a účelem zásahu je ochrana zákonem chráněného zájmu na zachování nenarušené hospodářské soutěže. Podmínky zásahu státu (zde Úřadu) do činnosti územního samosprávného celku (zde obce Bíliny) ve smyslu čl. 101 odst. 4 Ústavy tak byly bezezbytku naplněny. Výše citovaný komentář Ústavy [57] dále doplňuje, že v případech, kdy správní úřad nebo orgán kraje, který vykonává státní dozor (kontrolu), dojde k závěru, že územní samosprávný celek (jeho orgán) porušil zákon, je oprávněn a povinen učinit právní kroky k zajištění nápravy, k nimž mu zákon poskytuje pravomoc . Jako sankce za delikt dle § 19a ZOHS byla zákonodárcem stanovena pokuta. Pokud se narušení hospodářské soutěže dopustí orgán územní samosprávy, je dále povinen vyrozumět orgán příslušný k výkonu dozoru podle zvláštního právního předpisu [58] o tom, že Úřad vydal pravomocné rozhodnutí, ve kterém konstatoval narušení hospodářské soutěže. [59]
75. Úřad však v žádném případě není nadán pravomocí rušit OZV. Lze souhlasit s tím, že smyslem uložení pokuty je mimo jiné zjednat nápravu protiprávního stavu, který obec vydáním OZV způsobila. Pokud ale dotčený orgán veřejné správy s rozhodnutím Úřadu nesouhlasí, může proti němu brojit žalobou ve správním soudnictví, kde bude zákonnost tohoto rozhodnutí posuzovat nezávislý soud. [60] Na rozdíl od jiných orgánů veřejné správy ve smyslu § 1 písm. d) ZOHS mají orgány územní samosprávy ještě zvláštní možnost ochrany svého práva na samosprávu, kterou je podání ústavní stížnosti proti nezákonnému zásahu státu k Ústavnímu soudu podle čl. 87 odst. 1 písm. c) Ústavy a § 72 odst. 1 písm. b) zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů. Ochrana účastníkem řízení akcentovaného a Ústavou garantovaného práva obcí na samosprávu je tedy dostatečně zajištěna následnou soudní kontrolou.
76. Nad rámec shora uvedeného konstatuji, že zásah státní moci do práva obcí na samosprávu není v českém právním řádu zcela ojedinělý či neobvyklý. Zákon o obcích v ustanovení § 123 dává státnímu orgánu (Ministerstvu vnitra) pravomoc pozastavit účinnost OZV, jež odporuje zákonu. [61] Takový zásah do práva na samosprávu, kdy orgán státní moci může sám rozhodnout o tom, že dotčená OZV nebude účinná a pozbyde tak schopnosti působit na své adresáty, je zajisté zásadní a domnívám se, že dokonce zásadnější než sankční rozhodnutí Úřadu, které samo o sobě nemá na účinnost OZV vliv.
77. Oprávnění Úřadu zasahovat do práva na samosprávu předvídaná v ZOHS a skutečnost, že v určitých případech nebude sankční rozhodnutí Úřadu (adresované orgánu veřejné správy při výkonu samosprávy) představovat porušení institucionálních limitů při kontrole výkonu práva na samosprávu, dokonce připustil i sám účastník řízení. V bodě 12 doplnění rozkladu ze dne 20. 2. 2017 účastník řízení uvedl, že Úřad je oprávněn zasahovat do práva na samosprávu tehdy, existuje-li zjevné porušení ZOHS. Jako příklad pak nastínil případy, kdy není nutné zkoumat potenciální ospravedlnitelné důvody, které by orgán veřejné správy vyvinily z deliktní odpovědnosti, jelikož žádné takové (ospravedlnitelné) důvody nemohou z podstaty věci v daném případě existovat. V praxi by se zřejmě mělo jednat o situace, kdy neexistuje žádný legitimní cíl, který by orgán veřejné správy svým jednáním sledoval a který by Úřad poměřoval ve vztahu k míře narušení hospodářské soutěže. [62] Takové situace však nemají v právním státě místo a lze si jen stěží představit, že by orgán veřejné správy jednal a priori protiprávně, resp. by svým jednáním zjevně narušoval hospodářskou soutěž, aniž by daným jednáním sledoval určitý legitimní cíl, resp. veřejný zájem. Orgány veřejné správy by vždy měly jednat ve veřejném zájmu. V případě, že by tak nečinily, jednaly v rozporu s právními předpisy regulujícími jejich činnosti. Účastníkem řízení prezentovaný přístup k výkladu § 19a ZOHS dle mého názoru nemá oporu ani ve znění ZOHS, neboť předmětné ustanovení neobsahuje žádné dělení skutkové podstaty deliktu narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy na základní , kvalifikovanou či privilegovanou . [63] ZOHS zná pouze jednu definici skutkové podstaty deliktu dle § 19a; rozlišování závažnosti deliktního jednání může ovlivnit pouze výši uložené pokuty. [64] Z právě uvedeného pak plyne, že oprávnění Úřadu zasahovat do práva na samosprávu vydáváním sankčních rozhodnutí je nutné vztahovat na všechny případy, v nichž orgán veřejné správy při výkonu veřejné moci svým jednáním naruší hospodářskou soutěž, aniž by k tomu měl ospravedlnitelné důvody.
78. V otázce namítaného porušení obsahových limitů při kontrole práva na samosprávu mám za to, že ani tyto limity nebyly vydáním napadeného rozhodnutí překročeny. Účastník řízení předně namítá, že Úřad vykládá ustanovení § 19a ZOHS nepřípustně extenzivně poněvadž zkoumá, zda jednání orgánu veřejné správy sleduje legitimní cíl a dále posuzuje, zda narušení hospodářské soutěže je proporcionální ve vztahu k tomuto cíli. Takový postup nemá dle účastníka řízení oporu v textu zákona, a byť by šlo o výklad logický, účelný a rozumný, nelze jej aprobovat.
79. Generální klauzule deliktu narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy zakotvená v ustanovení § 19a odst. 1 ZOHS obsahuje dva limity, které její aplikaci omezují. Prvním limitem je omezení dosahu § 19a ZOHS pouze na jednání orgánu veřejné správy, ke kterému došlo při výkonu veřejné moci (tj. jednání orgánu veřejné správy ve vrchnostenském postavení). Druhým limitem je potom existence ospravedlnitelných důvodů. Existují-li pro jednání orgánu veřejné správy, kterým byla narušena hospodářská soutěž, ospravedlnitelné důvody, nebude se v daném případě jednat o delikt dle § 19a ZOHS.
80. Pojem ospravedlnitelné důvody představuje tzv. neurčitý právní pojem. Nejvyšší správní soud opakovaně vyložil, že neurčité právní pojmy zahrnují jevy nebo skutečnosti, které nelze s úspěchem zcela přesně právně definovat. Jejich obsah a rozsah se může měnit, často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. Zákonodárce tak vytváří správnímu orgánu prostor, aby posoudil, zda konkrétní případ patří do rozsahu neurčitého pojmu či nikoli. Mnohdy mu dává vodítko tím, že se snaží uvést co nejvíce charakteristických znaků věcí nebo jevů, které má neurčitý právní pojem zahrnovat . [65] V případném soudním přezkumu rozhodnutí správního orgánu soud přezkoumá, zda interpretace a aplikace neurčitého právního pojmu správním orgánem je v souladu se zákonem. [66]
81. V nyní posuzovaném případě dal zákonodárce Úřadu pro výklad pojmu ospravedlnitelné důvody vodítko v důvodové zprávě k návrhu zákona č. 293/2016 Sb. V důvodové zprávě stojí: Výrazem ospravedlnitelný se myslí oprávněný či omluvitelný, tj. sice negativní jev, avšak přinášející jiné výhody, které negativní vliv mohou převážit; lze se vyvinit. Ospravedlnitelné jednání tedy sleduje legitimní cíl, kterého nelze bez narušení hospodářské soutěže dosáhnout, přičemž míra narušení soutěže musí být proporcionální významu zamýšleného cíle. [67] Napadené rozhodnutí se existencí ospravedlnitelných důvodů zabývá na řadě míst odůvodnění, [68] přičemž při přezkumu závěrů uvedených k dané problematice v rozhodnutí jsem neshledal žádné pochybení, přičemž problematikou ospravedlnitelných důvodů jsem se zabýval i dále v tomto rozhodnutí (viz body 86 a násl.).
82. Další část první rozkladové námitky směřuje na údajné porušení zákazu libovůle a diskriminace, čehož se měl Úřad dopustit tím, že postihoval účastníka řízení za vydání OZV 4/2013. Předmětná OZV byla účastníkem řízení přijata pouze několik měsíců po nabytí účinnosti ustanovení § 19a ZOHS a Stanovisko Úřadu k loteriím v době vydání OZV 4/2013 neexistovalo vůbec. Nadto právní úprava § 19a ZOHS 2012 byla příliš vágní a nesplňovala požadavek vyjádřený právní zásadou nulla poena sine lege certa .
83. Předně je třeba odmítnout, že by vymezení deliktu narušení hospodářské soutěže dle § 19a ZOHS 2012 bylo neurčité, tudíž nezákonné. Skutková podstata deliktu dle § 19a ZOHS 2012 se svojí určitostí nikterak neodlišuje od vymezení skutkových podstat jiných deliktů dle tohoto zákona. ZOHS 2012 precizně definuje, na které subjekty se § 19a vztahuje- orgány státní správy při výkonu státní správy, orgány územní samosprávy při výkonu samosprávy a při přeneseném výkonu státní správy a orgány zájmové samosprávy při přeneseném výkonu státní správy . [69] Dále ZOHS 2012 stanoví v § 1 odst. 1 ve spojení s § 19a objekt skutkové podstaty deliktu dle § 19a, kterým je zájem na ochraně hospodářské soutěže před jejím narušením orgány veřejné správy. Předmětného deliktu se potom orgán veřejné správy dopustí tehdy, pokud svým jednáním (konáním či opomenutím) naruší hospodářskou soutěž bez ospravedlnitelného důvodu. [70] Zákon tedy vyžaduje, aby mezi jednáním orgánu veřejné správy a narušením hospodářské soutěže existovala příčinná souvislost (kauzální nexus). Prokazování formy zavinění u deliktu dle §19a ZOHS (obdobně jako u jiných správních deliktů) není nutné, neboť se na jednání orgánů veřejné správy uplatní tzv. objektivní odpovědnost. Vymezení deliktu dle § 19a tedy bylo v ZOHS 2012 provedeno dostatečně určitě. K novelizaci daného ustanovení došlo především proto, aby byl zúžen okruh situací, na které dopadá. Podstata generální klauzule však zůstala stejná. V souvislosti s namítanou neurčitostí právní normy je třeba závěrem připomenout, že formy jednání, kterými může dojít k narušení hospodářské soutěže, jsou rozličné a není v reálných možnostech zákonodárce všechny precizně definovat. Tato skutečnost je běžně správními soudy respektována u jiných deliktů dle ZOHS a není důvod, proč by se k posuzování (ne)určitosti deliktu narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy mělo přistupovat jinak.
84. K údajnému porušení zákazu retroaktivity, jež účastník řízení dovozuje z toho, že v době přijetí OZV 4/2013 nebyla otázka možného porušení § 19a ZOHS v důsledku regulace loterií vůbec známá (§ 19a ZOHS byl účinný pouze několik měsíců a Stanovisko Úřadu k loteriím vůbec neexistovalo) uvádím, že postup Úřadu byl v této souvislosti zcela v pořádku. O porušení zákazu retroaktivity je možné hovořit pouze ve vztahu k zákonu. ZOHS v době přijetí OZV 4/2013 přitom již necelý rok obsahoval ustanovení o narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy. Nadto bylo správní řízení zahájeno až dne 25. 8. 2015 a účastník řízení tak měl dost času seznámit se jak s obecným přístupem Úřadu k aplikaci § 19a ZOHS (viz Informační list), tak se Stanoviskem Úřadu k loteriím. Navíc již před zahájením správního řízení byl účastník řízení opakovaně upozorněn na možné narušení hospodářské soutěže v souvislosti s přijetím OZV 4/2013 a vyzván k nápravě protisoutěžního stavu. [71] Pokud by tak účastník řízení učinil, Úřad by správní řízení vůbec nezahajoval. Bylo-li však správní řízení zahájeno, je logické, že vzhledem k charakteru posuzovaného jednání (trvající delikt) je jednání účastníka řízení posuzováno jako jeden skutek, a to již od účinnosti OZV 4/2013. Zákonná úprava deliktu narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy dle § 19a ZOHS byla v době zahájení řízení naprosto totožná s právní úpravou účinnou v době přijetí OZV 4/2013.
85. Pokud jde o povinnost Úřadu uplatnit při výkladu § 19a ZOHS zásady in dubio libertate a in dubio mitius , mám za to, že v daném případě se jich nelze dovolávat. Dané zásady dopadají na situace, kdy se nabízí více rovnocenných výkladových variant a kdy tudíž panují pochybnosti ( dubio ), kterou z variant použít; je proto na místě postupovat mírněji ( in dubio mitius ). [72] V nyní posuzovaném případě však není splněn základní předpoklad užití těchto zásad, a to existence pochybnosti ( dubium ), resp. více rovnocenných výkladů veřejnoprávní normy.
86. Účastník řízení dále uvádí, že Úřad § 19a ZOHS vykládá nesprávně. Ustanovení § 19a ZOHS by mělo být dle účastníka řízení vykládáno v tom smyslu, že narušení hospodářské soutěže orgánem veřejné správy je obecně přípustné, pokud pro to tento subjekt má ospravedlnitelný důvod. Z části D.1. doplnění rozkladu ze dne 18. 1. 2017 dovozuji, že za ospravedlnitelný důvod považuje účastník řízení jakýkoliv rozumný důvod, který vedl orgán veřejné správy k předmětnému jednání. Účastník řízení tak fakticky tvrdí, že v případě, kdy existuje legitimní cíl, který je jednáním orgánu veřejné správy sledován, pak Úřad nemá dále toto jednání zkoumat. Zde však musím se závěry účastníka řízení nesouhlasit, jelikož legitimní cíl jednání orgánu veřejné správy nelze zaměňovat s existencí ospravedlnitelného důvodu. Uvedené pojmy a jejich vzájemný vztah jsou detailně popsány v bodech 118-123 napadeného rozhodnutí, přičemž se s danými závěry prvostupňového orgánu ztotožňuji. Za legitimní cíl proto lze považovat veřejný zájem, který obec sleduje. Ospravedlnitelné důvody jsou pak konkrétní existující skutkové okolnosti, které ospravedlňují konkrétní postup (zde šlo o vydání OZV v dané podobě), který třeba i diskriminačně, avšak vždy proporcionálně narušuje hospodářskou soutěž. Ospravedlnitelné důvody jsou tak dány tehdy, když míra narušení hospodářské soutěže není větší, než je v daném případě nezbytné pro dosažení legitimního cíle. Jinak řečeno, Úřad zkoumá, zda je narušení hospodářské soutěže proporcionální ve vztahu ke stanovenému (legitimnímu) cíli, resp. veřejnému zájmu. Obdobný přístup zastává také zákonodárce v důvodové zprávě k zákonu č. 293/2016 Sb., kterým byl pojem ospravedlnitelných důvodů do ZOHS vložen (srov. bod 81 ). Výklad ustanovení § 19a ZOHS, který prezentuje účastník řízení, by znamenal rezignaci na zkoumání proporcionality a ve svém důsledku by představoval nedůvodné omezení dozorových pravomocí Úřadu jen na absolutní excesy v činnosti orgánů veřejné správy. Takový přístup jde však proti smyslu ZOHS a nemá oporu ani v liteře zákona. K užití zásad in dubio libertate a in dubio mitius tedy uzavírám, že ZOHS nepřipouští dvojí (či vícerý) výklad § 19a a tyto zásady tak nelze v daném případě aplikovat.
K procesním pochybením Úřadu
87. Pokud jde o porušení zásad rovnosti (čl. 1 odst. 1 Listiny) a zákazu diskriminace (čl. 3 odst. 1 Listiny), nepovažuji námitku účastníka řízení za relevantní. V bodech 190-192 napadeného rozhodnutí Úřad dostatečným způsobem zdůvodnil, proč je to právě oblast loterií, kterou se v souvislosti s porušení § 19a ZOHS rozhodl zabývat (počet podnětů), proč nelze vedení předmětného správního řízení považovat za překvapivé (vydání Stanoviska Úřadu k loteriím, opakované zaslání výzvy Úřadu k nápravě protiprávního stavu [73] ) a proč s jinými subjekty správní řízení dosud nezahájil (nutnost individuálního přístupu k posuzování každého případu). S těmito závěry se ztotožňuji a v podrobnostech na ně odkazuji. [74]
88. K namítané překvapivosti zahájení správního řízení až po několika letech účinnosti § 19a ZOHS dále uvádím, že tento oficiální procesní úkon Úřadu nemůže být v žádném případě označen jako překvapivý, a to již z toho důvodu, že jak dosavadní obecný přístup Úřadu k dané problematice (vydání Stanoviska Úřadu k loteriím a Informačního listu), tak předcházející postup Úřadu v nyní projednávané věci (opakované výzvy k nápravě protisoutěžního stavu), jasně dokládají, že se Úřad snažil v první řadě působit preventivně, případně situaci řešil méně formálně (mimo správní řízení) a zahájení předmětného správního řízení tak bylo až posledním krokem, který Úřadu k plnění jeho funkce ochránce hospodářské soutěže zbyl. Úřadem zvolený přístup považuji za plně ústavně konformní a domnívám se, že ve svém důsledku představuje dokonce vyšší míru ochrany adresátů právní normy před vydáváním nepředvídaných rozhodnutí, než vyžaduje zákon. Účastník řízení měl možnost seznámit se s postojem Úřadu k problematice regulace loterií obcemi již na konci roku 2014 ve Stanovisku Úřadu k loteriím. Následně publikovaný Informační list potom deklaroval, jak bude Úřad přistupovat k aplikaci ustanovení § 19a ZOHS. Přípisem ze dne 28. 1. 2015 byl účastník řízení informován o tom, že Úřad vede předběžné šetření týkající se možného porušení § 19a ZOHS, jehož by se město Bílina mohlo dopouštět v souvislosti s vydáním OZV 4/2013. Ze správního spisu pak plyne, že před zahájením předmětného správního řízení, jakož i v jeho průběhu, byl účastník řízení opakovaně upozorněn na to, v čem je spatřován rozpor předmětných OZV s pravidly hospodářské soutěže a Úřadem byl několikrát vyzván k nápravě protisoutěžního stavu.
89. Co se týká otázky rovného přístupu k posuzování OZV regulujících oblast loterií v jiných obcích, tak je třeba zdůraznit, že konkrétní skutkové okolnosti se případ od případu liší a rozhodně nelze plošně zahajovat správní řízení se všemi obcemi, které přijaly OZV podobného znění jako účastník řízení. V každém jednotlivém případě je nutné prověřit a zohlednit všechny okolnosti přijetí dané OZV. Zároveň však mohu konstatovat, že účastník řízení není jedinou obcí, se kterou Úřad v současnosti vede správní řízení pro porušení § 19a ZOHS. K apelu účastníka řízení, aby Úřad přistupoval k jiným obcím stejně jako k němu, tj. aby s těmito obcemi zahájil správní řízení pro porušení § 19a ZOHS, dále doplňuji, že z judikatury Nejvyššího správního soudu vyplývá, že neexistuje žádné subjektivní veřejné právo na to, aby Úřad konstatoval vinu jiného subjektu. [75] Jinými slovy se tak nelze dovolávat toho, že zákon (tedy ZOHS) porušují i jiní soutěžitelé.
90. Dalším procesním pochybením Úřadu by dle účastníka řízení mělo být porušení zásady předvídatelnosti práva a zásady legitimního očekávání postupu orgánu veřejné moci. Jak jsem již rozebral výše v bodě 88 tohoto rozhodnutí, postup Úřadu v nyní projednávané věci měl svůj vývoj a na jednotlivé úkony Úřadu tak nelze nahlížet izolovaně, bez znalosti dalších souvislostí. Po novelizací ZOHS zákonem č. 360/2012 Sb., kdy s účinností od 1. 12. 2012 získal Úřad pravomoc vykonávat dozor nad orgány veřejné správy dle nového ustanovení § 19a, ponechal Úřad všem adresátům této normy (tj. orgánům veřejné správy), jisté časové období na to, aby se s novou právní úpravou seznámili. V září 2014 Úřad publikoval Stanovisko Úřadu k loteriím a následně vydal Úřad Informační list, ve kterém deklaroval, jak bude k aplikaci předmětného ustanovení přistupovat.
91. Jak již bylo řečeno výše, Úřad ve Stanovisku Úřadu k loteriím předestřel základní principy, které by obce měly při regulaci loterií respektovat, aby se jejich postup nedostal do rozporu se soutěžním právem. Impulzem pro vydání tohoto stanoviska bylo vyhodnocení celé řady podnětů, jež se týkaly právě oblasti loterií, konkrétně pak způsobu stanovení kritérií pro výběr míst, na nichž je provozování loterií v jednotlivých obcích umožněno podle příslušných OZV. Úřad v tomto stanovisku apeluje na obce, aby jimi přijatá pravidla regulace byla pokud možno obecná a nikoliv diskriminační a dále, aby nejpozději k 1. 1. 2015 zveřejnily všechna kritéria, na základě kterých se regulace na jejich území uplatňuje, a to s dostatečným předstihem, aby se s nimi dotčené subjekty měly možnost seznámit. Úřad zároveň vyzval obce, aby v případě, že jejich dosavadní regulace neodpovídá principům publikovaným v předmětném stanovisku, zjednaly k tomuto datu nápravu. V souladu s deklarovaným přístupem Úřad zahájil v lednu 2015 předběžné šetření, jehož účelem bylo prověření podezření na možné porušení § 19a ZOHS účastníkem řízení, a to v souvislosti s vydáním OZV 4/2013, jež stanovuje konkrétní místa, na kterých mohou být v obci Bílině provozovány loterie. Ze správního spisu dále vyplývá, že v březnu 2015 (a následně v dubnu a v květnu 2015) [76] Úřad upozornil účastníka řízení na to, že způsob regulace loterií ve městě Bílině vyvolává pochybnosti o tom, zda obec v rámci své regulatorní činnosti postupovala v souladu s pravidly hospodářské soutěže, a to zejména s ohledem na skutečnost, že výběr míst k provozu loterií dle OZV 4/2013 nebyl učiněn na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. Úřad zároveň v uvedených přípisech vyzval účastníka řízení, aby podobu regulace provozu loterií na svém území uvedl do souladu s pravidly hospodářské soutěže. Jelikož tak účastník řízení neučinil, zahájil s ním Úřad dne 25. 8. 2015 správní řízení. V tomto ohledu je nutné zcela odmítnout dílčí námitku účastníka řízení, že mu nebylo umožněno podniknout všechny potřebné kroky k nápravě situace, tak jak deklaroval v přípise ze dne 8. 6. 2015. Úřad účastníku řízení dlouhodobě poskytoval dostatečný časový rámec pro úpravu regulace loterií. Nadto i mezi přípisem účastníka řízení ze dne 8. 6. 2015 a samotným zahájením řízení dne 25. 8. 2015 měl účastník řízení dost času na provedení potřebných změn, přesto žádné neučinil a vytýkané jednání ani ke dni vydání napadeného rozhodnutí neukončil.
92. K námitce účastníka řízení, že Úřad zahájil správní řízení v době, kdy mu nebyly známy některé zásadní podmínky fungování trhu (konkrétně vymezení dotčených relevantních trhů), a tudíž ani nemohl po účastníku řízení požadovat, aby postupoval v souladu s § 19a ZOHS, když sám neměl jasnou představu, jestli je regulace loterií v souladu se ZOHS, uvádím, že (jak správně podotýká i prvostupňový orgán v bodě 196 napadeného rozhodnutí) přesné vymezení relevantních trhů není v době zahájení správního řízení vždy možné, ale ani nutné. [77] Podstatné je, že v oznámení o zahájení správního řízení byl předmět správního řízení identifikován dostatečně určitě a účastníku řízení tak bylo dostatečně zřejmé, jaké jeho jednání bude Úřadem posuzováno. [78] Z oznámení o zahájení správního řízení ze dne 25. 8. 2015 [79] jasně vyplývá, (i) jaké jednání účastníka řízení (skutek) bylo důvodem pro zahájení předmětného správního řízení-povolení provozování loterií pouze na adresních místech uvedených v příloze k OZV 4/2013, aniž by výběr těchto míst účastník řízení provedl na základě objektivních a nediskriminačních kritérií, čímž mohlo dojít k narušení hospodářské soutěže v oblasti provozování loterií na území města Bíliny a (ii) který správní delikt je v tomto jednání spatřován- porušení § 19a odst. 1 ZOHS. Předmět řízení tak byl v oznámení o zahájení správního řízení vymezen dostatečně určitě a oznámení o zahájení správního řízení splňuje také další zákonné náležitosti uvedené v § 46 odst. 1 správního řádu (označení správního orgánu, jméno, příjmení, funkci a podpis oprávněné úřední osoby). Obdobné vylíčení posuzovaného jednání jako v oznámení o zahájení správního řízení obsahovaly také předcházející přípisy Úřadu, kterými byl účastník řízení vyzýván, aby upravil regulaci loterií na svém území v souladu s pravidly hospodářské soutěže. [80] Účastník řízení tedy již před zahájením předmětného správního řízení prokazatelně věděl, jaké jednání je mu vytýkáno (určení konkrétních míst k provozování loterií v OZV), proč je mu vytýkáno (výběr míst nebyl objektivní a nediskriminační, čímž mohlo dojít k narušení hospodářské soutěže v oblasti provozování loterií) a jak by měl postupovat, aby ZOHS dále neporušoval (upravit regulaci provozování loterií podle předem známých, objektivních a nediskriminačních kritérií).
93. K namítané nemožnosti konzultovat s Úřadem přípustnost zvolené regulace loterií (před jejím přijetím) konstatuji, že z podaného rozkladu není zřejmé, o jaké zákonné ustanovení účastník řízení svoje právo na takovou konzultaci opírá. Správní řád, ani ZOHS totiž takové právo účastníkům řízení v žádném ze svých ustanovení nepřiznávají. Navíc již prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí upozornil, že účastník řízení o konzultaci připravované OZV nikdy fakticky nepožádal. Úřad od účastníka řízení obdržel pouze žádost o nařízení ústního jednání, a to za účelem objasnění důvodů přijetí OZV 10/2015, přičemž Úřad této žádosti vyhověl a účastníku řízení poskytl prostor vyjádřit se k dané problematice na jednání, jež se uskutečnilo dne 30. 3. 2016. [81] Úřad s účastníkem řízení komunikoval také prostřednictvím výše uvedených přípisů, ve kterých účastníka řízení upozorňoval na možný rozpor jím přijaté regulace loterií s pravidly hospodářské soutěže a opakovaně jej vyzýval k uvedení této regulace do souladu se ZOHS.
94. Dále účastník řízení tvrdí, že Úřad porušil ústavní zásadu právní jistoty tím, že jej trestá i ve vztahu k OZV 4/2013, která byla vydána pouze několik měsíců po účinnosti § 19a ZOHS, tedy v době, kdy aplikace tohoto ustanovení na oblast loterií nebyla vůbec jasná. Pravdivost tohoto tvrzení účastník řízení dokládá odkazem na vydání Stanoviska Úřadu k loteriím, které dle jeho názoru Úřad vydal právě proto, aby objasnil aplikaci ustanovení § 19a ZOHS v této sporné oblasti. Takový výklad je však mylný. Úřad nevydal předmětné stanovisko proto, že by oblast regulace loterií obcemi považoval za spornou (resp. proto, že by existovaly pochybnosti o tom, jestli vůbec, případně jakým způsobem, aplikovat ustanovení § 19a ZOHS v dané oblasti), nýbrž proto, že tuto oblast považoval za potenciálně problematickou z hlediska dodržování soutěžních předpisů. Principy regulace loterií, jež jsou ve Stanovisku Úřadu k loteriím uvedeny, vychází z obecně přijímaných pravidel, jež byla popsána např. již v citovaném rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, kde Ústavní soud vyložil, že požadavek obecnosti regulace je nutno interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá . Dále je třeba zohlednit to, že Úřad ponechal obcím jisté časové období (do 1. 1. 2015), ve kterém mohly svoji regulaci přizpůsobit zákonným požadavkům. Účastník řízení však na svém přístupu k regulaci loterií setrval i po tomto datu a Úřadu tak nezbylo, než zahájit předběžné šetření v dané věci a následně (po neúspěšné snaze dosáhnout nápravy protisoutěžního stavu prostřednictvím výzev adresovaných účastníku řízení) zahájit předmětné správní řízení. Jak jsem již vyložil výše v bodu 84 tohoto rozhodnutí, pokud by účastník řízení svůj přístup k regulaci loterií upravil podle požadavků Úřadu, k zahájení správního řízení by nemuselo dojít.
95. Vzhledem k tomu, že posuzované jednání má charakter trvajícího deliktu, posuzuje se jako jeden skutek, jež trvá tak dlouho, dokud pachatel udržuje protiprávní stav. Trestnost jednání účastníka řízení přitom vždy stanovuje pouze zákon (zde ZOHS) a ten byl v době přijetí OZV 4/2013 stejného znění jako při zahájení předmětného správního řízení. [82] S ohledem na shora uvedené konstatuji, že postup Úřadu byl v posuzovaném případě dostatečně předvídatelný a námitku účastníka řízení o porušení zásady právní jistoty tak neshledávám důvodnou.
96. K dalšímu procesnímu pochybení, které účastník řízení namítá, tedy, že důkazy shromážděné ve správním spise byly obstarány nezákonně, konstatuji, že ani zde se s výkladem podávaným účastníkem řízení nemohu ztotožnit a vznesenou námitku musím odmítnout.
97. Předně souhlasím se závěrem prvostupňového orgánu, že z textu ustanovení § 21e odst. 3 ZOHS 2012 plynula orgánům veřejné správy povinnost bezplatně poskytnout Úřadu na jeho písemnou žádost podklady a informace, které mají k dispozici a mohou být dále použity jako podklad rozhodnutí Úřadu. [83] Tato povinnost orgánů veřejné správy byla spojena s povinností Úřadu uvést ustanovení zákona, o které svůj požadavek opírá, rozsah údajů, jejichž poskytnutí požaduje, a účel, pro který dané informace potřebuje. Všechny žádosti o informace přitom tyto požadavky splňovaly. Účastník řízení byl zároveň poučen, že poskytnuté podklady a informace se stanou součástí spisové dokumentace vedeného předběžného šetření (později správního řízení) a mohou být použity jako podklady pro případné rozhodnutí Úřadu. Je pravdou, že ZOHS 2012 nedával Úřadu pravomoc poskytnutí podkladů a informací dle § 21e ZOHS 2012 vynucovat, to však neznamená, že by dané ustanovení nebylo platné a použitelné. Z podaného rozkladu potom vyplývá, že účastník řízení si uvedené nevynutitelnosti byl vědom, přesto vyžadované podklady a informace Úřadu vždy k jeho žádosti poskytl a nikdy v této souvislosti nic nenamítal.
98. I kdyby měl však účastník řízení pravdu a ustanovení § 21e ZOHS 2012 by nebylo možné použít k obstarávání důkazů od orgánů veřejné správy, s nimiž je vedeno správní řízení pro porušení § 19a ZOHS, nebyl by postup Úřadu nezákonný. V duchu zásady materiální pravdy má Úřad postupovat ve správním řízení tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Rovněž je povinen zjistit všechny okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu a v řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena. [84] Za tímto účelem správní řád (vedle dalších institutů) v ustanovení § 53 odst. 1 poskytuje správním orgánům oprávnění vyžadovat od kohokoliv listiny potřebné k provedení důkazů. Uvedenému oprávnění pak odpovídá povinnost dotčených osob vyžadované listiny poskytnout. Pokud by tedy Úřad nebyl oprávněn vyžadovat od účastníka řízení podklady a informace na základě ustanovení § 21e ZOHS 2012, mohl tak každopádně učinit dle § 53 odst. 1 správního řádu. [85] K předmětné rozkladové námitce tedy uzavírám, že Úřad v dané věci postupoval v souladu se zásadami správního řízení, tak jak jsou upraveny ve správním řádu a postup Úřadu při obstarávání důkazů nemohu označit za nezákonný. Nadto nelze pominout ani fakt, že převážná část vyžádaných podkladů představuje veřejně dostupné informace, případně informace, o jejichž poskytnutí si může dle zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů, požádat každá fyzická i právnická osoba. V tomto ohledu by bylo zcela absurdní, aby dotčené podklady a informace mohl získat každý občan či právnická osoba, avšak správní orgán, jenž zastupuje veřejný zájem na potrestání osob porušujících zákon, nikoliv.
99. Pokud jde o údajné obstarávání důkazů mimo předmět správního řízení, opět připomínám závěry správních soudů, ze kterých plyne, že na počátku správního řízení není možné, a tedy ani nutné, jeho předmět přesně vymezit - Stěží si lze představit, jak by mohl žalovaný bez provedení důkazů přesně definovat předmět řízení před jeho zahájením, jestliže teprve řádně provedené důkazy mu umožní učinit si závěr o porušení zákona, o němž získal vědomost do zahájení toliko z podnětů, které nemusí exaktně vyjadřovat objektivní skutečnost. [86] Stejně tak pokud jde o upřesnění předmětu správního řízení v jeho průběhu, správní soudy uvádí, že [v] průběhu řízení lze jistě vymezení skutku provedené při zahájení řízení změnit v závislosti na dalších skutkových zjištěních či výsledku dokazování. Tak může dojít k jinému časovému ohraničení spáchaného skutku, rozsahu způsobeného následku, apod . [87] Účastník řízení vytýká Úřadu, že podklady a informace týkající se OZV 7/2015 a OZV 10/2015, jež Úřad získal před upřesněním předmětu řízení přípisem ze dne 9. 5. 2016, byly získány mimo předmět správního řízení, v důsledku čehož jsou tyto důkazy nezákonné. K uvedenému konstatuji, že jak informace a podklady týkající se OZV 7/2015, tak informace a podklady týkající se OZV 10/2015 mají přímou souvislost s předmětem řízení, tak jak byl vymezen v oznámení o zahájení řízení ze dne 25. 8. 2015 a všechny se vztahují k jednomu trvajícímu jednání účastníka řízení, které bylo započato vydáním OZV 4/2013. Jelikož v průběhu správního řízení došlo k nahrazení OZV 4/2013 novými OZV, jež upravují problematiku regulace loterií v obci Bílině, musel Úřad předně vyhodnotit, zda tyto nové OZV mají vliv na ukončení vytýkaného jednání či nikoliv. Úřad následně dospěl k závěru, že ani nová regulace není v souladu s pravidly hospodářské soutěže, a proto upřesnil předmět správního řízení. Uvedený postup prvostupňového orgánu považuji za správný a vznesenou námitku nezákonnosti získaných důkazů neshledávám důvodnou.
K námitce účastníka řízení, že posuzovaným jednáním neporušuje § 19a ZOHS
100. Účastník řízení tvrdí, že Úřad vykládá § 19a ZOHS nesprávně, jelikož zaměňuje legitimní cíl jednání orgánu veřejné správy s existencí ospravedlnitelného důvodu. Při správném výkladu by dle účastníka řízení předmětné OZV nebyly s ustanovením § 19a ZOHS v rozporu. Za správný přitom považuje takový výklad, kdy by § 19a ZOHS postihoval pouze nejzávažnější a zcela jasná porušení tohoto ustanovení, např. nedůvodné zvýhodňování společnosti (soutěžitele), jež je ve vlastnictví obce, před její konkurencí. Jak jsem již uvedl výše v bodě 86 tohoto rozhodnutí, kde jsem současně podal i upřesnění pojmů legitimní cíl (tj. sledovaný veřejný zájem) a ospravedlnitelné důvody (tj. konkrétní existující skutkové okolnosti, které ospravedlňují konkrétní postup, který třeba i diskriminačně, avšak vždy proporcionálně narušuje hospodářskou soutěž; současně platí, že míra narušení hospodářské soutěže nesmí být větší, než je v daném případě nezbytné pro dosažení legitimního cíle), účastníkem řízení předkládaný výklad postrádá oporu v zákonném znění a ani (účastníkem řízení zmiňovaným) systematickým, teleologickým či jiným výkladem nelze dospět k jinému závěru, než že při hodnocení odpovědnosti orgánu veřejné správy za jeho potenciálně protisoutěžní jednání (učiněné v rámci výkonu veřejné moci) bude stěžejní posouzení legitimního cíle (veřejného zájmu) i existenci ospravedlnitelných důvodů, tedy posouzení toho, zda jsou dány konkrétní skutkové okolnosti, které ospravedlňují vydání předmětných OZV v dané podobě a zda je narušení hospodářské soutěže přiměřené ve vztahu k (legitimnímu) cíli, jenž byl jednáním orgánu veřejné správy sledován v první řadě. Takový výklad zákona byl přitom Úřadem dovozován i před novelizací ZOHS zákonem č. 293/2016 Sb., jenž pojem ospravedlnitelných důvodů výslovně do ustanovení § 19a ZOHS zakotvil. [88] Zpřesnění § 19a ZOHS zmiňovanou novelou tak nemělo žádné faktické dopady na přístup Úřadu k aplikaci tohoto ustanovení. [89]
101. Posuzování existence ospravedlnitelných důvodů však není soutěžnímu právu cizí ani u jiné skutkové podstaty narušení hospodářské soutěže-zneužití dominantního postavení dle § 11 ZOHS a čl. 102 SFEU, a to přesto, že ZOHS ani SFEU v textaci příslušných ustanovení tento pojem neobsahují. Jedná se o koncept, který se vyvinul na základě judikatorní praxe a znamená, že dominant má plné právo hájit své oprávněné zájmy na trhu, tedy i jednat v soutěžním boji na úkor svých tržních protihráčů, avšak pouze tehdy, pokud jsou pro takový postup dominanta v daném případě konkrétní věcně ospravedlnitelné důvody a pokud jsou tyto důvody aplikovány ze strany soutěžitele proporcionálně. V případech možného zneužití dominantního postavení jsou těmito důvody např. objektivní nutnost ( objective necessity ), zvýšení efektivity ( efficiencies ) či legitimní obchodní zájmy ( meeting competition defence ). Vždy (a to je třeba zdůraznit) je však nutné, aby tyto (byť legitimní) důvody byly proporcionální k míře narušení hospodářské soutěže. [90] Zkoumání proporcionality sledovaného cíle a negativních dopadů posuzovaného jednání je pro zjištění existence ospravedlnitelných důvodů zcela esenciální.
102. Obdobný přístup k výkladu ospravedlnitelných důvodů zastává i Ústavní soud a Evropský soud pro lidská práva (dále též ESLP ), a to např. v případech možné diskriminace, v nichž žalovaný prokazuje, že pro rozdílné zacházení s určitými osobami existují (objektivní) ospravedlnitelné důvody. V této souvislosti Ústavní soud výslovně uvádí, že odlišnost v zacházení je diskriminační ve smyslu čl. 14 Úmluvy, jestliže jí schází objektivní a rozumné ospravedlnění, tj. a) nesleduje legitimní cíl a b) neexistuje přiměřený vztah mezi použitými prostředky a sledovaným cílem . [91] Obdobně se k pojmu ospravedlnitelné důvody staví i ESLP, jehož závěry Ústavní soud v této věci plně převzal. [92] Jak již bylo uvedeno v bodě 81 tohoto rozhodnutí, rovněž zákonodárce se k výkladu daného pojmu vyjadřuje (s nepřímým odkazem na výše uvedenou evropskou judikaturu) v důvodové zprávě k zákonu č. 293/2016 Sb.
103. Z výše uvedeného tak plyne, že jediným správným přístupem k výkladu § 19a ZOHS je ten, který zastává Úřad v napadeném rozhodnutí a který jsem upřesnil výše, tj. že by měl Úřad postupně zkoumat, zda posuzované jednání orgánu veřejné správy narušuje (i potenciálně) hospodářskou soutěž, zda orgán veřejné správy tímto jednáním sleduje legitimní cíl (veřejný zájem) a dále zda je narušení hospodářské soutěže vyváženo konkrétními skutkovými okolnostmi a tyto jsou proporcionální ve vztahu ke stanovenému cíli. Pokud jednání orgánu veřejné správy nebude způsobilé narušit hospodářskou soutěž, Úřad se jím (z podstaty věci) nebude dále zabývat. V opačném případě bude Úřad vyhodnocovat, jestli orgán veřejné správy posuzovaným jednáním sledoval legitimní cíl (veřejný zájem); když jej sledovat nebude, zahájí Úřad s dotčeným subjektem správní řízení a potvrdí-li se původní podezření, uloží mu sankci za porušení § 19a ZOHS. V případě, že jednání orgánu veřejné správy bude sledovat legitimní cíl (veřejný zájem), zaměří se Úřad na posouzení toho, zdali existují konkrétní skutkové okolnosti, které ospravedlňují dané jednání. Jinými slovy, jestli je narušení hospodářské soutěže přiměřené tomuto cíli, přičemž bude-li přiměřené, zastaví Úřad probíhající předběžné šetření či správní řízení z důvodu existence ospravedlnitelných důvodů. Samotná skutečnost, že orgán veřejné správy svým jednáním sleduje legitimní cíl (veřejný zájem), je tedy pouze jedním z předpokladů hodnocení deliktu dle § 19a ZOHS a bez existence ospravedlnitelných důvodů a posouzení jejich přiměřenosti (proporcionality) tak nemůže mít vliv na deliktní odpovědnost za porušení § 19a ZOHS.
104. Prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí jednoznačně uvedl, že považuje cíl regulace provozu loterií městem Bílinou, tj. omezení počtu provozoven k provozování loterií z důvodu ochrany zdraví a veřejného pořádku, za legitimní [93] a s prvostupňovým orgánem se v tomto ztotožňuji, neboť daný cíl lze skutečně považovat za veřejný zájem sledovaný v daném případě účastníkem řízení. Účastníku řízení Úřad vytýká pouze způsob, který k dosažení tohoto cíle zvolil, tedy výběr konkrétních míst, kde bude provozování loterií povoleno, aniž by byl tento výběr založen na objektivních, nediskriminačních a předem známých kritériích.
105. Na základě shora uvedeného tedy musím odmítnout námitku účastníka řízení, že by napadené rozhodnutí mělo být ve vztahu k výkladu § 19a ZOHS nejasné a nepřezkoumatelné, když jsem rovněž v bodě 86 pouze upřesnil terminologii užitou prvostupňovým orgánem.
106. Dále účastník řízení namítá, že i při výkladu § 19a ZOHS, který zastává Úřad, předmětné OZV ustanovení § 19a ZOHS neporušují, neboť naplňují výše uvedenou podmínku přiměřenosti (proporcionality). Ke splnění podmínky přiměřenosti účastník řízení doplňuje, že jím přijatá pravidla regulace loterií jsou objektivní, nediskriminační a byla předem známá, tedy splňují požadavky Úřadu nutné k prokázání existence objektivně ospravedlnitelných důvodů. V souvislosti s předmětnou rozkladovou námitkou účastník řízení dále uvádí, že při posuzování jednotlivých OZV je nutné zohlednit fakt, že veřejný zájem na ochraně zdraví či života je jednoznačně nadřazen zájmu na ochraně hospodářské soutěže.
107. Pokud jde o poslední část nyní diskutované rozkladové námitky, tj. nutnost posouzení vzájemného vztahu zájmu na ochraně hospodářské soutěže a jiných veřejných zájmů (ochrana zdraví, veřejný pořádek), jež jsou regulací loterií sledovány, konstatuji, že napadené rozhodnutí tuto problematiku dostatečně reflektuje a předmětnou námitku tedy nepovažuji za důvodnou. Úřad konstantně zastává názor, že dokonce ani úplné vyloučení hospodářské soutěže v dotčené oblasti provedené plošným zákazem provozu loterií na území města, nemusí představovat porušení ZOHS, jelikož veřejný zájem na existenci nenarušené hospodářské soutěže může v závislosti na skutkových okolnostech konkrétního případu ustoupit do pozadí při sledování jiného veřejného zájmu. Stejně tak i pouhé omezení hospodářské soutěže prostřednictvím stanovení maximálního počtu provozoven k provozování loterií, nebude ze stejných důvodů samo o sobě v rozporu se zákonem. Problematické a potenciálně nezákonné se toto omezení soutěžního prostředí stane tehdy, když obec v OZV umožní provoz loterií jen na konkrétních místech, jejichž výběr se neuskuteční na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých kritérií. V takovém případě se totiž může jednat (dle skutkových okolností daného případu) o nedůvodné zvýhodnění určitých soutěžitelů oproti jiným, které nelze ospravedlnit pouze obecným odkazem na veřejný zájem na ochraně zdraví či veřejného pořádku. Jinak řečeno, Úřad v daném případě nepovažuje za problematické určení maximálního počtu provozoven k provozování loterií (tedy omezení hospodářské soutěže v dané oblasti), nýbrž proces výběru konkrétních míst, kde budou tyto provozovny umístěny.
108. Co se týká účastníkem řízení uváděných rozhodnutí Evropské komise (dále též Komise ), ve kterých Komise zohlednila ochranu určitých zájmů odlišných od zájmu na ochraně hospodářské soutěže, nepovažuji tuto rozhodovací praxi za nijak rozpornou se závěry publikovanými v napadeném rozhodnutí. Předně je třeba upozornit, že se obě odkazovaná rozhodnutí Komise, tj. rozhodnutí Komise ze dne 24. 1. 1999, č. 2000/475/EC ve věci CECED a rozhodnutí Komise ze dne 23. 12. 1993, č. 93/49/EEC ve věci Ford/Volkswagen, týkají tzv. individuálních výjimek ze zákazu kartelových dohod, tedy oblasti soutěžního práva, jež je do značné míry odlišná od nyní posuzovaného případu. Přesto jsem se uvedenými rozhodnutími zabýval, avšak neshledal jsem důvod, proč bych na jejich základě měl přehodnotit závěry prvostupňového orgánu o porušení § 19a ZOHS. Individuální výjimky mohla Komise udělovat v případě konkrétních dohod, které by byly jinak považovány za protisoutěžní. [94] Pro udělení individuální výjimky bylo nutné splnit následující podmínky: předmětná dohoda (i) musela přispět ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží nebo k podpoře technického či hospodářského rozvoje, (ii) musela vyhradit spotřebitelům přiměřený podíl na výhodách z ní plynoucích, (iii) nesměla ukládat soutěžitelům omezení, která nejsou nezbytná k dosažení výše uvedených cílů a (iv) nesměla umožnit soutěžitelům vyloučit hospodářskou soutěž na podstatné části trhu zboží, jehož dodávka nebo nákup je předmětem dohody. Předmětná dohoda tedy musela sledovat určitý legitimní cíl, nicméně omezení hospodářské soutěže bylo ospravedlnitelné, pouze pokud bylo k dosažení tohoto cíle nezbytné a dohoda nesměla mít negativní dopad na podstatnou část dotčeného trhu. Z uvedeného je tedy patrné, že i v případech udělování individuálních výjimek soutěžitelům, kteří na rozdíl od orgánů veřejné správy nesledují primárně veřejný, nýbrž soukromý zájem, bylo rozhodnutí o neaplikování soutěžních pravidel závislé na posouzení více faktorů, podobných posuzování proporcionality narušení hospodářské soutěže vůči sledovanému cíli, tak jak jej provádí Úřad v případě možného porušení § 19a ZOHS. Každopádně však z uvedených rozhodnutí Komise nelze dovozovat, že by pravidla hospodářské soutěže měla vždy (automaticky) ustoupit jinému (veřejnému) zájmu, s nímž se dostanou do rozporu. Lze tedy uzavřít, že výše uvedená rozhodnutí Komise nejsou analogicky aplikovatelná na předmětné správní řízení, zejména vzhledem k odlišnosti zájmů, které primárně sleduje soutěžitel a orgán veřejné správy. Z výše uvedeného tedy nelze dovodit, že by uvedená rozhodovací praxe Komise svědčila proti postupu Úřadu.
109. Přiměřenost narušení hospodářské soutěže sledovanému cíli účastník řízení dále dokládá odkazem na judikaturu Ústavního soudu, především pak nálezy sp. zn. Pl. ÚS 56/10 ( Františkovy Lázně) a sp. zn. Pl. ÚS 22/11 ( Kladno) , ve kterých Ústavní soud dospěl k závěru, že regulace loterií provedená dotčenými obcemi v OZV nebyla nezákonná či protiústavní. Dále účastník řízení tvrdí, že regulace loterií v těchto obcích odpovídala regulaci provedené účastníkem řízení v předmětných OZV, na základě čehož poté dovozuje, že ani OZV účastníka řízení nemohou být v rozporu se zákonem či Ústavou, tedy ani s § 19a ZOHS.
110. Úvodem ke srovnání nyní posuzovaného případu s výše uvedenými nálezy Ústavního soudu musím zdůraznit, že Ústavní soud při hodnocení zákonnosti OZV města Františkovy Lázně a Kladna nijak nehodnotil, a ani nemohl hodnotit, jejich soulad s § 19a ZOHS, jelikož ten v době přezkumu dotčených OZV nebyl součástí platné legislativy.
111. Podíváme-li se dále na obecná východiska, ze kterých Ústavní soud při posuzování regulace loterií ve výše uvedených městech vycházel, zjistíme, že podle závěrů publikovaných v uvedených nálezech (i) má obec Ústavou garantované právo regulovat na svém území provoz loterií, (ii) pokud tak obec činí prostřednictvím OZV, ve které stanoví konkrétní místa, kde provoz loterií povolí, reguluje tak práva a povinnosti v podstatě přesně individualizovaných subjektů, což může představovat zneužití působnosti obce a ve svém důsledku také nezákonnost a protiústavnost dané OZV, (iii) takový způsob regulace, kdy jsou v OZV vymezena konkrétní místa s povolením k provozu loterií, lze akceptovat pouze tehdy, pokud není v rozporu s principem rovnosti; regulace jedinečných případů a jejich vydělení z rámce obecnosti musí být jednoznačně objektivně ospravedlnitelná a nesmí být výrazem libovůle, (iv) ve vztahu k regulaci loterií prostřednictvím OZV obcí, je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá.
112. V případě města Františkovy Lázně byl provoz loterií upraven v OZV, jež stanovila, že loterie lze provozovat pouze v jediném objektu v obci. Tímto objektem bylo kasino, které již bylo zavedené a ve kterém se provozovaly různé druhy loterií i před přijetím dotčené OZV. Ústavní soud tuto skutečnost zohlednil a uzavřel, že taková individualizace není výrazem libovůle ani nepřípustné diskriminace, ale naopak ji považuje za racionálně odůvodněnou tím, že pokud je již ve městě-nota bene lázeňském-povolen provoz kasina, je logické, pokud se provozování hazardních her soustředí pouze a výlučně tam . Z uvedeného je tedy patrné, že důvody, pro které Ústavní soud konstatoval soulad předmětné OZV se zákony a Ústavou, nelze v nyní posuzovaném případě OZV města Bíliny v žádném případě převzít. Město Bílina jednak není lázeňským městem a dále cílem regulace ve městě Bílině nebylo, na rozdíl od regulace ve Františkových Lázních, soustředit provoz loterií do jediného místa-kasina, ve kterém by i před regulací byl koncentrován provoz značné části loterií.
113. Pokud jde o nález ve věci města Kladna, i zde je třeba zohlednit značné odlišnosti od nyní posuzované věci. Město Kladno v OZV upravilo provozování loterií na svém území tak, že přijalo rozsáhlý seznam konkrétních nemovitostí (čítající více než 100 objektů), ve kterých provozování loterií dovolilo a dále přijalo seznam konkrétních nemovitostí, ve kterých provozování loterií povolilo pouze na omezenou dobu. Ve všech ostatních nemovitostech pak provozování loterií nebylo možné vůbec. V řízení před Ústavním soudem bylo zjištěno, že motivací pro přijetí takového způsobu regulace loterií byly následující důvody. Seznam objektů, ve kterých bylo provozování loterií povoleno bez časového omezení, obsahoval všechny objekty, ve kterých v době přijetí OZV byly loterie provozovány a které nebyly umístěny v okolí školy do 100 m. Ve druhém seznamu pak byly uvedeny ty objekty, jež byly umístěny v okolí do 100 m od školy, nebo zastupitelstvo města v těchto hernách zakázalo provoz loterií z důvodu nedodržování platných předpisů nebo z důvodu četných stížností na uvedenou provozovnu.
114. Ústavní soud se tedy zabýval otázkou, zda je kritérium vzdálenosti od školských zařízení a kritérium předchozího porušování právních předpisů akceptovatelné z pohledu zákonnosti resp. ústavnosti posuzované OZV. Po přezkoumání věci dospěl Ústavní soud k závěru, že Kritérium vzdálenosti provozovny od školského zařízení je kritériem nepochybně relevantním, neboť s určením vzdálenosti 100 m od školských zařízení, zařízení sociální péče, budov státních orgánů a církví počítá i samotný loterijní zákon (§ 17 odst. 11). Ústavní soud proto shledal toto kritérium jako akceptovatelné, byť se domnívá, že legislativně technicky by bylo vhodnější, pokud by toto kritérium nalezlo ve vyhlášce obecné vyjádření a nebylo statutárním městem v textu vyhlášky v podstatě aplikováno na konkrétní situaci existující v okamžiku vydání vyhlášky ... Pokud jde o kritérium předchozího porušování právních předpisů při provozování VHP, jde nepochybně o kritérium, které je podřaditelné pod pojem veřejného pořádku, za jehož účelem je obec oprávněna k regulaci. Pokud v minulosti na určitých místech docházelo provozovateli VHP k porušování právních předpisů, pak je možné, aby obec tuto negativní zkušenost promítla do vymezení míst, v nichž si nepřeje ani provozování VLT. Ústavní soud tedy judikoval, že zvolená kritéria lze označit za akceptovatelná, byť k nim má jisté výhrady. Zvolený způsob regulace totiž ve svém důsledku znamená, že obec bude s ohledem na zásadu nediskriminace povinna jednak v případě, kdy se objeví nový žadatel o povolení k provozování loterií, jehož provozovna bude zvolená kritéria splňovat a dále za situace, kdy naopak některý ze současných vlastníků provozovny k provozování loterií přestane daná kritéria splňovat, vydat ad hoc OZV novou.
115. Přestože se kauza města Kladna může jevit do značné míry podobná nyní posuzované věci, nelze odhlédnout od specifických skutečností, které oba případy od sebe odlišují. Nelze tudíž mechanicky převzít závěry Ústavního soudu o zákonnosti OZV města Kladna a tyto aplikovat na OZV města Bíliny. V případě OZV města Kladna je evidentní, že město na výzvu Ústavního soudu bylo schopno zdůvodnit, dle jakých kritérií postupovalo při výběru adresních míst do OZV. Zcela rozdílná situace nastala v případě OZV 4/201 3 města Bíliny, jehož bývalé vedení Úřadu opakovaně potvrdilo, že kritéria v době přijímání OZV 4/2013 neexistovala, a nové vedení města žádné důkazy, které by svědčily o opaku, nepředložilo. V případě OZV města Kladna tedy Ústavní soud nedisponoval takto jasnými důkazy, že v době přijímání OZV město racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám nemělo. Zároveň nové vedení města ani dodatečně předloženými kritérii neobhájilo, že by OZV 4/2013 byla přijata nediskriminačním způsobem. V kauze města Kladna Ústavní soud rovněž učinil závěr o tom, jakým způsobem je nutné postupovat s ohledem na zásadu nediskriminace v případě, kdy se např. objeví nový žadatel o povolení k provozování loterií, jehož provozovna bude zvolená kritéria splňovat (blíže viz předchozí bod). Město Bílina ovšem v souladu se zásadou nediskriminace nepostupovalo, když se vůbec nezabývalo tím, zda by žadatelé o provozování loterií na jeho území byli s to stanovená kritéria splnit a žádosti bez řádného posouzení možnosti splnění stanovených kritérií odmítalo.
116. Pokud jde o OZV 4/2013, z podkladů získaných v rámci předmětného správního řízení jednoznačně plyne, že v době přijetí této OZV město nemělo nastaveno žádná konkrétní, objektivní a nediskriminační kritéria, jejichž splnění/nesplnění by mělo vliv na povolení/nepovolení provozování loterií v jednotlivých objektech nacházejících se na území města. OZV 4/2013 byla přijata na 5. zasedání zastupitelstva města Bíliny, jež se konalo dne 20. 6. 2013 (dále též 5. Zasedání zastupitelstva ). Z debaty zachycené v zápise z 5. Zasedání zastupitelstva, která se týkala udělení výjimky ze zákazu provozovaní loterií stanoveného tehdy platnou OZV a přímo předcházela přijetí OZV 4/2013, přitom jednoznačně plyne, že pro udělování výjimek z dosavadní OZV nebyla stanovena žádná kritéria, a že by do budoucna bylo vhodné taková kritéria stanovit. Závěrem předmětné diskuse starosta města pan Josef Horáček navrhl, že by se prozatímně (než bude přijata OZV, která by obsahovala jasně daná kritéria) měla vydat nová OZV, ve které by se ke dvěma dosavadním povoleným místům k provozování loterií přidaly i další dvě adresy uvedené v projednávaných žádostech. [95] Následně tedy zastupitelstvo města na 5. Zasedání zastupitelstva přijalo OZV 4/2013, která povoluje provozování loterií právě na těch místech, jež zmiňoval starosta města ve svém závěrečném návrhu.
117. Neexistenci kritérií výběru povolených míst dokládá také zápis ze 6. zasedání zastupitelstva města Bíliny konaného dne 5. 9. 2013 (dále též 6. Zasedání zastupitelstva ). Na tomto zasedání zastupitelstvo města Bíliny projednávalo dvě žádosti o povolení provozování loterií na místech, která nebyla uvedena v OZV 4/2013. [96] Z rozpravy zastupitelů přitom vyplývá, že se zastupitelé vůbec nezabývali, jestli předmětná adresní místa splňují účastníkem řízení uváděná kritéria či nikoliv. Naopak ze zápisu plyne, že principiálně se jedná o obdobné žádosti jako ty, kterým bylo vyhověno na posledním zasedání zastupitelstva města (kde byla přijata OZV 4/2013). Avšak zejména proto, že zastupitelé neměli zájem o jakékoliv další rozšiřování hazardu v obci, [97] byly obě žádosti usnesením zastupitelstva zamítnuty. [98] Žádost společnosti Lechomar s.r.o. o povolení provozování loterií na adrese Seifertova 16/8 byla následně zamítnuta také rozhodnutím Městského úřadu Bílina sp. zn. VHP/2013/09 ze dne 16. 9. 2013, přičemž jediným důvodem zamítnutí žádosti bylo, že adresa Seifertova 16/8 nebyla uvedena v OZV 4/2013. Z odůvodnění tohoto rozhodnutí tedy plyne, že Městský úřad Bílina vůbec nezkoumal, zda adresa Seifertova 16/8 splňuje účastníkem řízení uváděná kritéria.
118. Ze spisového materiálu dále vyplývá, že sám účastník řízení až do změny vedení města přiznával, že kritéria výběru povolených míst nebyla stanovena a povolení bylo vydáváno na základě stanoviska zastupitelů. [99] Na základě těchto skutečností mám za prokázané, že výběr adresných míst, ve kterých bylo možné provozovat loterie dle OZV 4/2013 nebyl prováděn na základě konkrétních, objektivních a nediskriminačních kritérií, jelikož v době přijetí OZV 4/2013 žádná neexistovala. Tím se regulace loterií podle OZV 4/2013 zásadně liší od výše uváděného případu města Kladna. Město Kladno totiž v době vydání příslušné OZV kritéria stanovena mělo, pouze tato kritéria nebyla veřejnosti předem známa.
119. Po změně vedení města Bíliny účastník řízení částečně popřel svá předchozí tvrzení a dodatečně předložil argumenty, jež mají potvrzovat, že určitá kritéria pro výběr adresných míst s povolením k provozování loterií byla dána již před přijetím OZV 4/2013. Konkrétně účastník řízení uvádí, že při výběru jednotlivých míst zastupitelstvo města vycházelo z následujících úvah: (a) provozovny se nesmí nacházet v oblastech s vysokou kriminalitou, zejména v sociálně vyloučených oblastech, ani v místech, v nichž v minulosti byly časté stížnosti na problémy způsobené výherními zařízeními, (b) nejvhodnější rozmístění provozoven v rámci města bude takové, kdy v centru města budou dvě provozovny a dvě provozovny budou mimo centrum, (c) mělo by se jednat pokud možno o provozovny v místech monitorovaných městským kamerovým systémem nebo v jeho dosahu a v blízkosti služebny městské policie, (d) mělo by se jednat o provozovny, v nichž nejsou umístěna pouze výherní zařízení, tedy nemělo by se jednat pouze o hernu, nýbrž o provozovny s převažujícím jiným účelem, (e) nemělo by se jednat o provozovny, v nichž byly v minulosti hlášeny problémy související s umístěním výherních zařízení, (f) mělo by jít o provozovny, které mají určitou úroveň, pokud jde o vybavení a zajištění bezpečnosti (měly by mít nainstalovaný vnitřní kamerový systém) a (g) mělo by jít o provozovny, které v minulosti aktivně spolupracovaly s městem na odstranění negativních jevů spojených s provozováním výherních zařízení.
120. Připustíme-li, že by výše uvedená kritéria opravdu v době vydání OZV 4/2013 existovala, je nutné ověřit, že všechna adresní místa s povolením k provozování loterií tato kritéria splňují a naopak, že žádné z míst, kde byly loterie provozovány doposud, jakož ani žádné nové místo, na kterém by chtěl některý z provozovatelů provozoven loterií otevřít svoji provozovnu, tato kritéria nesplňují. Jinak řečeno, je třeba zabývat se otázkou, zda účastník řízení daná kritéria v případě OZV 4/2013 aplikoval objektivním a nediskriminačním způsobem. Zároveň je třeba podrobit přezkumu i samotná kritéria, jelikož pouze taková, která budou objektivní, nediskriminační a proporcionální s ohledem na sledovaný veřejný zájem, bude možné považovat za relevantní.
121. Pokud jde o první z uvedených kritérií, tedy vyloučení míst s vysokou mírou kriminality, jedná se zajisté o kritérium legitimní. Tím spíše je ale zarážející, že město Bílina povolilo v OZV 4/2013 provozování loterií na dvou místech v sídlišti Za Chlumem. Tato lokalita se totiž ze zjištěných skutečností jeví jako jedna z nejméně vhodných. Z koncepce prevence kriminality města Bíliny na období 2012 až 2015 [100] totiž vyplývá, že sídliště Za Chlumem je po Teplickém předměstí druhou nejproblematičtější lokalitou z pohledu počtu spáchaných přestupků, když 19 % přestupků spáchaných na území města Bíliny v roce 2011 bylo evidováno právě na sídlišti Za Chlumem (např. v Pražském předměstí 1 a 2 byla spáchána pouhá 4 % přestupků, jež se staly na území města Bíliny). [101] V návaznosti na povolení provozování loterií na dvou místech, která se nacházejí v poměrně problematické lokalitě, je potom ještě více zarážející vyloučení některých míst v důsledku nesplnění kritéria nízké kriminality. Konkrétně se jedná o provozovny na adresách Komenského 36/16, Wolkerova 77/9, Seifertova 4/7 a Seifertova 16/8, ke kterým účastník řízení výslovně uvedl, že uvedené kritérium nesplňují. [102] Všechny tyto provozovny se přitom nacházely v centru města a některé dokonce v téměř bezprostřední blízkosti míst, na nichž bylo provozování loterií v OZV 4/2013 povoleno. [103] S ohledem na shora uvedené konstatuji, že samotné kritérium nízké kriminality nelze považovat za neobjektivní či diskriminační, avšak výběr povolených míst s ohledem na konkrétní skutkové okolnosti, a to s odkazem na toto kritérium, tak jak byl proveden účastníkem řízení v rámci přijetí OZV 4/2013, neobjektivní a diskriminační byl. Již z tohoto důvodu by jednání účastníka řízení nebylo možné považovat za objektivně ospravedlnitelné, i kdyby kritéria pro výběr povolených míst v době přijetí OZV 4/2013 existovala.
122. Druhé kritérium-rozmístění povolených míst tak, aby dvě byla v centru a dvě mimo centrum -by se také dalo označit za relevantní a rozhodně lze pochopit důvody, pro které se účastník řízení rozhodl toto kritérium stanovit. Avšak podmínkou pro to, aby toto kritérium bylo možné použít i v případě, že v uvedených lokalitách (tj. v centru a mimo centrum) bude více zájemců o provozování loterií než dva, je nutnost stanovení objektivního a nediskriminačního mechanismu výběru z této množiny potenciálně způsobilých míst k provozování loterií. Přestože v případě OZV 4/2013 žádný takový mechanismus nastaven nebyl, účastník řízení označil bez bližšího zdůvodnění místa, ve kterých provozování loterií nepovolil, jako místa, která toto kritérium nesplňují. V této souvislosti mi proto nezbývá než konstatovat, že způsob, jakým bylo uvedené kritérium účastníkem řízení aplikováno, vykazuje znaky neobjektivity a nedůvodné diskriminace.
123. Další kritérium, tj. monitorování okolí provozovny městským kamerovým systémem a blízkost služebny městské policie, opět samo o sobě není problematické a nepochybně má racionální význam. Ovšem obdobně jako u dvou předchozích kritérií, bylo i toto kritérium účastníkem řízení užito diskriminačním a neobjektivním způsobem. Lze si jen stěží představit, že by ze dvou objektů, jež se nachází na stejné ulici a jsou od sebe vzdáleny cca 25 m, jeden toto kritérium splňoval a druhý nikoliv. [104] Nadto v případě dvou povolených míst na sídlišti Za Chlumem (Za Chlumem 896 a Za Chlumem 821) se jedná o objekty, jež jsou od nejbližší služebny městské policie vzdáleny více než 1 km (tj. podstatně dál než některé nepovolené objekty). [105] Postup účastníka řízení při výběru povolených míst je tedy i z pohledu tohoto kritéria třeba označit za neobjektivní a diskriminační, jelikož uvedené kritérium splňovaly i další objekty a dále dvě z vybraných míst toto kritérium (byť částečně) [106] nesplňovala.
124. Zbylá čtyři kritéria, se spíše než k objektům, ve kterých se provozovny k provozování loterií nacházejí, vztahují ke konkrétním provozovnám, jež jsou v těchto objektech provozovány. Vzhledem k tomu, že v jednom objektu může teoreticky působit více provozovatelů provozoven zároveň, případně může některý z provozovatelů provozoven svoji činnost v daném objektu ukončit a na jeho místo přijít provozovatel nový, nepovažuji tato kritéria obecně za vhodně zvolená. Nelze však odhlédnout od praktických důvodů, které účastníka řízení k výběru těchto kritérií vedly, a proto uvedená kritéria a jejich užití pro výběr adresných míst uvedených v OZV 4/2013 nepovažuji prima facie za irelevantní, a to tím spíš, že fakticky všichni žadatelé o udělení výjimky ze zákazu provozování loterií pro určitý objekt byli jednotliví provozovatelé provozoven, případně majitelé objektů, kteří však chtěli ve svém objektu provozovat hernu či kasino.
125. Co se týká kritéria víceúčelovosti vybraných objektů, i zde musím konstatovat, že takové kritérium splňuje požadavek dostatečné objektivnosti a není ani a priori diskriminační. Na rozdíl od předešlých kritérií jej účastník řízení objektivním a nediskriminačním způsobem i aplikoval a k užití kritéria víceúčelovosti tak nemám žádné výhrady. [107]
126. Pokud jde o kritérium bezproblémovosti v souvislosti s umístěním výherních hracích přístrojů, domnívám se, že takové kritérium může mít své opodstatnění. Pro jeho praktické užití však bylo nutné, aby jej účastník řízení blíže specifikoval.
127. Z informací a podkladů získaných v rámci předmětného správního řízení [108] lze dovodit, že uvedené kritérium bylo účastníkem řízení vyhodnocováno na základě zpráv Městské policie Bílina. [109] Z předmětných policejních zpráv potom vyplývá, že (i) v období 1/2011-4/2015 bylo na území města Bíliny provedeno celkem 2669 kontrol v hernách a podnicích s automaty či terminály, přičemž u 1269 osob bylo zjištěno podezření na zneužívání dávek státní sociální podpory, (ii) v ulici Seifertova, tedy v ulici, kde nebylo provozování loterií podle OZV 4/2013 povoleno, bylo v tomto období provedeno 455 kontrol a v rámci těchto kontrol bylo zjištěno 171 případů potenciálního zneužívání dávek státní sociální podpory, (iii) v provozovnách povolených OZV 4/2013 pak bylo v uvedeném období provedeno 882 kontrol, při kterých bylo zjištěno 390 případů potenciálního zneužívání dávek státní sociální podpory. Z těchto statistických dat získaných od Městské policie Bílina tak vyplývá, že místa, v nichž jsou umístěny provozovny, ve kterých je provozování loterií povoleno, nelze z pohledu četnosti případů potenciálního zneužívání dávek sociální podpory označit za méně problematická než místa ostatní. Účastník řízení přesto všechna 4 povolená místa označil za bezproblémová (naopak žádné z nepovolených míst za bezproblémové označeno nebylo). [110] Podkladem pro objasnění takového, na první pohled neodůvodněného, postupu účastníka řízení by snad mohla být poznámka, kterou ředitelství Městské policie Bílina přiložilo k jedné ze svých zpráv o přehledu kontrol v hernách. Zástupce ředitele pro výkon služby, prevenci kriminality a styk s veřejností Městské policie Bílina v této poznámce uvádí, že v provozovnách provozovaných na povolených adresách nebyly zaznamenány jiné negativní jevy, které se vyskytovaly v provozovnách, které nejsou kryty vyhláškou 4/2013, jako je např. rušení nočního klidu, obchodování s drogami, nedodržování bezpečnostních podmínek, nevzhlednost prostor apod. [111] Toto strohé sdělení však nebylo dále rozvedeno, ani podloženo konkrétními daty. Jedinou výjimkou je zpráva o ojedinělém incidentu (vstup osob mladších 18 let do herny), k němuž došlo dne 17. 8. 2013 v provozovně na ulici Seifertova. Tato zpráva však stěží může být považována za relevantní podklad pro závěr o splnění či nesplnění kritéria bezproblémovosti ve vztahu k dalším provozovnám ve městě (kde kontroly přístupu osobám mladším 18 let vůbec nemusely být provedeny), a navíc jeden ojedinělý případ může být stěží považován za dostatečný pro paušální konstatování, že tato provozovna je problémová, a proto toto kritérium nesplňuje. Těžko jej tedy mohu považovat za stěžejní důvod pro upřednostnění některých provozoven před jinými. S ohledem na shora uvedené se výběr povolených míst dle kritéria bezproblémovosti provedený účastníkem řízení v OZV 4/2013 jeví jako neobjektivní a diskriminační.
128. Předposledním z uvedených kritérií je kritérium vybavenosti provozovny a zajištění vnitřního kamerového systému. Pokud jde o vybavenost provozovny, je téměř nemožné zhodnotit, jestli jednotlivé provozovny toto kritérium splnily, jelikož toto kritérium nebylo účastníkem řízení blíže specifikováno. Posouzení úrovně a vybavenosti jednotlivých provozoven tak zůstalo čistě na subjektivním hodnocení účastníka řízení. Dále pokud jde o vnitřní kamerový systém, tak ani toto kritérium a jeho aplikaci ve vztahu k OZV 4/2013 není možné podrobit přezkumu, jelikož, jak uvádí sám účastník řízení, o situaci v době přijetí OZV 4/2013 dnes neexistuje přehled. Z těchto důvodů rovněž nemohu kritérium vybavenosti provozovny a zajištění vnitřního kamerového systému a jeho aplikaci účastníkem řízení v nyní posuzované věci považovat za objektivní a tedy ani nediskriminační.
129. Posledním kritériem je potom kritérium spolupráce s městem na odstraňování negativních jevů spojených s provozováním výherních zařízení. Účastník řízení uvádí, že ochotu spolupracovat s ním měli pouze ti provozovatelé provozoven, jejichž provozovny se nacházejí na povolených místech. Z informací a podkladů obdržených v rámci předmětného správního řízení [112] však plyne, že minimálně provozovatelé, kteří žádali o povolení pro adresy Seifertova 16/8 a Wolkerova 77/9, ve svých žádostech o zařazení těchto adres mezi místa, kde je povoleno provozovat loterie dle OZV 4/2013, jednak nabídli městu Bílině, že budou finančně přispívat na různé veřejně prospěšné projekty a dále přislíbili, že výnosy z provozu herny vloží do výstavby prodejny potravin (Seifertova 16/8), respektive projevili ochotu přizpůsobit danou provozovnu případným požadavkům účastníka řízení (Wolkerova 77/9). Závěry účastníka řízení o nesplnění uvedeného kritéria se tedy liší od zjištěného skutkového stavu, a proto ani v tomto případě nebylo dané kritérium použito objektivním a nediskriminačním způsobem.
130. Na základě shora uvedeného tedy uzavírám, že i kdyby v době přijetí OZV 4/2013 existovala účastníkem řízení uváděná kritéria výběru povolených míst, účastník řízení se těmito kritérii očividně neřídil, resp. v řadě případů předmětná kritéria aplikoval neobjektivním a diskriminačním způsobem. Takový postup však již ze své podstaty nemůže být přiměřený sledovanému cíli a pro přijetí OZV 4/2013, která (jak bylo podrobně popsáno výše) narušuje hospodářskou soutěž na trhu provozování loterií a na trhu provozování provozoven na území města Bíliny, tudíž neexistují ospravedlnitelné důvody. Posuzované jednání účastníka řízení tak je v rozporu s § 19a ZOHS.
131. Co se týče následné podoby regulace loterií ve městě Bílině, jež byla provedena OZV 7/2015, mám za to, že ani ta není v souladu s pravidly hospodářské soutěže, a účastník řízení tak porušoval § 19a ZOHS i po jejím přijetí.
132. OZV 7/2015 totiž nelze posuzovat izolovaně, nýbrž je nutné vnímat tuto regulaci v širších souvislostech, zejména pak zohlednit skutečnost, že přijetím OZV 7/2015 nedošlo fakticky k žádné změně a nadále platil (protisoutěžní) stav založený OZV 4/2013, a to po celou dobu účinnosti OZV 7/2015. Ke změně mělo dojít až uplynutím přechodného období, které bylo v článku 4 OZV 7/2015 stanoveno do 31. 12. 2015. Po tomto datu mělo být provozování loterií na území města Bílina zakázáno plošně, bez výjimek. Vzhledem k tomu, že OZV 7/2015 byla s účinností od 1. 1. 2016 nahrazena OZV 10/2015, k plošnému zákazu provozování loterií nikdy nedošlo a OZV 7/2015 tak po celou dobu svojí účinnosti pouze prolongovala dosavadní stav (založený OZV 4/2013), a tedy porušovala § 19a ZOHS (blíže k OZV 7/2015 v bodě 156 a násl. tohoto rozhodnutí).
133. Pokud jde o poslední posuzovanou OZV, kterou město Bílina reguluje provoz loterií na svém území, tj. OZV 10/2015, ze získaných podkladů a informací plyne, že v době přijetí této OZV byla kritéria výběru míst, na kterých je možné provozovat loterie, účastníkem řízení veřejně publikována. Návrh OZV 10/2015 město zveřejnilo na úřední desce a na svých webových stránkách dne 12. 11. 2015, a zároveň vyzvalo veřejnost, aby své názory a připomínky k tomuto návrhu zaslali na adresu Městského úřadu Bíliny, finančního odboru, nebo elektronicky, a to do 15 dnů ode dne zveřejnění návrhu. [113] V prosinci 2015 potom zastupitelstvo města Bíliny vydalo OZV 10/2015 ve stejném znění v jakém byl publikován uvedený návrh této OZV. V rámci vypořádání rozkladové námitky vztahující se k tvrzení účastníka řízení, že svým jednáním neporušuje § 19a ZOHS, je tedy nutné zabývat se otázkou, zda kritéria výběru povolených míst dle OZV 10/2015 byla objektivní a nediskriminační a jestli byla také objektivním a nediskriminačním způsobem užita. V takovém případě, pokud by omezení hospodářské soutěže na dotčených relevantních trzích bylo proporcionální sledovanému cíli, pro jednání účastníka řízení by existovaly ospravedlnitelné důvody a účastník řízení by neporušoval § 19a ZOHS.
134. Úvodem k přezkumu kritérií pro výběr povolených míst dle OZV 10/2015 konstatuji, že adresní místa, na kterých bylo provozování loterií touto OZV povoleno, jsou totožná s těmi, která byla uvedena v OZV 4/2013 (Sídliště Za Chlumem 896; Sídliště Za Chlumem 821; Wolkerova 75/5; Želivského 67/6). Faktický stav zavedený OZV 4/2013 tak zůstal bez jakýchkoliv změn, a to po celou dobu účinnosti všech tří posuzovaných OZV, tj. OZV 4/2013, OZV 7/2015 a OZV 10/2015.
135. Účastník řízení v odstavci 4 preambule OZV 10/2015 (dále též preambule ) předně uvedl úvahy, které ho vedly k omezení počtu adresných míst, resp. provozoven na čtyři (kvantitativní kritérium), dále v odstavci 5 preambule stanovil kritéria, kterými se město Bílina řídilo při určení, v kterých částech města se mají konkrétní adresní místa, v nichž mohou být provozovny loterií umístěny, nacházet (teritoriální kritéria) a nakonec v odstavci 6 preambule stanovil kritéria, kterými se město Bílina řídilo při výběru konkrétních adresných míst v rámci částí města vybraných dle předchozího odstavce (kvalitativní kritéria).
136. Co se týká důvodů, které vedly účastníka řízení ke stanovení kvantitativního kritéria, tj. omezení počtu adresných míst, resp. provozoven na čtyři, tak je lze považovat za transparentní a zároveň legitimní. Jak již bylo uvedeno výše, stanovení maximálního počtu provozoven loterií není samo o sobě z pohledu ochrany hospodářské soutěže problematické, je však třeba zajistit, aby proces výběru povolených míst nebyl neobjektivní a diskriminační. Samotné kvantitativní kritérium tak v daném případě představuje takové omezení hospodářské soutěže, které je proporcionální ke sledovanému cíli, a tudíž není v rozporu se ZOHS.
137. Dále jsem přistoupil k přezkoumání teritoriálních kritérií, jež jsou uvedena v odst. 5 preambule. Účastník řízení tato kritéria vymezil tak, že:
a) Provozovny loterií by se neměly nacházet v částech města s vysokou mírou kriminality, sociálně vyloučených oblastech a v oblastech, v nichž byly v minulosti časté stížnosti na problémy způsobené provozováním loterií (např. panelové sídliště na Teplickém předměstí).
b) Provozovny loterií by se neměly nacházet ani v těch částech města, v nichž to bude v rozporu s jejich charakterem, např. v klidných rezidenčních lokalitách, ve kterých by přítomnost provozovny loterií byla rušícím elementem (např. Žižkovo údolí, Bezovka, Kyselka), jakož i v částech města, v nichž v minulosti nebyla umístěna žádná provozovna loterií (např. Žižkovo údolí, Bezovka, PP II.).
c) Provozovny loterií by neměly být všechny umístěny v jedné části města (např. v centru), aby se případné negativní dopady spojené s provozováním těchto provozoven nekumulovaly v jednom místě. Zároveň by ale každá provozovna loterií neměla být umístěna v jiné části města, neboť je pak pro město náročné kontrolovat řádnost fungování těchto provozoven.
Na základě těchto kritérií dospělo město Bílina k závěru, že by dvě provozovny loterií měly být umístěny v centru města (Wolkerova 75/5 a Želivského 67/6) a dvě na sídlišti Za Chlumem (Sídliště Za Chlumem 896 a Sídliště Za Chlumem 821).
138. K tomu uvádím, že ze znění OZV 10/2015 je zřejmé, že stanovená kritéria by provozovna měla splňovat kumulativně. Ačkoliv nevidím takto (z obecného hlediska) nastavená pravidla s ohledem na sledovaný veřejný zájem za problematická, vzhledem ke konkrétním skutkovým okolnostem daného případu musím konstatovat, že protiprávní stav založený OZV 4/2013, fakticky prodloužený OZV 7/2015, zůstal nezměněn i v OZV 10/2015, neboť je zřejmé, že již první kritérium OZV 10/2015 splněno není, protože povolené provozovny nacházející se na sídlišti Za Chlumem leží v oblasti, o které nelze tvrdit, že odpovídá prvnímu teritoriálnímu kritériu (viz bod 121 tohoto rozhodnutí).
139. Pokud tedy jde o první z uvedených teritoriálních kritérií, mám za to, že samotné kritérium vylučující oblasti s vysokou mírou kriminality není problematické. Volba dvou objektů nacházejících se na sídlišti Za Chlumem však vzbuzuje důvodné pochybnosti o tom, zda bylo dané kritérium účastníkem řízení při výběru povolených míst dostatečně zohledněno. Jak již bylo uvedeno výše v bodě 121 tohoto rozhodnutí, sídliště Za Chlumem je po Teplickém předměstí druhou nejproblematičtější lokalitou z pohledu počtu spáchaných přestupků. V roce 2011 zde bylo evidováno 19 % přestupků spáchaných na území města Bíliny, zatímco například na Pražském předměstí 1 a 2 byla spáchána pouhá 4 % přestupků.
140. S ohledem na skutečnost, že kritéria stanovená OZV musí být danou provozovnou splněna kumulativně a již u prvního kritéria nebylo prokázáno, že by bylo všemi povolenými provozovnami splněno, nepovažoval jsem za nezbytné s ohledem na výše uvedené hodnotit splnění i dalších teritoriálních kritérií. K teritoriálním kritériím v OZV 10/2015 je nutno obecně uvést, že sama o sobě je nepovažuji za problematická, město Bílina ovšem neuvedlo žádné relevantní důvody, na základě kterých přistoupilo k volbě vybraných lokalit, resp. k vyloučení lokalit ostatních, když v preambuli OZV 10/2015 je toto zdůvodnění založeno jen na obecných a neurčitých tvrzeních. Nebylo tak prokázáno, že by město postupovalo objektivně a nediskriminačně, pokud vybralo bez objektivního zdůvodnění právě lokality v centru města a na sídlišti Za Chlumem, přičemž výběr těchto lokalit ani nijak nezdůvodňuje výběr konkrétních povolených adresních míst (která sice v těchto lokalitách leží, ale stejně tak se v nich nachází adresní místa provozoven některých dalších žadatelů).
141. Dalším okruhem podmínek pro povolení provozu loterií na vybraných adresných místech dle OZV 10/2015 jsou tzv. kvalitativní kritéria, jež účastník řízení specifikoval následujícím způsobem:
a) Vyloučena jsou místa, v nichž jsou nebo byly umístěny provozovny, ve kterých v posledních pěti letech došlo ze strany provozovatele k prokazatelnému zaviněnému porušení buď předpisů města, nebo obecně závazných právních předpisů v souvislosti s provozováním loterií.
b) Z hlediska bezpečnosti musí jít o místa, v nichž se nachází provozovny monitorované městským kamerovým systémem a/nebo vybavené vlastním bezpečnostním kamerovým systémem. Dvě z vybraných adresných míst se přitom nachází v bezprostřední blízkosti služebny Městské policie Bílina, další dvě jsou od této služebny vzdáleny cca 1 km. Tato kombinace je podstatná pro naplnění požadavku zachování bezpečnosti a zákonnosti v samotných provozovnách a jejich okolí (např. otevírání na zazvonění, kamerový systém s nahráváním a uchováváním dat na delší dobu, na vyžádání předání nahrávky či jiné podklady PČR i MP, tlačítko nouze, oddělené prostory herny od barové části).
c) Provozovny, které se na uvažovaných místech nachází, musí dále splňovat základní estetické a hygienické požadavky.
142. Co se týká vyloučení míst, v nichž v minulosti docházelo k porušování právních předpisů v souvislosti s provozováním loterií, je patrné, že se jedná o kritérium vycházející z nálezu Ústavního soudu ve věci sp. zn. Pl. ÚS 22/11 ( Kladno) , kde Ústavní soud takové kritérium aproboval. Obecně se tedy jedná o kritérium přijatelné, i když se domnívám, že by bylo vhodnější jej vztahovat ke konkrétním provozovnám, nikoliv k objektům, ve kterých tyto provozovny sídlí, neboť provozovatel provozovny by neměl nést zodpovědnost za skutky, které se v objektu, kde má umístěnu provozovnu, mohly stát v dřívější době, kdy na daném místě vůbec nepůsobil. V případě výběru povolených míst dle OZV 10/2015 však mám za to, že předmětné kritérium nebylo účastníkem řízení aplikováno neutrálním a nediskriminačním způsobem. Jak jsem již uvedl výše v bodě 127 tohoto rozhodnutí, ze získaných podkladů a informací plyne, že jeden ze stěžejních parametrů určujících kritérium neporušování právních předpisů, představuje počet případů možného zneužívání dávek státní sociální podpory zaznamenaný Městskou policií Bílina v jednotlivých provozovnách. V této souvislosti však musím konstatovat, že místa s povolením k provozování loterií uvedená v OZV 10/2015, předmětné kritérium rozhodně nesplňují, když v období od ledna 2011 do dubna 2015 bylo na těchto adresných místech provedeno 882 kontrol, při kterých bylo zjištěno 390 případů potenciálního zneužívání dávek státní sociální podpory. Pokud by snad účastník řízení předmětné kritérium vykládal jiným způsobem a zprávy městské policie o možném zneužívání dávek sociální podpory by nepovažoval za relevantní důkaz o nesplnění tohoto kritéria, potom musím předmětné kritérium označit za nepřezkoumatelné, jelikož není zřejmé, co lze pod pojem porušení buď předpisů města, nebo obecně závazných právních předpisů v souvislosti s provozováním loterií podřadit.
143. Kritérium bezpečnosti, které účastník řízení navázal na monitoring daného místa kamerovým systémem (městským či vlastním) a blízkost služebny Městské policie Bílina, považuji za vhodné, zároveň mám ovšem za to, že vzdálenost dvou povolených adresních míst na sídlišti Za Chlumem od služebny Městské policie Bílina (více než 1 km) vyvolává určité pochybnosti o tom, jestli předmětné kritérium opravdu splňují. Respektive v případě, že účastník řízení kritérium blízkosti služebny městské policie vykládá tak, že vzdálenost více než 1 km je v pořádku, potom dané kritérium bude pravděpodobně splňovat nejen většina objektů nacházejících se v centru města (kde Městská policie Bílina sídlí), ale i většina objektů ležících v okrajových částech města (vedle sídliště Za Chlumem také např. Újezdské předm., Pražské předm. či Mostecké předm.), kde rovněž bylo žádáno o povolení k provozování loterií (viz žádost o povolení k provozování kasina v lokalitě Retail Park, Nábřeží č.p. 469 na Mosteckém předměstí).
144. Posledním z kvalitativních kritérií je požadavek na splnění estetických a hygienických požadavků. Vzhledem k tomu, že účastník řízení předmětné kritérium nijak blíže neupřesnil, je prakticky nemožné odhadnout, jakými představami se město při hodnocení tohoto kritéria řídilo, a proto souhlasím se závěry prvostupňového orgánu, že se jedná o kritérium neurčité, založené na subjektivním hodnocení účastníka řízení. Dané kritérium tedy shledávám nepřezkoumatelným.
145. Důležitým faktorem pro vyhodnocení přiměřenosti zvoleného způsobu regulace vůči sledovanému legitimnímu cíli je vedle posouzení objektivity zvolených kritérií a zhodnocení, jestli místa uvedená v OZV 10/2015 tato kritéria splňují, posouzení toho, zda předmětná kritéria nesplňují také jiná místa nacházející se na území města Bíliny, a to zejména tehdy, pokud město obdrželo i od dalších soutěžitelů žádosti o zařazení určitých adresných míst mezi místa s povolením k provozování loterií. V případě, že by míst splňujících uvedená kritéria bylo více, je nutné, aby bylo ke všem těmto místům přistupováno nediskriminačně, tzn. účastník řízení by měl povolit provozování loterií na všech těchto místech, případně by měl stanovit transparentní a nediskriminační mechanismus výběru povolených míst.
146. Jak již bylo uvedeno výše, v případě OZV 10/2015 účastník řízení poskytl dostatečný časový prostor veřejnosti, aby se se zněním této OZV seznámila a kdokoliv tak mohl účastníku řízení zaslat své návrhy či připomínky k navrhované podobě regulace loterií. Ze správního spisu potom plyne, že účastník řízení obdržel ve dnech 26.-27. 11. 2015 celkem tři žádosti o povolení provozování loterií na jiných místech, než která byla uvedena v návrhu OZV 10/2015, resp. v OZV 4/2013 a OZV 7/2015. [114] Následně zastupitelé města dne 17. 12. 2015 na 8. zasedání zastupitelstva města Bílina přijali OZV 10/2015 ve stejné podobě, v jaké byl uveřejněn její návrh. Dne 4. 1. 2016 pak Městský úřad Bílina vydal tři rozhodnutí, ve kterých zamítl všechny tři výše uvedené žádosti o povolení provozování loterií na místech neuvedených v návrhu OZV 10/2015. [115] Důvodem zamítnutí těchto žádostí byla ve všech třech případech pouze ta skutečnost, že předmětná adresní místa nebyla uvedena mezi vyjmenovanými seznamy míst dle čl. 2 OZV 10/2015. Městský Úřad se tedy vůbec nezabýval tím, jestli místa uvedená v žádostech splňují či nesplňují kritéria uvedená v preambuli OZV 10/2015 a omezil se na strohé konstatování, že adresní místa v této OZV uvedená daná kritéria splňují, a že další rozšiřování počtu míst s povolením k provozování loterií není zejména z hlediska veřejného pořádku, dobrých mravů a bezpečnosti možné. [116] K otázce vyhodnocování toho, zda adresní místa uvedená v předmětných žádostech splnila stanovená kritéria, dodávám, že ve spisovém materiálu není jediný důkaz o tom, že by se rada města či zastupitelstvo města touto problematikou zabývali. Postup účastníka řízení při přijímání OZV 10/2015 tak v žádném případě nelze označit za objektivní a nediskriminační. Účastník řízení měl individuálně, u každé žádosti zvlášť, analyzovat, jestli dané adresní místo vyhovuje kritériím uvedeným v preambuli OZV 10/2015 a v případě, že by tato kritéria splňovalo více míst než čtyři, měl stanovit transparentní a nediskriminační způsob, jakým budou vybrána čtyři povolená místa.
147. Mám-li shrnout výše uvedené posouzení jednotlivých kritérií, jež účastník řízení publikoval v preambuli návrhu OZV 10/2015 a následně převzal do finální podoby této OZV, konstatuji, že řada z těchto kritérií (viz např. bod 142 a 144 tohoto rozhodnutí) a zejména pak způsob, jakým je účastník řízení aplikoval (viz např. bod 139 a 140 tohoto rozhodnutí), vzbuzují důvodné pochybnosti o jejich objektivitě, jakož i o jejich nediskriminačním užití. Aby přitom bylo možné účastníkem řízení zvolený způsob regulace loterií považovat za proporcionální ke sledovanému cíli, je nutné, aby všechna uvedená kritéria podmínku objektivity a nediskriminace splňovala. S ohledem na to, že v nyní posuzovaném případě tomu tak nebylo, jsem dospěl k závěru, že účastníkem řízení zvolený způsob regulace loterií nebyl objektivně ospravedlnitelný, a tudíž považuji námitku účastníka řízení, že svým jednáním neporušuje ZOHS, za nedůvodnou i ve vztahu k OZV 10/2015.
148. Pokud jde o tvrzení účastníka řízení, že představy Úřadu o regulaci loterií jsou v praxi naprosto nerealizovatelné a nikdy by k dosažení legitimního cíle nevedly, konstatuji, že nastavení regulace, která vychází z předem daného, transparentního a nediskriminačního počtu míst, na kterých je možné loterie ve městě provozovat, není jednoduché, zároveň však rozhodně není nemožné. Úhelným kamenem regulace loterií prostřednictvím stanovení konkrétních adresných míst, na kterých je provozování loterií povoleno, není (jak by se mohlo na první pohled zdát) pouze nastavení objektivních a nediskriminačních kritérií, jež musí předmětná adresní místa splňovat, nýbrž také zabezpečení objektivního a nediskriminačního užití těchto kritérií při posuzování míst a dále zejména přijetí transparentního mechanismu, podle kterého bude výběr povolených míst probíhat v případě, že nastavená kritéria splní více objektů. Vztaženo k nyní posuzovanému případu to znamená, že účastníkem řízení publikovaná kritéria k OZV 10/2015 by po určité korekci mohla představovat základ (z pohledu ZOHS) bezproblémové regulace. Účastník řízení však musí tato kritéria také neutrálním způsobem aplikovat na všechny v úvahu přicházející objekty ve městě, což doposud nečinil. Dále je naprosto nezbytné, aby účastník řízení stanovil transparentní a nediskriminační mechanismus, podle kterého bude rozhodováno o výběru povolených míst v případě, že stanovená kritéria splní více objektů. Protože i při volbě a nastavení takového mechanismu mohou hrát důležitou roli okolnosti daného případu, které nemohu beze zbytku předjímat, lze stěží dopředu jednoznačně určit, jak by daná úprava měla vypadat. [117] Dále, pokud by účastník řízení trval na rozmístění adresných míst tak, že dvě by měla být v centru města a dvě mimo centrum, by bylo nutné jednotlivá adresní místa rozdělit do dvou kategorií (centrum/mimo centrum). Z každé kategorie by se potom (nezávisle na výsledcích z druhé kategorie) na základě uvedených principů vybrala pouze dvě adresní místa. Závěrem je třeba ještě upozornit, že výběr povolených míst by bylo pro zachování hospodářské soutěže v dané oblasti vhodné provádět pravidelně, a to současně při zohlednění návratnosti vložených investic.
149. V další části nyní posuzované rozkladové námitky účastník řízení uvádí, že předmětné OZV neurčují konkrétní provozovny k provozování loterií, nýbrž pouze místa (adresy), kde mohou (různí) soutěžitelé provozovat provozovny k provozování loterií. Regulace tak podle účastníka řízení v žádném případě nepředstavuje zvýhodnění určitých konkrétních subjektů a porušení zásady rovnosti. O diskriminaci nelze dle účastníka řízení hovořit ani ve vztahu k provozovatelům loterií, jelikož v jednotlivých provozovnách mohou být (a v praxi též bývají) umístěna loterijní zařízení různých provozovatelů loterií. Jinak řečeno, účastník řízení namítá, že Úřad nesprávně posuzuje dopady regulace loterií předmětnými OZV na dotčené relevantní trhy, kdy při správném posouzení těchto dopadů by jednání účastníka řízení nepředstavovalo porušení § 19a ZOHS. Vzhledem k tomu, že obsahově totožnou námitku vznesl účastník řízení v samostatném rozkladovém bodě, je vypořádání této námitky provedeno níže, v následující části tohoto rozhodnutí.
K negativním dopadům regulace loterií OZV na dotčené relevantní trhy
150. Jak jsem již vícekrát uvedl výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, v posuzovaném případě samotné zúžení dotčených relevantních trhů provedené formou stanovení uzavřené množiny objektů (adresných míst), ve kterých je podle příslušných OZV možné provozovat loterie, nepředstavuje z pohledu ZOHS takový zásah do hospodářské soutěže, který by byl a priori disproporční, jelikož nad veřejným zájmem na zachování nenarušené hospodářské soutěže převáží veřejný zájem na ochraně zdraví obyvatel, příp. na udržování veřejného pořádku. Zároveň, a to je třeba zvlášť zdůraznit, v žádném případě nelze o každém takovémto omezení soutěžního prostředí říci, že by nebylo protisoutěžní. Stěžejním faktorem rozhodným pro správné vyhodnocení dané situace je to, zda bylo zúžení dotčených relevantních trhů provedeno na základě objektivních, nediskriminačních a proporcionálních kritérií. Pouze v takovém případě by jednání účastníka řízení nepředstavovalo porušení ZOHS. Opačný přístup by znamenal ponechání výběru povolených míst zcela na libovůli zastupitelů města a stanovování jakýchkoliv kritérií by absolutně ztratilo smysl. Není-li však regulace trhu provedena podle předem známých, objektivních, nediskriminačních a proporcionálních kritérií, potom nelze předejít tomu, že z trhu budou muset odejít soutěžitelé, kteří by jinak v otevřené soutěži o místo na trhu uspěli. Takový přístup je však v očividném rozporu s pravidly hospodářské soutěže a jako takový je třeba jej rezolutně odmítnout.
151. S ohledem na závěry publikované k předešlým rozkladovým námitkám musím konstatovat, že v nyní posuzovaném případě nelze postup účastníka řízení při výběru adresných míst, na kterých povolil provozování loterií podle příslušných OZV, označit za objektivní a nediskriminační, a tudíž ani omezení hospodářské soutěže na dotčených relevantních trzích není možné považovat z pohledu ochrany hospodářské soutěže dle ZOHS za přípustné.
152. Co se týká konkrétních dopadů na jednotlivé relevantní trhy, tak v případě trhu provozování provozoven byli jednáním účastníka řízení přímo prokazatelně dotčeni ti soutěžitelé, kteří před účinností nyní posuzované regulace loterií provozovali provozovny loterií na adresných místech, která nebyla v OZV 4/2013 (a násl. v OZV 7/2015 a OZV 10/2015) uvedena jako povolená a museli tak svoji činnost na trhu provozování provozoven ukončit [118] , a dále soutěžitelé, kteří žádali o zařazení konkrétních objektů mezi povolená místa, a jejichž žádostem nebylo vyhověno, aniž by účastník řízení adresní místa v těchto žádostech uvedená podrobil přezkumu dle předmětných kritérií, případně uvedená kritéria aplikoval netransparentním a diskriminačním způsobem. [119] Narušení hospodářské soutěže na trhu provozování provozoven se potom promítlo i na trhu provozování loterií, který byl jednáním účastníka řízení také postižen. Trh provozování loterií tedy museli opustit někteří provozovatelé loterií, jejichž zařízení byla umístěna výhradně v provozovnách sídlících na adresných místech, jež nebyla do předmětných OZV zařazena, [120] přičemž stejně jako v případě samotných adresných míst se tak stalo v důsledku regulace, která byla provedena na základě neobjektivních a diskriminačních kritérií (resp. v důsledku netransparentní aplikace stanovených kritérií).
153. Dále musím odmítnout argumentaci účastníka řízení, že každý provozovatel loterií měl (resp. stále má) stejnou možnost na adresných místech stanovených příslušnou OZV umístit své loterijní zařízení, jelikož provozovatelé provozoven nejsou zároveň provozovateli loterií a v jednotlivých provozovnách tak mohou být umístěna loterijní zařízení každého provozovatele loterií, který u provozovatele provozovny uspěje se svou nabídkou na umístění svého loterijního zařízení v předmětné provozovně.
154. V jednotlivých provozovnách je pouze omezený počet míst na umístění loterijních zařízení, resp. výherních hracích přístrojů. V momentě, kdy jsou tyto kapacity vyčerpány, je pro nového soutěžitele značně obtížné na daný trh vstoupit, a to i v případě, že by provozovateli provozovny nabídl lepší podmínky spolupráce než dosavadní provozovatelé loterií umístěných v dotčené provozovně. Vzhledem k faktu, že byla povolená pouze čtyři adresní místa, je těžko představitelné, že by všichni žadatelé o umístění loterií na území města Bíliny měli možnost umístit svá zařízení v povolených provozovnách. Obdobná je potom situace i z těchto kapacitních důvodů na trhu provozování provozoven. Vstoupit na tento trh je tedy pro nové soutěžitele těžko realizovatelné.
155. Pokud jde o další část nyní posuzované rozkladové námitky, ve které účastník řízení opětovně upozorňuje na existenci a nutnost zohlednění objektivních ospravedlnitelných důvodů pro vydání předmětných OZV, uvádím, že obsahově stejnou námitkou jsem se již obsáhle zabýval v bodu 100 a násl. tohoto rozhodnutí a pro odchýlení se od tam uvedených závěrů neshledávám žádné důvody. Tvrdí-li účastník řízení, že by měl Úřad kritéria přiměřenosti omezování hospodářské soutěže aplikovat na trhu provozování provozoven ještě volněji než v případě provozovatelů loterií, jelikož vzhledem k charakteru podnikání provozovatelů provozoven a účelu předmětných OZV je dle názoru účastníka řízení zájem na ochraně zdraví a veřejného pořádku nadřazen zájmu na ochraně provozovatelů provozoven, kteří navíc mají možnost i bez loterijních zařízení provozovny provozovat, neboť tyto provozovny nabízejí i jiné služby, konstatuji, že takové zdůvodnění nemůže obstát, protože skutečnost, že provozovatelé provozoven mají možnost přejít na jiný druh podnikatelské činnosti není ve vztahu k posuzování narušení hospodářské soutěže na trhu provozování provozoven relevantní, když provozování provozoven je v daném případě posuzováno v souvislosti s provozováním loterií a nikoliv jinou soutěžní činností. V konečném důsledku je totiž stěžejní situace na dotčeném relevantním trhu, tj. na trhu provozování provozoven, přičemž, jak již bylo shora uvedeno, na tomto trhu prokazatelně došlo k narušení hospodářské soutěže, jelikož někteří soutěžitelé byli z tohoto relevantního trhu vyloučeni na základě netransparentních a diskriminačních kritérií (resp. na základě netransparentně a diskriminačně aplikovaných kritérií).
K námitce nesprávného posouzení OZV 7/2015
156. Při posuzování zákonnosti OZV 7/2015, resp. možného rozporu této OZV s ustanovením § 19a ZOHS, je třeba vycházet z toho, že se jedná o OZV, která měla nejprve po určité období (od 16. 10. 2015 do 31. 12. 2015) udržovat stav zakotvený OZV 4/2013 [121] a teprve následně měla zavést nový způsob regulace loterií, tj. úplný zákaz provozování loterií na území města Bílina. Vzhledem k tomu, že s účinností od 1. 1. 2016 byla OZV 7/2015 nahrazena OZV 10/2015, k úplnému zákazu provozování loterií na území města Bíliny nikdy fakticky nedošlo a stav zavedený OZV 4/2013 tak přetrval fakticky v nezměněné podobě po celou dobu účinnosti OZV 7/2015 (a dále i po přijetí OZV 10/2015). Pro správné vyhodnocení dopadů OZV 7/2015 na hospodářskou soutěž je tudíž stěžejní posouzení dosavadního způsobu regulace loterií, tj. OZV 4/2013, který byl prostřednictvím OZV 7/2015 ve skutečnosti pouze prodloužen. V tomto ohledu musím opětovně konstatovat, že regulace loterií podle OZV 4/2013 nebyla učiněna na základě předem známých, objektivních a nediskriminačních kritérií, a tudíž omezení hospodářské soutěže vyvolané touto OZV nelze považovat za přiměřené sledovanému cíli. Přijetím OZV 4/2013 tak účastník řízení vyvolal protiprávní stav (porušení § 19a ZOHS), který dále udržoval, a to i po celou dobu účinnosti následně přijaté OZV 7/2015. Plně se tedy ztotožňuji se závěry prvostupňového orgánu, že regulace loterií provedená účastníkem řízení prostřednictví OZV 7/2015 byla v rozporu s pravidly hospodářské soutěže.
157. Tvrzení účastníka řízení, že pro existenci přechodného ustanovení, jež posunulo účinnost plošného zákazu provozování loterií ke dni 1. 1. 2016, existovaly objektivní důvody, a to zejména nutnost ochrany subjektivních práv provozovatelů provozoven nabytých v dobré víře, není ve vztahu k posouzení rozporu předmětné OZV s § 19a ZOHS relevantní. Ochrana subjektivních práv, nadto nabytých sice v dobré víře, ovšem na základě protiprávního jednání účastníka řízení, nemůže účastníka řízení liberovat z odpovědnosti za porušení § 19a ZOHS. V obecné rovině lze souhlasit s tím, že přechodná ustanovení jsou vhodným nástrojem pro snížení negativních dopadů nové regulace, v posuzovaném případě však nezávisle na ochraně subjektivních zájmů určitých soutěžitelů představují pouze udržování protiprávního stavu a jsou tak příčinou rozporu OZV 7/2015 s § 19a ZOHS.
158. Co se týče námitky, že přijetí OZV 7/2015 nebylo pouhým účelovým postupem s cílem prodloužit stav zavedený OZV 4/2013, jelikož v době, kdy účastník řízení OZV 7/2015 přijímal, neexistoval žádný plán na přijetí nové OZV, která by provozování loterií opět pouze omezila, mám za to, že prvostupňový orgán přednesl v napadeném rozhodnutí [122] věrohodné argumenty dostatečně podložené důkazy ze správního spisu, které tvrzení účastníka řízení vyvracejí. Jelikož účastník řízení nic bližšího na podporu svého tvrzení neuvedl, není důvod se od závěrů v napadeném rozhodnutí odchylovat.
159. Ze všech shora uvedených důvodů považuji námitku účastníka řízení, že závěry Úřadu k OZV 7/2015 jsou chybné, za nedůvodnou.
K liberaci dle § 22b odst. 1 ZOHS
160. Dle ustanovení § 22b odst. 1 ZOHS právnická osoba nebo orgán veřejné správy neodpovídají za správní delikt, jestliže prokáží, že vynaložily veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránily. Smyslem tohoto ustanovení bylo ponechat šetřenému subjektu určitou možnost vyvinit se z jinak objektivní odpovědnosti, tj. odpovědnosti za výsledek, kdy na rozdíl od subjektivního principu odpovědnosti není pro naplnění skutkové podstaty deliktu nutné prokazovat existenci zavinění (ať už ve formě úmyslu či nedbalosti). Jak již bylo řečeno výše (viz bod 53 tohoto rozhodnutí), ZOHS ve znění zákona č. 262/2017 Sb. již úpravu zproštění odpovědnosti za delikt neobsahuje.
161. Pro liberaci z odpovědnosti za porušení § 19a ZOHS musí orgán veřejné správy (případně právnická osoba) prokázat, že nezávisle na jeho vůli nastala taková objektivní mimořádná okolnost-překážka, jež mu brání ve splnění jeho povinnosti chovat se v souladu se ZOHS, přičemž nelze rozumně předpokládat, že by tuto překážku nebo její následky odvrátil nebo překonal. V praxi se bude jednat o překážku, která bývá v soukromoprávních předpisech označována jako tzv. vis major (vyšší moc). [123] Užití tohoto institutu tedy bude připadat v úvahu pouze ve zcela výjimečných případech a doposud se tak v praxi Úřadu nestalo ani jednou. [124]
162. Pokud jde o nyní posuzované jednání účastníka řízení a možné naplnění liberačního důvodu dle § 22b odst. 1 ZOHS, konstatuji, že účastník řízení nebyl žádnými objektivními skutečnostmi nucen k regulaci loterií způsobem, který zvolil, a který ve svém důsledku představoval nedůvodné zvýhodnění určitých soutěžitelů na úkor jiných. Účastník řízení mohl a měl zvolit způsob jiný. I v případě, že za nejvhodnější považoval stanovení konkrétních adresných míst, což je samo o sobě z pohledu ochrany hospodářské soutěže potenciálně problematické, měl každopádně výběr těchto míst provést na základě předem známých, objektivních a nediskriminačních kritérií. Přestože takovémuto (transparentnímu) postupu nic nebránilo, účastník řízení se jím neřídil.
163. O nedůvodnosti vznesené námitky svědčí také to, že v řadě jiných obcí byla regulace loterií nastavena v souladu se ZOHS. Nadto Úřad účastníku řízení poskytl dostatečný časový prostor, aby se s problematikou regulace loterií seznámil a regulaci ve městě upravil dle představ Úřadu publikovaných ve Stanovisku Úřadu k loteriím. Dále Úřad účastníka řízení opakovaně vyzýval k nápravě protiprávního stavu, k čemuž mu opět poskytl dostatečně dlouhou lhůtu.
K zákonnosti uložené pokuty
164. Podle § 22aa ZOHS Úřad za porušení § 19a ZOHS uloží orgánu veřejné správy pokutu až do výše 10.000.000,-Kč. Při určení výměry pokuty je potom dle § 22 odst. 2 ZOHS Úřad povinen přihlédnout k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání, jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dále dle tohoto ustanovení ZOHS Úřad přihlédne k jednání účastníka řízení v průběhu řízení před Úřadem a jeho snaze odstranit škodlivé následky správního deliktu. Konkrétní výši pokuty pak ponechal zákonodárce na správním uvážení Úřadu.
165. Pokud jde o tvrzení účastníka řízení, že výpočet pokuty provedený prvostupňovým orgánem je nepřezkoumatelný pro nejasnost, musím tuto námitku striktně odmítnout. Úřad v napadeném rozhodnutí detailně popsal postup, jakým k výsledné částce pokuty dospěl, přičemž přiměřeně vycházel z pravidel zakotvených v Zásadách postupu Úřadu při stanovování pokut (dále též Zásady stanovování pokut ). [125] Vzhledem k tomu, že Zásady stanovování pokut byly vydány již v roce 2007, tj. několik let před účinností novely ZOHS, jež do zákona zakotvila odpovědnost orgánů veřejné správy za porušení soutěžních pravidel, přizpůsobil Úřad principy výpočtu pokuty specifikům daného deliktu nyní posuzovaného případu.
166. Úřad tedy postupoval tak, že nejprve stanovil základní částku a následně vyhodnotil, zda existují přitěžující nebo polehčující okolnosti, které by byly důvodem ke zvýšení nebo snížení pokuty. Při stanovování základní částky Úřad reflektoval závažnost deliktního jednání, délku protisoutěžního jednání a rozsah dotčeného území (vyjádřený počtem obyvatel); nad rámec těchto základních parametrů zahrnul Úřad do základní částky také tzv. vstupní částku pokuty ve výši 10.000,-Kč, která zajišťuje, že uložená pokuta bude dostatečně plnit jak represivní, tak preventivní funkci i v případě deliktů s dopadem na území s nízkým počtem obyvatel. Každému ze zkoumaných parametrů-závažnost, časová délka, rozsah území-byl Úřadem přiřazen určitý koeficient (do maximální výše 3), jehož hodnotu Úřad v napadeném rozhodnutí vždy dostatečně podrobně odůvodnil. Základní částka by potom, za normálních okolností (tj. v případě deliktů spáchaných soutěžitelem, nikoli orgánem veřejné správy), byla vypočtena jako násobek stanovených koeficientů a obratu dosaženého konkrétním soutěžitelem na relevantním trhu z prodeje zboží či služeb, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká. Vzhledem k tomu, že účastník řízení není ohledně vytýkané činnosti soutěžitelem, nýbrž orgánem veřejné správy, jež na relevantním trhu působí v roli jistého regulátora, který z podstaty věci obratu prodejů ve smyslu Zásad stanovování pokut nedosahuje (zároveň však svým jednáním soutěžní prostředí na daném relevantním trhu do značné míry ovlivňuje) bylo třeba stanovit nějakou jinou referenční hodnotu, která by nahradila hodnotu prodejů a umožnila tak určit základní částku pokuty v obdobných případech jako v nyní projednávaném. Touto referenční hodnotou byla Úřadem stanovena částka 370.000,-Kč. Při určení této částky vycházel Úřad z toho, že maximální možná pokuta ve výši 9.990.000,-Kč (plus 10.000,-Kč vstupní částka, tj. celkem 10.000.000,-Kč) by byla udělena v případě nejzávažnějšího deliktního jednání (koeficient závažnosti=3), které trvá po nejdelší posuzované období (koeficient času=3) a kterého se dopustí obec s největším počtem obyvatel (koeficient území=3). Referenční hodnota 370.000,-Kč potom představuje částku rovnou poměrné výši maximální pokuty, jež by byla udělena obci v případě, kdy by koeficienty závažnosti, času a území (resp. obyvatel) byly rovny 1. Základní částka tak byla vypočtena jako násobek referenční hodnoty (370.000,-Kč), koeficientu závažnosti (1,2) koeficientu času (1,54 [126] ) a koeficientu území (0,43 [127] ) a následně byla ještě připočtena vstupní částka pokuty ve výši 10.000,-Kč. Základní částka pokuty tedy činí 306.411,40 Kč. Dále se Úřad zabýval existencí přitěžujících a polehčujících okolností, s tím, že jako polehčující okolnost vyhodnotil, že doposud neexistuje žádná rozhodovací praxe Úřadu v oblasti porušení ZOHS orgány veřejné správy, a z tohoto důvodu snížil základní částku pokuty o 10 %. [128]
167. Uvedený postup prvostupňového orgánu při stanovování výše pokuty udělené účastníku řízení považuji za jasný, transparentní a tedy i přezkoumatelný. Vzhledem k tomu, že účastník řízení nepřináší na podporu vznesené námitky nepřezkoumatelnosti pokuty žádné bližší argumenty či důkazy, neshledávám tuto námitku důvodnou.
168. Co se týče dalších účastníkem řízení uváděných důvodů nezákonnosti uložené pokuty, tedy nezohlednění (i) komplexnosti problematiky regulace loterií, (ii) neexistence negativních dopadů na jiné soutěžitele, (iii) skutečnosti, že OZV 7/2015 zakazovala provozovat loterie plošně na celém území města Bílina a (iv) existence liberačního důvodu podle § 22b odst. 1 ZOHS, konstatuji, že všemi těmito námitkami jsem se již zabýval výše v rámci posuzování viny účastníka řízení za posuzované jednání, a to s tím závěrem, že žádná z uvedených námitek není důvodná. Jelikož účastník řízení nic nového k těmto námitkám neuvádí, není důvod odchylovat se od závěru o jejich nedůvodnosti ani nyní.
169. Na základě všech shora uvedených důvodů tedy uzavírám, že pokuta byla uložena v zákonném rozmezí (tj. do 10.000.000,-Kč) a byla také řádně zdůvodněna, a to dokonce mnohem detailněji, než je při ukládání pokut správními orgány běžné. Úřad tak bezesporu postupoval v mezích správního uvážení, které mu při ukládání pokut náleží.

Snížení uložené pokuty
170. Prvostupňovému orgánu lze však vytknout, že nevzal dostatečně v úvahu všechna specifika dané věci, resp. jim nepřisoudil odpovídající váhu, což se promítlo i ve výši dané pokuty. Z toho důvodu jsem proto rozhodl ještě více zohlednit skutečnost, že se jedná o první sankční rozhodnutí Úřadu týkající se porušení § 19a ZOHS, a proto jsem na základě této polehčující okolnosti snížil základní částku pokuty o 20 % namísto původního 10% snížení v napadeném rozhodnutí. Stěžejním důvodem, který mne vedl ke snížení pokuty udělené prvostupňovým orgánem je především to, že neexistuje žádná relevantní rozhodovací praxe Úřadu, která by se narušení hospodářské soutěže orgány veřejné správy ve smyslu § 19a ZOHS přímo týkala a ani soudy tak nemohly k dané problematice zaujmout jakékoliv stanovisko.
171. Výslednou výši pokuty uložené účastníkovi řízení jsem tedy korigoval na 245.000,-Kč po zaokrouhlení na celé tisíce dolů. Uvedená částka odpovídá základní částce pokuty (306.411,40,-Kč) snížené o 20 % za výše uvedenou polehčující okolnost.
172. Závěrem jsem se zabýval tím, zda uložená pokuta nebude pro účastníka řízení likvidační. Z veřejně dostupných zdrojů [129] jsem ověřil, že účastník řízení v posledních pěti letech (2012-2016) vždy hospodařil se ztrátou v řádu desítek milionů korun. [130] Záporné saldo bylo vždy financováno prostřednictvím zapojení prostředků na investiční (či jmenovité) akce, finančních prostředků z podílů k dotacím, příp. finančních prostředků z přebytku minulých let. Obdobná situace platí i u rozpočtu na rok 2017, který opět počítá se záporným výsledkem hospodaření (ve výši 86.236.000,-Kč), jež bude financován prostřednictvím finančních prostředků z minulých let. Uvedená pokuta představuje pouze cca 0,08 % příjmů města Bíliny v roce 2017, 0,06 % výdajů města Bíliny v roce 2017 a 0,28% salda rozpočtu města Bíliny na rok 2017. Vzhledem k tomu, že účastník řízení dlouhodobě zvládá financovat deficitní rozpočty a dále s ohledem na to, že uložená pokuta nepředstavuje výraznější zvýšení předpokládaných výdajů, mám za to, že uloženou pokutu nelze považovat za likvidační. Nadto z rozpočtu města Bíliny na rok 2017 vyplývá, že město plánuje vynaložit 950.000,-Kč na pojištění majetku. Pokud by tedy účastník řízení nedokázal pokutu uhradit z přebytku finančních prostředků z let minulých, může tak každopádně učinit prostřednictvím finančních prostředků získaných případným prodejem majetku.
V. Závěr
173. S ohledem na shora uvedené jsem dospěl k závěru, že závěry orgánu prvního stupně stran naplnění zákonných znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 19a odst. 1 písm. a) ZOHS jsou správné, a že napadené rozhodnutí v této části žádnými vadami netrpí. V této části jsem tedy napadené rozhodnutí podle § 90 odst. 5 správního řádu potvrdil a podaný rozklad zamítl. Z tohoto důvodu je na místě potvrdit výrok III. týkající se nákladů řízení.
174. Závěry prvostupňového orgánu jsem však korigoval v části týkající se výše pokuty uložené účastníku řízení, neboť pokuta uložená prvostupňovým orgánem dostatečně nezohledňovala skutečnost, že se jedná o první sankční rozhodnutí Úřadu vydané ve věci porušení § 19a ZOHS . V této části jsem napadené rozhodnutí podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu změnil tak, že jsem účastníku řízení podle § 22aa odst. 2 ZOHS za porušení zákazu uvedeného v § 19a odst. 1 písm. a) téhož zákona, jehož se dopustil jednáním popsaným ve výroku I. napadeného rozhodnutí, uložil pokutu ve výši 245.000 Kč.

Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 183/2017 Sb., ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže


Obdrží:
Vážený pan
JUDr. Martin Nedelka, Ph.D., advokát
Nedelka Kubáč advokáti s.r.o.
Olivova 2096/4
110 00 Praha 1

Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Dále v textu je zkratka ZOHS užívána také pro starší verze zákona č. 143/2001 Sb. Pouze v případě, že je třeba odlišit ZOHS v jiných zněních zákona od ZOHS ve znění zákona č. 293/2016, používám pro znění zákona zkratku ZOHS včetně uvedení roku dané novely, např. ZOHS 2012.
[2] Rozklad ze dne 3. 1. 2017 byl dále účastníkem řízení doplněn podáními ze dne 18. 1. 2017 a 20. 2. 2017. Souhrnně jsou všechna tři podání účastníka řízení dále v textu rozhodnutí označována jako rozklad .
[3] Viz čl. 87 odst. 1 písm. b) Ústavy. K podání návrhu na zrušení OZV obce Ústavnímu soudu je dle § 123 odst. 3 zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, oprávněno Ministerstvo vnitra.
[4] Účastník řízení odkazuje na nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 1/2000 a II. ÚS 559/99.
[5] Účastník řízení odkazuje na nálezy Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 331/02 a Pl. ÚS 56/10.
[6] Účastník řízení odkazuje zejména na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 1/02 a dále zejména na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 176/2006 ze dne 19. 4. 2007.
[7] Účastník řízení odkazuje na nález Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 1403/09 a usnesení Ústavního soudu I. ÚS 643/06.
[8] Posuzování přiměřenosti specifické činnosti orgánů veřejné správy ve vztahu k hospodářské soutěži by tedy dle účastníka řízení mohlo být velmi obtížné nebo dokonce zcela vyloučené.
[9] Účastník řízení v této souvislosti odkazuje také na nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 13/09 a Pl. ÚS 56/10.
[10] Účastník řízení uvádí, že k omezení hospodářské soutěže předmětnými OZV došlo na základě objektivních, nediskriminačních a předem známých pravidel.
[11] Nálezy Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 22/11 a Pl. ÚS 56/10.
[12] Viz Stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k regulaci provozu loterií a jiných podobných her obcemi, dostupné na: http://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/tiskove-zpravy/hospodarska-soutez/1859-obce-nesmeji-pri-regulaci-loterii-narusovat-hospodarskou-soutez.html .
[13] Zákon č. 293/2016 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 135/2016 Sb., kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o zadávání veřejných zakázek. Tento zákon nabyl účinnosti dne 19. 10. 2016, s výjimkou ustanovení § 22a odst. 4 až 6, § 22b odst. 2 a § 22ba odst. 3, která nabyla účinnosti dnem nabytí účinnosti zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, tj. dne 1. 10. 2016.
[14] Zákon č. 183/2017 Sb. ze dne 9. 6. 2017, kterým se mění některé zákony v souvislosti s přijetím zákona o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich a zákona o některých přestupcích. Tento zákon nabyl účinnosti 1. 7. 2017, s výjimkou ustanovení části sto dvacáté šesté čl. CXXVIII, který nabyl účinnosti dnem 1. 8. 2017 a části třicáté páté čl. XXXV, čl. CLXXXVII bodů 5 a 8 a čl. CCXXIII, které nabývají účinnosti dnem 1. 1. 2018.
[15] Zákon č. 262/2017 Sb., o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže a o změně zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, (zákon o náhradě škody v oblasti hospodářské soutěže). Tento zákon nabyl účinnosti dne 1. 9. 2017.
[16] Nově se pod pojmem přestupek rozumí rovněž správní delikty právnických osob a podnikajících fyzických osob. Srov. § 112 odst. 1 věta první přestupkového zákona.
[17] Srov. usnesení Ústavního soudu sp. zn. II ÚS 512/05 ze dne 2. 2. 2006, rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 21 Cdo 1556/2004 ze dne 15. 12. 2004 a rozsudek NSS sp. zn. 1 Azs 55/2006 ze dne 25. 7. 2007.
[18] Srov. zejména rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 9/2003-90 ze dne 13. 5. 2004, podle kterého v souladu s principem právní jistoty má každý adresát právní normy právo očekávat, že řešení, která zákonodárce zvolí, jsou racionální a směřují k funkčnímu uspořádání společenských vztahů, a nikoliv naopak. Jestliže zákonodárce z nejrůznějších důvodů zvolí řešení jiné, musí je tím spíše přesně, jasně, určitě a srozumitelně vyjádřit v právních předpisech, jimiž jsou právní normy komunikovány svým adresátům. Neučiní-li tak, je zcela na místě dát přednost takovému výkladu, který je rozumný a odpovídá přirozenému smyslu pro spravedlnost .
[19] Viz důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb. K části sto dvanácté-změna zákona o ochraně hospodářské soutěže.
[20] Srov. § 21c, § 21c ZOHS, v účinném znění.
[21] Zákon č. 225/2017 Sb., kterým se mění zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (stavební zákon), ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony. Zákon nabyde účinnosti dne 1. 1. 2018. Ve vztahu ke správnímu řádu se navíc dle čl. XLII správní řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů.
[22] Viz důvodová zpráva k zákonu č. 183/2017 Sb. K části sto padesáté deváté-změna správního řádu.
[23] Ústavní zakotvení této zásady nalezneme v čl. 40 odst. 6 Listiny.
[24] Srov. dále rozsudek NSS č.j. 9 As 7/2008-55 ze dne 4. 12. 2008.
[25] Srov. nález Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 158/2000 ze dne 22. 1. 2001.
[26] Srov. nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 192/05 ze dne 11. 7. 2007.
[27] Srov. rozsudek NSS ze dne 22. 2. 2005, č. j. 5 A 164/2002-44.
[28] Srov. bod 100 a poznámka pod čarou č. 106 napadeného rozhodnutí, kde orgán prvního stupně odkazuje na konstantní praxi Úřadu týkající se otázky ukončení deliktního jednání. Dále viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. června 2011 sp. zn. 9 As 101/2010, a zejména rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. listopadu 2007 sp. zn. 9 As 40/2007: ...ačkoli se trvající delikt (přestupek) posuzuje vždy jako jedno jednání a jeden skutek až do ukončení deliktního jednání, je třeba odlišit situaci, kdy je již v průběhu trvání deliktu (tj. dříve, než je protiprávní stav ukončen) uložena sankce. V takovém případě je, a to pouze z hlediska ukládání sankce, nutno trvající delikt považovat za ukončený, neboť se předpokládá, že právě uložení sankce pachatele donutí k ukončení protiprávního stavu.
[29] Viz část 113 zákona č. 183/2017 Sb.- Změna zákona o ochraně hospodářské soutěže .
[30] Srov. § 22b odst. 8 ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb., kde se výslovně vylučuje ustanovení § 37 přestupkového zákona
[31] Např. ustanovení přestupkového zákona o okolnostech vylučujících protiprávnost, podmíněném upuštění od uložení správního trestu, upuštění od uložení správního trestu a poškozeném, atd. Srov. blíže § 22b odst. 8 ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb.
[32] Možnost uložit trest napomenutí podle § 45 přestupkového zákona, který by byl obecně pro účastníka řízení trestem mírnějším, je novelou z aplikace v řízení dle soutěžního zákona vyloučena.
[33] Speciální promlčecí doba je stanovena pro některé méně závažné skutkové podstaty. Tato činí 3 roky, maximálně pak 6 let, byla-li promlčecí doba porušena. Srov. § 23 odst. 2 ve spojení s § 23 odst. 6 ZOHS ve znění zákona č. 183/2017 Sb.
[34] Srov. § 30-32 přestupkového zákona.
[35] Dle ZOHS 2016 odpovědnost za správní delikt zanikla, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl (subjektivní lhůta), nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán (objektivní lhůta). Srov. § 22b odst. 3 ZOHS 2016.
[36] § 22b odst. 1 ZOHS 2016 uváděla následující: Právnická osoba nebo orgán veřejné správy za správní delikt neodpovídají, jestliže prokáží, že vynaložily veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránily .
[37] Srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 42/2013-94 ze dne 26. 11. 2014.
[38] § 21 odst. 1 přestupkového zákona uvádí následující: Právnická osoba za přestupek neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby přestupku zabránila .
[39] Konkrétně se jednalo o ustanovení § 21c odst. 5.
[40] Viz nález Ústavního soudu č. j. III.ÚS 2523/10 ze dne 10. 2. 2011.
[41] Skutková podstata deliktu dle § 19a ZOHS ve znění zákona č. 293/2016 Sb.:
(1) Orgány veřejné správy nesmí při výkonu veřejné moci bez ospravedlnitelných důvodů narušit hospodářskou soutěž zejména tím, že
a) zvýhodní určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů,
b) vyloučí určitého soutěžitele nebo skupinu soutěžitelů z hospodářské soutěže, nebo
c) vyloučí soutěž na relevantním trhu
(2) Úřad nevykonává dozor nad činností orgánů veřejné správy podle odstavce 1, která je
a) prováděna ve formě rozhodnutí nebo jiných úkonů podle správního řádu nebo daňového řádu, nebo
b) poskytováním veřejné podpory, včetně podpory malého rozsahu.
[42] Viz § 19a odst. 1 písm. a) až c).
[43] Úřad nevydal za účinnost ZOHS 2012 žádné rozhodnutí týkající se porušení § 19a.
[44] Viz body 96.-101. napadeného rozhodnutí.
[45] § 18 zákona č. 63/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů:
(1)Orgány státní správy a orgány územních samosprávných celků nesmějí vlastními opatřeními, zjevnou podporou nebo jinými způsoby omezit nebo vyloučit hospodářskou soutěž.
(2)Dozor nad dodržováním povinností podle odstavce 1 vykonává ministerstvo. Na základě důkazů a rozborů výsledků může požadovat od orgánů státní správy nebo od orgánů územních samosprávných celků nápravu.
[46] Dostupný na: http://www.uohs.cz/download/Informacni_listy/2014/Infolist_4-2014_web.pdf .
[47] Výkonem veřejné moci je myšleno takové jednání, při kterém orgány veřejné správy vystupují ve vrchnostenském postavení, tj. když uplatňují veřejnou moc.
[48] Srov. Kindl, J., Munková J.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 3., přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 398.
[49] Viz Stanovisko Úřadu k loteriím. Dostupné na: http://www.uohs.cz/cs/informacni-centrum/tiskove-zpravy/hospodarska-soutez/1859-obce-nesmeji-pri-regulaci-loterii-narusovat-hospodarskou-soutez.html .
[50] Viz např. nález Ústavního soudu ze dne 17. 8. 1999, sp. zn. Pl. ÚS 5/99, nález Ústavního soudu ze dne 17. 5. 2005, sp. zn. Pl. ÚS 62/04 či nález Ústavního soudu ze dne 14. 6. 2005, sp. zn. Pl. ÚS 1/05.
[51] Viz body 17-21 napadeného rozhodnutí.
[52] Jedná se o zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku, a to včetně stanovení podmínek pro pořádání, průběh a ukončení veřejnosti přístupných sportovních a kulturních podniků [písm. a) a b)]. Dále jde o oblast udržování čistoty ulic a jiných veřejných prostranství, ochrany ž ivotn í ho prost ř ed í , ve ř ejn é zelen ě [p í sm. c)] a otázky spojené s ú pravou u ží v á n í za ří zen í obce sloužících potřebám veřejnosti [písm. c) in fine]. Zvláštní zákony mohou stanovit další věcné oblasti, v nichž obec může realizovat své normotvorné oprávnění [písm. d)].
[53] Srov. nález Ústavního soudu ze dne 17. 5. 2005, sp. zn. Pl. ÚS 62/04.
[54] Srov. bod 119 napadeného rozhodnutí.
[55] Srov. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 9. 2015, sp. zn. 2 As 187/2014, bod 104.
[56] Viz Sládeček, V., Mikule, V., Suchánek, R., Syllová, J.: Ústava České republiky. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 1197-1198.
[57] Dtto, s. 1198.
[58] Zákon o obcích; zákon č. 129/2000 Sb., o krajích (krajské zřízení), ve znění pozdějších předpisů; zákon č. 131/2000 Sb., o hlavním městě Praze, ve znění pozdějších předpisů.
[59] Srov. § 19a odst. 4 ZOHS.
[60] V první instanci to bude Krajský soud v Brně; o případné kasační stížnosti proti rozhodnutí tohoto soudu by rozhodoval Nejvyšší správní soud.
[61] Rozhodnutí Ministerstva vnitra o pozastavení účinnosti OZV zpravidla předchází výzva k nápravě (s lhůtou 60 dnů). Nezjedná-li zastupitelstvo obce nápravu, podá Ministerstvo vnitra Ústavnímu soudu návrh na zrušení OZV.
[62] Jako konkrétní příklad uvádí účastník řízení situaci, kdy by obec jasně upřednostňovala svou obecní firmu na úkor konkurentů.
[63] Tak jak je tomu např. v trestním právu u některých trestných činů.
[64] Srov. bod 246 napadeného rozhodnutí.
[65] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 10. 2003, č. j. 2 As 11/2003-164.
[66] Srov. usnesení Nejvyššího správního soudu ze dne 22. 4. 2014, č. j. 8 As 37/2011-154.
[67] Viz Důvodová zpráva k zákonu 293/2016 Sb., sněmovní tisk č. 702/0, VII. volební období, výklad k bodům 22 až 24.
[68] Obecně se ospravedlnitelnými důvody prvostupňový orgán zabýval v bodech 118-123 napadeného rozhodnutí. Existenci ospravedlnitelných důvodů u jednotlivých OZV pak zkoumal v bodech 129-170 napadeného rozhodnutí.
[69] Viz § 1 odst. 1 písm. d) ZOHS 2012 obsahující zákonnou zkratku pojmu orgány veřejné správy.
[70] Může se jednat jak o faktické, tak o potenciální narušení hospodářské soutěže. Viz zákonná zkratka narušení uvedená v § 1 odst. 1 ZOHS; za narušení je tudíž třeba považovat i pouhé ohrožení hospodářské soutěže.
[71] Viz přípisy Úřadu ze dne 9. 3. 2015 (l. č. 183 a násl. spisu sp. zn. S0538/2015/VS), ze dne 14. 4. 2015 (l. č. 197 a násl. spisu sp. zn. S0538/2015/VS) a ze dne 21. 5. 2015 (l. č. 285 a násl. spisu sp. zn. S0538/2015/VS).
[72] Srov. blíže nález Ústavního soudu ze dne 15. 12. 2003, sp. zn. IV. ÚS 666/02 a rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. 2. 2011, č. j. 1 Afs 91/2010-45.
[73] Tamtéž.
[74] K volbě oblasti loterií jakožto oblasti, na kterou se Úřad v souvislosti s aplikací § 19a ZOHS zaměřuje nejvíce, doplňuji, že stanovování prioritních okruhů je pro ochranu hospodářské soutěže typické a vychází z aktuálních potřeb společnosti (např. v oblasti kartelového práva byl Úřad dříve zaměřen na postihování vertikálních cenových kartelů; dnes je naopak prioritou postih bid-riggingových dohod); stanovení těchto priorit je přitom plně v kompetenci Úřadu.
[75] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 2. 10. 2015, č. j. 4 As 150/2015-78, bod 38.
[76] Viz přípisy Úřadu ze dne 9. 3. 2015 (l. č. 183 a násl. spisu sp. zn. S0538/2015/VS), ze dne 14. 4. 2015 (l. č. 197 a násl. spisu sp. zn. S0538/2015/VS) a ze dne 21. 5. 2015 (l. č. 285 a násl. spisu sp. zn. S0538/2015/VS).
[77] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 58/2009-541 ze dne 31. 3. 2010.: Pokud jde o samotnou povahu oznámení o zahájení správního řízení, je nutno vzít v potaz, že na samém počátku řízení není možné jeho předmět zcela přesně vymezit. V této fázi má správní orgán pouze informace plynoucí z jeho postupu před samotným zahájením správního řízení a z případných vnějších podnětů.
[78] Viz tamtéž.
[79] Viz l. č. 1 spisu sp. zn. S0538/2015/VS
[80] Srov. l. č. 183-184, 197-198 spisu sp. zn. S0538/2015/VS.
[81] Srov. protokol o ústním jednání, l. č. 504-506 spisu sp. zn. S0538/2015/VS.
[82] Srov. dále body 53-54 tohoto rozhodnutí.
[83] § 21e odst. 3 ZOHS 2012: Povinnost bezplatně poskytnout Úřadu na jeho písemnou žádost podklady a informace, které mají k dispozici, mají i orgány veřejné moci a fyzické a právnické osoby, které nejsou soutěžiteli; podklady a informace získané orgány veřejné moci , včetně orgánů činných v trestním řízení, mohou být použity jako podklad rozhodnutí Úřadu . V žádosti o poskytnutí informací je Úřad povinen uvést ustanovení zákona, o které svůj požadavek opírá, rozsah údajů, jejichž poskytnutí požaduje, a účel, pro který dané informace požaduje.
[84] Srov. § 3 a § 50 odst. správního řádu.
[85] Skutečnost, že by v takovém případě nebylo vyžádání provedeno v požadované formě (usnesení) by v praxi nepředstavovala natolik závažný zásah do práv účastníka řízení, v jehož důsledku by vyžádané informace nebylo možné v řízení použít.
[86] Viz rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2 A 10/97 ze dne 11. 12. 1997. Srov. také rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Afs 58/2009-541 ze dne 31. 3. 2010.
[87] Viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 As 34/2006-85 ze dne 21. 3. 2008.
[88] Viz Informační list.
[89] Novela § 19a ZOHS provedená zákonem č. 293/2016 Sb. představuje z pohledu svých adresátů (tj. orgánů veřejné správy, mezi které spadá i účastník řízení) každopádně pozitivní změnu, protože dosah předmětného ustanovení přesněji vymezila a zúžila jej jen na případy, kdy orgány veřejné správy vystupují ve vrchnostenském postavení a dále vyjmula z posuzování ty případy, kdy jsou pro dotčené jednání dány ospravedlnitelné důvody.
[90] Viz stanovisko generálního advokáta Cosmase ze dne 16. 5. 2000 ve věci C-344/98-Masterfoods, odst. 101: The question whether conduct is justified or not is assessed on the basis of the principle of proportionality. A company which holds a dominant position is not entitled to bring about disproportionate restrictions to free competition, even if the goals sought are wholly legitimate. Srov též rozsudek Soudního dvora ze dne 15. 3. 2007 ve věci C-95/04 P-British Airways, odst. 86 nebo rozsudek Soudního dvora ze dne 27. 3. 2012 ve věci C-209/10-Post Danmark, odst. 42.
[91] Viz rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 26. 4. 2006 č.j. Pl. ÚS 37/04, odst. 68 a 70.
[92] Viz rozsudek ESLP ze dne 6. 4. 2000 ve věci Thlimmenos proti Řecku, odst. 46.
[93] Viz bod 119 napadeného rozhodnutí.
[94] Tyto výjimky byly Komisí udělovány na základě čl. 81 odst. 3 Smlouvy o založení Evropského společenství. Obdobnou pravomoc měl i Úřad do 1. 6. 2004, a to na základě § 8 ZOHS, který byl následně novelou zákona č. 340/2004 Sb. zrušen. Dnes je udělování individuálních výjimek nahrazeno režimem založeným na automatickém vynětí ze zákazu, jsou-li podmínky stanovené původně pro udělení individuální výjimky u předmětné dohody splněny. Srov. čl. 101 odst. 3 SFEU, resp. § 3 odst. 4 ZOHS.
[95] Viz bod 19 Zápisu z 5. Zasedání zastupitelstva, l. č. 330 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[96] Viz žádost společnosti Lechomar s.r.o., IČO 246 85 054, se sídlem Zubrnická 845/3, 190 00 Praha 9 (dále též Lechomar s.r.o. ), l. č. 556 a žádost p. Romana Kendíka, IČO 745 51 213, s místem podnikání Rooseveltovo nám. 423, 415 03 Teplice, l. č. 557 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[97] Viz body 20 a 21 Zápisu z 6. Zasedání zastupitelstva, l. č. 570 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[98] Viz l. č. 559 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[99] Viz l. č. 57 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[100] Viz l. č. 204-214 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[101] Viz l. č. 206 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS. Uvedená statistika zahrnuje přestupky proti veřejnému pořádku, občanskému soužití, proti majetku, na úseku ochrany před alkoholismem a jinými toxikomaniemi a porušení OZV města Bíliny, tedy oblasti, které mohou mít potenciální spojitost s provozováním loterií. Nezahrnuje naopak přestupky v dopravě.
[102] Viz l. č. 302 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[103] Povolená provozovna na adrese Wolkerova 75/5 je od nepovolené provozovny na adrese Wolkerova 77/9 vzdálena pouhých cca 25 m a další nepovolené provozovny na ulici Seifertova se nacházejí ve vzdálenosti necelých 300 m, a to směrem od Teplického předměstí, které je považováno za nejrizikovější lokalitu ve městě. Provozovna na nepovolené adrese Komenského 36/16 se potom nachází opět necelých 300 m (směrem od Teplického předměstí) od povolené provozovny na adrese Želivského 67/6.
[104] Konkrétně se jedná o objekty na adresách Wolkerova 75/5 a Wolkerova 77/9. Dle vyjádření účastníka řízení (viz l. č. 302 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS) první z uvedených objektů toto kritérium splňuje, zatímco druhý nikoliv. Důvodné pochybnosti o nesplnění tohoto kritéria existují také u objektů na ulici Seifertova, která se nachází v těsné blízkosti ulice Wolkerova.
[105] Např. nepovolené adresní místo Wolkerova 77/9 se nachází ve vzdálenosti cca 110 m od policejní služebny a je k ní tedy ještě blíže než povolené adresní místo Wolkerova 75/5.
[106] Předmětné kritérium lze rozdělit na dvě relativně samostatná kritéria, a to (i) monitorování okolí provozovny městským kamerovým systémem a (ii) blízkost služebny městské policie. Jazykovým výkladem (užití spojky a ) mezi předmětnými dílčími kritérii jsem dospěl k závěru, že tato musí být splněna kumulativně. V případě provozoven na sídlišti Za Chlumem nebylo druhé z uvedených dílčích kritérií splněno.
[107] Navíc sám účastník uvádí, že kritérium víceúčelovosti splnily i objekty, ve kterých nebylo provozování loterií povoleno. Viz l. č. 302 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[108] Viz zejména vyjádření účastníka řízení ze dne 18. 5. 2015 (l. č. 199 a násl. spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS); konkrétně odst. 21 tohoto vyjádření (l. č. 203 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS) a dále zprávy Městské policie Bílina (l. č. 282 a 303 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.)
[109] Viz l. č. 199 a násl. spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS; zejména pak odst. 21 tohoto vyjádření (l. č. 203 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS). V této souvislosti poznamenávám, že pokud by snad účastník řízení předmětné kritérium vykládal jiným způsobem a zprávy městské policie o možném zneužívání dávek sociální podpory by nepovažoval za relevantní důkaz o nesplnění tohoto kritéria, potom se musím ztotožnit se závěry prvostupňového orgánu, který kritérium bezproblémovosti označil za nepřezkoumatelné, jelikož účastník řízení blíže neidentifikoval, co lze považovat za problémy spojené s provozováním výherních zařízení.
[110] Viz l. č. 302 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[111] Viz l. č. 303 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[112] Viz l. č. 556 a 557 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[113] Viz návrh obecně závazné vyhlášky o regulaci provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her, dostupný na: http://bilina.cz/ostatni/mesto-bilina-navrh-obecne-zavazne-vyhlasky-o-regulaci-provozovani-sazkovych-her-loterii-jiny .
[114] Viz l. č. 412-414 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[115] Viz l. č. 487-489 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[116] Tamtéž.
[117] Lze si představit, že při zohlednění všech v úvahu připadajících okolností, které primárně musí znát příslušná obec, by mohl daný mechanismus vypadat tak, že požadovaného výsledku, tj. 4 adresních míst splňujících stanovená kritéria, by mohlo být dosaženo např. prostřednictvím bodového systému , na jehož základě by každému kritériu byla přidělena určitá bodová škála (např. 0-10) a konkrétní adresní místa by poté za splnění jednotlivých kritérií, získala určitý počet bodů (v závislosti na tom, do jaké míry je dané kritérium v jednotlivých případech naplněno), přičemž v případě nulového hodnocení u některého z kritérií by dané místo bylo automaticky vyřazeno. Následně by byla vybrána 4 místa s nejvyšším počtem bodů (v případě rovnosti bodů by rozhodoval los). Lze si také představit, že by účastník řízení doplnil kritéria výběru o stanovení minimální hranice počtu bodů, který musí každé potenciálně vhodné místo dosáhnout.
[118] Např. provozovna na adresním místě Seifertova 16/8. Srov. l. č. 4-11, 14-18, 21-29 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS.
[119] Např. provozovna na adresním místě Wolkerova 77/9. Blíže srov. body 121 a 129 tohoto rozhodnutí.
[120] Viz l. č. 591-594 spisu sp. zn. ÚOHS-S0538/2015/VS-Informativní přehledy povolených zařízení podle stavu k 30. 9. 2013 a 31. 5. 2016. Konkrétně jde o soutěžitele: Lucky Money a.s. a SYNOT TIP, a.s.
[121] Viz přechodná ustanovení OZV 7/2015 zakotvená v článku 4 této OZV.
[122] Viz zejm. odst. 224 napadeného rozhodnutí.
[123] Srov. důvodovou zprávu k zákonu č. 155/2009 Sb. Dále také viz Kindl, J., Munková J.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 3., přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2016, s. 479-489.
[124] Dle komentářové literatury je dokonce možnost liberace orgánu veřejné správy dle § 22b odst. 1 ZOHS variantou zcela hypotetickou. Viz Raus, D. Zákon o ochraně hospodářské soutěže: komentář. Praha: Wolters Kluwer, 2014. ISBN 978-80-7478-470-5, s. 510.
[125] Viz Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění publikované v dubnu 2007, dostupné na: http://www.uohs.cz/download/Legislativa/HS/SoftLaw/zasady_stanovovani_pokut.pdf.
[126] Zaokrouhleno na dvě desetinná místa.
[127] Zaokrouhleno na dvě desetinná místa.
[128] Viz odst. 240 napadeného rozhodnutí.
[129] Viz schválené rozpočty města Bíliny na roky 2012-2016 a návrh rozpočtu na rok 2017, dostupné na: http://bilina.cz/urad/rozpocet.
[130] V roce 2012 činilo saldo rozpočtu města Bíliny-89.955.000,-Kč; v roce 2013 činilo saldo rozpočtu města Bíliny 47.410.000,-Kč; v roce 2014 činilo saldo rozpočtu města Bíliny-54.760.000,-Kč; v roce 2015 činilo saldo rozpočtu města Bíliny-45.530.000,-Kč; v roce 2016 činilo saldo rozpočtu města Bíliny-27.389.000,-Kč; v roce 2017 činilo saldo rozpočtu města Bíliny-86.236.000,-Kč.