UOHS 169/2016
Rozhodnutí: R131, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 156, 158, 159, 169/2016-30631/2016/310 Instance II.
Věc Koordinace účasti a nabídky ve více výběrových řízeních pro veřejné zakázky
Účastníci SWIETELSKY stavební s. r. o. Lesostavby Třeboň a. s. Radouňská vodohospodářská společnost, a. s. OHL ŽS, a. s. VIDOX s. r. o. DAICH spol. s r. o. AVE CZ odpadové hospodářství s. r. o. KOSTKA JH s. r. o. COLAS CZ, a. s. HOCHTIEF CZ a. s. STRABAG a. s.
Typ správního řízení Dohody
Typ rozhodnutí rozkladem napadené rozhodnutí změněno
Rok 2016
Datum nabytí právní moci 1. 8. 2016
Související rozhodnutí S426/12
Dokumenty dokument ke stažení 1.5 MB


Druhostupňové rozhodnutí nabylo právní moci dne 25. 7. 2016 ve výrocích V.-VII., IX.-XI., XVIII.-XXII., a dne 1. 8. 2016 ve výrocích I.-IV., VIII., XII.-XVII. a XXIII.

Č. j.: ÚOHS-R131, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 156, 158, 159, 169/2016-30631/2016/310

22. července 2016


V řízení o rozkladech, které proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016, podali účastníci řízení společnosti SWIETELSKY stavební s.r.o. , se sídlem v Českých Budějovicích-České Budějovice 3, Pražská tř. 495/58, PSČ 370 04, IČO 48035599, právně zastoupená JUDr. Petrou Buzkovou, advokátkou, Vyroubal Krajhanzl Školout, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem Na Příkopě 22, Praha 1, PSČ 110 00; Lesostavby Třeboň a.s. , se sídlem v Třeboni, Novohradská 226, PSČ 379 01, IČO 47239328, právně zastoupená Mgr. Andreou Žatkovou, advokátkou se sídlem kanceláře v Ostravě-Přívoze, Teslova 1125, PSČ 702 00; Radouňská vodohospodářská společnost, a.s. , se sídlem v Jindřichově Hradci, Jiráskovo předměstí 935, Jindřichův Hradec III, PSČ 377 01, IČO 26061015, právně zastoupená JUDr. Filipem Sojákem, advokátem, Soják & Reisner, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem v Praze 10, Košická 63/30, PSČ 101 00; OHL ŽS, a.s. , se sídlem v Brně, Burešova 938/17, PSČ 602 00, IČO 46342796, právně zastoupená JUDr. Ing. Ondřejem Havránkem, advokátem, Weinhold Legal, v.o.s. advokátní kancelář, se sídlem v Praze 1, Na Florenci 2116/15, PSČ 110 00; VIDOX s.r.o. , se sídlem v Českém Krumlově, U Poráků 511, Horní Brána, PSČ 381 01, IČO 25160168, právně zastoupená JUDr. Jiřím Ctiborem LL.M., Ph.D., advokátem, Z/C/H Legal v.o.s., advokátní kancelář, se sídlem v Praze 1, Národní 973/41, PSČ 110 00; DAICH spol. s r.o. , se sídlem v Táboře, Železná 366, PSČ 390 02, IČO 42407559, právně zastoupená JUDr. Ivem Danielowitzem, advokátem se sídlem kanceláře v Táboře, Smetanova 664, PSČ 390 02; AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o. , se sídlem v Praze 10, Pražská 1321/38a, PSČ 102 00, IČO 49356089, právně zastoupená JUDr. Vilémem Podešvou, LLM, advokátem, ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o., se sídlem v Praze 4, Na Pankráci 1683/127, PSČ 140 00; KOSTKA JH s.r.o. , se sídlem v Jindřichově Hradci II, Česká 772, PSČ 377 01, IČO 63908701; COLAS CZ, a.s. , se sídlem v Praze 9, Ke Klíčovu 9, PSČ 190 00, IČO 26177005, právně zastoupená JUDr. Petrem Zákouckým, LL.M., advokátem, Clifford Chance LLP, organizační složka, se sídlem v Praze 1, Jungmannova 24, PSČ 110 00; HOCHTIEF CZ a.s. , se sídlem v Praze 5, Plzeňská 16/3217, PSČ 150 00, IČO 46678468, právně zastoupená JUDr. Alexandrem Césarem, advokátem Baker & McKenzie s.r.o. advokátní kancelář, se sídlem v Praze 1, Klimentská 46, PSČ 110 02; STRABAG a.s. , se sídlem v Praze 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744, právně zastoupená Mgr. Robertem Nešpůrkem, LL.M., advokátem, Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář, se sídlem v Praze 1, Na Florenci 2116/15, PSČ 110 00, jsem podle § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením § 90 odst. 1 písm. c), odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů, na návrh rozkladové komise

rozhodl takto:
I.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výrocích I., XII. p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.
II.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výrocích II., XIII. p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.
III.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výrocích III., XIV. p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.
IV.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výrocích IV., XV. p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.
V.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výrocích V., XVI. p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.
VI.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výrocích VI., XVII. p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.
VII.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve ve výrocích VII., XVIII. p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.
VIII.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výrocích VIII., XIX. p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.
IX.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výrocích IX., XX. p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.
X.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výrocích X., XXI. p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.
XI.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve ýrocích XI., XXII. p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.
XII.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016, ve výroku XXIII. podle § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů m ě n í m takto: Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., se účastníku řízení, společnosti SWIETELSKY stavební s.r.o. , se sídlem České Budějovice-České Budějovice 3, Pražská tř. 495/58, PSČ 370 04, IČO 48035599, za správní delikty uvedené ve výroku I., III., IV., V., VI., VII., IX. a XI. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016, ukládá pokuta ve výši 76.817.000 Kč (slovy: sedmdesát šest miliónů osm set sedmnáct tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 120 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
XIII.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výroku XXIV. p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
XIV.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výroku XXV. p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
XV.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016, ve výroku XXVI. podle § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů m ě n í m takto: Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 361/2005 Sb., se účastníku řízení, společnosti OHL ŽS, a.s., se sídlem Brno, Burešova 938/17, PSČ 602 00, IČO 46342796, za správní delikt uvedený ve výroku IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016, ukládá pokuta ve výši 53.361.000 Kč (slovy: padesát tři miliónů tři sta šedesát jeden tisíc korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 120 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
XVI.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výroku XXVII. p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
XVII.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výroku XXVIII. p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
XVIII.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výroku XXX. p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
XIX.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výroku XXXI. p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
XX.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výroku XXXII. p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
XXI.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výroku XXXIII. p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
XXII.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016, ve výroku XXXIV. podle § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů m ě n í m takto: Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb., se účastníku řízení, společnosti STRABAG a.s. , se sídlem Praha 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744, za správní delikt uvedený ve výroku XI. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016, ukládá pokuta ve výši 4.953.000 Kč (slovy: čtyři milióny devět set padesát tři tisíce korun českých).
Uložená pokuta je splatná do 120 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí.
XXIII.
Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 dle § 90 odst. 5 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve výroku XXXV. p o t v r z u j i a podané rozklady z a m í t á m.

Odůvodnění
I. Napadené rozhodnutí
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad ) rozhodnutím č. j. ÚOHS-S426/2012/KD-19076/2016/851/LŠt ze dne 4. 5. 2016 (dále též napadené rozhodnutí ), shledal, že se účastníci řízení společnosti SWIETELSKY stavební s.r.o., se sídlem v Českých Budějovicích-České Budějovice 3, Pražská tř. 495/58, PSČ 370 04, IČO 48035599, Lesostavby Třeboň a.s., se sídlem v Třeboni, Novohradská 226, PSČ 379 01, IČO 47239328, Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., se sídlem v Jindřichově Hradci, Jiráskovo předměstí 935, PSČ 377 01, IČO 26061015, OHL ŽS, a.s., se sídlem v Brně, Burešova 938/17, PSČ 602 00, IČO 46342796, VIDOX s.r.o., se sídlem v Českém Krumlově, U Poráků 511, Horní Brána, PSČ 381 01, IČO 25160168, DAICH spol. s r.o., se sídlem v Táboře, Železná 366, PSČ 390 02, IČO 42407559, VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o., se sídlem v Soběslavi, Na Švadlačkách 478/II, PSČ 392 01, IČO 14504456, AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., se sídlem v Praze 10, Pražská 1321/38a, PSČ 102 00, IČO 49356089, KOSTKA JH s.r.o., se sídlem v Jindřichově Hradci II, Česká 772, PSČ 377 01, IČO 63908701; COLAS CZ, a.s., se sídlem v Praze 9, Ke Klíčovu 9, PSČ 190 00, IČO 26177005, HOCHTIEF CZ a.s., se sídlem v Praze 5, Plzeňská 16/3217, PSČ 150 00, IČO 46678468; STRABAG a.s., se sídlem v Praze 5, Na Bělidle 198/21, PSČ 150 00, IČO 60838744 (dále též účastník/ci řízení ) dopustili následujících správních deliktů.
2. Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se účastníci řízení SWIETELSKY stavební s.r.o., Lesostavby Třeboň a.s., a Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., jednáním spočívajícím v tom, že
v období nejpozději od 15. 5. 2008 do 22. 5. 2008 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce Riegrovy ulice v Třeboni a Třeboň-obnova kanalizace a vodovodu ulice Riegrova, vyhlášenou městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2008, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost Lesostavby Třeboň a.s., IČO 47239328, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 22. 5. 2008 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
v období od 15. 5. 2008 do 22. 5. 2008 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 296/2007 Sb. (dále též ZOHS 296 ). Výrokem XII. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 296 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku I. do budoucna zakázal.
3. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se účastníci řízení Lesostavby Třeboň a.s., a VIDOX s.r.o., (jako nástupnická společnost společnosti Leyrer + Graf stavební společnost s.r.o., se sídlem Jivno 43, PSČ 373 71, IČO 26089661), jednáním spočívajícím v tom, že
v blíže neurčeném období přede dnem 23. 3. 2009 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce ulice Lesní v Třeboni-2. etapa a Třeboň-Obnova kanalizace a vodovodu v Lesní ulici, vyhlášenou městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost Lesostavby Třeboň a.s., IČO 47239328, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 23. 3. 2009 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
dne 23. 3. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 296. Výrokem XIII. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 296 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku II. do budoucna zakázal.
4. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se účastníci řízení SWIETELSKY stavební s.r.o., a Lesostavby Třeboň a.s., jednáním spočívajícím v tom, že
v období nejpozději od 11. 7. 2008 do 15. 7. 2008 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce komunikací a nám. Sv. Jana Nepomuckého ve Studené, vyhlášenou obcí Studená v roce 2008, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO 48035599, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 15. 7. 2008 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
v období od 11. 7. 2008 do 15. 7. 2008 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 296. Výrokem XIV. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 296 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku III. do budoucna zakázal.
5. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se účastníci řízení SWIETELSKY stavební s.r.o., Lesostavby Třeboň a.s., a OHL ŽS, a.s., jednáním spočívajícím v tom, že
tím, že v blíže neurčeném období přede dnem 7. 8. 2006 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Cyklostezka Nový Dražejov, vyhlášenou městem Strakonice v roce 2006, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO 48035599, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 4. 8. 2006 a 7. 8. 2006 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
dne 7. 8. 2006 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 361/2005 Sb. (dále též ZOHS 361 ). Výrokem XV. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 361 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku IV. do budoucna zakázal.
6. Ve výroku V. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se účastníci řízení SWIETELSKY stavební s.r.o., a Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., jednáním spočívajícím v tom, že
tím, že v období nejpozději od 14. 5. 2008 do 29. 5. 2008 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Zlepšení vzhledu a zkvalitnění dopravní infrastruktury obce Val, vyhlášenou obcí Val v roce 2008, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO 48035599, a posléze takto sladěné nabídky u administrátora zakázky dne 28. 5. 2008 a 29. 5. 2008 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
v období od 14. 5. 2008 do 29. 5. 2008 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 296. Výrokem XVI. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 296 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku V. do budoucna zakázal.
7. Ve výroku VI. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se účastníci řízení SWIETELSKY stavební s.r.o., Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o., a AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., jednáním spočívajícím v tom, že
v blíže neurčeném období přede dnem 11. 5. 2009 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče, vyhlášenou obcí Drunče v roce 2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO 48035599, a posléze takto sladěné nabídky u administrátora zakázky dne 11. 5. 2009 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
dne 11. 5. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 296. Výrokem XVII. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 296 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku VI. do budoucna zakázal.
8. Ve výroku VII. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se účastníci řízení SWIETELSKY stavební s.r.o., a Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., jednáním spočívajícím v tom, že
v období nejpozději od 6. 10. 2009 do 9. 10. 2009 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Místní obslužná komunikace Kačlehy, vyhlášenou obcí Kačlehy v roce 2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podalo sdružení, jehož vedoucím členem byla společnost SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO 48035599, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 9. 10. 2009 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
v období od 6. 10. 2009 do 9. 10. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění zákona č. 155/2009 Sb., (dále též ZOHS 155 ) a dopustili se správního deliktu dle § 22a odst. 1 písm. b) tohoto zákona. Výrokem XVIII. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 155 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku VII. do budoucna zakázal.
9. Ve výroku VIII. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se účastníci řízení Lesostavby Třeboň a.s., Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., a DAICH spol. s r.o., jednáním spočívajícím v tom, že
v blíže neurčeném období přede dnem 5. 5. 2009 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Kanalizace a ČOV Hadravova Rosička, vyhlášenou obcí Hadravova Rosička v roce 2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., IČO 26061015, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 5. 5. 2009 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
dne 5. 5. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 296. Výrokem XIX. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 296 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku VIII. do budoucna zakázal.
10. Ve výroku IX. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se účastníci řízení SWIETELSKY stavební s.r.o., Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., a KOSTKA JH s.r.o., jednáním spočívajícím v tom, že
v blíže neurčeném období přede dnem 30. 7. 2009 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Oprava místních komunikací a výsadba zeleně v obci Urbanov, vyhlášenou obcí Urbanov v roce 2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost SWIETELSKY stavební s.r.o., IČO 48035599, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 30. 7. 2009 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
dne 30. 7. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 296. Výrokem XX. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 296 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku IX. do budoucna zakázal.
11. Ve výroku X. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se účastníci řízení DAICH spol. s r.o., Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., COLAS CZ, a.s., a HOCHTIEF CZ a.s., jednáním spočívajícím v tom, že
v blíže neurčeném období přede dnem 24. 8. 2009 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Planá nad Lužnicí-vodovod a kanalizace, vyhlášenou městem Planá nad Lužnicí v roce 2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost DAICH spol. s r.o., IČO 42407559, a posléze takto sladěné nabídky u administrátora zakázky dne 21. 8. 2009 a 24. 8. 2009 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
dne 24. 8. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 296. Výrokem XXI. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 296 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku X. do budoucna zakázal.
12. Ve výroku XI. napadeného rozhodnutí Úřad shledal, že se účastníci řízení VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o., SWIETELSKY stavební s.r.o., a STRABAG a.s., jednáním spočívajícím v tom, že
tím, že v období nejpozději od 16. 7. 2009 do 24. 7. 2009 prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovali účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku IN-LINE dráha, oprava komunikace k Harrachovce, vyhlášenou městem Tábor v roce 2009, a to tak, aby z nich výhodnější nabídku podala společnost VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o., IČO 14504456, a posléze takto sladěné nabídky u zadavatele dne 22. 7. 2009, 23. 7. 2009 a 24. 7. 2009 podali, jednali ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném výběrovém řízení, čímž ovlivnili výsledek uvedeného výběrového řízení a narušili hospodářskou soutěž na trhu inženýrského stavitelství v České republice,
v období od 16. 7. 2009 do 24. 7. 2009 porušili zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS 296. Výrokem XXII. Úřad podle § 7 odst. 1 ZOHS 296 jmenovaným účastníkům plnění zakázaného a neplatného jednání ve vzájemné shodě specifikovaného ve výroku XI. do budoucna zakázal.
13. Za právě popsané správní delikty uložil Úřad ve výrocích XXIII.-XXXIV. účastníkům řízení pokuty, a to společnosti SWIETELSKY stavební s.r.o. podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikty uvedené ve výrocích I., III., IV., V., VI., VII., IX., XI. napadeného rozhodnutí pokutu v celkové výši 44.810.000 Kč.; společnosti Lesostavby Třeboň a.s. podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikty uvedené ve výrocích I., II., III., IV., VIII. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 3.432.000 Kč; společnosti Radouňská vodohospodářská společnost, a.s. podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikty uvedené ve výrocích I., V., VI., VII., VIII., IX., X. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 2.448.000 Kč; společnosti OHL ŽS, a.s. podle § 22 odst. 2 ZOHS 361 za správní delikt uvedený ve výroku IV. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 62.254.000 Kč; společnosti VIDOX s.r.o. a.s. podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikt uvedený ve výroku II. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 31.509.000 Kč; společnosti DAICH spol. s r.o. podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikty uvedené ve výrocích VIII., X. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 1.436.000 Kč; společnosti VIALIT SOBĚSLAV spol. s r. o. podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikty uvedené ve výrocích VI. a XI. napadeného rozhodnutí pokutu v celkové výši 136.000 Kč; společnosti AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o. podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikt uvedený ve výroku VI. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 10.808.000 Kč; společnosti KOSTKA JH s.r.o. podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikt uvedený ve výroku IX. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 144.000 Kč; společnosti COLAS CZ, a.s. podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikt uvedený ve výroku X. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 50.316.000 Kč; společnosti HOCHTIEF CZ a.s. podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikt uvedený ve výroku X. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 65.323.000 Kč; společnosti STRABAG a.s. podle § 22 odst. 2 ZOHS 296 za správní delikt uvedený ve výroku XI. napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 5.778.000 Kč.
14. Výrokem XXXV. Úřad uložil každému z účastníků řízení povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši 2.500 Kč.
15. Účastníci řízení společnosti SWIETELSKY stavební s.r.o., Lesostavby Třeboň a.s., Radouňská vodohospodářská společnost, a.s., OHL ŽS, a.s., VIDOX s.r.o., DAICH spol. s r.o., AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o., KOSTKA JH s.r.o., COLAS CZ, a.s., HOCHTIEF CZ a.s., STRABAG a.s., podali proti citovanému rozhodnutí orgánu prvního stupně rozklady.
16. Společnost VIALIT SOBĚSLAV spol. s r.o. rozklad nepodala. II. Rozklady účastníků řízení
Rozklad společnosti STRABAG a.s.
17. Účastník řízení společnost STRABAG a.s. podal rozklad do výroků XI., XXII., XXXIV., XXXV., a namítl, že Úřad věc procesně i hmotně právně nesprávně posoudil. Úřad zahájil správní řízení nezákonně, neboť v době jeho zahájení neměl důvodné podezření ze spáchání správního deliktu, následně Úřad vedl řízení nezákonně, protože měl řízení zastavit hned poté, co se jeho podezření stalo nedůvodným. Úřad dále při zahájení správního řízení nevymezil řádně předmět tohoto správního řízení a vedl fishing expedition, provedl nezákonná místní šetření; protože odmítl provést ústní jednání, porušil účastníkovo právo na obhajobu; dále nezákonně rozdělil původní řízení do dvou samostatných řízení; Úřad nerespektoval pravidla procedury narovnání a nedodržel pravidla vedení správního řízení. Pokud jde o skutek, který je účastníkovi kladen za vinu-Úřad neprokázal rozhodné skutečnosti a celou věc nesprávně právně posoudil, nesprávně vymezil relevantní trh. Úřad rovněž neměl přistoupit k uložení pokuty, protože zákonná lhůta pro uložení pokuty mu již uplynula.
18. Účastník řízení tvrdil, že od počátku je správní řízení zatíženo mnoha procesními vadami, a to zejména tím, že Úřad v době zahájení správního řízení neměl důvodné podezření na správní delikt nezbytné pro zahájení a vedení správního řízení, nezákonně vymezil předmět správního řízení a celé řízení vedl formou zakázaného fishing expedition , v důsledku toho pak cíleně hledal důkazy, které s původním předmětem řízení nijak nesouvisely, v rozporu se zákonem a svou předchozí rozhodovací praxí neposkytl účastníku řízení dostatečně dlouhou dobu pro seznámení se s podklady pro rozhodnutí, pro vyjádření se k podkladům rozhodnutí a k doplnění dokazování.
19. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že správní řízení bylo zahájeno na základě podnětu Policie České republiky, která Úřadu postoupila anonymní podání. Obsahem tohoto podání však mimo jiné byla informace, že to má být společnost STRABAG, kdo je pravidelným vítězem výběrových řízení vyhlašovaných městem Písek. Úřad tvrdil, že ve věci provedl potřebné analýzy a odkázal na blíže neurčenou poznámku Viz věstník veřejných zakázek". Ve správním spise však není založeno nic, co by odpovídalo podkladům či výsledku analýzy, o které Úřad mluvil, nejsou zde ani žádné záznamy z věstníku veřejných zakázek, na který pro podporu svého tvrzení odkazoval. Pokud ke zmíněné analýze ve spise neexistuje jediný podklad, nelze mít za to, že by ji Úřad vůbec kdy provedl. Úřad nemůže stavět své závěry rozhodné z pohledu zákonnosti vedeného správního řízení na nijak neověřitelných tvrzeních. Úřad ničím nedokládá, jakým způsobem a na základě čeho dovodil, že pravidelným vítězem výběrových řízení je účastník řízení, ani co tím vlastně myslí a jak to souvisí s ověřením v anonymu vznesených podezření. Pokud by Úřad skutečně ověřil obsah trestního oznámení, musel by dospět k závěru, že (i) tvrzení v anonymním podání se nezakládají na pravdě, a především že (ii) účastník řízení v dotčených zakázkách naprosto neuspěl. Vyhrál totiž pouze jednu zakázku, a to ZTV sv. Václava-I. etapa, veřejnou zakázku Povrchová úprava místní komunikace Zeyerovy ulice v Písku vyhrála společnost Znakon a.s., EUROVIA CS žádnou ze zakázek nevyhrála.
20. Podle účastníka řízení je tedy zjevné, že pokud by Úřad prověřil informace obsažené v podání, musel by přijít na to, že se nezakládají na pravdě a že trestní oznámení je nevěrohodné. Trestní oznámení tak mohlo být toliko důvodem k zahájení sektorového šetření, ale nikoliv pro zahájení správního řízení.
21. Účastník řízení obdobně jako další účastníci řízení poukazoval na nezákonné vymezení předmětu řízení a porušení principu totožnosti skutku. Vágně popsaný předmět řízení totiž Úřad upřesnil až dne 9. 10. 2014, tedy po dvou letech od zahájení správního řízení, poté, co opakovaně přibíral další účastníky řízení. Úřad nakonec upřesnil předmět řízení na osmnáct konkrétních výběrových řízení, přičemž žádné z těchto řízení nemá nic společného s anonymním trestním oznámením. V době prvního upřesnění předmětu správního řízení již Úřad měl shromážděny veškeré důkazy, na nichž nyní založil své závěry o spáchání správních deliktů. Takový postup Úřadu však měl přímé dopady do postavení účastníků řízení a jejich práva na obhajobu. Ty se projevily především ve zmaření možnosti obstarání důkazů ve prospěch účastníků řízení z interní dokumentace, která byla skartována, či v nemožnosti zajištění vysvětlení osob, které se dotčených jednání účastnily, které však již v dnešní době nejsou zaměstnanci společnosti STRABAG. Přestože na nezákonnost postupu účastník řízení několikrát poukazoval v rámci probíhajícího řízení a naposledy ve vyjádření ke Sdělení výhrad, Úřad na toto nijak nereagoval.
22. Dále účastník řízení uplatnil shodné námitky jako jiní spoluúčastníci (viz níže). Uvedl, že místní šetření jako institut představuje ultimátní zásah do základních práv účastníka řízení, zejména práva na ochranu obydlí podle čl. 8 Úmluvy o ochraně lidských práva a základních svobod (dále též ,,Evropská úmluva ) a čl. 7 Listiny základních práv a svobod (dále též ,,Listina ). Je nesporné, že tento zásah je zákonem v obecné rovině aprobovaný. Jestliže dochází ke střetu (i) základního práva účastníka řízení a (ii) legitimního cíle ochrany hospodářské soutěže, pak § 21f odst. 5 ZOHS představuje nástroj, prostřednictvím kterého může správní orgán do práva na ochranu obydlí vstoupit a toto právo omezit. Ustanovení § 21 f odst. 5 ZOHS však představuje pouze obecný normativní rámec a míra, v jaké může skrze něho dojít k omezení garantovaného základního práva, musí odpovídat okolnostem konkrétního případu. Ustanovení § 21f odst. 5 ZOHS nemůže být chápáno jako blanketní svolení k jakémukoli jednání v rozsahu obecné zákonné dikce. Pravě takto však bylo toto ustanovení ze strany Úřadu aplikováno.
23. Úřad sice předmět správního řízení několikrát upřesnil, toto upřesnění však bylo podle účastníka řízení nedostatečné. Úplný přehled veřejných zakázek a jednotlivých soutěžitelů, kteří se měli manipulace s těmito veřejnými zakázkami dopustit Úřad, uvedl až ve třetím upřesnění předmětu řízení dne 25. 2. 2016, tedy až na samotném konci správního řízení. V tomto okamžiku však Úřad již měl shromážděny veškeré důkazy, včetně těch, na nichž založil své závěry o protiprávním jednání. Úřad po celou dobu správního řízení přibíral jednotlivé účastníky řízení a prováděl u nich další a další místní šetření, přičemž však nebylo zřejmé, proč řízení vede, proč za účastníky řízení označuje konkrétní subjekty a jaká podezření vůči nim vznáší.
24. Úřad sám přiznal, že seznam zakázek, uvedených za slovem zejména, vnímal od počátku pouze jako demonstrativní. Tím však sám sebe usvědčil z toho, že předmět řízení vůbec nevymezil, resp. nevymezil řádně. Účastník řízení působí právě pouze v oblasti stavebnictví a získávání zakázek na bázi tendrů s ohledem na povahu podnikání tvoří kolem 80 % jeho obchodních případů. Vymezení předmětu správního řízení, tak Úřadu umožnilo vést řízení pro téměř jakoukoli aktivitu účastníka řízení v jakékoli době a v jakémkoli místě, a zajišťovat jakékoli podklady, které by Úřadu umožnily závěr o porušení § 3 zákona, aby teprve po shromáždění všech rozhodných důkazů k dílčím zakázkám, u kterých zjistí možnou koordinaci, vyjevil, z čeho konkrétně účastníka řízení obviňuje.
25. Účastník řízení považoval za nepřípustné, aby v počáteční fázi trestního řízení (nemluvě o situaci, kdy se tak děje po větší část celého řízení) obviněný neměl informace, ze kterých by si mohl učinit alespoň základní představu o tom, jakého jeho jednání se vytýkané porušení zákona týká, tedy jaký skutek je mu vytýkán. Judikatura mluví jasně o vymezení skutku jako součásti obvinění s tím, že je nutné specifikovat místo, čas a způsob spáchání vytýkaného jednání. Jedině tak může být garantováno účinné vykonávání práva na obhajobu. V období od 30. 7. 2012 až do 25. 2. 2016 tedy podle názoru účastníka řízení nebyl předmět řízení ve smyslu § 46 odst. 1 správního řádu vymezen. Správní řízení proto po celé toto období ani nemohlo mít povahu správního řízení, což účastník řízení namítl v rámci podané zásahové žaloby, o které soudní řízení stále probíhá.
26. Negativní důsledky procesního postupu Úřadu se projevily jak v rovině zmaření možnosti obstarání důkazů ve prospěch účastníka řízení z příslušné interní dokumentace k přípravě nabídek do výběrových řízení, která byla po určitém čase automaticky skartována, tak i v rovině nemožnosti zajištění vysvětlení osob, které se dotčených jednání za účastníka řízení účastnily, avšak kteří k datům jednotlivých upřesnění konkrétních obvinění, již nebyly jeho zaměstnanci.
27. Dále podle účastníka řízení došlo k flagrantnímu porušení totožnosti skutku. Podle současných závěrů teorie i praxe totožnost skutku v poměru obžaloby a rozhodnutí o ní bude zachována-samozřejmě vedle naprosté shody jednání i následku-také tehdy, je-li dána shoda alespoň v jednání při rozdílném následku nebo shoda alespoň v následku při rozdílném jednání, ale rovněž i tehdy, je-li jednání nebo následek (případně obojí) shodné alespoň částečně, za předpokladu, že bude dána shoda v podstatných okolnostech, jimiž se rozumí zejména skutkové okolnosti charakterizující jednání nebo následek z hlediska právní kvalifikace, která přichází v úvahu. Žádná z těchto situací však ve vedeném správním řízení nenastala.
28. Dále se účastník řízení věnoval nezákonnosti místních šetření. Úřad vymezil rozsah všech čtrnácti místních šetření, provedených v rámci správního řízení, prostřednictvím odkazu na původní předmět správního řízení, nebylo zde dokonce ani žádné provázání na existenci anonymního podání, které k zahájení správního řízení vedlo. V kontextu funkce tohoto institutu tedy takové vymezení znamenalo, že Úřad mohl u účastníka řízení na místě zkoumat a zajišťovat obchodní záznamy týkající se téměř jakékoli jeho aktivity bez ohledu na typ a rozsah stavební činnosti, v jakékoli době a v jakémkoli místě.
29. Úřad navíc postupoval zcela bez vazby na to, co bylo, důvodem jeho zásahu-tedy podezření na konkrétní jednání, které porušuje § 3 ZOHS a kvůli němuž došlo k zahájení správního řízení. Toto podezření v každém případě vycházelo z obsahu anonymního podání a týkalo se třech zakázek v něm zmíněných. I při velké toleranci k rozsahu důvodného podezření, které mohl Úřad nabýt, se toto podezření podle účastníka řízení stále mohlo týkat jen let 2011 a 2012 a veřejných zakázek zadávaných městem Písek, v nichž zvítězil účastník řízení či společnost Eurovia. Jak bylo zmíněno, předmětem místních šetření, které prováděl Úřad v provozovnách jednotlivých společností, však byla téměř veškerá jejich obchodní činnost. Úřad doslova lustroval obchodní záznamy jednotlivých společností-přitom začal rokem 2012 a skončil obdobím let 2007 a 2008.
30. Následně účastník řízení uvedl přehled místních šetření a seznam dokumentů, které byly na jednotlivých místních šetřeních zajištěny, přičemž zdůraznil, že Úřadem byly naprosto cíleně shromažďovány dokumenty mimo vymezený předmět řízení, aniž to Úřad účastníkům řízení sdělil. V této souvislosti odkázal na rozsudek ESD ve věci Deutsche Bahn z června 2015, kde je uvedeno, že Komise porušila svou pravomoc zajištěním dokumentů, které nesouvisely s vymezeným předmětem řízení a místního šetření. Jednalo se o situaci, kdy pracovníci Komise byli již před zahájením místního šetření informování o možné existenci materiálů a dokumentů poukazující na jiné, než oficiálně zkoumané protisoutěžní skutečnosti. Důkazy získané na místních šetřeních ve věci tedy byly pořízeny nezákonně a nelze je v řízení použít.
31. Dále účastník řízení Úřadu vytkl některé procesní vady, podle názoru účastníka řízení Úřad v rozporu s příslušnými pravidly a procesními zásadami odmítl nařídit ústní jednání. Odkázal na četnou judikaturu, zejména na usnesení rozšířeného senátu ve věci č.j. 7 As 57/2010-82, kde je uvedeno, že [t]yto principy (zásada ústnosti) totiž dle NSS zajišťují, aby ten orgán, který rozhoduje o vině a sankci za správní delikt, byl autenticky přítomen a bezprostředně ovlivněn před ním provedenými důkazy, které zhodnotí a posléze z nich vyvodí správná a úplná skutková zjištění [...] Dokazování tedy musí být primárně prováděno při ústním jednání, o jehož konání bude účastník sankčního řízení předem vyrozuměn ve smyslu § 49 odst. 1 správního řádu, aby mohl případně využit svého práva být přítomen a měl možnost se ke všem prováděným důkazům vyjádřit . Úřad tedy neprovedením ústního jednání znovu porušil právo účastníka řízení na obhajobu.
32. Dále Úřad protiprávně rozdělil jedno správní řízení na dvě v případě, kdy existoval souběh správních deliktů. Vedením dvou samostatných správních řízení s účastníkem řízení ve věci jednání, která jsou ve vícečinném souběhu, a byla původně součástí téhož řízení, porušil Úřad zásadu hospodárnosti plývající z § 6 odst. 1 správního řádu, a to zejména ve vztahu k úkonům účastníka řízení. Rozdělením správního řízení současně došlo k zásadnímu porušení práva na obhajobu, které mělo dopad i na správné zjištění skutkového stavu. Po celou dobu, kdy STRABAG nebyl účastníkem správního řízení sp. zn. S426/2012/KD, neměl možnost uplatňovat svá stěžejní práva procesní povahy, zejména právo nahlížet do spisu a seznamovat se s konkrétními úkony. Naproti tomu Úřad mohl po celou tuto dobu pohodlně shromažďovat proti účastníku řízení důkazy, aniž by mohl být rušen" jakýmkoli výkonem práv na obhajobu. Také tak skutečně činil, protože klíčový dokument V A11, který Úřad používá v napadeném rozhodnutí k prokázání údajného deliktu, byl zajištěn během místního šetření v prostorách společnosti VIALIT dne 18. 3. 2015, tedy v době, kdy STRABAG nebyl účastníkem správního řízení sp. zn. S426/2012/KD.
33. Konečně účastník řízení poukázal na podanou žalobu ke Krajskému soudu v Brně na ochranu před nezákonným zásahem Úřadu a tvrdil, že Úřad měl do doby, než o této žalobě bude rozhodnuto, přerušit správní řízení. Zdůvodnění toho, proč nebylo správní řízení přerušeno-tedy že by uplynula lhůta pro uložení pokuty-nepovažoval za relevantní, neboť ohledně tohoto skutku uplyne lhůta pro uložení pokuty až dne 13. 4. 2018.
34. Dále účastník řízení nesouhlasil s postupem Úřadu při proceduře narovnání. Uvedl, že ze zaslaného usnesení vyplývalo, že žádost o narovnání společnosti VIALIT se týkala i veřejné zakázky Harrachovka, v souvislosti se kterou je šetřen i účastník řízení. Úřad však v tomto rozsahu žádost společnosti VIALIT odmítl a uvedl, že nebyly splněny podmínky procedury narovnání ze strany účastníků, neboť zahájení procedury narovnání je možné jen za podmínky, že s jejím využitím souhlasí všichni účastníci správního řízení ve vztahu k předmětnému deliktu. Úřad však společnost STRABAG nikdy neoslovil s dotazem, zda souhlasí s využitím procedury narovnání. Bez tohoto kroku logicky nemohl nikdy dospět k odpovědi na otázku, zda s využitím této procedury souhlasí všichni účastníci řízení, kteří jsou ve vztahu k předmětnému deliktu šetření. Citované tvrzení Úřadu je tedy zcela nedůvodné a nepodložené.
35. Svým postupem se tedy Úřad dopustil hned několika zásadních procesních pochybení. Zásadním odklonem od pravidel, jejichž aplikování v případě procedury narovnání sám deklaroval ve svém Oznámení, porušil princip legitimního očekávání a obecněji i požadavek právní jistoty. Postup Úřadu ve věci se zcela vymyká rámci pravidel, která sám Úřad stanovil, a je nepřezkoumatelný, když v celém spise není žádný záznam o průběhu a podmínkách vedené procedury narovnání. Úřad navíc selektivně vybraným účastníkům řízení umožnil využít proceduru narovnání, tento krok má přitom zásadní dopady na postavení účastníka řízení, neboť procedura narovnání vede ke snížení pokuty o 20%. I v tomto ohledu tedy došlo k podstatnému zásahu do procesních práv účastníka řízení.
36. Následná pasáž rozkladu je věnována neprokázání vytýkaného deliktu. Účastník řízení popřel, že by došlo k protisoutěžnímu jednání, které Úřad v napadeném rozhodnutí dovozuje. Důkazy, které Úřad používá pro podporu svých závěrů, jsou nezákonné a nelze je použít, současně na základě těchto důkazů činí zcela nesprávné a neudržitelné závěry o skutkovém stavu a jeho právním hodnocení. Úřad neprokázal takové jednání na trhu, které by nebylo možné vysvětlit jiným způsobem, než koluzí. Úřad navíc vycházel z procesně nepoužitelných důkazů, protože stěžejní dokument V A11 byl zajištěn při místním šetření, které nebylo provedeno v souladu se zákonem. Tento důkaz neprokazuje koordinaci nabídek, ani zapojení účastníka řízení do ní. V případě zadávacího řízení na veřejnou zakázku Harrachovka z roku 2009 identifikoval Úřad jako společnosti podílející se na koordinaci tři uchazeče ze čtyř, STRABAG, VIALIT a SWIETELSKY. Již samotná skutečnost, že jedna ze společností, které se výběrového řízení zúčastnila (společnost COLAS) nebyla, podle Úřadu, do údajného zakázaného jednání zapojena, zpochybňuje závěry o koordinaci nabídek. V situaci, kdy nejsou do koordinace zapojeni všichni účastníci výběrového řízeni, totiž logicky nelze dosáhnout požadovaného efektu, kterým má být vyloučení nejistoty ohledně budoucího chování jednotlivých konkurentů. Tedy nelze vyloučit soutěžní tlak, kterému jsou jednotliví uchazeči vystaveni. Skutková zjištění jsou navíc založena na chybné interpretaci dokumentu (nezákonně) zajištěného během místních šetřeni. E-mail, který je součástí důkazu V A11, měl být údajně odeslán týden před podáním nabídky účastníka řízení do zakázky Harrachovka a jeho přílohou je dokument, nadepsaný IN-LINE dráha, oprava komunikace k Harrachovce . Předmětný dokument však obsahuje položkový rozpočet zakázky, a není tedy možné s jistotou vyloučit, že se komunikace mohla týkat poskytnutí subdodávek.
37. Úřad dále podle účastníka řízení nesprávně vymezil relevantní trh. Věcné vymezení trhu jako širokého trhu inženýrského stavitelství vůbec nezohledňuje specifika činností, které jsou předmětem vytýkaného jednání, ignoruje absentující poptávkovou a nabídkovou substituovatelnost jednotlivých činností v oblasti inženýrského stavitelství; geografický trh je chybně vymezen jako celorepublikový, a to přesto, že důkazy ve správním spise i další objektivní okolnosti jednoznačně svědčí lokálnímu charakteru relevantních trhů. Relevantní trh je podle účastníka řízení zcela záměrně vymezen naprosto účelově, aby Úřad mohl manipulovat s pokutou. Vymezení relevantního trhu Úřadem je v prvé řadě nesrozumitelné, protože z něj není zřejmé, jaké služby do něj vlastně zahrnuje a proč. Dále je takové vymezení i věcně nesprávné, neboť nevychází z žádných objektivních skutečností, resp. není založeno na žádných podkladech. Současně je zcela v rozporu s relevantní rozhodovací praxí evropských soutěžních úřadu.
38. Účastník řízení tvrdil, že Úřad měl oddělit trh inženýrského stavitelství od trhu dopravních staveb, účelem silničního stavitelství je přitom budování dopravní infrastruktury a komunikací pro potřeby silniční přepravy. Jedná se tedy o oblast, která reaguje na velmi specifický okruh potřeb, který ji odlišuje od ostatních odvětví stavebnictví, včetně inženýrského stavitelství, a to i na základě typických zákazníků či způsobu financování. Většina velkých společností působících na trhu stavebnictví v České republice navíc vyčleňuje silniční stavitelství do samostatných ekonomických jednotek/divizí, což reflektuje skutečnost, že dopravní stavby vyžadují jiné technologické a odborné zázemí, než stavby inženýrského stavitelství. Dále poukázal na praxi britského soutěžního úřadu OFT, který ve věci CED/4327-04 vymezil sektor stavebnictví podle účelu budované stavby.
39. Pokud jde o vymezení geografického trhu, ani zde Úřad nepostupoval správně. Podle účastníka řízení lze geografickou oblast považovat za jediný trh, pokud neexistují zásadní překážky, které by bránily přenosu poptávky a nabídky v rámci takto vymezeného území. Za indikátory toho, že dvě území nejsou součástí totožného relevantního trhu, jsou považovány překážky bránící přenosu nabídky a poptávky (např. náklady na transport zboží), významné dlouhodobé rozdíly v cenové úrovni, rozdíly ve velikosti tržních podílů soutěžitele v různých oblastech, atp. Není tedy rozhodné, kam všude umísťuje soutěžitel svoje dodávky, nýbrž jde o vlastnosti trhu. Skutečnost, že soutěžitelé jsou současně přítomni v různých územích, neznamená, že tato území tvoří jeden relevantní trh. I průběžná přítomnost společností v celém EHP může být v souladu s vnitrostátními nebo regionálními zeměpisnými trhy. V situaci neexistence poptávkové substituce je podmínkou zařazení dvou území do jednoho relevantního trhu skutečnost, že poskytovatelé služeb, resp. dodavatelé jsou schopni jednoduše a rychle přesměrovat své dodávky.
40. Účastník řízení dále předestřel jím vytvořenou tabulku, ze které má plynout, které stavební společnosti mají celorepublikový charakter a které regionální. Z toho, že se některé regionálně působící společnosti podílí na veřejných zakázkách téměř výhradně v oblastech, kde mají své pobočky, účastník řízení dovodil, že mezi jednotlivými regiony České republiky existují bariéry, které brání přenosu nabídky bez nutnosti vybudování nové firemní infrastruktury, spojené s nutnými náklady. Podle účastníka řízení je na místě vyvodit, že geograficky nemůže být území České republiky tvořeno jediným trhem, naopak že nabídka a poptávka se na trhu silničního stavitelství střetávají v ČR na regionální úrovni. Na podporu svých tvrzení odkázal na rozhodnutí Úřadu ve věci spojení EUROVIA SA/Tarmac CZ a.s. sp. zn. S 192/10 a uvedl, že v této věci Úřad sám uznal, že přeprava kameniva pomocí nákladní silniční dopravy na vzdálenosti přesahující 60 km přináší významný nárůst přepravních nákladů a z hlediska hospodárnosti se taková dodávka obvykle stává neefektivní.
Petit
41. S ohledem na uvedené účastník řízení navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, alternativně, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil orgánu prvního stupně k novému projednání.
Rozklad společnosti SWIETELSKY stavební s.r.o.
42. Účastník řízení společnost SWIETELSKY podal rozklad proti výrokům I., III.-VII., IX., XI., XII., XIV.-XVIII., XX., XXII. a XXXV. Účastník řízení namítl, že rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy, neboť Úřad postupoval nezákonně při zahájení správního řízení, protože neexistoval předpoklad důvodného podezření ze spáchání správního deliktu. Úřad postupoval nezákonně, protože nedostatečně vymezil předmět správního řízení. Úřad založil skutková zjištění na protiprávně získaných důkazech. Skutková zjištění Úřadu neodpovídají skutkové podstatě správního deliktu. Skutek ve výrokové části rozhodnutí je neurčitý, rozhodnutí je nezákonné i z hlediska sankce, která byla účastníkovi řízení udělena.
43. Účastník řízení ve velké míře odkázal na své vyjádření podané ke Sdělení výhrad a také na argumentaci uplatněnou ve věci vedené pod sp. zn. S834/2014/KD. Námitky stran zahájení správního řízení se shodují s námitkami společnosti STRABAG. Účastník řízení uvedl, že Úřad neměl správní řízení vůbec zahajovat, neboť pro jeho zahájení nebyly dány zákonné předpoklady a celé správní řízení je tak zatíženo nezhojitelnou vadou, v důsledku které jsou i Úřadem zajištěné důkazy procesně nepoužitelné. Řízení by mělo být Úřadem zastaveno.
44. Účastník řízení dále tvrdil, že Úřad nedostatečně vymezil předmět správního řízení. Důsledkem širokého, obecného a zcela vágního vymezení předmětu správního řízení je skutečnost, že Úřad mohl tvrdit, že je oprávněn provést místní šetření v sídlech účastníků řízení a zajistit u nich jakékoli listiny a jiné informace zachycené na jiných nosičích, které se vztahují k veřejným zakázkám jakýchkoli zadavatelů dle ZVZ ohledně jakékoli oblasti stavebnictví, bez časového nebo teritoriálního omezení. Účastník řízení v důsledku tohoto nesprávného vymezení neměl dostatečnou možnost účinné obrany, neboť mu nebylo známo, jaký konkrétní skutek je předmětem řízení. V oznámeních o účastenství ve správním řízení ani z protokolů o průběhu šetření na místě Úřad nezdůvodnil, proč bylo k zahájení řízení (a tedy i provádění místního šetření) vůbec přistoupeno, ani z čeho vyplývá konkrétní podezření z porušení zákona, které má být v rámci správního řízení šetřeno.
45. Účastník řízení dále tvrdil, že skutková zjištění jsou založena na protiprávně získaných důkazech a v této souvislosti odkázal na rozhodnutí Evropského soudu pro lidská práva (dále též ESLP ) ve věci Pekaři. Úřadu vytkl, že se s jeho námitkami učiněnými již ve Vyjádření ke Sdělení výhrad nevypořádal a pouze převzal svoji argumentaci z předchozího rozhodnutí sp. zn. S834/2014/KD. Tím, že se Úřad s jeho námitkami nevypořádal, přidal další důvod, pro který je napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné (odkázal zde na judikát Ústavního soudu ze dne 17. 8. 2005, sp. zn. I. ÚS 403/03). Účastník řízení trval na tom, že podání žaloby na ochranu před nezákonným zásahem nebylo v průběhu správního řízení možné, a proto neexistují dostatečné záruky zamezující zneužití pravomoci Úřadu, důkazy získané v rámci místního šetření tak nemohou být získány zákonným způsobem. I pokud by judikatura soudů v České republice připouštěla možnost obrátit se s žalobou ve smyslu ustanovení § 82 s.ř.s na soud a domáhat se přezkoumání zákonnosti provedeného místního šetření, jakože tomu tak v tomto případě není, lze očekávat, že soudy by akceptovaly takové právo výlučně pro subjekt, u kterého byla prohlídka provedena a u něhož byly zajištěny důkazy, neboť tento subjekt byl přímo zkrácen na svých právech nezákonným zásahem správního orgánu, který není rozhodnutím, a byl zaměřen přímo proti němu nebo v jeho důsledku bylo proti němu přímo zasaženo, tak jak to vyplývá z dikce § 82 s.ř.s. Aktivní legitimaci k podání žaloby ve smyslu ustanovení § 82 s.ř.s nelze dle názoru účastníka řízení nijak dovozovat u jiných účastníků správních řízení, u nichž nebyl konkrétní zásah přímo proveden, ale došlo na jeho základě pouze k zajištění důkazů v jejich neprospěch. O možnosti bránit se proti provedenému místnímu šetření nebyla společnost SWIETELSKY, ale ani žádný jiný účastník řízení, u něhož bylo místní šetření provedeno, Úřadem nijak poučeni.
46. Další výhrady účastníka řízení směřovaly k dokazování u jednotlivých skutků. Obecně účastník řízení uvedl, že pokud je pouze na posouzení Úřadu, zda určitá komunikace či spolupráce mezi uchazeči, byť by byla mezi některými soutěžiteli na trhu běžná , je či není dovolená z hlediska zákona, takovéto posouzení musí být provedeno na základě řádně zjištěného a prokázaného skutkového stavu, a nikoliv pouze na jeho domněnkách, či konkluzích, že jiná varianta není možná.
47. K veřejné zakázce rekonstrukce Riegrovy ulice v Třeboni-obnova kanalizace a vodovodu ulice Riegrova (dále též veřejná zakázka Třeboň Riegrova ) uvedl, že u dokumentů L C8 se jednalo o nabídku subdodávky pouze pro část projektu. Různé úrovně nacenění v nabídce subdodávky účastníka řízení a jeho vlastní nabídky, mohou být ovlivněny různými faktory, jako např. daná obchodní strategie k dané zakázce ve vztahu k disponibilním kapacitám apod. Úřad v tomto bodě neprokázal záměr dotčených soutěžitelů ovlivnit nabídkové řízení a nevypořádal se s variantami výkladu jejich jednání. Pokud Úřad uzavírá, že cenový vzorec nemohl být způsoben žádnou jinou okolností, než je koordinace těchto společností (tedy koordinace vedoucí k ovlivnění veřejné zakázky), měl by se vypořádat s argumentací soutěžitelů a vyloučit jakékoli další varianty, na základě kterých mohl cenový vzorec vyniknout, tedy např. projektantské specializované softwarové programy, projektantské rozpočty, apod. To však Úřad neučinil a pouhé nepodložené konstatování, že cenový vzorec mezi nabídkami nemohl vzniknout jinak, nemůže obstát.
48. K veřejné zakázce rekonstrukce komunikací a nám. Sv. Jana Nepomuckého ve Studené (dále též veřejná zakázka Studená ) účastník řízení uvedl, že zajištěná komunikace mezi ním a společností Lesostavby měla jiný účel než ten popsaný Úřadem a následné závěry Úřadu vyplývající z porovnání nabídek a dokumentu L C10 jsou ve spekulativní rovině a nejsou podloženy důkazy prokazující úmysl obou dotčených společností.
49. K veřejné zakázce Cyklostezka Nový Dražejov (dále též veřejná zakázka Nový Dražejov ) účastník řízení uvedl, že pojem Vaše ceny do soutěže pouze koresponduje s předchozí poptávkou k nacenění rozpočtu pro účely zadávacího řízení a nikoli zaslání zadání krycí nabídky. K Úřadem namítaným rozporům v jeho vyjádřeních k jednotlivým zakázkám uvedl, že se nejedná o rozpory, ale o variabilní popis různých obchodních případů, kdy ani není možné, aby jednání účastníka řízení v rámci všech Úřadem přezkoumávaných veřejných zakázek bylo totožné, či se zcela stejným obchodním záměrem apod. Komunikace mezi ním a společností Lesostavby měla jiný účel než ten popsaný Úřadem v napadeném rozhodnutí, pravděpodobně se jednalo o provedení kontrolního ocenění rozpočtu veřejné zakázky Nový Dražejov a poměr cen nabídek účastníka řízení a společnosti Lesostavby byl pak dán záměrným navýšením ceny s účelem zachování konkurenční výhody pro společnost Swietelsky v zadávacím řízení.
50. K veřejné zakázce Zlepšení vzhledu a zkvalitnění dopravní infrastruktury obce Val (dále též veřejná zakázka Val ) účastník řízení uvedl, že není schopen ovlivnit, jak s poskytnutým rozpočtem naloží soutěžitel, kterému jej poskytl. Zejména zda tento soutěžitel, ať již z jakýchkoli důvodů, použije takovýto rozpočet en bloc ve své nabídce (a to včetně grafické úpravy). I proto zasílá rozpočet s vyšší cenou než je jeho vlastní. Komunikace mezi ním a společností Radouňská vodohospodářská společnost měla jiný účel, než ten popsaný Úřadem.
51. K veřejné zakázce Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče (dále též veřejná zakázka Drunče ) účastník řízení uvedl, že komunikace mezi ním, společností RVS a Vialit měla jiný účel, než ten popsaný Úřadem v napadeném rozhodnutí, kdy se pravděpodobně jednalo o provedení kontrolních ocenění rozpočtu veřejné zakázky Drunče pro společnosti Vialit a RVS a nižší cena nabídky účastníka řízení je pak dána záměrem, kterým je zachování konkurenční výhody pro společnost Swietelsky v zadávacím řízení.
52. K veřejné zakázce Místní obslužná komunikace Kačlehy (dále též veřejná zakázka Kačlehy ) účastník řízení uvedl, že komunikace mezi ním a společností RVS měla jiný účel, než ten popsaný Úřadem v napadeném rozhodnutí, kdy se pravděpodobně jednalo o provedení kontrolního ocenění rozpočtu veřejné zakázky Kačlehy pro společnost RVS a nižší cena nabídky účastníka řízení je pak dána zachováním konkurenční výhody v zadávacím řízení.
53. K veřejné zakázce Oprava místních komunikací a výsadba zeleně v obci Urbanov (dále též veřejná zakázka Urbanov ) a k veřejné zakázce In-line dráha, oprava komunikace k Harrachovce (dále též veřejná zakázka Harrachovka ) účastník řízení uvedl, že komunikace mezi ním a společností RVS, resp. mezi Vialit a STRABAG, měla jiný účel, než ten popsaný Úřadem, a jednalo se o provedení kontrolního ocenění rozpočtu veřejné zakázky Urbanov pro společnost RVS. Nižší cena nabídky účastníka řízení byla dána záměrem zachování konkurenční výhody pro společnost Swietelsky v zadávacím řízení. U veřejné zakázky Harrachovka byl rozpočet poskytnutý společností Vialit uvedeným společnostem natolik vyhovující, že vzhledem k relativně nízké ceně této zakázky neměly potřebu jej jakkoli upravovat.
54. Následně účastník řízení brojil proti správnosti vymezení relevantního trhu, přičemž jeho námitky se shodovali s námitkami ostatních účastníků řízení. Závěrem svého podání se účastník řízení vyjádřil k uložené pokutě a tvrdil, že Úřad nesprávně vyhodnotil polehčující okolnost, která má spočívat v tom, že doposud nebyl uznán vinným správním deliktem a že od spáchání deliktů uplynula značně dlouhá doba. Nutnost zohlednit délku doby od spáchání deliktu ve výši pokuty účastník řízení demonstroval na rozhodnutích Úřadu vydaných sekcí veřejných zakázek.
Petit
55. S ohledem na uvedené účastník řízení navrhl, aby byla napadené rozhodnutí zrušeno a správní řízení vůči němu zastaveno.
Rozklad společnosti KOSTKA JH s.r.o.
56. Společnost KOSTKA podala velmi stručný rozklad, ve kterém odkázala na podání zejména účastníků řízení HOCHTIEF a SWIETELSKY. Namítla, že předložený výměr akce byl zpracován pomocí ceníkových položek ÚRS, na základě kterých byla stanovena nabídková cena. Výsledná nabídková cena pak byla upravena indexem dle dojezdové vzdálenosti na místo stavby, složitost stavby a s tím spojené vedlejší rozpočtové náklady a momentální situaci na trhu. Vzhledem k tomu, že všechny stavební společnosti vycházejí z ceníků ÚRS, může dojít k indexové shodě poměrů jednotlivých položek.
57. Dále nesouhlasil s výší pokuty a uvedl, že pokuta ve stanovené výši bude mít závažný finanční dopad na společnost, protože v roce 2015 společnost skončila se ziskem 14. 000 Kč a výše bankovních úvěrů činila 1.070.000 Kč.
Rozklad společnosti OHL ŽS a.s.
58. Účastník řízení OHL ŽS a.s. spatřuje nesprávnost napadeného rozhodnutí v tom, že Úřad bez řádného odůvodnění odmítl racionální vysvětlení podobnosti nabídek poskytnuté OHL ŽS, Úřad postupoval v rozporu se zásadou in dubio pro reo , Úřad porušil základní zásady správního trestání , Úřadu se nepodařilo zpochybnit, že OHL ŽS připravila nabídku na základě projektantského rozpočtu . Dále účastník řízení namítl, že nebyla narušena hospodářská soutěž, pokuta uložená Úřadem je nesprávná a nezákonná, protože Úřad nerespektoval vlastní Zásady ukládání pokut ani judikaturu soudů EU , Úřad nesprávně vymezil relevantní trh a tudíž i základ pro výpočet pokuty , nevzal v úvahu polehčující okolnosti , použil nesprávný koeficient času , porušil zákonnou povinnost odůvodnit všechna hlediska ukládané pokuty a nesprávně posoudil závažnost údajného správního deliktu ; dále Úřad nezohlednil dobu, která uplynula od posuzovaného jednání , porušil princip rovnosti zacházení a nedostatečně vymezil předmět správního řízení .
59. Účastník řízení podobnost nabídky do výběrového řízení na veřejnou zakázku Nový Dražejov s nabídkami ostatních uchazečů racionálně zdůvodnila jinak než předchozím kontaktem, a to tím, že vypracovala nabídku samostatně na základě projektantského rozpočtu a s využitím specializovaného softwaru. Tímto tvrzením prokázala, že závěry Úřadu jsou nejisté a nedostatečně prokázané, jak plyne z judikatury SD EU ve věci Musique Diffusion Française, spojené věci C-100-103/80, str. 1931. Úřad však neodůvodnil, proč by podobnost nabídky s ostatními nabídkami nemohla být zapříčiněna použitím projektantského rozpočtu ve spojení se specializovaným softwarem, a neprokázal, že by vysvětlení poskytnuté OHL nebylo hodnověrné. Odmítnutím jiného logického vysvětlení se Úřad nepřípustným způsobem odklonil od způsobu posuzování jednání účastníků zastávaného v právu EU, aniž by tento odklon řádně odůvodnil (rozsudek Ahlström Osakeyhtiö aj. v. Komise (případ celulózy) ze dne 31. března 1993, kde je uvedeno, že jednání ve shodě není jediným hodnověrným vysvětlením paralelního jednání , a proto paralelní jednání prokázané Komisí nepředstavuje důkaz jednání ve shodě. Soud v této věci také zdůraznil, že paralelní jednání nelze považovat za důkaz jednání ve shodě, ledaže je jednání ve shodě jediným hodnověrným vysvětlením takového jednání.
60. Podle účastníka řízení Úřad postupoval v rozporu se zásadou in dubio pro reo, neboť jediné odůvodnění poskytnuté Úřadem pro odmítnutí vysvětlení účastníka řízení směřuje na to, že se účastníku řízení podařilo dohledat pouze pracovní verzi projektantského rozpočtu, nikoliv jeho verzi finální (a to z důvodu velkého časového odstupu), čímž se na účastníka řízení Úřad snaží přenést důkazní břemeno. Ú řad tedy přičetl účastníku řízení k tíži, že nepředložil jako důkaz finální verzi projektantského rozpočtu, místo aby uznal, že vysvětlení je logické, vysvětluje podobnost nabídek několika uchazečů, a vnáší tedy pochybnost ohledně Úřadem dovozené presumpce předchozích soutěžně protiprávních kontaktů mezi účastníkem řízení a společnostmi Swietelsky a Lesostavby. Po uplynutí delší doby musí být, stejně jako pro Úřad, i pro účastníka řízení přípustné rekonstruovat některé podrobnosti dedukcí .
61. Pokud jde o argument Úřadu vztahující se k rozdílům mezi nabídkou a předloženou pracovní verzí projektantského rozpočtu, lze tyto rozdíly podle účastníka řízení snadno vysvětlit tím, že projektant při přípravě rozpočtu úzce spolupracuje se zadavatelem a řídí se jeho pokyny. Je obvyklé, že s ohledem na rozpočet, který má k dispozici, zadavatel požaduje, aby projektant upravil počet stavebních objektů, popis stavebních objektů, množství položek, případně i cenovou hladinu u některých položek. Pracovní verze projektantského rozpočtu časově předcházela konečnému výkazu výměr, neboť obsahuje pouze jeden objekt-vlastní cyklostezku, a nikoliv již např. světelné signalizační zařízení.
62. Z tohoto úhlu pohledu je rovněž nutné porovnávat pracovní verzi projektantského rozpočtu a nabídku a dát proti sobě pouze jejich části, které si vzájemně odpovídají, konkrétně strany 2 až 4 pracovní verze projektantského rozpočtu (tj. celkem 48 položek) a strany 86 až 88 nabídky (tj. celkem 118 položek). Při porovnání zvýrazněných položek je zřejmé, že 47,9 % položek (tj. 23 položek ze 48) projektantského rozpočtu odpovídá položkám obsaženým v nabídce (resp. využívá stejný index jednotkových cen), zároveň lze říci, že 12,7 % položek (tj. 15 položek ze 118) obsažených v nabídce odpovídá položkám obsaženým v projektantském rozpočtu. Indexace u téměř poloviny položek pracovní verze projektantského rozpočtu nebyla dílem náhody a potvrzuje racionální vysvětlení účastníka řízení o tom, že nabídku připravil na základě finální verze projektantského rozpočtu. Podobnost nabídky účastníka řízení s nabídkami společností Swietelsky a Lesostavby pak lze vysvětlit tím, že i tyto společnosti si opatřily finální verzi projektantského rozpočtu a své nabídky vytvořily na jeho základě, ať už z časových, nákladových či jiných důvodů. S ohledem na časový odstup, s jakým byly nabídky podány, nelze přičítat OHL ŽS k tíži skutečnost, že společnosti Swietelsky ani Lesostavby v tomto řízení neprokázaly, jakým způsobem připravily své nabídky.
63. Účastník řízení dále uvedl, že Úřad možnost presumpce předchozích kontaktů vykládá extenzivně, protože veškerá rozhodovací praxe Úřadu doposud vycházela z toho, že presumpce předchozích kontaktů vycházela z nalezené komunikace mezi soutěžiteli. Ačkoliv Úřad provedl řadu místních šetření, při žádném z nich nenalezl jedinou zmínku o tom, že by se OHL jakkoli podílela na koordinaci nabídek v jakýchkoli zadávacích řízeních. Výsledky místních šetření, které prokazují absenci soutěžně protiprávních kontaktů mezi OHL a ostatními účastníky, však Úřad při svém rozhodování vůbec nezohlednil.
64. Následující námitky účastníka řízení směřovali proti způsobu a výši uložené pokuty. Úřad v napadeném rozhodnutí tvrdí, že OHL porušila zákaz stanovený v § 3 odst. 1 ZOHS úmyslně, avšak bez toho, aby tento závěr srozumitelně odůvodnil. Dále Úřad postupoval v rozporu se zásadou rovnosti, protože nijak neodůvodnil, proč OHL uložil pokutu ve výši [ obchodní tajemství ] % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem OHL v roce 2014, pouze se omezil na konstatování, že tato pokuta svou výší odpovídá povaze a okolnostem spáchaného deliktu (viz str. 148, odst. 664 Rozhodnutí). Pro OHL je nepochopitelné, proč je v jejím případě adekvátní pokuta ve výši [ obchodní tajemství ] % celkového čistého obratu soutěžitele, zatímco v případě společnosti Strabag je adekvátní pokuta (přesněji souhrnná výše obou pokut uložených v tomto řízení a v řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD) ve výši méně než [ obchodní tajemství ] % celkového čistého obratu soutěžitele . Účastník řízení zde odkázal na judikát SD EU ve věci Britannia Alloys & Chemicals v. Komise, T-33/02. Obdobně také u společnosti Vialit uložil Úřad za devět deliktů spáchaných v období pěti let souhrnnou pokutu odpovídající 0,35 % odhadu celkového čistého obratu společnosti Vialit. Při porovnání kritérií použitých Úřadem při ukládání pokuty společnosti OHL na jedné straně a společnostem Strabag a Vialit na straně druhé je nejen zřejmé, že Úřad porušil zásadu rovného zacházení, ale vyplývá z něj i absurdní závěr, že je pro soutěžitele výhodnější spáchat čtyři nebo devět deliktů, nežli pouhý jeden delikt, protože souhrnná pokuta je v poměru k hospodářské výkonnosti soutěžitele nižší, než pokuta uložená za jediný delikt.
65. Za další případ nerovného zacházení označil účastník řízení aplikaci koeficientu ve výši 1 a odkázal na rozhodnutí Tribunálu ve věci Total Raffinage Marketing v. Komise, T-566/08, ze dne 13. září 2013. Pochybení Úřadu spatřoval účastník řízení také v tom, že v pokutě nezohlednil údajně pasivní roli OHL ŽS jako polehčující okolnost. Výše uložené pokuty je pro společnost likvidační, protože v roce 2014 a 2015 končila se záporným výsledkem hospodaření
66. Úřad dále nesprávně vymezil relevantní trh i základ pro výpočet pokuty, Úřad měl správně vymezit relevantní trh jako trh silničního stavitelství pro místní a účelové komunikace v Jihočeském kraji, a nikoliv účelově široce jako trh inženýrského stavitelství v České republice. Široké vymezení relevantního trhu Úřad řádně nevysvětlil, ani ničím nepodložil. Z rozhodnutí a ze správního spisu ovšem vyplývá, že Úřad vymezil relevantní trh pouze na základě své, navíc nesrozumitelné, úvahy, zatímco faktickou situaci vůbec nezjišťoval, ani si k takovému zjištění neopatřil relevantní informace od účastníků řízení, ani žádné jiné důkazy, a to ani na základě požadavků předložených účastníky řízení.
67. Podle účastníka řízení Úřad neaplikoval metodiku vymezení relevantního trhu obsaženou ve Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže 97/C 372/03. Tvrdil, že pro dodavatele specializujícího se na silniční stavitelství je nesmírně nákladné a zdlouhavé vstoupit na trh železničního stavitelství, neboť si pro tento účel musí opatřit příslušnou licenci, potřebné strojní vybavení (např. podbíječku, kolejový pluh, zhutňovače, mechanizace pro snesení a pokládku kolejového roštu atp.), zaměstnance s potřebným vzděláním (železniční stavby smí provádět pouze osoba s příslušnou autorizací) a zkušené manuální pracovníky s požadovanými oprávněními. Sám Úřad pak v napadeném rozhodnutí výslovně připustil další dělení trhu inženýrského stavitelství, ovšem bez bližšího vysvětlení relevantní trh dále nerozdělil. Ostatně i ve své dřívější rozhodovací praxi Úřad vymezil v rámci stavebnictví kromě trhů pozemního a inženýrského stavitelství také relevantní trh stavebních oprav a údržby (viz rozhodnutí Úřadu č. j. S 196/02-3894/02 ze dne 28. listopadu 2002).
68. Úřad podle účastníka řízení nevymezil správně ani geografický trh, odmítl provést důkazy navržené účastníky řízení a sám žádné důkazy pro podporu svých tvrzení neshromáždil. Pokud by se Úřad řádným zjištěním relevantního trhu zabýval, zjistil by, že na trhu silničního stavitelství pro místní a účelové komunikace neexistuje poptávková substituce, protože zakázky v zadávacím řízení získávají jen ty společnosti, které aktivně podnikají v místě, kde se zakázka realizuje. Ostatní soutěžitelé mohou zakázky získat pouze za zvýšeného úsilí a při nižší míře zisku, protože jejich náklady na přesunutí strojů, personálu, vybavení a materiálu a nedostatek blízkých kapacit je od podání konkurenceschopné zakázky zcela diskvalifikuje. Dále na tomto trhu existují zásadní překážky bránící přenosu nabídky a poptávky spočívající např. v nákladech na dopravu materiálu, které soutěžitelům znemožňují, aby své služby jednoduše, rychle a bez výrazných nákladů přesměrovali z jednoho kraje do druhého . Proto měl Úřad relevantní geografický trh vymezit jako trh silničního stavitelství pro místní a účelové komunikace v Jihočeském kraji.
69. Závěrem se účastník řízení rovněž věnoval některým procesním vadám, především nesprávně vymezenému předmětu správního řízení (vzhledem ke shodným námitkám odkazuji na rozkladové námitky popsané shora).
Petit
70. S ohledem na uvedené účastník řízení navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil, příp., aby rozhodnutí změnil tak, že se účastník řízení nedopustil porušení § 3 odst. 1 ZOHS, příp. , aby uloženou pokutu přiměřeně snížil.
Rozklad společnosti HOCHTIEF CZ a.s.
71. Účastník řízení společnost HOCHTIEF CZ napadl rozhodnutí v plném rozsahu. Úřadu vytkl, že se řádně nevypořádal s jeho námitkami obsaženými ve vyjádření k podkladu rozhodnutí ze dne 22. dubna 2016. Úřad řadu zásadních argumentů účastníka řízení pominul a žádným způsobem je v napadeném rozhodnutí nereflektoval. Úřad postupoval selektivně a účelově vybíral pouze argumenty, které (zdánlivě) prokazují jím sledovanou verzi příběhu. Úřad navíc námitky účastníků řízení vypořádat ani nemohl, protože lhůta pro vyjádření k podkladu rozhodnutí účastníkům řízení uplynula 22. dubna 2016, resp. společnosti STRABAG a.s. 25. dubna 2016 a Úřad vydal rozhodnutí již dne 4. května 2016, tedy během pouhých deseti dnů od uplynutí této lhůty. Z této časové posloupnosti je zcela zřejmé, že rozhodnutí Úřadu bylo finalizováno již předtím, než účastníci řízení vůbec měli možnost se k podkladu rozhodnutí vyjádřit. Z těchto důvodů považoval napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné.
72. Účastník řízení shodně jako ostatní namítal nedostatečné vymezení předmětu řízení, nad rámec námitek popsaných již shora uvedl, že v případě kartelů v podobě tzv. pokračujících deliktů musí mít Úřad alespoň rámcovou představu o jeho jednotlivých částech, které jsou spojeny objektivní souvislostí časovou, místní, v okruhu subjektů a společným záměrem. Zjištěná porušení pak mohou být zahrnuta původním předmětem řízení, i když Úřad o jejich existenci v době zahájení správního řízení neměl povědomí. Pokud však delikt není pokračujícím deliktem, tak jako v uvedeném správním řízení, a každé porušení představuje samostatný skutek, nemůže nově zjištěný skutek být pokrytý oznámením o zahájení správního řízení týkajícím se jiného skutku. Předmět správního řízení vymezený v oznámení o zahájení správního řízení jednoduchým popisem skutku lze dle judikatury Nejvyššího správního soudu v pozdějším řízení upřesnit konkrétním vymezením skutku, včetně všech jeho dílčích útoků, nelze však předmět řízení rozšířit o několik naprosto nesouvisejících skutků. Pokud tedy Úřad zahajuje řízení pro jeden skutek, nemůže následně sankcionovat několik samostatných skutků. Úřad se žádným způsobem nevypořádal s odlišnostmi oproti své předcházející rozhodovací praxi, které vyplývají ze skutečnosti, že se nejedná o pokračující delikt, ale o řadu samostatných nesouvisejících deliktů.
73. Účastník řízení dále tvrdil, že ani upřesněním předmětu řízení o demonstrativní výčet veřejných zakázek (v druhém upřesnění předmětu správního řízení) nemohlo dojít ke zhojení procení vady nesprávného vymezení předmětu řízení. Účastník řízení si nebyl vědom, z jakého důvodu a pro kterou veřejnou zakázku s ním je vedeno správní řízení. Některé důkazy nebyly navíc ani součástí spisu nebo zůstávaly po dlouhou dobu pro účastníka nepřístupné z důvodu výhrady důvěrnosti a účastník řízení se s nimi mohl seznámit až při seznámení s podklady pro rozhodnutí dne 4. dubna 2016, kdy Úřad již jakékoliv dokazování ukončil. Účastník řízení byl tímto postupem zkrácen na svém právu na obhajobu ve smyslu čl. 38 odst. 2 Listiny základních práv a svobod a čl. 6 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod a Úřad postupoval v rozporu se zásadou zákonnosti zakotvenou v § 2 odst. 1 správního řádu. Úřad se přitom dle svého vlastního vyjádření dozvěděl o spáchání deliktu v souvislosti s veřejnou zakázkou Planá dne 16. dubna 2015 a neexistoval tak žádný ospravedlnitelný důvod, proč účastník řízení o tom nebyl informován již dne 31. srpna 2015, kdy Úřad vůči němu zahájil řízení.
74. Podle účastníka řízení se Úřad v napadeném rozhodnutí nevypořádal s námitkami stran nezákonnosti místních šetření, které byly vedeny formou fishing expedition, Úřad nedisponoval důvodným podezřením před zahájením správního řízení. Předmět správního řízení nebyl vymezen řádně. Skutečnost, že pověření k provedení šetření pouze stručně zmiňovalo předmět správního řízení a blíže nevymezovalo skutečnosti ani důkazy, na nichž se zakládají domněnky o protisoutěžním jednání, vedla k tomu, že soutěžitel nemohl řádně uplatňovat svá práva v souladu s § 21f zákona, když kupříkladu nemohl namítat, že Úřadem zadržené dokumenty vybočují ze (správně vymezeného) předmětu správního řízení. Úřad v průběhu řízení nacházel stále další a další veřejné zakázky, o které rozšiřoval předmět řízení. Informace získané o těchto zakázkách neměly žádnou souvislost se zakázkami uvedenými v podnětu k zahájení řízení.
75. Úřad rovněž na rozdíl od rozhodnutí ve věci Dow Benelux nezískal informace o údajných dalších veřejných zakázkách náhodou, protože místní šetření bylo cíleně a bez důvodného podezření vykonáváno za účelem vyhledání dokumentů nesouvisejících s daným podnětem Policie ČR. Ovšem i v případě, kdy by Úřad našel důkazy o dalším protiprávním jednání náhodou, byl povinen podle rozhodnutí Soudního dvora ve věci Deutsche Bahn vydat nové pověření a na základě tohoto pověření provést nové šetření na místě. Bez takového nového pověření a nového šetření nebyl Úřad oprávněn zadržet dokumenty týkající se jiného protiprávního jednání.
76. Účastník řízení dále napadl nepřiměřeně krátké lhůty, které mu byly ze strany Úřadu poskytnuty. Úřad sice přibral účastníka řízení do správního řízení, ale již mu přesně nesdělil, pro jaké jednání s ním správní řízení vede, Účastník řízení tak nemohl řádně vykonávat svá práva na obhajobu. Až do upřesnění předmětu řízení dne 25. února 2016 neměl účastník řízení konkrétní představu, která veřejná zakázka se ho týká. Společnost HOCHTIEF tak byla oproti ostatním účastníkům řízení v nevýhodě, protože se v jejích obchodních prostorách nekonalo místní šetření.
77. Účastník řízení dále zpochybnil provedené dokazování a tvrdil, že Úřad odvozuje protisoutěžní jednání pouze na základě jediného důkazu a ne řetězce nepřímých důkazů. Odkázal na rozhodnutí ve věci Villeroy Boch, ze dne 16. září 2013, Villeroy & Boch Austria GmbH, T-373/2010, bod 257, kde se Tribunál vyjádřil k otázce dostatečnosti jediného důkazu a uvedl, že Není v rozporu se zásadou volného hodnocení důkazů, aby důkaz o porušení soutěžního práva byl založen na jediné listině, pokud neexistují žádné pochyby o důkazní hodnotě této listiny a s jistotou potvrzuje existenci porušení. Jediný listinný důkaz dovoluje učinit závěr o porušení soutěžního práva, pokud s jistotou potvrzuje existenci porušení a jeho důkazní hodnota je nezpochybnitelná.
78. Úřad nejen, že neprokázal vzájemnou komunikaci (fázi slaďování), ale ani neprokázal, že jednání není možné racionálně vysvětlit jinak. Úřad se nezabýval možným vysvětlením, že společnost Daich obdržela dokumenty přímo od zadavatele, který jí poskytl nabídky ostatních zájemců před datem pro podání nabídek. Zadavatel přitom tyto nabídky mohl mít v rámci neformálního postupu k dispozici ještě před oficiálním datem pro jejich podání. Další z možností, jak mohla společnost Daich obdržet dokument, který představuje jediný důkaz údajně zakládající odpovědnost účastníka řízení, je jeho případný únik od zaměstnance, popř. bývalého zaměstnance účastníka řízení, který chtěl společnost HOCHTIEF tímto způsobem poškodit. Společnost Daich mohla rovněž obdržet dané dokumenty od samotného zadavatele až po datu zadání veřejné zakázky. Společnost Daich mohla mít-soutěžně právně zcela neproblematický-zájem zjistit informace o nabídkách ostatních uchazečů pro jejich využití v případných dalších projektech.
79. Další námitky účastníka řízení směřovaly k uložené sankci. Tvrdil, že Úřad byl povinen vycházet pouze z hodnoty dané veřejné zakázky, protože se jednalo o jediný, izolovaný delikt a nikoliv o pokračující delikt. Hodnotou prodejů se podle účastníka řízení rozumí obrat dosažený na relevantním trhu zboží a služeb v posledním roce trvání dohody. Takové paušální určení hodnoty prodejů je však údajně vhodné pouze pro ukládání pokut za pokračující či trvající delikty, jak vyplývá z komunitární judikatury, která tento výpočet hodnoty prodejů vztahuje pouze na pokuty ukládané pro pokračující delikty. Pro izolované protiprávní jednání však tento postup podle účastníka řízení neplatí a Úřad je povinen určit tržby ovlivněné kartelovou dohodou, které jsou izolované jediným protiprávním jednání .
80. Úřad při ukládání sankce vycházel z řady chybných předpokladů, např. chybně přitížil za úmysl, ačkoliv k subjektivní stránce neprováděl žádné jiné dokazování. Dále namítl, že protiprávního jednání se může dopustit jen jedna osoba, nikoliv všechny společnosti ve skupině, proto neměl Úřad vycházet z koncernového obratu. Nesouhlasil ani s aplikací časového koeficientu. I v případě, že by se jednalo o delikt, pro který by se hodnota prodejů určila za období celého roku, by byl Úřad povinen vzít v úvahu omezené kontakty či nízkou míru aktivity účastníků. V uvedeném případě je tato povinnost o to naléhavější, když komunikace mezi účastníky je založena na pouhé (nesprávné) domněnce Úřadu. Úřad není oprávněn automaticky vycházet z hodnoty prodejů celého relevantního trhu. To jasně vyplývá z praxe Evropské komise, která ve věci automobilových ložisek (automotive bearings) vzala v úvahu omezené kontakty v segmentu prodejů automobilových ložisek a nízkou aktivitu účastníků kartelu v období mezi lednem 2008 a červencem 2010 při určení základní částky pokuty. Základní částka pokuty byla Komisí stanovena jako 50% z hodnoty prodejů automobilových ložisek výrobcům součástek do automobilových vozidel a z 10% hodnoty těchto prodejů v době nízké aktivity mezi lednem 2008 a červencem 2010. [1] Účastník řízení dále nesouhlasil s uplatněním korektivních mechanismů, které zvýhodňují účastníky řízení s vysokým obratem a účastníky, kteří se dopustili více deliktů. Společnosti HOCHTIEF tak Úřad uložil nejvyšší pokutu, i když společnost SWIETELSKY (jako společnost se srovnatelným obratem) se v řízení dopustila osmi deliktů. Za absurdní pak účastník řízení považoval srovnání s výší pokut v řízení sp. zn. S834/2014/KD, kde by mu při stejné logice a výpočtu byla uložena pokuta ve výši poloviny pokuty společnosti STRABAG, ačkoliv STRABAG se v řízení sp. zn. S 834/2014/KD dopustil čtyř deliktů.
81. Konečně účastník řízení namítl nesprávnou aplikaci zásady absorpce, zejména upozornil na poskytnutí neodůvodněných slev z důvodu, že jiným soutěžitelům již byla uložena pokuta v samostatném řízení. Zvýhodnění soutěžitelů, kteří jsou účastníky více paralelních správních řízení, nemůže být cílem pravidel pro ukládání pokut. Úřad navíc žádným způsobem neodůvodnil, proč za předchozí rozhodnutí poskytuje slevu ve výši 40% a v případě dvou rozhodnutí (v případě společnosti Swietelsky) dokonce ve výši 65%. Společnosti Swietelsky byla navíc poskytnuta sleva 40% již v řízení sp.zn. S0236/2016/KD (tedy v druhém rozhodnutí proti společnosti Swietelsky). Pokud by společnosti Swietelsky byly uloženy pokuty za všechny jí spáchané delikty (celkem 12 deliktů) ve čtyřech či více řízeních, mohla by se tak ve svém důsledku pokuta uložená v posledním řízení rovnat nule. Princip absorpce navíc v minulých rozhodnutích Úřadu byl použit pouze pro zdůvodnění, že pro vícečinný souběh neplatí 50% strop pro zohlednění přitěžujících okolností při ukládání pokuty. Jeho aplikace Úřadem v napadeném rozhodnutí jako poskytování velkorysých slev soutěžitelům, kteří se dopustili více deliktů, je v rozhodovací praxi ÚOHS (ale i jiných soutěžních úřadů) naprostým novem a odporuje principu předvídatelnosti správních rozhodnutí.
82. Účastník řízení svůj rozklad dále doplnil. K dokazování namítl, že Úřad v podstatě disponuje pouze jediným nepřímým důkazem, a to print-screenem, který však rozhodně nedokazuje, že by se soubory v počítači DAICH nacházely ještě před podáním nabídek. Úřad nedisponuje žádným řetězcem důkazů, který by protisoutěžního jednání účastníků řízení prokazoval. Samotný předkládaný údaj o datu změny souboru připouští celou řadu závěrů, jak se nabídky mohla dostat na počítač DAICH, a to buď od neloajálního zaměstnance, nebo přímo od zadavatele. Protože okolnosti vytvoření dokumentů uložených v počítači DAICH nebyly Úřadem objasněny, nelze o ně opřít závěry o porušení soutěžního práva.
83. Účastník řízení dále uvedl, že pokuty měla být vypočtena z hodnoty veřejné zakázky a v této souvislosti poukázal na špatnou interpretaci rozhodnutí Putters International T-211/08 . Tvrdil, že v rozhodnutí zmíněný postup se týkal pouze pokračujícího jednání. Dále tvrdil, že by Úřad pro výpočet pokuty měl vycházet pouze z hodnoty prodejů, které byly skutečně ovlivněny kartelovou dohodou, zde poukázal na rozhodnutí ve věci Team Relocation C-444/11P a další.
84. Účastník řízení nesouhlasil s vymezení relevantního trhu a uvedl, že vymezení relevantního trhu Úřadem neodpovídá požadavkům na definici relevantního trhu, podle něhož jsou součástí trhu pouze výrobky a služby, které zákazník považuje za substituovatelné. Definice relevantního trhu nemůže obstát ani z hlediska substituovatelnosti na straně nabídky, protože dodavatelé nejsou schopni přenést výrobu na jiné výrobky a zboží a uvést je na trh, aniž by jim nevznikaly dodatečné náklady a rizika.
85. Závěrem svého podání nesouhlasil s počítáním prekluzivní lhůty pro uložení pokuty a tvrdil, že tříletá lhůta uplynula již dne 30. 7. 2015.
Petit
86. Vzhledem ke shora uvedenému účastník řízení navrhl, aby bylo rozhodnutí Úřadu v části týkající se účastníka zrušeno a správní řízení zastaveno.
Rozklad společnosti Radouňská vodohospodářská společnost, a.s.
87. Účastním řízení Radouňská vodohospodářská společnost, a.s. (dále též RVS ) podala rozklad vůči výrokům I., V.-X., XII., XVI.-XXI., XXV.
88. Účastník řízení namítl, že dne 28. 5. 2014 provedl Úřad místní šetření v jeho obchodních prostorách, v rámci něhož zajistil záznamy z počítače zaměstnanců. Další důkazy Úřad od RVS neopatřil a ani neprovedl žádný výslech. Podle účastníka řízení tak Úřad postupoval v rozporu se závěry Nejvyššího správního soudu uvedenými v rozhodnutí sp. zn. 6 A 81/2001 a 4 Ads 44/2010, i v rozporu s ustanovením § 51 zák. č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též správní řád ). Rozhodnutí Úřadu proto označil za subjektivní a nepodložené dostatečnými důkazy, Úřad se dopustil porušení zásady materiální pravdy.
89. Úřad při zahájení správního řízení nesprávně definoval skutek a účastníkovi řízení nebylo dostatečně známo, proč proti němu Úřad správní řízení vede. Navzdory vymezenému předmětu řízení (zejména roky 2011 a 2012) se všechny skutky udály v roce 2008 a 2009, účastník řízení proto nemohl řádně uplatnit své právo na obhajobu.
90. Dále namítl, že lhůta k uložení pokuty již uplynula, neboť Úřad se o jednání dozvěděl již v červnu 2012.
91. Úřad nikde neuvedl, kdo za jednotlivé účastníky řízení jednal, kdy, na jakém místě, kolikrát a co bylo obsahem těchto jednání. Úřad tedy jen šablonovitě konstatuje, že RVS koordinovala účast a nabídky do jednotlivých výběrových řízení, ale žádné bližší důkazy ani zdůvodnění neposkytuje.
Petit
92. Účastník řízení proto navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.
Rozklad společnosti COLAS CZ, a.s.
93. Společnost COLAS CZ, a.s. podala rozklad proti prvostupňovému rozhodnutí v celém jeho rozsahu. Nejprve rozebrala procesní vady týkající se poskytnutí nepřiměřeně krátkých lhůt, v důsledku čehož jí bylo odňato právo na obhajobu. Účastník řízení namítl, že mu byly Úřadem poskytnuty lhůty v minimální možné délce a že i když byly prodlouženy, stalo se tak jen o další minimální počet dnů, takže se jednalo o prodloužení toliko formální. Důsledkem procesního postupu bylo především nevypořádání se s námitkami účastníků řízení proti Sdělení výhrad a vydání vágního rozhodnutí.
94. Účastník řízení dále namítl nesprávnost vymezení předmětu správního řízení. Původní oznámení ani Oznámení společnosti Colas CZ nesplňují požadavky na uvedení předmětu řízení ve smyslu ustanovení § 46 odst. 1 správního řádu, neboť obsahují příliš vágní popis předmětu řízení a neuvádějí žádný důvod, který k zahájení řízení vedl. Úřad zejména řádně neuvedl předmět řízení, tzn. konkrétní jednání, v souvislosti s nímž by mělo být řízení vedeno, původní oznámení totiž žádné jednání neidentifikovalo. To jasně ukazuje, že Úřad si na začátku řízení nebyl vědom žádných konkrétních úkonů, tj. protisoutěžního jednání souvisejícího s konkrétním výběrovým řízením, které by mělo být prošetřeno. To, že Úřad uvedl, jaká jednání jsou zejména předmětem řízení, neznamená, že je Úřad oprávněn svévolně šetřit různá jednání, která nastala v jiném časovém období, než jaké je uvedeno v původním oznámení. Jinak by vymezení předmětu řízení nemělo žádný smysl, jelikož Úřad by mohl šetřit jakékoli jednání.
95. Účastník řízení dále zpochybnil také pověření k provedení místního šetření. Uvedl, že pověření o provedení šetření ve společnostech Eurovia a Strabag a pověření o provedení šetření ve společnosti Daich neobsahovala poučení Úřadu o možném odvolání s úplným přehledem skutečností, které předsedu Úřadu k vydání pověření vedly. Totéž platí o průběhu místního šetření, během něhož Úřad společnosti, v nichž bylo šetření prováděno, nepoučil o tom, zda existuje nějaký opravný prostředek, kterým by bylo možno průběh místního šetření napadnout. Tím došlo k porušení ustanovení § 4 odst. 2 správního řádu, které jasně stanoví, že Úřad v souvislosti se svým úkonem poskytne dotčené osobě přiměřené poučení o jejích právech a povinnostech, je-li to vzhledem k povaze úkonu potřebné.
96. V souvislosti se samotnými místními šetřeními a jejich průběhem shromáždil Úřad důkazy mimo rámec vydaných pověření, což zjevně dokládá skutečnost, že Úřad po provedení místních šetření několikrát rozšířil a změnil předmět řízení. Veřejná zakázka Planá nebyla mezi devíti identifikovanými veřejnými zakázkami, na základě nichž bylo povoleno místní šetření ve společnosti Daich. Je proto jasné, že Úřad provedl místní šetření ve společnosti Daich nad rámec příslušného povolení. Úřad ve skutečnosti provedl šetření bez právního důvodu (tzv. fishing expedition) a shromáždil nad rámec řízení a svých pověření důkazy k naprosto nesouvisejícím záležitostem, jakou je veřejná zakázka Planá.
97. Dále účastník řízení namítl vady ve Sdělení výhrad, podle § 21b ZOHS totiž Úřad informuje účastníky řízení o výši pokut, kterou hodlá účastníkům řízení uložit. Úřad však ve Sdělení výhrad účastníky řízení o výši pokuty neinformoval, jelikož namísto výše pokuty uvedl pouze vágní rozpětí, z něhož hodlá při stanovování výše pokuty vyjít. Rovněž neposkytl žádné vysvětlení ohledně toho, proč by měl být vzat v úvahu obrat na celém trhu inženýrského stavebnictví na území České republiky, když se veřejná zakázka Planá týkala pouze výstavby místní kanalizační sítě.
98. Úřad ve svém rozhodnutí dále uvedl, že správní řízení bylo zahájeno dne 31. července 2012, a proto Úřad z hlediska procesního postupoval podle ZOHS ve znění účinném do 30. listopadu 2012, který v dané době nevyžadoval, aby byla ve Sdělení výhrad uvedena výše pokuty. Podle Úřadu novela ZOHS zákonem č. 360/2012 Sb. není jako celek pro účastníky řízení příznivější právní úpravou, a proto by neměla být na řízení aplikována. Účastník řízení zdůraznil, že v případě procesních pravidel platí právní předpis účinný v době, kdy je příslušný úkon činěn (viz rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 18. června 2008 č.j. 1 Afs 87/2008-46 a rozhodnutí Ústavního soudu ze dne 2. února 2006 č.j. II. ÚS 512/05).
99. Další výhrady účastníka řízení směřovaly stran pořízení důkazů a tvrdil, že Úřad není schopen doložit, že zajištěná data do počítače zaměstnance společnosti Daich nenahrál. Podle Úřadu datum poslední změny elektronických souborů shromážděných v průběhu místního šetření ve společnosti Daich předchází lhůtu pro podání nabídek do veřejné zakázky Planá, z čehož Úřad mimo jiné vyvodil, že tyto změny byly učiněny zaměstnancem společnosti Daich. Data předcházející lhůtu pro podání nabídek do veřejné zakázky Planá jsou však k vidění pouze u excelových souborů na seznamu D B2/1/10436 a mohla pouze znamenat data poslední úpravy složky bez ohledu na to, na jakém počítači byla příslušná změna provedena. Úřad dokládá svůj nesprávný závěr pouze výtiskem tzv. print-screenu z počítače příslušného zaměstnance společnosti Daich, což nepovažuje účastník řízení za správné. I kdyby print-screen mohl sloužit jako důkaz o provedení změn jednotlivých dokumentů shromážděných v průběhu místního šetření ve společnosti Daich, tvrzení Úřadu o protisoutěžním jednání účastníků řízení by žádným způsobem nedokládal. Úřad na podporu svého tvrzení, že společnost Daich vypracovala nabídky pro společnosti RVS, Hochtief a Colas nepředložil jakýkoli důkaz.
100. Podle účastníka řízení je totiž možné, že společnost Daich získala dokumentaci bez souhlasu a vědomí společnosti Colas CZ, ať už od ní či zadavatele-města Planá. Nehledě na skutečnost, že dle údajných důkazů je nejpravděpodobnější variantou to, že předmětné dokumenty byly na počítač pracovníka společnosti Daich nahrány až v průběhu místního šetření. Rovněž závěr Úřadu o předchozím slaďování těchto nabídek mezi účastníky řízení je pouhou ničím nepodloženou spekulací.
101. Následně účastník řízení brojil proti nesprávně vymezenému relevantnímu trhu a uložené sankci. Podle názoru účastníka řízení měl být relevantní trh vymezen jako trh výstavby inženýrských sítí pro kapaliny (zde odkázal na rozhodnutí Úřadu ze dne 19. 5. 2004, č.j. S 262/03-2167/04). Úřad dále sice správně uvedl, že všechny údajné delikty, včetně údajně nepříznivého dopadu ve vztahu k veřejné zakázce Planá, jsou lokálního charakteru, tuto skutečnost však při vymezování relevantního geografického trhu nezohlednil. Podle účastníka řízení měl být relevantní trh vymezen územím Jihočeského kraje. Společnost Daich je regionálním soutěžitelem, který působí pouze v rámci Jihočeského kraje, je proto zjevné, že společnost Daich nesoutěží na celém trhu České republiky. Ostatní soutěžitelé, kteří se zúčastnili výběrového řízení na veřejnou zakázku Planá, většinou jednají prostřednictvím svých regionálních poboček. Je proto logicky nesprávné a neústavní uložit pokutu, která je mimo jiné vypočtena na základě objemu dosažených tržeb v ostatních třinácti jiných krajích České republiky, kde je struktura trhu vzhledem k absenci určitých lokálních soutěžitelů, jichž se tento případ týká, jiná.
102. Další výhrady k pokutě jsou již totožné, jako u předchozích účastníků řízení, nad rámec již uvedeného lze uvést námitku, že nominální výše pokuty účastníka řízení je diskriminační ve srovnání s jinými soutěžiteli. Navíc pokuta uložená Úřadem dále výrazně přesahuje hodnotu veřejné zakázky Planá, kterou měla společnost Colas CZ údajně negativně ovlivnit (hodnota činila přibližně 11,6 mil. Kč, avšak pokuta vyměřená společnosti Colas CZ činí téměř 1,2% čistého obratu, tj. 50.316.000 Kč). Úřad uvedl, že pokuta má být vyšší než případný zisk účastníka z jeho protisoutěžního jednání, nicméně v případě, že pokuta je vyšší než čtyřnásobek původní hodnoty veřejné zakázky Planá, je tato výše v každém případě nepřiměřená a nezohledňuje závažnost ani trvání údajného deliktu.
Petit
103. S ohledem na uvedené účastník řízení navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil podle § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu.
Rozklad společnosti AVE odpadové hospodářství s.r.o.
104. Účastník řízení společnost AVE odmítla závěry Úřadu o tom, že by jednala s ostatními uchazeči ve vzájemné shodě o koordinaci účasti a nabídek v uvedeném zadávacím řízení. Toto jednání je Úřadem zcela vykonstruované, přičemž v napadeném rozhodnutí, výhradách ani ve spise není obsažen jediný důkaz, který by prokazoval, že by společnost AVE věděla o koordinaci ostatních účastníků, či dokonce že by se takové koordinace sama zúčastnila. Jediným podkladem, na kterém Úřad zakládá své výše uvedené závěry o protisoutěžním jednání společnosti AVE, je kopie nabídky podané společností AVE v rámci veřejné zakázky Drunče a srovnání této nabídky s nabídkou společnosti VIALIT provedené Úřadem. Tvrzená podobnost nabídek společností AVE a VIALIT neprokazuje jakékoliv zákonem zakázané jednání mezi těmito společnostmi nebo dalšími uchazeči veřejné zakázky. V žádném případě totiž podle účastníka řízení neplatí, že by pro cenový vzorec neexistovalo jiné vysvětlení, než existence zakázané dohody či koordinace mezi společností AVE a dalšími uchazeči o předmětnou veřejnou zakázku.
105. Z nabídky společnosti AVE lze naopak dovodit především skutečnost, že tato nabídka byla nižší, než nabídka společnosti VIALIT a že nabídka společnosti AVE byla pro zadavatele výhodnější, což spíše svědčí o zájmu společnosti AVE v zadávacím řízení uspět a pokud možno získat danou zakázku. O tom, že mezi společností AVE a ostatními uchazeči o danou zakázku neproběhla jakákoliv zakázaná koordinace, pak svědčí zejména to, že mezi nabídkami ostatních uchazečů o danou zakázku neexistoval obdobný poměr, který Úřad shledal mezi nabídkou společnosti AVE a společnosti VIALIT; a to, že ve spise není obsažen jediný důkaz, který by přímo nebo nepřímo prokazoval jakoukoliv komunikaci nebo koordinaci mezi ostatními účastníky a společností AVE.
106. Společnost AVE podala svoji nabídku se záměrem uspět v daném zadávacím řízení a není zřejmé, z jakého důvodu by se měla v daném řízení uchylovat k jinému postupu. Podnikání v oboru stavebnictví je pro účastníka řízení pouze doplňkovou a zcela okrajovou oblastí podnikání a kromě předmětné zakázky se společnost nezúčastnila žádné jiné zakázky, která byla předmětem šetření Úřadu a o které bylo rozhodnuto v napadeném rozhodnutí. S ohledem na časový odstup od předmětného výběrového řízení už účastník řízení ani není schopen poskytnout další důkazy, protože osoby do výběrového řízení zainteresované už u něho nepracují. Účastník řízení znovu zdůraznil, že s ohledem na charakter a předmět dané veřejné zakázky (tj. veřejné zakázky v oboru stavebnictví, které je jako takové doplňkovou a okrajovou oblastí podnikání společnosti AVE), hodlala společnost AVE danou zakázku plnit, v souladu s tehdy platnou úpravou, prostřednictvím subdodavatelů. Jednotlivé cenové položky tak byly do předmětné nabídky naceněny v návaznosti na cenové nabídky učiněné (a případně i doporučení poskytnutá) od jednotlivých subdodavatelů. Nelze přitom vyloučit, že např. některý či více z těchto subdodavatelů, kteří měli pochopitelný zájem na úspěchu společnosti AVE v zadávacím řízení, měl informaci o nabídkových cenách, které v zadávacím řízení plánovala předložit společnost VIALIT a od těchto cen se pak odvíjelo jejich cenové doporučení.
107. Podle účastníka řízení Úřad neunesl důkazní břemeno a postupoval v rozporu se zásadou in dubio pro reo. V souladu s rozhodovací praxí Úřadu i jeho předsedy a také rozhodovací praxí Soudního dvora EU, je to totiž Úřad, který nese důkazní břemeno v rámci správního trestání. Jestliže v případě společnosti AVE Úřad tvrdí, že pouze existence cenového vzorce mezi nabídkou společnosti AVE a společnosti VIALIT prokazuje koordinaci společnosti AVE s ostatními uchazeči, Úřad tak nepřípustným způsobem převrací důkazní břemeno v neprospěch společnosti AVE.
108. Nabídka společnosti AVE ve spojení s nabídkou společnosti VIALIT není dostatečným podkladem pro presumpci koordinace se společností VIALIT nebo jinými uchazeči. Jediná komunikace získaná Úřadem ve vztahu k zakázce Drunče se týká komunikace mezi společností SWIETELSKY a společností VIALIT a komunikace mezi společností SWIETELSKY a Radouňská vodohospodářská společnost, a.s. Ani z této komunikace však nevyplývá žádná protisoutěžní koordinace společnosti AVE s jinými uchazeči. Podle judikatury Soudního dvora EU lze sice protisoutěžní kontakty presumovat, ovšem pouze za předpokladu, že existuje určitý počet shodujících se skutečností a nepřímých důkazů, což se tady nestalo.
109. Účastník řízení dále namítl nezákonnost uložené sankce, nad rámec již uvedeného tvrdil, že pokuta je Úřadem vypočtena v rozporu se zásadou proporcionality a rovného zacházení s účastníky správního řízení. Úřad navýšil pokutu na 0,5 % obratu jen u společností, které se měly dopustit pouze jediného správního deliktu. Z tohoto postupu je zcela evidentní snaha Úřadu o umělé navýšení pokuty v případě, kdy Úřad považoval (bez blíže neurčeného důvodu) za nedostatečnou výši pokuty stanovenou v souladu s pravidly obsaženými v zákoně a Zásadách při stanovování výše pokuty. Dále namítl disproporčnost pokuty ve vztahu ke společnosti VIALIT a nezohlednění skutečnosti, že podnikání v oblasti stavebnictví je pro společnost AVE zcela okrajovou záležitostí.
Petit
110. S ohledem na uvedené skutečnosti účastník řízení navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v částech týkající se společnosti AVE zrušil a správní řízení ve vztahu k této společnosti zastavil.
Rozklad společnosti DAICH, spol. s r.o.
111. Účastník řízení společnost DAICH, spol. s r.o., podal rozklad do výroků pod body VIII., X., XIX., XXI. a XXVIII. napadeného rozhodnutí. Uvedl, že vydáním napadeného rozhodnutí, a řízením, které mu předcházelo, byl zkrácen na svých právech, a to porušením ustanovení § 3 správního řádu, neboť stav věci nebyl zjištěn tak, aby o něm nebyly důvodné pochybnosti, a porušením ustanovení § 50 správního řádu, neboť nebyly opatřeny podklady pro vydání rozhodnutí.
112. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí se podle účastníka řízení nepodává, zda cenový vzorec provází i shodné údaje ohledně dalších položek veřejné zakázky, tj. rozsah záruky, splatnost faktur a sankce za nesplnění povinností. Úřad odmítl možná vysvětlení, aniž by současně zohlednil, že tento jediný nepřímý důkaz není nijak podporován ostatními zajištěnými důkazy, potažmo, že je s těmito důkazy v rozporu. Konkrétně se jedná o tyto skutečnosti-u společnosti RVS nebyl zjištěn žádný email, který by byl adresován společnosti Daich, u společnosti Lesostavby nebyl zjištěn žádný email, který by byl adresován společnosti Daich, nebyla prokázána žádná forma kontaktu mezi společností Daich na straně jedné a společnostmi RVS a Lesostavby na straně druhé, nebyl zjištěn cenový vzorec mezi nabídkou Lesostavby a Daich. Společnost Daich nabídla dvě racionální vysvětlení, a to shodu cen za použití ceníků RTS nebo vyžádáním krycího listu s následnou úpravou cen buď společností RVS nebo společností Lesostavby bez vědomí Daich o možném porušení soutěže. Úřad však tyto argumenty odmítl s tím, že jsou zcela odlišné a nepodložené. Ceníky RTS údajně žádný z účastníků řízení nezmínil, přitom však společnost KOSTKA JH s.r.o. výslovně uvedla, že soutěžitelé ceníky ÚRS užívají.
113. Účastník řízení nesouhlasil s přenášením důkazního břemene na něj, jestliže má mít obrana účastníka řízení smysl, nelze ji odmítnout paušálním zdůvodněním, že předložená vysvětlení jsou odlišná. To, že jiný účastník řízení nepoužil na svoji obranu tvrzení, že pracuje s ceníky ÚRS a RTS neznamená, že tomu tak nemohlo být. Jestliže zde existuje reálná možnost vzniku cenového vzorce použitím ceníku RTS (či ÚRS), měl Úřad opatřit takové důkazy, které tuto možnost vyloučí. V opačném případě je toto tvrzení pravdivé.
114. Obdobně účastník řízení hodnotil i další výhrady Úřadu vůči obraně Daich. Úřadu vytkl, že není jasné, z čeho pramení závěr, že subdodávka se netýkala celého rozpočtu, toto tvrzení Úřadu není nijak přezkoumatelné. Stejně hodnotně lze totiž hájit pozici, že subdodávka se může týkat celého rozpočtu. Důkazy na nichž je napadené rozhodnutí založeny tedy podle účastníka řízení nic neprokazují.
Petit
115. S ohledem na uvedené účastník řízení navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil, neboť nebylo prokázáno, že se vytýkaného jednání dopustil.
Rozklad společnosti VIDOX s. r.o.
116. Účastník řízení společnost VIDOX s.r.o. podal rozklad proti výrokům II., XIII., XXVII. a XXXV. napadeného rozhodnutí.
117. K veřejné zakázce Rekonstrukce ulice Lesní v Třeboni-2. etapa a Třeboň-Obnova kanalizace a vodovodu v Lesní ulici (dále též veřejná zakázka Třeboň Lesní ) uvedl, že Úřadem dovozené jednání je podloženo srovnáním cenových nabídek obou společností podaných do veřejné zakázky Třeboň Lesní. Jejich porovnáním Úřad došel k závěru, že společnosti jednaly ve veřejné zakázce Třeboň Lesní ve shodě, čímž narušily hospodářskou soutěž. Pouze z podobnosti nabídek obou společností Úřad dovodil jak předchozí vzájemnou komunikací společnosti VIDOX a Lesostavby, realizaci sladěného záměru i příčinnou souvislost. K prokázání jednání ve shodě je však třeba prokázat všechny tři uvedené složky jednání. Účastník řízení namítl, že podobnost nabídek nemůže sloužit jako důkaz jakékoliv kooperace společnosti. Ke slaďování nabídek či příčinné souvislosti nemá Úřad žádné důkazy a slaďování i příčinnou souvislost pouze předpokládá. V této souvislosti odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu, sp. zn 6 A 81/2001, kde je uvedeno, neobsahuje­li skutková podstata správního deliktu právní domněnku, v jejímž důsledku by rozsah nezbytného dokazování mohl být omezen, pak skutkové domněnky jako poznatku o skutečnostech, které podle zkušenosti obecně získané lze považovat za pravdivé, není-li z tohoto pravidla prokázána výjimka, nelze při ukládání sankce za správní delikt použít.
118. Úřad podle účastníka řízení nevyužil svých možností zjistit skutkový stav věci a zejména nevyužil možnosti šetření v sídle společnosti VIDOX, ačkoli takové šetření proběhlo u jiných účastníků řízení. Proti společnosti VIDOX tak bylo z neznámých důvodů postupováno odlišně oproti jiným účastníkům řízení. Přestože Úřad tvrdí, že zajištěné důkazy jsou dostačující, musí existovat alespoň určitý počet shodujících se skutečností a nepřímých důkazů. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 8. 2011, sp. zn. As 16/2011, ať již však správní orgán využije jakýkoliv ze zdrojů podkladů pro rozhodování, stále hlavním kritériem pro zjišťování skutkového stavu zůstává zásada materiální pravdy. Ani převzetí podkladů pro rozhodování od jiného správního orgánu tak správní orgán, který dané řízení vede, v tomto případě tedy ministerstvo, nezbavuje zodpovědnosti za zajištění dostatečného důkazního standardu pro dané řízení, jaký požaduje právě § 3 správního řádu.
119. Účastník řízení dále namítl, že pro prokázání naplnění znaku správního deliktu je podstatné prokázání komunikace soutěžitelů ať už jakýmkoli způsobem. Podle odborné literatury na rozdíl od dosažení předchozí shody vůle se v případě jednání ve vzájemné shodě zmíněná nejistota odstraňuje prostřednictvím předchozí reciproční komunikace, která tak představuje klíčový znak diskutovaného pojmu. Znak v podobě reciproční komunikace, bude-li náležitě pojímaný, je posléze schopný odlišit potenciálně zakázané jednání ve vzájemné shodě od tzv. tacitní koluze či koordinace na (oligopolním) trhu, kterou soutěžní právo ex post sankčními nástroji nepostihuje . Úřad však na žádný důkaz prokazující reciproční komunikaci mezi společností VIDOX a společností Lesostavby neodkazuje a nahrazuje svou povinnost vyhledávat důkazy pouhou domněnkou. Dále odkázal komentář, kde je uvedeno, že aby je bylo možno jednání kvalifikovat jako jednání ve vzájemné shodě, musí vykazovat tři znaky. Musí být z něho patrná určitá forma kooperace nebo koordinace chování podniků, která je výsledkem vědomého rozhodnutí o tom, že se vzdávají nezávislého jednání, zřejmé preventivní odstranění jakékoli pochybnosti o budoucím chování jejich konkurentů a této koordinace musí být dosaženo pomocí přímého nebo nepřímého kontaktu. Nestačí tedy pouhé náhodné nebo nevědomky shodné (paralelní) jednání nebo souladné chování podnikatelů vynucené změnami na trhu, ale musejí zde být vzájemné styky, které umožňují získat potřebné informace, z nichž lze čerpat jistotu o budoucím chování konkurenčních podniků a o jejich záměrech. Jednání ve vzájemné shodě, které je reprobováno předpisy soutěžního práva, je tedy založeno na výměně informací mezi soutěžiteli, které musí překročit rámec dovoleného. Tak je tomu tehdy, jestliže výměna informací slouží ke koordinaci cen a budoucího chování na trhu. Obecně lze říci, že výměna informací je nezákonná tam, kde narušuje normální soutěžní proces.
120. Podle účastníka řízení však tyto předpoklady naplněny nebyly, Úřad zjistil pouhou podobnost v nabídkách, přitom však může jít o podobnost náhodnou. Je totiž běžnou praxí, že si uchazeči o veřejnou zakázku opatří projektantský rozpočet a tento pak při přípravě vlastního rozpočtu upraví svým koeficientem za pomoci specializovaného softwaru a např. standardizovaných cen ÚRS. Je proto možné, že takto postupoval jak účastník řízení, tak společnost Lesostavby při přípravě svých nabídek do veřejné zakázky Třeboň Lesní a podobnosti cenových nabídek jsou způsobeny tímto postupem. Účastník řízení namítl, že pro vyloučení pochybností (resp. alespoň jejich zmenšení) měl Úřad zajistit znalecký posudek, který by odpověděl na otázku, zda může být podobnost nabídek způsobena použitím ceníků ÚRS či jiných a specializovaného softwaru, nezajištěním a neprovedením takového znaleckého posudku se Úřad dopustil pochybení, protože nezjistil skutkový stav bez důvodných pochybností.
121. Další výhrady vznesl účastník řízení proti vedení správního řízení, přičemž jeho závěry se shodují s již uvedeným shora. Obdobně namítl prekluzi lhůty k uložení pokuty a nedostatečné lhůty k vyjádření se k podkladům rozhodnutí, rychlé vydání rozhodnutí ve věci a nesdělení výše pokuty.
122. Dále se účastník řízení věnoval námitkám stran vymezení relevantního trhu. Uvedl, že relevantní trh měl být vymezen jako trh dopravních staveb, protože při provádění předmětné hlavní stavby, tj. opravy ulice Lesní, bylo nutno zabezpečit přidružené činnosti, jako jsou opravy sítí, které by realizací hlavní stavby již nebylo možno provést zcela, nebo jen s neúměrnými náklady. Je tedy zřejmé, že převažujícím a určujícím předmětem veřejné zakázky je rekonstrukce komunikace, tedy dopravní stavba.
123. Dle názoru účastníka řízení měl Úřad rozčlenit trh dle zadavatele zakázky, protože v případě veřejných zakázek se jedná o natolik specifickou část trhu, že je nutné trh veřejných zakázek vymezit jako samostatný trh. K tomu účastník řízení odkázal například na příručku pro boj proti bid-rigging fóra The Sofia Competition Forum vydanou pod záštitou organizace Konference OSN pro obchod a rozvoj (United Nations Conference on Trade and Development).
124. Dále účastník řízení zpochybnil zákonnost uložené pokuty. Tvrdil, že Úřad měl aplikovat časový koeficient alespoň 0,5, že Úřad neměl mezi přitěžující okolnosti zahrnout úmysl, protože jej neprokázal, že Úřad mu měl polehčit za to, že je prvopachatelem. Podle názoru účastníka řízení došlo k nepoměrnému zvýšení uložené pokuty. Úřadem vypočtená pokuta činí [ obchodní tajemství ] % celkového čistého obratu soutěžitele ve výši 31.509.000,-Kč, jedná se o 43násobek základní částky pokuty dle Zásad pro stanovování výše pokuty. Vzhledem k poučení, které Úřad uvedl ve Výhradách k dohodám, o možnosti udělit pokutu ve výši [ obchodní tajemství ] % z celkového čistého obratu společnosti, očekával účastník řízení případnou pokutu vypočtenou z obratu společnosti VIDOX. Úřadem uložená pokuta je pro účastníka řízení absolutně překvapující a neodvoditelná z Výhrad k dohodám (dle kterých měla být pokuta vypočtena z obratu společnosti, nikoli celé skupiny). Úřad dále ve své úvaze došel k řádovému zvýšení pokuty na [ obchodní tajemství ] % oproti běžnému způsobu výpočtu, aniž by byl tento postup jakkoli odůvodněn.
125. Účastník řízení také namítl porušení principu rovnosti při ukládání pokuty, protože Úřad pouze ve vztahu ke třem účastníkům řízení (VIDOX, AVE CZ odpadové hospodářství a KOSTKA JH) navýšil pokutu na [ obchodní tajemství ] % obratu těchto společností (příp. skupin, jejichž jsou součástí). Dále namítl, že se Úřad při výpočtu pokut jednotlivým účastníkům řízení dopustil zásadních chyb ve zjištění výše celkového čistého obratu soutěžitelů. Z uvedených částek tzv. celkového čistého obratu soutěžitele u jednotlivých účastníku řízení je patrné, že u některých vypočetl Úřad celkový čistý obrat jako obrat české právnické osoby soutěžitele, jinde jako obrat soutěžitele coby celého podnikatelského seskupení (např. u soutěžitele AVE, kde Úřad nebral v úvahu celého soutěžitele COLLO INDUSTRIAL HOLDING LIMITED).
126. Příklad s účastníkem AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o. účastník řízení uvedl záměrně, protože tento soutěžitel, stejně jako účastník řízení, byl pokutován nikoliv na základě standardního výpočtu, ale pomocí aplikace odst. 37 Zásad pro stanovování výše pokut, tj. odstrašujícím efektem se sazbou [ obchodní tajemství ] %. Nerovnost zacházení s účastníkem řízení oproti ostatním účastníkům má v tomto případě devastující následky. Zatímco totiž u většiny pokutovaných účastníku výpočet čistého obratu soutěžitele hraje roli pouze pro stanovení maximální možné výše pokuty (tj. 10% celkového čistého obratu soutěžitele), u účastníka řízení sloužil jako základ pro výpočet pokuty stanovené jako [ obchodní tajemství ] % z celkového, tj. skupinového obratu. Tento přístup Úřadu pak vedl k tomu, že účastník řízení VIDOX s.r.o. dostal pokutu ve výši [ obchodní tajemství ] % obratu dosahovaného českou právnickou osobou, a [ obchodní tajemství ] % celkového obratu soutěžitele, zatímco u ostatních účastníku pokuta nepřevýšila 2,03% obratu dosahovaného českou právnickou osobou (účastník Radouňská vodohospodářská společnost, a.s.) a v případě srovnávané spol. AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o. dosahuje pokuta pouze 0,5% obratu dosahovaného českou právnickou osobou, a 0,1% v z celkového obratu soutěžitele (při konzervativním výpočtu). Obdobná nerovnost vyplývá i ze srovnání s ostatními účastníky řízení.
Petit
127. S ohledem na uvedené účastník řízení navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, příp. věc vrátil orgánu prvního stupně, příp. napadené rozhodnutí změnil tak, že výroky II., XIII., XXVII. a XXXV. Ve vztahu ke spol. VIDOX s.r.o. zruší a řízení se zastaví, příp., aby snížil uloženou pokutu.
Rozklad společnosti Lesostavby Třeboň a.s.
128. Společnost Lesostavby Třeboň a.s. podala rozklad do výroků I., II., III., IV.,VIII., XII., XIII., XIV., XV., XIX., XXIV. a části jeho výroku XXXV. Namítla především procesní vady vedeného správního řízení, neúplné zjištění skutkového stavu věci, neprovedení účastníky navržených důkazů, a vyvození nesprávných skutkových zjištění a nesprávného právního posouzení věci.
129. Pokud jde o nezákonně zahájené správní řízení, účastník řízení v této souvislosti uvedl celou řadu obecných tezí o tom, že dělení na trestné činy a přestupky či správní delikty je záležitostí politického rozhodnutí každého státu a že rozdílnosti jednotlivých úprav v tomto směru nelze přeceňovat. Záruky poskytované obviněnému v trestním řízení je tak nutné poskytnout také v řízení o správních deliktech.
130. K zahájení deliktního správního řízení z moci úřední je možné přistoupit v okamžiku, kdy správní orgán získá vědomost o skutkových okolnostech případu v takovém rozsahu, který mu umožní i jejich předběžné posouzení. Nepředpokládá se, že by muselo jít o informaci zvlášť kvalifikovanou nebo přicházející z určitého zdroje, musí mít však nezbytnou míru věrohodnosti a určitosti, aby na druhé straně nedošlo k zahájení řízení naprosto nedůvodně. V předmětné věci bylo jediným podkladem pro zahájení správního řízení Policií ČR postoupené anonymní podání Oznámení o podezření ze spáchání trestného činu . Tento podnět však nelze hodnotit jako dostatečně určitý, protože obsahuje pouze obecné podezření o tom, že má docházet k narušování hospodářské soutěže při konkrétních třech výběrových řízení vypsaných městem Písek. O naplnění vyššího stupně pravděpodobnosti nelze hovořit vůbec, což byl podle účastníka řízení důvod k tomu, že předmět řízení definoval zcela neurčitě. Vzhledem k anonymitě podání nelze podle účastníka řízení hovořit ani o naplnění znaku důvěryhodnosti, protože nelze vyloučit učinění takovéhoto podání pouze za účelem konkurenčního boje mezi stavebními společnostmi o zakázky v době hospodářské krize. Účastníku řízení není jasné, proč bylo předmětné správní řízení zahájeno pro neurčitý počet zadávacích řízení v letech 2011 a 2012, když v podnětu se hovoří pouze o třech konkrétních zakázkách. Takový postup Úřadu údajně vykazuje znaky nepřípustné libovůle správního orgánu ústící do deficitu spravedlivého procesu ve smyslu čl. 36 odst. 1 Listiny, neboť Úřad nepostupoval předvídatelným a rozumným způsobem a jeho postupu chybí smysluplné odůvodnění.
131. Předmět řízení podle účastníka řízení musí být již v oznámení o zahájení řízení identifikován dostatečně určitě tak, aby účastníkovi řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno jeho právo účinně se v daném řízení hájit. Není-li předmět řízení v oznámení o zahájení řízení řádně identifikován, je tím bráněno v řádném výkonu práva na obhajobu včetně realizace trestněprávní zásady zákazu sebeobviňování vyplývající např. z čl. 6 Evropské úmluvy. Ve věci bylo správní řízení zahájeno pro skutek spočívající v jednání ve shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví. Pokud se týče dovětku ve výběrových řízeních vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství v roce 2011 a 2012, který omezuje skutek věcně (výběrová řízení vyhlašovaná veřejnými zadavateli), místně (v České republice) a časově (v roce 2011 a 2012), ten není podle názoru účastníka řízení právně relevantní, protože z jeho samotného vymezení vyplývá, že se jedná nikoliv o taxativní, nýbrž pouze demonstrativní výčet o něco blíže vymezující výběrová řízení v oblasti stavebnictví. Takto vymezený předmět správního řízení proto účastník řízení nepovažoval za zákonný.
132. Ve vztahu k překážce litispendence účastník řízení konstatoval, že Úřad již s ním nikdy v budoucnu správní řízení týkající se možného porušení ustanovení § 3 odst. 1 ZOHS ve výběrových řízeních ve stavebnictví nebude moci zahájit pro překážku litispendence danou tímto správním řízením. V zásadě může Úřad pokračovat v provádění upřesnění předmětu správního řízení, jak už ostatně činí po neomezeně dlouhou dobu, nanejvýše limitován subjektivními a objektivními lhůtami pro uložení pokuty, resp. pro zahájení správního řízení, když je zjevné, že vyčerpání takto neurčitě vymezeného předmětu správního řízení, tj. prověření všech výběrových řízení v oblasti stavebnictví na celém světě, je úkolem na desetiletí, ne-li úkolem v podstatě nemožným. V této souvislosti účastník řízení zdůraznil, že provedeným upřesněním předmětu správního řízení rozhodně nelze zhojit určitost předmětu řízení obsaženou v oznámení o zahájení správního řízení. Účastník řízení tak v důsledku nedostatečně vymezeného předmětu řízení nemohl vykonávat své právo na obhajobu. Není totiž jasné, z jakých procesních úkonů mu mělo být patrné, že předmětu řízení porozuměl.
133. Další série námitek se vztahovala k údajnému překročení jurisdikce Úřadu. Podle § 1 odst. 5 a 6 ZOHS se na jednání materiálně popsaná v ustanovení § 1 odst. 1 ZOHS vztahuje za předpokladu, že účinky jednání se projeví výhradně na trhu České republiky. V daném případě je předmět správního řízení široce-neurčitě vymezen a není nikterak geograficky omezen. Z toho účastník řízení dovodil, že zahrnuje veškerá výběrová řízení v oblasti stavebnictví na světě, aniž by se nutně musel projevit účinek údajného jednání ve shodě a/nebo dohodě na území České republiky, případně aniž by musela být dána alespoň existence komunitárního prvku. Z tohoto vymezení je tedy jednoznačné, že takovýto předmět správního řízení vybočuje zásadním způsobem z působnosti zákona o ochraně hospodářské soutěže, tedy i z jurisdikce Úřadu.
134. Účastník řízení dále namítl nesplnění podmínek pro realizaci seznámení s podklady rozhodnutí. Sdělení výhrad totiž nesplnilo základní zákonné požadavky, a to informace o výši pokuty a dále právní hodnocení z pohledu možnosti uplynutí prekluzivní lhůty. Účastník řízení se následně vymezil proti způsobu, jakým Úřad stanovil lhůty pro seznámení s podklady pro vydání rozhodnutí a pro vyjádření se ke Sdělení výhrad. Namítl nedostatečný časový předstih doručené pozvánky před stanoveným termínem seznámení se s podklady rozhodnutí. Zdůraznil, že v daném případě bylo oznámení do datové schránky právní zástupkyně dodáno přesně 7 dnů před poskytnutým termínem seznámení se s podklady rozhodnutí (10. 3. 2016 až v 17:34). Ovšem s dodáním do datové schránky nenastaly účinky doručení, k tomuto došlo až dne 14. 3. 2016 v 11:05. Je tedy zjevné, že právní zástupkyni byla pozvánka na seznámení se s podklady, jakožto významného a časově náročného procesního úkonu, doručena pouhé 4 dny před poskytnutým termínem seznámení, tedy ve zcela nedostatečném předstihu. Argumentoval obsáhlostí spisového materiálu a tomu poskytnutých neúměrně krátkých lhůt v délce 21 dnů a následně 28 dnů. V neumožnění řádně se seznámit se všemi podklady rozhodnutí spatřoval porušení svých základních práv v čl. 38 odst. 2 Listiny. Podle ustanovení § 21 ZOHS má být účastníkům řízení poskytnuta přiměřená lhůta k učinění návrhů na doplnění dokazování, přičemž slovo přiměřená má být vykládáno ve prospěch účastníka řízení, lhůta k učinění návrhů na doplnění dokazování při koncentraci řízení, stejně jako lhůta k vyjádření se k podkladům rozhodnutí odvíjející se od Úřadem evidovaného seznámení se s podklady rozhodnutí je lhůtou nedostatečnou, nevyhovující zákonným požadavkům. Ani časté nahlížení do správního spisu některými účastníky řízení tak nemůže vést ke zkrácení lhůt i pro účastníky, kteří své právo v tak značném rozsahu nevyužívali, stejně tak nemůže být argumentem, že někteří účastníci svého práva seznámit se s podklady rozhodnutí nevyužili.
135. Účastník řízení dále Úřadu vytkl další procesní pochybení, a to porušení povinnosti zjistit i bez návrhu všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch účastníka řízení (§ 3 správního řádu). Správní orgán je povinen zjistit i bez návrhu všechny rozhodné okolnosti, které svědčí ve prospěch i neprospěch toho, komu má být povinnost uložena. V daném případě však dle názoru účastníka řízení Úřad postupoval pouze s jediným cílem, a to zajištění důkazů v neprospěch účastníků řízení. Úřad se dále údajně nevypořádal s návrhy účastníků řízení na doplnění dokazování. Účastník řízení navrhl provedení listinných a dalších důkazů, ale Úřad se v rozporu se svými povinnostmi s těmito návrhy nevypořádal. Účastník řízení uvedl výčet navrhovaných důkazů, zejména provedení SSNIP testu, testu cenové korelace, testu cenové stacionarity, dále provedení důkazu rozhodnutí zahraničních soutěžních úřadů, dále provedení důkazu analýzami vztahujícími se k přesnějšímu vymezení relevantního trhu.
136. Účastník řízení dále namítl porušení zásady zákazu sebeobviňování, podle evropské judikatury Úřad nesmí soutěžitele přimět, aby poskytl odpovědi týkající se uznání existence porušení práva, které mu má být prokázáno (Rozsudek ESD 374/87 Orkem, odst. 29). Krajský soud v Brně v rozhodnutí ze dne 23. 2. 2012, sp. zn. 62 Af 75/2010, ve vztahu k zákazu sebeobviňování shrnul, že není porušením zásady zákazu sebeobviňování, pokud orgán pro hospodářskou soutěž vyžaduje podklady a informace, přičemž soutěžitel není nucen poskytnout odpovědi, které by orgán pro hospodářskou soutěž dovedly k připuštění existence protiprávního jednání, poskytnout odpovědi jiné než vážící se výlučně ke skutkovým otázkám a poskytnout listiny jiné, než které v době vyžádání již existují. Účastník řízení však shledal překročení limitů zákazu sebeobviňování v přípise Úřadu ze dne 22. 5. 2015, č.j. ÚOHS-S426/2012/KD-12119/2015/850/LŠt, kde bylo Úřadem požadováno, aby se společnost vyjádřila k obsahu Úřadem zajištěného dokumentu L C2, L C8-10, a to pod hrozbou udělení pokuty až do výše 300.000 Kč nebo do 1% z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, a to i opakovaně, v případě nesplnění povinnosti. K informacím zjištěným nad rámec následně učiněných dobrovolných vyjádření společnosti by tak nemělo být z důvodu protiústavnosti jejich zjištění přihlíženo.
137. Účastník řízení se dále opět vyjádřil k nezákonnosti provedeného místního šetření. Úřad prý nedostál zákonným limitům místního šetření a u jednotlivých společností zkoumal jakékoliv dokumenty a záznamy v neomezeném rozsahu a k těm vyžadoval součinnost. Takto Úřad činil, aniž by bylo zřejmé, na základě jakého klíče vyhledal zajištěné listiny, takový postup je podle účastníka řízení nepřezkoumatelný. V této souvislosti účastník dále odkázal na rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ve věci Delta pekárny, z něhož dovodil, že v předmětné věci nebyla naplněna podmínka nezbytnosti zásahu v demokratické společnosti. Vzhledem k tomu, že český právní řád neposkytuje přiměřené záruky proti zneužití místního šetření Úřadem, je toto šetření nezákonné (odkázal na nález Ústavního soudu ze dne 8. 6. 2010, publ. pod č. 219/2010 Sb.). Za nepřípadné považoval účastník řízení odkazy Úřadu na možnost využití ochrany správních soudů a podání zásahové žaloby podle § 82 zák. č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále též ,,s.ř.s. ), protože tuto ochranu označil Evropský soud pro lidská práva za nedostatečnou a judikatura Nejvyššího správního soudu vnímá žaloby proti nezákonnému zásahu jako podpůrný prostředek vedle žalob proti rozhodnutí správního orgánu podle § 65 s.ř.s..
138. V další části rozkladu se účastník řízení věnoval rozboru dokazování. Uvedl, že ceny do nabídek pro účely účasti ve výběrových řízeních pro veřejnou zakázku byly určeny standardním postupem užívaným společností v případě jakýchkoliv jiných výběrových řízení, tedy kombinací práce ekonomického, obchodního a výrobního úseku. Tyto ceny byly konkurenceschopné a odpovídaly cenám obvyklým v daném místě a čase, jak ostatně dokládají i výší blízké cenové nabídky ostatních účastníků předmětných výběrových řízení. Úřad naopak v napadeném rozhodnutí hodnotil provedené důkazy jednostranně ve prospěch jím sledovaných správních deliktů. Obchodní kontakty mezi stavebními společnostmi jsou podle účastníka řízení běžné a nezbytné pro výkon příslušných činností a poskytování předmětných služeb, zejména z pohledu zajištění dostupné kapacity, poskytnutí subdodávky, atd. Stavební trh je totiž specifický tím, že převážná část podnikatelů nemůže existovat bez relativně těsného kontaktu s ostatními soutěžiteli, ať již formou subdodávek či sdružení a navíc se situace na tomto trhu rychle mění.
139. Pokud se pak týče tvorby položkových rozpočtů, mnozí soutěžitelé používají jako podklad ceníky ať již RTS Brno či ÚRS Praha. Ostatně i mnozí zadavatelé veřejných zakázek na tyto ceníky ve svých smlouvách pro nacenění případných budoucích víceprací odkazují. Existují ustálené postupy, které jednotliví soutěžitelé s větší či menší modifikaci užívají v rámci svých interních postupů pro stanovení nabídkové ceny. Proto podle účastníka řízení nelze shledat překvapivým, natož důkazem o údajném protisoutěžním jednání, pokud jsou zjištěny cenové korelace mezi položkovými rozpočty dvou soutěžitelů. Úřadem zajištěné shody v nabídkových cenách u veřejné zakázky Třeboň-Lesná proto považoval za nedostatečný důkaz v rozporu se zásadou materiální pravdy.
140. Účastník řízení dále tvrdil, že tříletá lhůta k uložení pokuty již uplynula. Toto své tvrzení odůvodnil odkazem na Sdělení výhrad, kde je uvedeno, že Úřad správní řízení zahájil bezprostředně poté, co nabyl povědomost o možném porušení soutěžního zákona, tedy dne 30. 7. 2012. Jestliže Úřad nabyl již v tom okamžiku povědomost, pak od tohoto okamžiku je na místě odvíjet subjektivní tříletou lhůtu a není možné počátek běhu této lhůty oddalovat až na okamžik, kdy Úřad obdržel dokumentaci k veřejným zakázkám od jednotlivých zadavatelů. Ostatně z uvedeného zároveň vyplývá, že v daném případě buď je zachována totožnost skutku, nebo je zachována prekluzivní lhůta k uložení pokuty, oba tyto principy vedle sebe zjevně nemohou obstát.
141. Následně se účastník řízení věnoval vymezení relevantního trhu Úřadem, s takto široce vymezeným relevantním trhem nesouhlasil. Poukázal na skutečnost, že Úřad toto své vymezení ničím nepodložil a nezabýval se řádným stanovením relevantního trhu z pohledu věcného, a to optikou průměrného spotřebitele např. prostřednictvím cenového testu SSNIP (Small Significant Non-transitory Increase in Price Test). Řádně provedenou kvalifikovanou úvahou, jak je příslušné plnění vnímáno konečnými spotřebiteli, by musel Úřad dospět k závěru, že inženýrské stavby [Technický naučný slovník (Praha 1962 až 1963) definuje inženýrské stavby jako souhrnné označení pro stavby dopravní (silnice, železnice, mosty), vodohospodářské (přehrady, kanály, zdymadla), stavby speciálního charakteru (vodojemy, chladicí věže ap.] jeden relevantní trh z pohledu věcného netvoří.
142. Účastník řízení se však neztotožnil ani s vymezením relevantního trhu z pohledu geografického. Úřad vymezil relevantního trh jako trh na území České republiky, protože nezjistil, že by v podmínkách poskytování těchto služeb (ve vztahu nabídky a poptávky) existovaly na některé části území České republiky zásadní odlišnosti. Ani s tímto vymezením relevantního trhu se účastník řízení neztotožnil. Zdůraznil, že obecně relevantní trh výrobků je zpravidla z pohledu teritoriálního menší, než relevantní trh služeb, protože výrobky lze lépe přepravovat. I v tomto případě může podle účastníka řízení jako vodítko k určení geografického vymezení sloužit cenový test. Z pohledu stavebnictví se pak podle jeho názoru jedná zejména o zásadní náklady spojené s přepravou materiálu a osob do míst vzdálenějších sídlu stavební společnosti, které se nutně musí promítat do ceny za dílo. Podle účastníka řízení je na místě vymezení relevantního trhu z pohledu geografického úžeji, minimálně na oblast krajů. Správnost vymezení relevantního trhu pak souvisí s vyčíslením sankce, neboť základní částka pokuty reflektuje obrat dosažený konkrétním soutěžitelem na relevantním trhu.
143. Účastník řízení dále uplatnil řadu námitek k uložené pokutě. Úřad při stanovování pokuty pochybil, protože postupoval mechanicky, aniž přihlédl k individuální závažnosti a aniž se vypořádal se všemi relevantními kritérii pro určení pokuty. Primárně účastník řízení namítl nepřiměřenost základní částky pokuty ve výši 1,65% hodnoty prodejů. Nesouhlasil také s obratem, z něhož se má základní částka pokuty stanovit, kvůli příliš širokému vymezení relevantního trhu. Základní částka pokuty má dle Zásad reflektovat obrat dosažený konkrétním soutěžitelem z prodeje zboží čí služeb, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká, na správně vymezeném geografickém relevantním trhu.
144. Účastník řízení dále nesouhlasil s časovým koeficientem, s uplatněním přitěžující okolnosti ve formě úmyslu, s nezohledněním skutečnosti, že společnost doposud nebyla postižena Úřadem a s nezohledněním doby, která uplynula od vytýkaného jednání. Nesouhlasil ani s navýšením pokuty za další delikty a tvrdil, že Úřad dostatečně nezohlednil individuální závažnost.
145. Podle účastníka řízení bylo rozdělení správního řízení na dvě samostatná správní řízení zcela zjevně k jeho tíži. Podle výpočtu účastníka řízení měla být jeho pokuta o 170.490 Kč nižší, Úřad měl navíc zohlednění mnohosti deliktů postihnout jako přitěžující okolnost a v souladu se Zásadami uplatnit limit 50%.
146. Další velkou část námitek účastník řízení věnoval otázce likvidačnosti uložené pokuty, Úřadu předestřel řadu tabulek s vývojem ztrátovosti stavební výroby v letech 2011-2014, vývojem bankovních a nebankovních úvěrů, se stavem zaměstnanců, stavem obchodních závazků, se zůstatkovými cenami klíčové výrobní mechanizace, apod. Úřad podle názoru účastníka řízení nezohlednil veškerá relevantní kritéria, nesprávně aplikoval absorpční zásadu a nedostatečně zohlednil aktuální finanční a majetkové poměry společnosti.
147. Pokud jde o povinnost nahradit náklady správního řízení, účastník řízení nesouhlasil s navýšením této částky na 2.500 Kč z důvodu složitosti věci. Tvrdil, že důkazní prostředky byly shromážděny při místních šetření a od veřejných zadavatelů a jedná se pouze o tři skutky, realizovaný proces dokazování tak považoval za standardní.
148. V neposlední řadě účastník řízení namítl, že Úřad v napadeném rozhodnutí nerozhodl o celém předmětu správního řízení. Úřad ve vztahu k účastníku řízení rozhodl pouze o správních deliktech vážících se k 7 veřejným zadávacím řízením, přestože předmět správního řízení byl v oznámení o účastenství naší společnosti ve správním řízení vymezen šířeji-účastníku řízení bylo kladeno za vinu spáchání správního deliktu ve (všech) výběrových řízeních v oblasti stavebnictví. Povinností Úřadu tak bylo právě o takto široce vymezeném předmětu správního řízení rozhodnout, a jelikož tak neučinil, je na místě zrušení jeho rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání. Úřadu upřesněním předmětu správního řízení ze dne 10. 8. 2015, č. j.: ÚOHS-S426/2012/KD-21401/2015/851/LŠt uvedl výčet veřejných zakázek, z jejichž manipulace obvinil devět účastníků řízení. S ohledem na takto upřesněný předmět správního řízení konstatoval, že vůči společnosti Lesostavby Třeboň bylo vedeno správní řízení pro možné porušení ust. § 3 odst. 1 ZOHS spatřované v jednání ve shodě a/nebo dohodě spočívajícím v koordinaci účasti a/nebo nabídek mezi účastníky řízení, jehož cílem bylo narušení hospodářské soutěže v oblasti stavebnictví, a to ve vztahu ke konkrétně identifikovaným 18 výběrovým řízením na stavební veřejnou zakázku. Následně však Úřad předmět správního řízení ještě dále upřesnil tak, že konkrétní veřejné zakázky přiřadil ke konkrétním účastníkům řízení, v podstatě tak tímto upřesněním správního řízení vyslovil nevinu účastníka řízení u 13ti skutků.
149. Podle účastníka řízení není možné provést zúžení trestního obvinění v daném případě z 18ti na 5 výběrových řízení na stavební veřejnou zakázku, tedy ke konkludentnímu vyslovení neviny ve vztahu k předmětným 13ti výběrovým řízením na stavební veřejnou zakázku, pouhým upřesněním předmětu správního řízení ze dne 25. 2. 2016, č. j.: ÚOHS-S426/2012/KD-07136/2016/851/LŠt. Tento postup Úřadu účastník řízení považoval za vadný.
150. Účastník řízení své podání dále doplnil. Namítl nepřezkoumatelnost rozhodnutí orgánu prvního stupně, protože ten se řádně nevypořádal se všemi námitkami a důkazními návrhy, poukázal na skutečnost, že Úřad vydal své rozhodnutí po deseti dnech od doručení všech námitek ke Sdělení výhrad, a proto se jimi vůbec nezabýval.
151. Dále účastník řízení namítl, že Úřad neprokázal všechny znaky skutkové podstaty § 3 odst. 1 zákona, a jeho postup je tak v rozporu s ustálenou judikaturou soudů. Dále zpochybnil nejednotnost učiněných skutkových zjištění, kdy na základě dokumentů L C8, L C10 a L C2 Úřad dospěl k závěru, že se účastník řízení dopustil protisoutěžního jednání; na základě dokumentu L C 9 však Úřad ke shodnému závěru nedospěl, ačkoliv se rovněž týká emailové komunikace a společnost Swietelsky jako pachatele příslušného skutku neoznačil. S ohledem na uvedené měl Úřad uplatnit zásadu in dubio pro reo i na společnost Lesostavby.
152. K uložené pokutě účastník řízení předložil auditovanou účetní závěrku za poslední ukončené účetní období roku 2015 a tvrdil, že uložená pokuta pro něho může být likvidační, tím spíše v souhrnu s již uloženou sankcí v řízení sp. zn. S834/2014/KD.
Petit
153. S ohledem na uvedené účastník řízení navrhl, aby předseda Úřadu správní řízení ve věci zastavil, alternativně navrhl, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že nebylo prokázáno porušení § 3 odst. 1 ZOHS, alternativně napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. III. Vyjádření k rozkladům ostatních účastníků řízení
154. K podaným rozkladům se vyjádřili účastníci řízení společnosti OHL ŽS a.s., VIDOX s.r.o., Strabag, a.s., AVE odpadové hospodářství s.r.o., KOSTKA JH s.r.o., DAICH spol. s r.o., STRABAG a.s., Lesostavby Třeboň a.s.
155. Pokud jde o vyjádření STRABAG, DAICH, OHL ŽS a VIDOX, tyto společnosti se ztotožnily s námitkami ostatních účastníků řízení. Společnost VIDOX Úřadu vytkla, že navzdory tomu, že označila obsah svého rozkladu jako obchodní tajemství, Úřad zaslal tento rozklad ostatním účastníkům řízení k vyjádření.
156. Společnost AVE ve svém vyjádření k námitkám COLAS CZ uvedla, že nelze v žádném případě srovnávat výši pokuty uložené společnosti AVE a společnosti COLAS CZ. Finální výše pokuty uložené společnosti COLAS CZ byla vypočtena na základě hodnoty prodejů na trhu inženýrského stavitelství (přičemž byla navýšena o 20% z důvodu tvrzeného úmyslného jednání). Naopak finální výše pokuty uložené společnosti AVE byla stanovena pouze na základě celkového čistého obratu společnosti AVE. Pokud by byla také v případě společnosti AVE vypočtena výše pokuty pouze na základě hodnoty prodejů na trhu inženýrského stavitelství a navýšena z důvodu úmyslného jednání (jako tomu bylo v případě společnosti COLAS CZ), činila by výše pokuty společnosti AVE pouze 515.217,-Kč.
157. K námitkám společnosti VIDOX AVE uvedl, že k dnešnímu dni netvoří s ostatními majetkově či personálně propojenými společnostmi jednoho soutěžitele (tedy tzv. single economic unit), a proto zde není dán důvod pro výpočet pokuty společnosti AVE na základě obratů dosažených ostatními majetkově či personálně propojenými společnostmi. Podle účastníka řízení AVE není správné tvrzení společnosti VIDOX, že by byla 100% vlastněnou dcerou spol. COLLO INDUSTRIAL LIMITED (se sídlem na Kypru), která je součástí koncernu EP Industries. Jak vyplývá například z údajů z obchodního rejstříku, společnost COLLO INDUSTRIAL HOLDING LIMITED je vlastníkem pouze 25% podílu ve společnosti AVE.
158. Účastník řízení KOSTKA uvedl, že rozšiřuje svůj rozklad o veškeré argumenty uvedené v rozkladech firem HOCHTIEF a.s. a SWIETELSKY stavební s.r.o. a činí je součástí našeho vlastního rozkladu.
159. Účastník řízení společnost Lesostavby Třeboň ve svém vyjádření namítla další porušení procesním norem. Nesouhlasil s lhůtou k vyjádření se k podaným rozkladům, protože ji s ohledem na rozsah všech rozkladů považovala za krátkou. Ve zbytku se ztotožnil s námitky obsaženými v rozkladech ostatních účastníků řízení. IV. Řízení o rozkladech
160. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 87 správního řádu, a proto v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
161. Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání tohoto rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladech, popřípadě, vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí. I. Doplnění dokazování
162. Orgán prvního stupně po vydání napadeného rozhodnutí a na základě podaných rozkladů doplnil ve smyslu § 86 odst. 2 správního řádu řízení o následující podklady: informace a podklady od ÚRS Praha, a.s.; informace a podklady od RTS, a.s.; analýzy (tabulky) Úřadu zpracované na základě poskytnutých cenových rozpočtů od ÚRS a RTS k jednotlivým skutkům; aktuální účetní údaje jednotlivých účastníků správního řízení (viz sv. 34). Úřad tímto doplněním dokazování reagoval na rozkladové námitky mnohých účastníků řízení, že jejich nabídky byly zpracovány pomocí ceníkových položek ÚRS (či RTS), na základě kterých byla stanovena nabídková cena. Výsledná nabídková cena pak byla upravena indexem pomocí softwaru. Protože stavební společnosti obvykle vycházejí z ceníků ÚRS, mohlo dojít k indexové shodě poměrů jednotlivých položek v nabídkách. Doplnění podkladů rozhodnutí o aktuální účetní údaje Úřad provedl z toho důvodu, aby mohl zhodnotit aktuální majetkové poměry účastníků řízení. Potřebné účetní údaje za poslední účetní období totiž v době vydání prvostupňového rozhodnutí nebyly k dispozici.
163. S takto doplněným dokazováním byli účastníci řízení seznámeni a k novým důkazům se vyjádřili následovně. Účastník řízení OHL ŽS uvedl, že komunikace s RTS nepotvrzuje tvrzení Úřadu o tom, že nabídka nebyla vypracována za pomoci RTS cenových dat. Tvrdil, že každá položka cenové soustavy RTS je složena z dílčích parametrů, které si může každý z uživatelů nastavit zvlášť, navíc jsou verze cenových soustav společností RTS aktualizovány dvakrát ročně, takže každý z uživatelů může pracovat s jakoukoliv verzí RTS dat. Skutečnost, že Úřad neshledal závislost mezi jednotkovými cenami RTS a nabídkou OHL ŽS nic neznamená, protože účastník řízení při vypracování nabídky vycházel z projektantského rozpočtu. K tabulkám vypracovaným pomocí cenových soustav ÚRS tvrdil účastník řízení shodně, že nevyvracejí jeho rozkladovou argumentaci.
164. Společnost VIDOX se vyjádřila k vlastním účetním podkladům tak, že podle účetní závěrky vykázala společnost VIDOX za poslední účetní období [ obchodní tajemství ] . Uložená sankce by proto znamenala nepřiměřenou tvrdost vůči účastníku řízení. Dále se účastník řízení VIDOX vyjádřil k doplněnému dokazování a uvedl, že Úřad nesprávně doplňuje dokazování ve fázi správního řízení po vydání prvostupňového rozhodnutí a záměrně tak činí ve svůj prospěch. Svým postupem tak Úřad nabourává práva účastníků řízení na obhajobu. Navíc se ze strany Úřadu jedná o pro forma dokazování, protože některé důkazy byly získány až po jednání rozkladové komise. Dále tento účastník řízení uvedl, že mu Úřad sdělil obsazení rozkladové komise až poté, co jednání komise proběhlo. Nesouhlasil rovněž s délkou lhůty, které mu byly k vyjádření poskytnuty.
165. Společnost DAICH k analýze zpracované Úřadem (tabulka srovnání cen RTS) uvedla, že z obsahu tabulky plyne, že účastník řízení RVS použil pro zpracování položkového rozpočtu z více jak dvou třetin soustavu RTS stejně jako účastník řízení DAICH; dále že položky DAICH se odlišují od cenové soustavy RTS odlišně jako položky RVS, což vylučuje vzájemnou koordinaci; Úřadem tvrzené koeficienty jsou navíc nepřesné.
166. Společnost AVE uvedla, že Úřadem zpracovaná analýza (tabulka) nemůže podpořit závěry Úřadu prezentované v napadeném rozhodnutí, neboť společnost při zpracování své nabídky vycházela z cen doporučených jí subdodavateli či třetí stranou. Společnost AVE obvykle v oboru inženýrského stavitelství nepůsobí, proto by bylo logické, kdyby její cenová nabídka byla vytvořena na základě doporučení a zároveň by pro společnost byla zisková. K obdobnému doporučení cen ze strany subdodavatelů nebo třetích osob mohlo podle účastníka řízení dojít i u společnosti VIALIT. II. Aplikace právních norem, uplynutí lhůty pro uložení pokuty
167. Před započetím vypořádání se s jednotlivými námitkami účastníků řízení a podrobnějším zdůvodněním výrokové části, jsem se zabýval tím, jaké znění hmotně právních i procesních předpisů je pro toto správní řízení relevantní.
168. Prvostupňový orgán Úřadu se ve svém rozhodnutí použitím příslušného znění právní normy zabýval a své úvahy rozvedl na str. 60-66 napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že závěry Úřadu považuji za správné, nebudu je již dále rozvádět a odkazuji zde na příslušnou stať v napadeném rozhodnutí.
169. Úřad se dále zabýval i procesně právními normami, podle kterých bude v řízení postupováno a správně uvedl, že v průběhu řízení zahájeného dne 31. 7. 2012 nabyl dne 1. 12. 2012 účinnosti zákon č. 360/2012 Sb., kterým se změnil zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 30. 11. 2012. Podle čl. II Přechodné ustanovení této novely se řízení, která nebyla pravomocně skončena přede dnem nabytí jeho účinnosti, procesně dokončí podle dosavadních právních předpisů. Správní řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD nebylo do 1. 12. 2012 pravomocně skončeno. Úřad tedy postupuje v daném řízení z hlediska procesního dle ZOHS ve znění zákona č. 188/2011 Sb. (účinném do 30. 11. 2012).
170. Pokud jde o námitky účastníků řízení stran toho, zda uplynula či neuplynula lhůta k uložení sankce, Úřad se touto otázkou zabýval v bodech 748.-760. napadeného rozhodnutí. V těchto bodech se věnoval konkrétně každé jednotlivé veřejné zakázce, přičemž přesně určil okamžik, kdy Úřad nabyl povědomost o tom, kdy mohlo dojít k protisoutěžnímu jednání, od kterého plyne subjektivní lhůta pro uložení pokuty. Se závěry orgánu prvního stupně se ztotožňuji a opakuji, že subjektivní ani objektivní lhůta k uložení sankcí u jednotlivých správních deliktů doposud neuplynula.
171. Vzhledem k tomu, že se Úřad o rozsahu protisoutěžního jednání účastníků řízení dozvídal postupně (viz níže), není možné, aby subjektivní lhůta začala plynout již v červenci 2012 (jak navrhují někteří účastníci řízení) a navíc u všech dotčených veřejných zakázek shodně. Úřad proto považoval za počátek plynutí subjektivní lhůty okamžik, kdy nabyl důvodné podezření o možné manipulaci konkrétní veřejné zakázky, konkrétně okamžik, kdy mohl porovnat několik zajištěných důkazů vztahujících se ke konkrétní veřejné zakázce (viz blíže str. 161-163 napadeného rozhodnutí). III. Přezkum napadeného rozhodnutí z pohledu namítaných procesních pochybení
Zahájení a vedení správního řízení
172. Orgán prvního stupně Úřadu v napadeném rozhodnutí popsal průběh správního řízení sp. zn. S426/2012/KD od jeho zahájení až po vydání Sdělení výhrad a vyčlenění části skutků k proceduře narovnání (srov. str. 15-21). Otázky zahájení správního řízení ve věci, stejně jako důvodné podezření, které Úřad nabyl, aby mohl správní řízení vůbec zahájit, a provedení místních šetření, se staly předmětem četných námitek účastníků řízení. Nad rámec prostého popisu průběhu správního řízení proto považuji za vhodné rozvést příslušné části napadeného rozhodnutí.
173. Správní řízení ve věci sp. zn. S426/2012/KD bylo zahájeno dne 31. 7. 2012. Úřad dne 20. 6. 2012 obdržel anonymní trestní oznámení od Policie České republiky, jehož obsahem byl popis jednání poukazující na možnou trestnou činnost při přípravě tří veřejných zakázek zadávaných městem Písek v roce 2012. Trestní oznámení obsahovalo popis samotného protiprávního jednání a výčet jednotlivých stavebních společností, které se na tomto jednání mají podílet, včetně označení vedoucí role konkrétního subjektu (obsah trestního oznámení se nachází ve správním spise na č.l. 5-6). Úřad si před zahájením správního řízení učinil analýzu informací obsažených v trestním oznámení, přičemž zjištěné skutečnosti a rozbor konkrétních veřejných zakázek zadaných veřejným zadavatelem městem Písek představovalo pro Úřad dostatečné podezření, že mohlo dojít ke spáchání protisoutěžního jednání.
174. Úřad se důkladně obeznámil s informacemi obsaženými v podnětu a byl přesvědčen, že tyto informace jsou dostatečnou indicií nasvědčující tomu, že hospodářská soutěž v dané oblasti není funkční. Shledal zejména, že existuje podezření z možného protisoutěžního jednání, jehož se měly dopustit společnosti STRABAG a EUROVIA CS. Obsahem trestního oznámení byl, mimo označení konkrétních veřejných zakázek připravovaných veřejným zadavatelem městem Písek a výčtu konkrétních společností, které se na protiprávním jednání měly podílet, také popis tohoto jednání. Oznamovatel trestné činnosti přímo uvedl, že tyto zakázky jsou a budou přímo řízené ředitelem pobočky Písek ( ) ze společnosti STRABAG. Ředitel prostřednictvím pracovníků z odboru investic a rozvoje, kteří veřejné zakázky pro město Písek připravují, zajistil, aby v zakázce ( ) byli vyzvány následující firmy, které mají nabídku podat ( seznam společností ). Průběh všech těchto řízení je předem domluven, cenové nabídky budou připraveny pro všechny vyzvané firmy v oddělení přípravy v pobočce Písek STRABAG. Všem firmám budou následně předány rozpočty, které ostatní pouze zapracují do svých nabídek, rozdělení zakázek je předem domluveno při osobních jednáních ředitele STRABAG s vedoucími pracovníky všech uvedených firem. Průběh bude následující-vítězem bude firma STRABAG, ostatní budou soutěž předstírat, řeší se pouze, zda v nějaké soutěži nevyhraje někdo jiný, aby to pro vedení města nebylo nápadné, že vítěz je stále stejný. Uvažuje se, že naoko vyhraje firma EUROVIA CS, pro kterou následně firma STRABAG zakázku zrealizuje . Dále byl v trestním oznámení popsán proces, který měl nastat tehdy, pokud by se do soutěže přihlásil třetí subjekt.
175. Z popisu jednání také zjevně vyplývalo, o jaký správní delikt se jedná, ačkoliv v trestním oznámení přesně označen není, a že se tedy může jednat o tzv. bid-rigging. Dále bylo v trestním oznámení poukázáno na konkrétní společnosti, které mají celou protisoutěžní činnost koordinovat (STRABAG) a profitovat z ní (EUROVIA). Samotný obsah trestního oznámení tedy nepůsobil nijak nevěrohodně a oprávněně byl pro Úřad indicií o tom, že při tendrech ve stavebnictví může docházet k protisoutěžní činnosti.
176. Ačkoliv se účastníci řízení odvolávají na shodné standardy při zahájení správního řízení jako v řízení trestním, procesní úprava správního trestání však zdaleka není tak propracovaná a ani soudní judikatura donedávna nekladla na správní orgán takové nároky. Striktní uplatňování trestně právních standardů ve správním řízení tudíž nemůže obstát, přestože k jisté míře sbližování správního trestání s velkým trestním právem dochází. Na rozdíl od trestního řádu však ZOHS přesné podmínky pro zahájení správního řízení nestanoví, pouze v ustanovení § 21 odst. 1 ZOHS uvádí, že ostatní řízení podle tohoto zákona zahajují z moci úřední . Bližší podmínky pro zahájení sankčního správního řízení by tedy měl stanovit obecný právní předpis, ani § 42 správního řádu však žádné bližší podmínky pro zahájení správního řízení neuvádí, tedy mimo to, že správní orgán je povinen přijímat podněty, aby bylo zahájeno řízení z moci úřední. Čerpat lze z odborné literatury, kde se k pojmu důvodné podezření uvádí (Komentář ke správnímu řádu [2] ), že
dozvědět se o porušení povinnosti neznamená, že již v tom okamžiku musí být najisto postaveno, že k porušení povinnosti nesporně došlo, nýbrž postačí, že vzniklo důvodné podezření, že se tak stalo. Jak vyplývá z rozhodnutí VS v Praze sp. zn. 7 A 167/94 (SoJ 99, sv. 17, s. 541), jde o vědomost o skutkových okolnostech v takovém rozsahu, který umožní i jejich předběžné právní posouzení. Zákon nepředpokládá, že by muselo jít o informaci zvlášť kvali kovanou nebo přicházející od určitého zdroje, musí však mít nezbytnou míru věrohodnosti a určitosti, aby na druhé straně nedošlo k zahájení řízení naprosto nedůvodně .
177. Podle citované judikatury postačí k zahájení správního řízení taková vědomost o skutkových okolnostech, která umožní předběžné právní posouzení. Pisatel trestního oznámení uvedl, že v těchto dnech zahájí investor město Písek průběh uvedených výběrových řízení. Tyto zakázky jsou a budou přímo řízeny [ funkce ] [ jméno ] ze společnosti STRABAG a.s. [ funkce ] prostřednictvím pracovníků z odboru investic a rozvoje, kteří veřejné zakázky pro město Písek připravují, zajistil, aby v zakázce Povrchová úprava komunikace-ul. Otakara Jeremiáše byli vyzvány následující firmy, které podají nabídku ( ). Průběh všech těchto výběrových řízení je předem domluven. Znovu tedy opakuji, že pro Úřad byly uvedené informace dostatečně věrohodné, aby dospěl k závěru, že hospodářská soutěž ve stavebnictví může být narušena. Poté, co si Úřad ověřil, že město Písek skutečně uveřejnilo výzvy k podání nabídky k realizaci veřejné zakázky povrchová úprava komunikace-ul. Otakara Jeremiáše , ZTV sv. Václava-I. etapa , a Povrchová oprava místní komunikace Zeyerovy v Písku , tedy k výběrovým řízením označeným v trestním oznámení, dospěl k závěru, že disponuje dostatečnými indiciemi pro zahájení správního řízení.
178. Účastníci řízení namítli, že pokud by Úřad skutečně ověřil pravdivost trestního oznámení, musel by dospět k závěru, že společnost STRABAG ve skutečnosti z vyjmenovaných tří veřejných zakázek vyhrála jen jednu a že společnost EUROVIA CS žádnou nevyhrála. Z tohoto zjištění mělo být Úřadu jasné, že trestní oznámení je ryze spekulativní. Zjištění, že společnost STRABAG vyhrála jen jedno z označených výběrových řízení, pro Úřad nemohlo znamenat, že je trestní oznámení nevěrohodné jako celek. Vítězství společnosti STRABAG v jedné z označených veřejných zakázek, mohlo být zrovna tak pádným důkazem o tom, že v oznámení sdělená podezření se mohou zakládat na pravdě a že je třeba zvýšené pozornosti Úřadu a nutnosti rozklíčování stavu hospodářské soutěže v sektoru stavebnictví.
179. Účastníci řízení dále namítli, že Úřad měl nejdříve provést bližší šetření ve věci, příp. sektorové šetření a teprve poté, co by zajistil důkazy o možném protisoutěžním chování subjektů, správní řízení zahájit. K tomu zdůrazňuji, že bid-rigging je sám o sobě protisoutěžním jednáním, které je velmi nesnadné prokázat, a to zejména z toho důvodu, že soutěžní orgány jen s obtížemi nalézají potřebné množství důkazů k prokázání deliktů. Pro soutěžní orgány, které nedisponují takovými pravomocemi jako orgány činné v trestním řízení, je složité shromáždit důkazy prokazující jakoukoliv koordinaci subjektů na trhu, a to ideálně zachycenou na hmotném nosiči. Ne vždy totiž dochází k situaci, kdy je vzájemná shoda nebo dohoda subjektů zřejmá z podaných nabídek do soutěže. Z těchto důvodů musí soutěžní orgán velmi pečlivě zvažovat, které kroky před zahájením správního řízení učiní, aby nedošlo k odhalení jeho záměru ještě před zahájením správního řízení a k likvidaci důkazního materiálu ještě ve fázi šetření Úřadu. Podle mého názoru není důvodné trvat na tom, aby podklady či informace potřebné pro objasnění možné protisoutěžní činnosti byly nejprve formálně vyžádány a k jejich poskytnutí byla stanovena lhůta (§21e), a aby teprve následně po uplynutí určité doby bylo zahájeno jejich prověřování. Proces zjišťování podkladů totiž musí být efektivní, bezprostřední a musí obsahovat prvek překvapení, zvlášť u takto specifického protisoutěžního jednání, jakým bid-rigging je. Postupem Úřadu nesmí dojít ke zmaření provádění předběžného šetření nebo správního řízení, nesmí především dojít k odhalení strategie Úřadu při prověřování protisoutěžního jednání soutěžitelů. Z těchto důvodů nepovažuji postup Úřadu za nijak neobvyklý nebo protizákonný. Právě naopak bych považoval za podivné, pokud by si při šetření dané praktiky Úřad počínal tak, že jeho kroky by mohly vést k odhalení strategie Úřadu ze strany delikventů a umožnili jim tak likvidaci důkazních prostředků nutných pro odhalení jejich protisoutěžního jednání.
180. Úřad získal dle mého soudu dostatečně podložené podezření o protisoutěžním jednání konkrétních subjektů a jedinou možností, jak opatřit další zdroj informací o tomto jednání bylo zahájit správní řízení a provést místní šetření. Právě místní šetření je totiž klíčovým nástrojem pro získání relevantních informací o protisoutěžním jednání soutěžitelů a tak tomu bylo i v tomto případě. Jde o nezbytný nástroj v rámci vyšetřovací pravomoci soutěžního Úřadu, jehož účelem je zajištění důvěryhodných a jedinečných důkazů pro zjištění a následné potrestání protisoutěžního jednání. Místní šetření je tak nenahraditelným zdrojem informací, neboť využívá prvek překvapení. Soutěžitelé, kteří jsou podrobeni šetření na místě, nemají díky elementu překvapení možnost manipulovat s důkazy či se jich zbavovat nebo je nějakým způsobem pozměňovat. Tím, že je Úřad nadán pravomocí vstupovat do obchodních prostor soutěžitele a obstarat v těchto prostorách nezbytné důkazní prostředky, se naplňuje účel existence zákona o ochraně hospodářské soutěže a Úřadu samotného, neboť bez těchto důkazů by často nebylo možné odhalit nejzávažnější protisoutěžní jednání soutěžitelů.
181. Trvám na tom, že ve fázi zahájení správního řízení Úřad nemusí a z povahy věci často ani nemůže (jako je tomu v daném případě) disponovat natolik kvalifikovanými důkazy, ze kterých by byl schopen přesně popsat protisoutěžní jednání, k získání relevantních důkazů slouží institut místního šetření a ten je v praxi využíván až poté, co je zahájeno správní řízení. Postup Úřadu nebyl žádným administrativním excesem, ale proběhl zcela standardním způsobem. Úřad získal hodnověrné informace o možném protisoutěžním jednání a ty vyhodnotil tak, že zahájil správní řízení.
182. Pokud jde o samotné vymezení předmětu správního řízení, ani na něm nespatřuji odklon od dosavadní praxe Úřadu a judikatury správních soudů, či jakoukoliv nezákonnost. Účastníci řízení tvrdili, že celé řízení je v rozporu s § 46 správního řádu. Za využití výrazu zejména vymezil Úřad předmět řízení natolik široce, že v konečném důsledku mohl tvrdit, že vede řízení ve vztahu k jakýmkoli veřejným zakázkám vyhlašovaným v jakémkoliv roce jakýmikoliv zadavatelem v jakékoliv oblasti světa. Tím Úřad nedal účastníkům řízení možnost se ve správním řízení účinně bránit a následným upřesněním předmětu došlo v rozporu s ustálenou judikaturou k významné změně předmětu správního řízení. Přitom jediným pojítkem mezi původním a upřesněným předmětem správního řízení byl fakt, že veřejné zakázky byly uskutečněny v oblasti inženýrského stavebnictví.
183. Úřad zahájil správní řízení, přičemž předmět řízení vymezil jako jednání ve shodě a/nebo dohodě mezi účastníky správního řízení spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví, a to zejména ve výběrových řízeních vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství v roce 2011 a 2012 . Takto vymezený předmět správního řízení byl následně několikrát upřesněn, poprvé dne 9. 10. 2014 uvedením výčtu veřejných zakázek, kterých se správní řízení týká; podruhé dne 10. 8. 2015 opět rozšířením výčtu veřejných zakázek a naposledy dne 25. 2. 2016 přiřazením konkrétních účastníků řízení ke konkrétní veřejné zakázce.
184. Domnívám se, že pouze takovýto postup Úřadu byl správný a proveditelný, na počátku správního řízení nemohl být předmět řízení upřesněn na jednotlivé veřejné zakázky, protože Úřad ještě nedisponoval dostatečnými podklady pro to, aby předmět řízení takto přesně vymezil. Pokud by naopak vymezil předmět řízení nepřiměřeně úzce, neměl by žádný manévrovací prostor a v situaci, kdy by nezajistil důkazy o manipulaci vymezenými výběrovými řízeními, musel by správní řízení zastavit.
185. Mám za to, že předmět správního řízení Úřad vymezil dostatečně a odvolávám se zde, na judikaturu správních soudů, kde je uvedeno, že nároky na správní orgán a vymezení předmětu řízení v této fázi řízení musí být reálné, protože hlavní část správního řízení, při níž dochází k shromažďování důkazů a jejich vyhodnocování teprve nastane. Odkazuji zde např. na rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci ze dne 11. 12. 1997, sp. zn. 2 A 10/97, kde soud uvedl, že si
lze stěží představit, jak by mohl správní orgán bez provedení důkazů přesně definovat předmět řízení před jeho zahájením, když teprve řádně provedené důkazy mu umožní učinit závěr o porušení zákona, o němž získal vědomost teprve do zahájení toliko z podnětů, které nemusí exaktně vyjadřovat objektivní skutečnost .
186. ZOHS sice (jak je uvedeno shora) přesně neupravuje, jaké náležitosti musí být splněny při zahájení místního šetření ani jak přesně má být vymezen předmět řízení, klade však konkrétní požadavky na institut pověření k místnímu šetření v ustanovení § 21f. Podle § 21f odst. 5 ZOHS [p]řed zahájením šetření sdělí Úřad soutěžiteli, v jehož obchodních prostorách má šetření na místě proběhnout, právní důvod a účel šetření a poučí ho o jeho právech a povinnostech podle tohoto zákona, včetně možnosti uložení pokuty .
187. Požadavky ZOHS jsou přitom obdobné požadavkům kladeným na postup Komise EU při provádění místních šetření. Citovat lze například rozhodnutí Soudního dvora EU ze dne 26. června 1980 ve věci National Panasonic (UK) Limited proti Komisi Evropských společenství (dále též Komise ) č 136/79, které uvádí, že ve smyslu Nařízení 17, čl. 14/3 je náležitostí rozhodnutí o nařízení místního šetření účel a předmět řízení, kde a kdy bude místní šetření prováděno a poučení o možnosti podat žalobu. Shodný závěr vyplývá i z pozdějších rozhodnutí. Podle čl. 20 odst. 4 nařízení č. 1/2003 musí rozhodnutí o nařízení místního šetření stanovit předmět a účel kontroly . Soudní dvůr ve své judikatuře rozhodl, že Komise má v podstatě povinnost co nejpřesněji uvést, co je předmětem řízení, a skutečnosti, kterých se má kontrola týkat, třebaže není nutné, aby toto rozhodnutí přesně vymezovalo relevantní trh ani uvádělo přesnou právní kvalifikaci domnělých protiprávních jednání nebo období, během něhož měla být tato protiprávní jednání spáchána (srov. mj. rozhodnutí ve věci Nexans a Nexans Francie v. Komise, C-37/13P, bod 36 a citovaná judikatura).
188. S ohledem na námitky účastníků řízení zde zdůrazňuji, že v souladu s evropskou judikaturou není Komise povinna při vymezení předmětu šetření uvést dobu, během níž k protiprávnímu jednáním docházelo (viz rozsudky Dow Benelux v. Komise, Hoechst v. Komise, a Roquette Freres). Citovat lze např. Rozsudek Soudního dvora ze dne 17. října 1989 ve věci Dow Chemical Ibérica, SA, a další proti Komisi Evropských společenství, spojené věci 97/87, 98/87 a 99/87, body 43.-49.
189. Na počátku správního řízení musí správní orgán vystačit s informacemi, které nabyl během prvního prověřování podnětů. Zvlášť ve věcech bid-riggingu musí Úřad postupovat obezřetně, aby v důsledku svého prošetřování neodhalil svou strategii a nezpůsobil zničení důkazního materiálu. Popis skutku při zahájení správního řízení proto nemusí být natolik precizně vymezen, aby v průběhu správního řízení nemohlo dojít k jeho upřesnění. Nedomnívám se, že obecněji vymezený předmět správního řízení by zapříčinil absolutní nemožnost zahájení dalšího správního řízení. Předmět řízení tak, jak jej vymezil Úřad, podle mého názoru dostatečně specifikoval okruh protisoutěžního jednání, stejně jako trh a území, na kterém k němu má docházet. Dalším upřesňováním předmětu řízení na konkrétní veřejné zakázky tak Úřad učinil zadost i zásadě litispendence, tedy dostatečně odlišil příslušná šetřená výběrová řízení od dalšího potenciálního správního řízení, které by se také mohlo týkat výběrových řízení ve stavebnictví. Mimo to zdůrazňuji, že je nutné odlišovat vymezení předmětu řízení na počátku správního řízení a vymezení skutku ve výroku meritorního rozhodnutí (což účastníci řízení záměrně neodlišují).
190. Podle Nejvyššího správního soudu mezi skutkem, pro který je sdělováno obvinění" a skutkem, za který je pak adresát sankčního rozhodnutí trestán, vskutku nemusí existovat po stránce skutkové naprostý soulad, neboť v průběhu řízení mohou některé dílčí skutečnosti teprve vyplynout najevo, či může jinak dojít ke korektuře původních skutkových předpokladů. Pokud však je v průběhu řízení zjištěn určitý aspekt jednání, který obviněnému dosud nebyl vytýkán a vede-li toto nové dílčí skutkové zjištění k rozšíření právní kvalifikace postihovaného jednání, je nutno přistoupit k rozšíření obvinění" a poskytnout tak stíhané osobě právo přizpůsobit této nové skutečnosti svou obhajobu . [3]
191. Obdobně se k vymezení předmětu správního řízení vyjadřuje i komentář k ustanovení § 42 správního řádu, který uvádí, že
[p]okud se tedy vymezuje předmět řízení, je zde třeba uvést, co tvoří skutkový stav, který má být v řízení podroben bližšímu zkoumání a právně kvali kován (např. konkrétní jednání nebo opomenutí účastníka řízení), a dále uvedení, o jakých právech nebo povinnostech má být v řízení rozhodováno. Toto obecné vymezení předmětu řízení může mít různé podoby v závislosti na povaze daného řízení. V případě sankčních řízení má vymezení skutku, o kterém bude v řízení jednáno, poměrně velký význam, a to zejména s ohledem na vznik překážek řízení podle § 48. V případě skutkového stavu lze při formulaci oznámení o zahájení řízení vycházet z toho, že správní orgán má pouze omezené informace, které zpravidla postačují pouze k tomu, aby odůvodnily zahájení řízení. Správní orgán proto v oznámení o zahájení řízení vymezí předmět řízení pouze jednoduchým popisem skutku, který je tímto předmětem řízení a který by se neměl nijak zásadně měnit . [4]
192. V rozsudcích Vrchního soudu v Olomouci ze dne 11. 12. 1997, sp. zn. 2 A 10/97, ve věci Pražské kanalizace a vodní toky, s. p., a ze dne 15. 5. 2001, č. j. 2 A 10/2000-58, ve věci ČESKÝ TELECOM, a. s. vrchní soud konstatoval, že pokud nedošlo k zásadní změně vymezení předmětu řízení, která by si vyžádala zastavení původního řízení a eventuální zahájení řízení nového, tak
[n]ení chybou, jestliže žalovaný v průběhu správního řízení upřesňoval předmět řízení, neboť k tomu nepochybně správní řízení slouží. Stěží si lze představit, jak by mohl žalovaný bez provedení důkazů přesně definovat předmět řízení před jeho zahájením, jestliže teprve řádně provedené důkazy mu umožní učinit si závěr o porušení zákona, o němž získal vědomost do zahájení toliko z podnětů, které nemusí exaktně vyjadřovat objektivní skutečnost.
193. Citovat lze také další rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci ze dne 11. 9. 1997 č.j. 2 A 5/97 ve věci žaloby podané společností Česká spořitelna, a.s. proti rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 24/96
žalovaný od počátku vedl správní řízení se žalobcem ve věci zneužití dominantního postavení ... a takto vymezený rozsah správního deliktu nikdy nepřekročil. V průběhu řízení pak měnil konkrétní formy zneužití postavení....Pokud v průběhu téhož řízení vyšly najevo další podoby možného zneužití zákona podle § 9 odst. 3 zákona, pak nebylo žádného důvodu, aby žalovaný zahajoval vždy samostatně správní řízení, jestliže žalobce současně nebyl zkrácen na svých základních právech účastníka řízení. To se však nestalo, neboť žalobce byl vždy, byť v důsledku podaného rozkladu, řádně uvědoměn o předmětu řízení. Měl možnost se k němu vyjádřit a činit návrhy a předkládat důkazy, což také využíval .
194. Z uvedeného je zřejmé, že pokud jde o samotnou povahu oznámení o zahájení správního řízení, je nutno vzít v potaz, že na samém počátku řízení není možné jeho předmět zcela přesně vymezit. V této fázi má správní orgán k dispozici velmi málo údajů o protisoutěžním jednání, přičemž se jedná o informace plynoucí zejména z jeho postupu před samotným zahájením správního řízení a z případných vnějších podnětů.
195. Na rozdíl od vymezení předmětu řízení, který může být dále v souladu s vývojem dokazování upřesňován nebo rozšiřován, musí být popis skutku v rozhodnutí správního orgánu již konkretizován natolik přesně, aby nemohl být zaměněn s jiným. K požadavkům na konkretizaci skutku ve výroku správního rozhodnutí o správním deliktu se podrobně vyjádřil rozšířený senát Nejvyššího správního soudu v usnesení ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006-73 (č. 5/2008 Sb.NSS, všechna zde citovaná rozhodnutí jsou dostupná též na www.nssoud.cz), následovně:
Vymezení předmětu řízení ve výroku rozhodnutí o správním deliktu proto vždy musí spočívat ve specifikaci deliktu tak, aby sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jednáním jiným .
196. Úřad zahájil správní řízení dne 31. 7. 2012, přičemž zároveň se zahájením správního řízení Úřad provedl první dvě místní šetření, a to v obchodních prostorách společností STRABAG a EUROVIA CS, následovala další místní řízení. Skutečností je, že jednotliví účastníci řízení od počátku činili množství procesních úkonů, od počátku byli seznámeni s obsahem spisového materiálu, do kterého pravidelně nahlíželi. Nelze tedy tvrdit, že by nevěděli, proč s nimi Úřad vede správní řízení a co je jeho předmětem. Úřad sám se o obsáhlosti protisoutěžního jednání účastníků řízení dozvídal postupně, na základě postupně prováděných místních šetření, jednotlivá konkrétní výběrová řízení proto nebylo možné specifikovat hned při zahájení správního řízení. Všem účastníkům řízení bylo však od počátku umožněno nahlížení do správního spisu, čehož také všichni účastníci řízení hojně využívali a z materiálů obsažených ve správním spise si pořizovali fotokopie. V této souvislosti tedy dospívám k názoru, že postup Úřadu se shodoval s postupem aprobovaným správním soudem ve věci Telefónica O2 Czech Republic, a.s. (dříve ČESKÝ TELECOM, a.s.), kde Krajský soud v Brně v rozsudku č.j. 62 Ca 5/2006-402 ze dne 26. 9. 2006 uvedl, že
...Předmět a rozsah správního řízení byl dán oznámení o jeho zahájení ze dne 10. 8. 2004 a upřesněním ze dne 18. 2. 2005. Z oznámení zřetelně vyplývá konkrétní správní orgán, který správní řízení vede, vyplývá z něj i jeho účastník, vyplývá z něj i popis skutku, jehož charakter je ve správním řízení posuzován a konečně i právní kvalifikace, ve vztahu k níž má být skutek zkoumán. Sám žalobce činil dostatečné množství procesních úkonů, jimiž reagoval na úkony správního orgánu I. stupně, z jejich věcného obsahu přitom nevyplývá, že by předmětu či rozsahu správního řízení neporozuměl, popř. že by přinášel argumenty nebo činil procesní návrhy k jinému předmětu řízení či k jinému jeho rozsahu, než jak byl orgánem I. stupně vymezen. Rovněž závěry, k nimž správní orgán I. stupně a následně žalovaný dospěl, vymezený předmět i rozsah správního řízení respektují... .
197. Konečně považuji na podstatné odkázat na aktuální závěry Krajského soudu v Brně, který v rozsudku ze dne 25. 11. 2015, č.j. 31 Af 194/2013-67, uvedl, že rozšíření předmětu správního řízení nad rámec vymezeného předmětu řízení na počátku správního řízení je přípustné. Cit.: Žalovaný je oprávněn na základě podaného návrhu přezkoumat zadávací řízení jako celek a v něm dovodit i takové porušení zákona o veřejných zakázkách, na které jej původní návrh neupozorňoval. Za podstatné však krajský soud považuje to, že účastník řízení musí být o takovém rozšíření předmětu správního řízení informován a musí mu být poskytnuta možnost se k takto vymezenému předmětu správního řízení vyjádřit. V kontextu právě citovaného rozsudku Úřad postupoval správně. Předmět správního řízení v průběhu správního řízení několikrát upřesňoval, vždy o tom informoval všechny účastníky řízení, precizovaný popis skutku uvedl již ve Sdělení výhrad a následně poskytl účastníkům řízení lhůtu pro to, aby se mohli se skutečnostmi zjištěnými ve správním řízení seznámit.
198. Námitky účastníků řízení k důvodnosti podezření a vymezení předmětu řízení proto nepovažuji za důvodné.
199. Podle názoru účastníka řízení Lesostavby se Úřad ocitl mimo svou jurisdikci, protože předmět správního řízení vymezil velmi široce a nelze z něho seznat, jaké jednání je Úřadem šetřeno. K tomu uvádím, že jednotlivé skutky, které Úřad klade účastníkům řízení za vinu, jsou řádně konkretizovány a byly upřesněny už v průběhu správního řízení. Úřadem šetřené jednání je jednáním v hospodářské soutěži na trhu výrobků a služeb, které je chráněno proti jejímu vyloučení, omezení nebo jinému narušení nebo ohrožení dohodami soutěžitelů, přičemž samotné jednání bylo způsobilé narušit hospodářskou soutěž na území ČR a přímo na tomto území k němu došlo. Úřad již na počátku správního řízení uvedl, že se má jednat o možné porušení § 3 ZOHS a že jde o území ČR. Ve smyslu ustanovení § 1 odst. 1 a 5 ZOHS tedy šlo o jednání subsumovatelné pod ZOHS a je to právě Úřad, kdo je ve smyslu zák. č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, příslušný k podpoře a ochraně hospodářské soutěže proti jejímu nedovolenému omezování.

Zákonnost získaných důkazů a zákonnost provedených místních šetření
200. Další velká část námitek účastníků řízení se vztahuje k zákonnosti Úřadem zajištěných důkazů a zákonnosti prováděných místních šetření. Námitky účastníků řízení v podstatě i zde vycházejí z toho, jakým způsobem byl vymezen předmět řízení, neboť od tohoto vymezení se odvíjí i oprávnění Úřadu získávat dokumenty při místních šetřeních. Ve světle rozsudku ESLP ve věci Delta Pekárny účastníci řízení dovozují, že výše uvedená místní šetření byla provedena protiprávně. V době, kdy tato místní šetření probíhala, panovalo v české judikatuře konzistentní a převažující stanovisko, že zákonnost místních šetření nelze napadnout samostatnou žalobou a že k jejich přezkumu lze přikročit až v rámci řízení o žalobě proti meritornímu rozhodnutí Úřadu. Kontrolní mechanismus, který vyžaduje ESLP tak účastníci řízení k dispozici neměli. Zároveň nebyli ani žádným způsobem poučeni o tom, kde se mohou proti provedenému místnímu šetření bránit, což podle jejich přesvědčení rovněž svědčí o tom, že v rozhodné době nebyly žádné prostředky obrany dostupné. Jak již účastníci řízení zdůraznili u předchozích námitek, předmět správního řízení byl vymezen velmi široce, což ve svém důsledku podle účastníků řízení vedlo k tomu, že Úřad v podstatě v rámci místních šetření vyhledával deliktní jednání, aniž by existovalo jakékoli předchozí podezření, které by bylo potřeba ověřit. Z judikatury SDEU pak vyplývá, že právě vymezení předmětu místního šetření je klíčové pro posouzení způsobu jeho provedení a zamezení tzv. fishing expedition. Ve svém důsledku jsou tedy podle názoru účastníků řízení důkazy získané na místních šetřeních nezákonné a nemohou být ve správním řízení použity, aniž by došlo k porušení práva účastníků řízení na obhajobu.
201. Úřad zahájil správní řízení sp. zn. S426/2012/KD se společnostmi STRABAG a EUROVIA na základě důvodného podezření, že mezi těmito společnostmi dochází ke koordinaci postupu při podávání nabídek do zadávacích řízení na stavební práce. Kromě toho bylo z těchto informací patrné, že se může jednat zejména o zakázky zadávané veřejnými zadavateli v České republice v oblasti inženýrského stavitelství v letech 2011 a 2012. Takto vymezený předmět řízení daný úvodním podezřením nelze interpretovat výlučně z pohledu konečné kvalifikace provedené v napadeném rozhodnutí, neboť Úřad v té době stál teprve na počátku celého řízení a nebylo mu tedy známo, o jak rozsáhlé jednání jde. V daném okamžiku existovalo důvodné podezření o koordinaci postupů, resp. o tzv. bid riggingu, mezi dvěma subjekty, a to společností STRABAG a EUROVIA. Nebylo zcela jasné, zda se jednání účastní i jiní soutěžitelé, zda se jedná o jediné jednání, či o více samostatných útoků. Tato upřesnění jsou pak logicky výsledkem správního řízení, v rámci něhož byl postupně rozkryt rozsah celého jednání, které bylo následně vyhodnoceno jako jednotlivá porušení § 3 odst. 1 ZOHS a v této souvislosti došlo k upřesnění předmětu řízení na jednotlivá výběrová řízení, v rámci kterých se účastníci řízení zakázaného jednání dopouštěli.
202. V rámci prvních místních šetření (provedených dne 31. 7.2012 ve společnostech STRABAG a EUROVIA) tak obě společnosti měly informaci o tom, jaké jednání je předmětem řízení (tj. koordinace účasti a nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví, tzv. bid rigging), byla zde uvedena právní kvalifikace a rovněž další doplňující informace o tom, že jednání zasahovalo zakázky veřejných zadavatelů v České republice, že se jednalo o oblast inženýrského stavitelství a že k zakázanému jednání docházelo minimálně v letech 2011 a 2012. Úřad tedy do zahájení řízení zahrnul všechny jemu v daný okamžik dostupné informace o šetřeném jednání. Není proto na místě hovořit o zkrácení práva účastníků řízení na obhajobu, a to ani v kontextu s tím, že popsaná činnost tvoří převažující předmět podnikání některých účastníků řízení. Jestliže se soutěžitel dopouští zakázaného jednání ve větším rozsahu nebo v převážné většině svých činností, pak není pochybením správního orgánu, že své podezření nespecifikoval tak, aby soutěžitel mohl přesně rozlišit ta jednání či jejich části, o nichž správní orgán podezření má, a o nichž zatím nikoli. Takový požadavek jde zjevně nad rámec práva na obhajobu.
203. Konečně v této souvislosti lze poukázat i na praxi Komise a závěry Soudního dvora EU, resp. stanoviska generálních advokátů:
Konkrétně s ohledem na kontroly bez předchozího upozornění je třeba si uvědomit, že jsou obvykle prováděny ve velmi rané fázi, a to zpravidla již v průběhu předběžného šetření případu kartelové dohody. V tomto okamžiku nelze -a to i s ohledem na oprávněné zájmy podniků zachovat své právo na obhajobu -od Komise očekávat, že v rámci svého rozhodnutí o nařízení kontroly již poskytne přesná právní posouzení. Je zcela přirozené, že Komise v tomto stadiu řízení ještě nemá informace nezbytné k tomu, aby mohla poskytnout konkrétní právní posouzení, a také ještě musí přezkoumat správnost svého původního podezření a význam nastalých událostí. Tato skutečnost musí být zohledněna při posouzení právních požadavků kladených na odůvodnění rozhodnutí o nařízení kontroly [5] .
204. Úřad v rámci zahájení správního řízení a tomu odpovídajícího pověření specifikoval, že jde o jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví, zejména inženýrského stavebnictví, dále že toto jednání se týká zakázek zadávaných veřejnými zadavateli v České republice a rovněž toto jednání subsumoval pod konkrétní skutkovou podstatu správního deliktu. Minimální časový interval, v němž k uvedenému jednání docházelo, pak je údajem doplňujícím, neboť podle SDEU není tento údaj pro specifikaci předmětu šetření na místě nezbytný. Úřad tedy přesně specifikoval jaké jednání má být šetřeno, že se jedná o protisoutěžní praktiku jednání ve shodě a/nebo dohodě , tedy jednání podřaditelné pod ustanovení § 3 ZOHS nikoliv o jednání představující různé formy zneužití dominantního postavení ve smyslu § 11 ZOHS. Úřad dále uvedl, že se má jednat o jednání spočívající v koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních. Úřad takto jasně specifikoval o jaké jednání ve shodě a/nebo dohodě se má jednat a jaké konkrétní jednání je jím šetřeno, tímto upřesněním tak jednoznačně zacílil předmět šetření do ustanovení § 3 ZOHS a navíc tímto sdělil, že bude šetřit pouze koordinaci účastníků ve výběrových řízeních. Z takto vymezeného jednání je podle mého názoru dostatečně zřejmé, jaký okruh protisoutěžních praktik považuje Úřad za podezřelý. Ustanovení § 3 ZOHS zahrnuje celou řadu kartelových dohod, které se mohou týkat určování cen či jiných obchodních podmínek, omezení nebo kontroly výroby, odbytu, výzkumu a vývoje, příp. rozdělení trhu, zakázané jednání podle § 3 se rovněž může týkat zakázaných vertikálních dohod, apod. Specifikací jednání jako koordinaci účasti a nabídek ve výběrových řízeních Úřad účastníkům řízení jednoznačně sdělil, že šetří zakázanou dohodu či jednání ve shodě mezi vzájemnými konkurenty na trhu, a že jde o vzájemné konkurenty ve výběrových řízeních. Úřad dále předmět řízení specifikoval jako jednání ve výběrových řízeních v oblasti stavebnictví, a to zejména ve výběrových řízeních vyhlašovaných veřejnými zadavateli v České republice . Tímto Úřad opět poměrně přesně určil okruh výběrových řízení a nasměroval předmět šetření do oblasti veřejných zakázek ve smyslu zák. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Mimo to upřesnil i typ zadavatele, o jehož výběrová řízení se má jednat a předmět zájmu zaměřil jen na zadavatele veřejné, ne na zadavatele dotované či sektorové. Pokud jde o oblast, které se mají výběrová řízení týkat, zde Úřad vymezil předmět řízení jako stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství , od stavebnictví jako celku tedy oddělil pozemní stavitelství, protože z informací získaných před zahájením správního řízení neshledal, že by byl zasažen také tento sektor stavebnictví. Úřad v této fázi řízení nemohl lépe relevantní trh vymezit, protože při zahájení správního řízení disponoval pouze kusými informacemi, které bylo třeba dále doplnit. I za těchto okolností však Úřad respektoval poznatky získané před zahájením správního řízení a vymezil předmět správního řízení s ohledem na možné zasažení trhu pozemních komunikací, které jsou součástí inženýrského stavitelství. Pokud jde o časový interval vymezený v předmětu řízení zejména v roce 2011 a 2012, jde o údaj doplňující, který není pro specifikaci předmětu řízení nutný.
205. Informace vyplývající ze zahájení správního řízení dne 31. 7. 2012 byly v daný okamžik adekvátní k zachování práva účastníků řízení na obhajobu a vycházely z existujícího podezření doloženého dokumenty ve správním spise. V rámci šetření na místě u společností STRABAG a EUROVIA pak bylo zjištěno, že šetřené jednání se nemusí omezovat pouze na roky 2011 a 2012 a že se tohoto jednání mohli účastnit i další soutěžitelé. V souvislosti s tím tedy byli dne 19. 2. 2013 přibráni další účastníci řízení-společnosti K-Building, Swietelsky, SaM Silnice a Unico. Zároveň bylo v obchodních prostorách těchto společností rovněž provedeno šetření na místě. V daném okamžiku, kdy šetření probíhalo, tedy byly i tyto společnosti informovány o předmětu a účelu šetření na místě a zároveň získaly postavení účastníků řízení. V rámci dalších místních šetření bylo upřesňováno úvodní podezření jak ve vztahu k okruhu jednotlivých soutěžitelů, o jejichž možné participaci se Úřad postupně dozvídal, tak i k trvání a charakteru zakázaného jednání. Toto jednání bylo Úřadem vyhodnoceno jako několik samostatných zakázaných dohod, přestože podobnost jednotlivých vzorců jednání mohla nasvědčovat i tomu, že všechna dotčená zadávací řízení mohla být součástí jediného rozsáhlého kartelu trvajícího několik let. Shromážděný důkazní materiál po třech letech vedeného správního řízení nakonec pro tento závěr neposkytl dostatečnou oporu, proto bylo v průběhu správního řízení šetřené jednání kvalifikováno jako samostatné delikty a v souvislosti s odpovídajícím okruhem subjektů, které se měly tohoto jednání účastnit, byla také část zakázaných dohod vyčleněna k samostatnému řízení.
206. Při zahájení správního řízení tedy nebylo zřejmé, zda se v případě možného bid-riggingu bude jednat o několik skutků či o déletrvající jednání. Poznatky získané při prvním místním šetření totiž nasvědčovaly tomu, že by se mohlo jednat o rozsáhlejší kartel čítající více útoků. Jak je zjevné ze správního spisu, při prvním místním šetření v obchodních prostorách společnosti EUROVIA CS na adrese České Budějovice, Planá 72, byly zajištěny dokumenty k výběrovému řízení Revitalizace návsi Stará Pohůrka (dále též Srubec ), stejně jako dokumenty k výběrovému řízení R4 Mirotice-Třebkov (srov. č.l. 40 správního spisu) a i k jiným výběrovým řízením. Jednalo se přitom o dokumenty, ze kterých Úřad zjistil, že se u jmenovaných výběrových řízení mohlo jednat o koordinaci účasti v těchto výběrových řízeních několika uchazečů. Právě při prvním místním šetření byl totiž zajištěn i stěžejní dokument týkající se výběrového řízení Srubec označený E J3 obsahující rekapitulaci nákladů stavby a položkový rozpočet včetně ručně psaných poznámek. Tyto ručně psané poznámky nacházející se na zadní straně posledního listu dokumentu E J3 se navíc nápadně shodují s ručně psanými poznámkami zajištěnými Úřadem při místním šetření v obchodních prostorách společnosti SWIETELSKY na dokumentu SW A6 zachycujícím koordinaci jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku na stavbu rychlostní komunikace R4 Mirotice-Třebkov.
207. Konkrétně se na zadní straně posledního listu dokumentu E J3 nacházejí tyto ručně psané poznámky. V první části je uvedeno (cit.):
SDRUŽENÍ-23.800.000,-
KBUILDING-NEPODÁ
SSŽ + SWIET
LESOSTAVBY-K+K-23.980.000,-DAJÍ
SAM-NEODEVZDÁVAJÍ-SSŽ
STRABAG-DÁ-K+K-23.920.000,-
AKORD-K+K-NEDÁ
M-SIL-SSŽ-DAJÍ 24.850.000,-
MANE-TVRDÍK V PÁTEK VYŘÍDÍ-DÁ 24.630.000,-SSŽ TVRDÍK
UNIKO-SSŽ-NEPODÁ
SENIOR (+VHS)
SKANSKA-ODEVZDÁ?? 24.480.000,-SSŽ KOŘÍNEK NEPODÁ
VHS-NEDÁ TAM .
208. Poté, co se Úřad seznámil s obsahem dokumentů zajištěných při prvním místním šetření, nabyl podezření, že by mohlo jít o koordinaci postupu několika stavebních společností v několika výběrových řízeních, proto i nadále prováděl místní šetření a do již zahájeného správního řízení přibíral další účastníky. Samozřejmě, že v takto rané fázi správního řízení nemohl Úřad jednoznačně tvrdit, zda se jedná o jeden kartel, či zda jde o jednotlivé skutky, které na sebe nijak nenavazují a nemají mezi sebou žádnou souvislost. Za tím účelem bylo nutné opatřit další důkazy, což Úřad činil a ve správním řízení postupně zajišťoval další a další důkazní materiál. Znovu však opakuji, že Úřad při provádění místních šetření respektoval vymezený předmět řízení, neboť zajištěný materiál se týkal výhradně možného porušení § 3 odst. 1 ZOHS, šlo tedy o informace vztahující se k výběrovým řízení vyhlašovaným veřejnými zadavateli v ČR v oblasti inženýrského stavitelství. Jestliže Úřad následně při místním šetření v obchodních prostorách společnosti SWIETELSKY dne 19. 2. 2013 zajistil důkazní materiál k výběrovému řízení na stavbu rychlostní komunikace R4 Mirotice-Třebkov, zejména dokument SW A6/1 rovněž s ručně psanými poznámkami (obdobná tabulka jako u Srubce), byla úvaha o tom, že se pravděpodobně jedná o jeden trvající skutek velmi reálná. Ručně psaná tabulka obsažená na dokumentu SW A6/1 je totiž vypracovaná shodným způsobem jako na dokumentu E J3 a obsahuje výčet stavebních společností s číselným označením a poznámkou (o postupu ve výběrovém řízení) obdobně jako tabulka vypracovaná k veřejné zakázce Srubec. Pro ilustraci:
* SKANSKA PODÁ
*STRABAG
*SSŽ
COLAS STR ? MÁME POČET-NEPODAJÍ
*M-SILNICE SW KRYCÍ BUDEM POTŘEBOVAT VYHRÁT
SWIETELSKY
SEFIMOTA STR
HOCHTIEF
*BERGER BOHEMIA SSŽ
ZNAKON SW
VIAMONT DSP STR
F. KIRCHHOFF PRAHA SSŽ
EXMOST SW
PSVS SW [6]
209. Na jednotlivá místní šetření se proto nelze dívat izolovaně, neboť se jedná o soustavu informací o možném spáchání správního deliktu, která se v průběhu správního řízení vyvíjela. V rámci místních šetření provedených dne 31. 7. 2012 měl Úřad k dispozici méně informací než v rámci šetření navazujících a tedy důvodem k jejich provedení již nebyly toliko prvotní informace získané z trestního oznámení, ale rovněž další informace zjištěné v rámci prvních dvou místních šetření, tj. před provedením šetření dne 19. 2. 2013 již byly ve správním spise založeny dokumenty nasvědčující tomu, že se mohlo jednat o mnohem rozsáhlejší jednání, které trvalo delší dobu a zahrnovalo mnohem více pachatelů, než bylo patrné z původních zjištění.
210. V rámci provádění neohlášených šetření na místě nelze po Úřadu požadovat, aby disponoval takovými informacemi, aby byl schopen vyhodnotit, zda se šetřené jednání sestává z řady dílčích útoků, či se jedná o delikt trvající, kombinaci obou nebo o zcela samostatné útoky. Toto vlastní vyhodnocení vychází z dokazování během správního řízení. Těžiště pro dokazování nelze předsouvat do fáze předběžného ani místního šetření [7] již právě kvůli respektování práv účastníků řízení na obhajobu. V této souvislosti tedy trvám na tom, že Úřad provedl všechna zmíněná místní šetření v souladu se svým zákonným oprávněním, z jeho rámce nevybočil a nedošlo ke zkrácení práva účastníků řízení na obhajobu.
211. Nad rámec úvah o vlastním vymezení předmětu správního řízení ve vztahu k provedeným místním šetřením bych chtěl poukázat také na skutečnost, že se šetřené subjekty vždy současně v den provedení šetření na místě staly účastníky řízení. Podle § 21f ZOHS je Úřad oprávněn provádět místní šetření v prostorách soutěžitelů bez ohledu na to, zda mají či nemají postavení účastníků správního řízení. Shodně o této možnosti hovoří i komentářová literatura:
Tato povinnost [strpět šetření na místě a výkon pravomocí Úřadu podle § 21f] se na soutěžitele vztahuje primárně v situacích, kdy je již Úřadem vedeno správní řízení, na základě § 20 odst. 3 se však toto ustanovení přiměřeně použije i na fázi předběžného šetření v rámci výkonu dozoru uskutečňovaného na základě § 20 odst. 1 písm. a) . [8]
Místní šetření tak Úřad může provádět nejen ve fázi předběžného šetření tj. před zahájením správního řízení, ale rovněž v rámci tohoto řízení u soutěžitelů, kteří nejsou jeho účastníky, ale nacházejí se u nich prověřované informace. Standard, který je požadován pro specifikaci předmětu správního řízení a účelu šetření na místě je tak formulován i s ohledem na toto pojetí právní úpravy místního šetření. Soutěžitel, který nemá postavení účastníka řízení, tak má skutečně k dispozici pouze a jen informace uvedené v písemném pověření a tyto informace jsou zákonodárcem považovány za dostačující s ohledem na zákonnost provedení místního šetření. V posuzovaném případě však souběžně s provedením šetření na místě bylo šetřeným subjektům přiznáno postavení účastníka řízení a tedy získaly i další možnost přístupu k informacím založeným ve správním spise. Tím spíše nemohlo být postupem Úřadu zasaženo do jejich práva na obhajobu, neboť další specifické informace ohledně rozsahu úvodních podezření a vývoje zjišťování skutkového stavu mohly velmi snadno získat.
212. Účastníci řízení dále výslovně odkazují na rozsudek ESLP (dále též ESLP ) ve věci Delta Pekárny a z něho samotného dovozují nezákonnost provedených místních šetření a rovněž nepoužitelnost získaných důkazů. Jejich argumentace je založena na skutečnosti, že ESLP ve věci Delta Pekárny konstatoval, že došlo k zásahu do práva na soukromí, neboť soudní kontrola ex post facto, tak jak byla provedena v projednávané věci [případ Delta pekárny], neposkytovala stěžovatelské společnosti dostatek záruk proti svévoli, a zásah do jejích práv tedy nelze považovat za striktně přiměřený sledovanému legitimnímu cíli . [9]
213. Podle Evropského soudu pro lidská práva mohou být pro ochranu práva na soukromí dostatečné i následné prostředky soudní kontroly, jako je žaloba podle § 82 nebo § 65 s.ř.s. V případě společnosti Delta pekárny došlo k tomu, že žaloba podle § 82 s.ř.s. mohla podle tehdy platného znění s.ř.s. směřovat pouze proti probíhajícímu nebo hrozícímu zásahu a dále byla správními soudy považována za subsidiární ve vztahu k žalobě podle § 65 s.ř.s. Přesto však v rámci přezkumu na základě žaloby podle § 65 s.ř.s. nedošlo v případě společnosti Delta Pekárny k posouzení samotného průběhu a oprávněnosti provedení místního šetření. Účinné ochraně ex post tedy podle ESLP v případě Delta Pekárny bránily celkem dvě překážky. Za prvé se jednalo o podmínku uvedenou v § 82 s.ř.s. ve znění účinném do 31. 12. 2011 spočívající v požadavku na trvání nebo hrozbu dalšího zásahu. V důsledku legislativní změny však byla tato překážka ke dni 31. 7. 2012 odstraněna a podmínka nebyla zákonem vyžadována.
214. Jak zdůrazňují účastníci řízení ve svých podáních jednalo se dále o překážku spočívající ve výkladu správních soudů, podle nichž nebyla žaloba podle § 82 s.ř.s. přípustná, pokud mohl dotčený subjekt využít žaloby podle § 65 s.ř.s., přičemž ani v rámci tohoto soudního řízení fakticky k přezkumu oprávněnosti provedení a průběhu šetření na místě nedošlo. Lze tedy přisvědčit účastníkům řízení v tom, že by v důsledku převládajícího názoru správních soudů v letech 2012 a 2013 mohlo dojít k odmítnutí žaloby podané podle § 82 s.ř.s., avšak ohledně skutečnosti, že oprávněnost provedení a postup Úřadu v rámci místních šetření nebude předmětem přezkumu napadeného rozhodnutí podle § 65 s.ř.s. v právě posuzované věci, nelze učinit stejný závěr. V předmětné věci totiž evidentně k přezkumu zákonnosti místních šetření dojde v důsledku četných žalobních námitek a rovněž v důsledku vývoje věci Delta pekárny.
215. Z rozsudku ESLP v případě Delta Pekárny plyne, že nedostatek prostředků k ochraně nebyl způsoben primárně nastavením právních předpisů v České republice, ale jejich nevhodnou aplikací správními soudy, která ve svém důsledku neumožnila domáhat se ochrany žalobou podle § 82 s.ř.s. s poukazem na její podpůrný charakter k žalobě podle § 65 s.ř.s., aniž by pak v rámci této žaloby byl požadovaný přezkum postupu Úřadu proveden. A priori proto nelze hovořit o nezákonnosti místních šetření v důsledku nedostatku nástrojů soudní ochrany. Konečně skutečnost, že Úřad může provádět místní šetření u soutěžitelů bez předchozího soudního přivolení, plyne nejenom ze ZOHS, ale i z ustálené judikatury Nejvyššího správního soudu i Ústavního soudu (viz usnesení Ústavního soudu ze dne 26. 8. 2010, sp. zn. III. ÚS 2309/09).
216. V důsledku judikatury soudů se tak přezkum zákonnosti místních šetření a rovněž zahájení samotného správního řízení přesunul do stadia po vydání rozhodnutí správního orgánu a podání žalob podle § 65 s.ř.s. Poté, co bude předmětná věc ze strany správních soudů přezkoumána, lze hovořit o tom, zda přezkum ex post facto byl efektivním prostředkem k obraně zájmů žalobců, či nikoliv. V rámci přezkumu, který jsem oprávněn provádět, jsem se podrobně zabýval jak důvodností, tak způsobem provedení uvedených místních šetření, a neshledal jsem, že by došlo k zásahu do práv účastníků řízení či že by nebyl dodržen zákonný postup.
217. Podle názoru Úřadu je třeba rozsudek Evropského soudu vykládat tak, že dovodil porušení čl. 8 Úmluvy právě z důvodu absence možnosti domáhat se řádné soudní ochrany spočívající v přezkumu přiměřenosti zásahu do práva na ochranu obydlí, a nikoliv z toho důvodu, že by samotná prohlídka obchodních prostor spojená se zajištěním důkazního materiálu byla provedena v rozporu s čl. 8 Úmluvy proto, že nebyla nařízena vnitrostátním soudem, resp. proto, že vyrozumění o zahájení řízení neobsahovalo dostatečný popis relevantních skutečností, resp. nebylo společnosti Delta sděleno, jaké doklady jsou hledány a očekává se, že se najdou. K závěru, že porušení čl. 8 Úmluvy spočívalo toliko v tom, že se české soudy nedostatečně zabývaly okolnostmi zahájení správního řízení a okolnostmi zahájení a provádění místního šetření (zvláště tím, zda výkon pravomoci Úřadu byl legitimní co do vhodnosti, délky trvání a rozsahu šetření), dospěl Úřad zejména na základě následujících skutečností.
218. Podle Evropského soudu je smyslem apriorního či aposteriorního soudního přezkumu postupu Úřadu nezbytnost zabránit případné svévoli v postupu Úřadu (odst. 93. Rozsudku ESLP). Z toho nepřímo vyplývá, že Úřad má poměrně široké uvážení ohledně konkrétního postupu v určitém případě, avšak je potřeba, aby jím zvolené postupy byly podrobeny soudní kontrole, tedy aby bylo vyloučeno zneužití pravomoci Úřadu či svévole při jejím výkonu.
219. Evropský soud společnosti Delta nepřiznal náhradu nemajetkové újmy, nýbrž pouze částku zčásti kompenzující vynaložené náklady řízení (soudní výlohy). Výslovně pak ESLP nepřiznal společnosti žádnou kompenzaci za hmotnou újmu, za kterou společnost označila částku zaplacené pořádkové pokuty, která jí byla uložena za porušení povinnosti podrobit se šetření Úřadu podle § 21 odst. 4 a 5 ZOHS. Z toho je zřejmé, že ESLP považoval za adekvátní satisfakci pouhé konstatování porušení práva chráněného Úmluvou, z čehož lze dovodit, že nepovažuje za nutné učinit taková opatření, aby byl odčiněn samotný fakt uložení pořádkové pokuty. ESLP v daném případě navíc nedovodil ani porušení práva na spravedlivý proces ve smyslu čl. 6 Úmluvy.
220. K otázce použitelnosti důkazů protisoutěžního jednání stěžovatelů získaných při prohlídce v prostorách společnosti Delta se ESLP pochopitelně nevyjádřil, neboť protisoutěžní jednání uvedených společností nebylo předmětem řízení a rozhodnutí, jež byla Evropským soudem přezkoumávána. Já se nicméně domnívám, že pokud ESLP neshledal porušení čl. 8 Úmluvy dostatečně závažným pro přiznání náhrady nemajetkové nebo hmotné újmy, a neshledal ani porušení čl. 6 práva na spravedlivý proces, lze si jen obtížně představit, že by jeho důsledkem mohlo být vyloučení důkazů protiprávního jednání stěžovatelů, které byly Úřadem v průběhu prohlídky získány. V odstavci 134. rozsudku Evropský soud konstatuje, že hmotná újma, kterou společnost Delta utrpěla v podobě povinnosti zaplatit pokutu, není v příčinné souvislosti se zjištěným porušením Úmluvy. To opět potvrzuje, že k porušení Úmluvy došlo tím, že se soudní přezkum nezaměřil na případnou svévoli v postupu Úřadu, nikoliv tím, jak Úřad fakticky postupoval při provádění prohlídky.
221. Jsem tedy přesvědčen, že ESLP ve skutečnosti nezpochybnil jím provedené místní šetření jako takové, a z tohoto důvodu odmítám závěr o absolutní nepoužitelnost veškerých důkazů získaných v rámci předmětného místního šetření. Pokud Evropský soud v rozsudku poukázal na některé specifické okolnosti provedeného místního šetření, jako např. obecné vymezení účelu správního řízení v oznámení o jeho zahájení nebo nedostatečnou specifikaci dokumentů, které měl Úřad v rámci místního šetření získat, učinil tak zjevně z toho důvodu, aby podpořil svůj závěr o nezbytnosti existence účinné předběžné či následné soudní kontroly místního šetření, a nikoliv proto, že by snad tyto skutečnosti považoval v daném případě za vady, které vedly k nezákonnosti a neústavnosti prohlídky v obchodních prostorách společnosti Delta. Jsem proto přesvědčen, že v řízení před ESLP nebyla prokázána přímá souvislost mezi provedením místního šetření Úřadem a porušením Úmluvy.
222. Domnívám se proto, že místní šetření provedená Úřadem byla zákonná a stejně tak i důkazy, které tam Úřad zajistil.
Zásah do procesních práv účastníka řízení v důsledku údajného nerozhodnutí o celém předmětu správního řízení
223. Účastník řízení Lesostavby namítl, že Úřad v napadeném rozhodnutí nerozhodl o celém předmětu správního řízení. Úřad ve vztahu k účastníku řízení rozhodl pouze o správních deliktech vážících se k 7 veřejným zadávacím řízením, přestože předmět správního řízení byl v oznámení o účastenství společnosti ve správním řízení vymezen šířeji-účastníku řízení bylo kladeno za vinu spáchání správního deliktu ve (všech) výběrových řízeních v oblasti stavebnictví.
224. Účastník řízení zde patrně reagoval na upřesnění předmětu správního řízení ze dne 10. 8. 2015. Úřad upřesnil předmět správního řízení sp. zn. S426/2012/KD následovně: Možné porušení § 3 odst. 1 zákona spatřuje Úřad v jednání ve shodě a/nebo dohodě spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek ve výběrových řízeních vyhlašovaných zadavateli v České republice na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství, zejména ve výběrových řízeních pro veřejné zakázky:
Rekonstrukce Riegrovy ulice v Třeboni a Třeboň-Obnova kanalizace a vodovodu ulice Riegrova , vyhlášená městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2008,
Rekonstrukce ulice Lesní v Třeboni-2. etapa a Třeboň-Obnova kanalizace a vodovodu v Lesní ulici , vyhlášená městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2009,
Rekonstrukce komunikací a nám. Sv. Jana Nepomuckého ve Studené , vyhlášená obcí Studená v roce 2008,
Cyklostezka Nový Dražejov , vyhlášená městem Strakonice v roce 2006,
Zlepšení vzhledu a zkvalitnění dopravní infrastruktury obce Val , vyhlášená obcí Val v roce 2008,
Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče , vyhlášená obcí Drunče v roce 2009,
Místní obslužná komunikace Kačlehy , vyhlášená obcí Kačlehy v roce 2009,
Kanalizace a ČOV Hadravova Rosička , vyhlášená obcí Hadravova Rosička v roce 2009,
Oprava místních komunikací a výsadba zeleně v obci Urbanov , vyhlášená obcí Urbanov v roce 2009,
Planá nad Lužnicí-vodovod a kanalizace , vyhlášená městem Planá nad Lužnicí v roce 2009,
IN-LINE dráha, oprava komunikace k Harrachovce , vyhlášená městem Tábor v roce 2009,
Provedení opravy místních komunikací po stavbě kanalizace v obci Kostelní Radouň , vyhlášená obcí Kostelní Radouň v roce 2007,
Oprava MK-"K Čističce"; Oprava MK-"Od autobusové zastávky ", vyhlášená obcí Dolní Dvořiště v roce 2008,
Oprava MK-zpevnění vjezdů , vyhlášená obcí Haškovcova Lhota v roce 2009,
Oprava cesty k Mazelovu , vyhlášená obcí Neplachov v roce 2013,
Zlepšení dopravní obslužnosti a vzhledu obce Libějice , vyhlášená obcí Libějice v roce 2009,
Obec Borkovice-rekonstrukce silnic a úprava vzhledu obce , vyhlášená obcí Borkovice v roce 2009,
Zlepšení dopravní a technické infrastruktury a vzhledu obce Třebětice , vyhlášená obcí Třebětice v roce 2009.
Cílem jednání účastníků správního řízení může být narušení hospodářské soutěže v oblasti stavebnictví.
225. Toto obecnější upřesnění předmětu řízení Úřad následně dne 25. 2. 2016 upřesnil takto: Možné porušení § 3 odst. 1 zákona spatřuje Úřad v jednání ve shodě a/nebo dohodě spočívající v koordinaci účasti a/nebo nabídek ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku
Rekonstrukce Riegrovy ulice v Třeboni a Třeboň-Obnova kanalizace a vodovodu ulice Riegrova , vyhlášenou městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2008, mezi účastníky řízení, společnostmi Lesostavby, Swietelsky a RVS;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce ulice Lesní v Třeboni-2. etapa a Třeboň-Obnova kanalizace a vodovodu v Lesní ulici , vyhlášenou městem Třeboň a dobrovolným svazkem obcí Vodovod Hamr v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Lesostavby a Vidox;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce komunikací a nám. Sv. Jana Nepomuckého ve Studené , vyhlášenou obcí Studená v roce 2008, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky a Lesostavby;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Cyklostezka Nový Dražejov , vyhlášenou městem Strakonice v roce 2006, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky, OHL a Lesostavby;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Zlepšení vzhledu a zkvalitnění dopravní infrastruktury obce Val , vyhlášená obcí Val v roce 2008, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky a RVS;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče , vyhlášenou obcí Drunče v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky, RVS, Vialit a AVE;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Místní obslužná komunikace Kačlehy , vyhlášenou obcí Kačlehy v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky a RVS;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Kanalizace a ČOV Hadravova Rosička , vyhlášenou obcí Hadravova Rosička v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi RVS, Lesostavby a Daich;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Oprava místních komunikací a výsadba zeleně v obci Urbanov , vyhlášenou obcí Urbanov v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky, RVS a Kostka;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Planá nad Lužnicí-vodovod a kanalizace , vyhlášenou městem Planá nad Lužnicí v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Daich, RVS, Colas a Hochtief;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku IN-LINE dráha, oprava komunikace k Harrachovce , vyhlášenou městem Tábor v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Swietelsky a Strabag;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Provedení opravy místních komunikací po stavbě kanalizace v obci Kostelní Radouň , vyhlášenou obcí Kostelní Radouň v roce 2007, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Daich a Chališ;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Oprava MK-"K Čističce"; Oprava MK-"Od autobusové zastávky", vyhlášenou obcí Dolní Dvořiště v roce 2008, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Daich a Chališ;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Oprava MK-zpevnění vjezdů , vyhlášenou obcí Haškovcova Lhota v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Daich a Chališ;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Oprava cesty k Mazelovu , vyhlášenou obcí Neplachov v roce 2013, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Swietelsky, Chališ;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Zlepšení dopravní obslužnosti a vzhledu obce Libějice , vyhlášenou obcí Libějice v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Daich a Chališ;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Obec Borkovice-rekonstrukce silnic a úprava vzhledu obce , vyhlášenou obcí Borkovice v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Vialit, Swietelsky a Chališ;
ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku Zlepšení dopravní a technické infrastruktury a vzhledu obce Třebětice , vyhlášenou obcí Třebětice v roce 2009, mezi účastníky řízení, společnostmi Swietelsky a Vialit.
Cílem jednání účastníků správního řízení může být narušení hospodářské soutěže v oblasti stavebnictví. [10]
226. Nutno zdůraznit, že prvostupňový orgán Úřadu své třetí upřesnění předmětu správního řízení učinil v srpnu 2015, tedy v závěru správního řízení, aby předmět řízení co nejvíce odpovídal skutkovým zjištěním Úřadu a poskytl tak jednotlivým účastníkům řízení co nejpřesnější představu o tom, jaké konkrétní skutky jsou správním orgánem šetřeny.
227. Svým třetím upřesněním předmětu řízení Úřad pouze reagoval na vývoj v dokazování. Jak vyplývá především z napadeného rozhodnutí prvního stupně, Úřad po zahájení správního řízení v roce 2012 prováděl celou řadu místních šetření, postupně do správního řízení přibíral nové a nové účastníky řízení a v důsledku provedených místních šetření zajišťoval velké množství důkazního materiálu. Na základě poznatků získaných zejména při místních šetřeních Úřad upřesňoval vymezený předmět správního řízení tak, aby bylo účastníkům správního řízení zřejmé, jaké konkrétní protisoutěžní jednání je Úřadem prověřováno, a aby mohli řádně a včas uplatnit své právo na obhajobu. Jakmile Úřad dospěl k ucelenosti pořízených důkazů, přistoupil k upřesnění předmětu řízení nejen na konkrétní skutky, ale i na konkrétní pachatele, kteří se těchto již dříve konkretizovaných skutků dopustili. Ještě před Sdělením výhrad tudíž Úřad účastníkům řízení umožnil, aby se mohli se skutky, které jim jsou kladeny za vinu seznámit a maximálně využít své právo na obhajobu.
228. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 3. 2011, č.j. 5 Afs 91/2009-149 navíc mezi skutkem, pro který je sdělováno obvinění" a skutkem, za který je pak adresát sankčního rozhodnutí trestán, vskutku nemusí existovat po stránce skutkové naprostý soulad, neboť v průběhu řízení mohou některé dílčí skutečnosti teprve vyplynout najevo, či může jinak dojít ke korektuře původních skutkových předpokladů. Pokud však je v průběhu řízení zjištěn určitý aspekt jednání, který obviněnému dosud nebyl vytýkán a vede-li toto nové dílčí skutkové zjištění k rozšíření právní kvalifikace postihovaného jednání, je nutno přistoupit k rozšíření obvinění" a poskytnout tak stíhané osobě právo přizpůsobit této nové skutečnosti svou obhajobu .
229. Domnívám se proto, že procesní postup Úřadu nikterak nezasáhl do práv účastníků řízení. Předmět správního řízení, který byl na počátku správního řízení vymezen šířeji a obecněji, protože v tu dobu Úřad ještě nedisponoval dostatečným množstvím podkladů, aby mohl předmět správního řízení vymezit konkrétními výběrovými řízeními, byl po necelých čtyřech letech správního řízení upřesněn tak, aby bylo účastníkům řízení poskytnuto co největší množství informací o tom, jakého přesného jednání se měli dopustit. Dle konstantní judikatury správních soudů není chybou, pokud správní orgán v průběhu řízení upřesňuje jeho předmět, neboť k tomu nepochybně správní řízení slouží (viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 58/2009). Z judikatury neplyne, že by při upřesnění předmětu řízení docházelo současně či následně k částečnému zastavování řízení pro část předmětu řízení, který po upřesnění již není předmětem řízení. Dlužno dodat, že s upřesněním předmětu správního řízení byli účastníci řízení seznámeni, nedošlo k rozšíření předmětu řízení na jiné skutky, toto upřesnění splňovalo náležitosti pro samotné oznámení o zahájení řízení, a účastníci řízení měli rovněž možnost se k němu vyjádřit. V řízení z moci úřední je to právě správní orgán, který vymezuje předmět řízení. Úřad tedy vedl správní řízení v rozsahu posledního upřesnění a o takto vymezeném předmětu řízení pak rozhodl v meritorním rozhodnutí ze dne 4. 5. 2016. Namítaný procesní postup Úřadu tedy směřoval k završení správního řízení, k přípravě účastníků správního řízení na následující vydání Sdělení výhrad a k vydání meritorního rozhodnutí.
Zásah do práva na obhajobu v důsledku stanovení nepřiměřených lhůt
230. Účastníci řízení vznesli řadu námitek k postupu Úřadu při vydání Sdělení výhrad, resp. při stanovení lhůty k vyjádření ke Sdělení výhrad a ke stanovení lhůt pro seznámení s podklady rozhodnutí. Poukazovali na obsáhlost spisového materiálu, množství účastníků řízení a k tomu vztažené nepoměrně krátké lhůty. V této souvislosti odkázali na právo na obhajobu a právo seznámit se s obsahem toho, co je jim kladeno za vinu. Namítli, že podle ZOHS jim má být poskytnuta přiměřená lhůta k tomu, aby mohli správnímu orgánu předložit návrhy na doplnění dokazování, zvlášť tehdy stanoví-li ZOHS v § 21 koncentraci a k později navrženým důkazům Úřad nepřihlíží.
231. Podle § 21b ZOHS [p]o sdělení výhrad Úřad umožní účastníkům řízení seznámit se s podklady rozhodnutí a stanoví přeměřenou lhůtu, ve které mohou účastníci řízení navrhnout doplnění dokazování; tato lhůta nesmí být kratší než 15 dní .
232. Úřad dne 9. 3. 2016 vydal Sdělení výhrad (srov. č.l. 13337, sv. 31), následně Úřad rozeslal jednotlivým účastníkům řízení pozvánku k seznámení s podklady rozhodnutí, přičemž každému účastníku řízení byl určen jeden den od 7:30 hod. ráno k prostudování spisového materiálu. Vzhledem k velkému počtu účastníků řízení bylo postupné seznamování se spisem stanoveno na dny 17. 3. 2016-6. 4. 2016 (srov. č.l. 13421-13446, sv. 31). V pozvánce Úřad účastníky řízení upozornil, že termín stanovený k prostudování spisového materiálu není vzhledem k velkému počtu účastníků řízení možné měnit a zároveň upozornil na skutečnost, že seznámení s podklady je právem účastníků řízení, ne jejich povinností. Při seznamování se se spisovým materiálům Úřad poskytl jednotlivým účastníkům řízení lhůtu 15 dnů k podání návrhů na doplnění dokazování (srov. č.l. 13609 a n.). Některým účastníkům řízení však byla tato lhůta nakonec prodloužena na 18 či 28 dnů (srov. č.l. 13663, 13688, 13690, 13704, 13706, 13708, 13710, sv. 32 atd.).
233. Domnívám se, že právě popsaný postup Úřadu nezasáhl do práv účastníků řízení. Úřad sám musí pečlivě zvažovat jednotlivé procesní kroky v rámci procesní ekonomie, maje přitom na zřeteli nejen plynutí lhůty pro uložení pokuty, ale také potřebu dostatečné doby pro zapracování velmi obsáhlých námitek účastníků řízení, příp. provedení navrhovaných důkazů, nebo potřebu dostatečné doby pro projednání případných rozkladů před druhostupňovým orgánem Úřadu ještě před uplynutím lhůt k uložení pokuty. Tyto zájmy pak musí vyvážit právem účastníků řízení na seznámení se s tím, co je jim kladeno za vinu a možnost přípravy k obhajobě. Zároveň je nutné zohlednit velký počet účastníků řízení a obsáhlost spisového materiálu.
234. Podle mého názoru Úřad v této věci všechny předestřené a mnohdy protichůdné zájmy vybalancoval a zásahu do práv účastníků se nedopustil. Zdůrazňuji zejména, že do okamžiku Sdělení výhrad bylo všem účastníkům opakovaně umožněno nahlížet do správního spisu a pořizovat si z něj fotokopie či výpisy. Tohoto oprávnění většina účastníků řízení hojně využívala, především také z toho důvodu, že předmět řízení byl upřesněn až po dvou letech od zahájení správního řízení a Úřad opakovaně shromažďoval velké množství důkazního materiálu při místních šetřeních. Pravdou sice je, že institut nahlédnutí do spisu má jinou povahu než seznámení se s podklady rozhodnutí a že v rámci nahlížení do spisu účastník řízení sleduje aktuální procesní kroky správního orgánu. I tento institut však účastníku řízení umožňuje seznámit se podrobně s doposud zjištěnými skutečnostmi. Jestliže tedy většina účastníků řízení pravidelně v průběhu správního řízení trvajícího téměř tři roky opakovaně nahlížela do spisu a následně se seznámila se Sdělením výhrad, pak již v tomto okamžiku musela mít poměrně určitou vědomost o tom, jaké důkazy o protisoutěžním jednání se ve správním spise nacházejí. Toto povědomí si pak účastník řízení doplnil na seznámení se s podklady rozhodnutí.
235. Ačkoliv tedy Úřad konstatoval, že každému účastníku řízení bude pro seznámení s podklady rozhodnutí stanoven jeden den, ve skutečnosti i poté umožňoval na žádost účastníků řízení další nahlížení do spisového materiálu. Nedomnívám se proto, že by postup Úřadu byl nezákonný. Vzhledem k velkému počtu účastníků řízení a obsáhlému spisovému materiálu nebylo možné, aby bylo stoprocentně vyhověno všem požadavkům o stanovení delších lhůt ze strany účastníků řízení, nepočítá s tím ani právní úprava a v konečném důsledku by takový zdlouhavý postup Úřadu nebyl prospěšný žádné ze stran.
236. Pokud jde o námitku účastníka řízení společnosti Lesostavby Třeboň, že nebyly splněny podmínky realizace seznámení s podklady rozhodnutí, neboť právní zástupkyni tohoto účastníka řízení byla pozvánka doručena pouhé čtyři dny před termínem seznámení, této výhradě jsem nepřisvědčil.
237. Uvádím, že právní zástupkyni účastníka řízení bylo známo, že Úřad vydal Sdělení výhrad a že v brzké bude následovat procesní úkon seznámení s podklady rozhodnutí a završení správního řízení na prvním stupni Úřadu. Úřad ve Sdělení výhrad výslovně uvedl, že o termínu procesního úkonu seznámení s podklady rozhodnutí bude jednotlivé účastníky řízení informovat přípisem, proto právní zástupkyně účastníka řízení mohla a měla očekávat, že v brzké době po Sdělení výhrad jí bude zaslán přípis Úřadu s termínem seznámení s podklady rozhodnutí. Již v této době tedy právní zástupkyně mohla (v případě velkého pracovního vytížení) učinit příslušná opatření, aby byla s to tento časově náročný procesní úkon zvládnout (např. zajistit si substituci). Nelze proto tvrdit, že přípis Úřadu s termínem seznámení s podklady rozhodnutí, byl pro právní zástupkyni nepředvídatelný a neočekávaný a že skutečnost, že jí byl doručen čtyři dny před samotným úkonem, jí způsobil újmu na právech. Shodně jako ve správním řízení sp. zn. S 834/2014/KD mohla právní zástupkyně zcela důvodně předpokládat, že Úřad po Sdělení výhrad bude velmi rychle směřovat k vydání rozhodnutí, mohla tedy brzké doručení termínu procesního úkonu snadno předvídat.
238. Společnost HOCHTIEF namítla, že Úřad proti ní zahájil správní řízení pozdě a že jí neumožnil uplatnit procesní práva, dále Úřadu vytkl neprovedení místního šetření v jejích obchodních prostorách. Účastník řízení také namítl, že jeho mateřská společnost je zahraniční právnická osoba neovládající český jazyk a že pouhý jeden den k seznámení se s podklady rozhodnutí je zcela nedostačující.
239. K této výhradě uvádím, že účastník řízení byl přibrán do správního řízení bezprostředně poté, co Úřad nabyl podezření, že se mohl dopustit manipulace u veřejné zakázky Planá. Přibrán do správního řízení byl dne 31. 8. 2015, přičemž součástí Oznámení o účastenství ve správním řízení již byl přehled Úřadem šetřených veřejných zakázek, mezi nimi i veřejné zakázky Planá. Od tohoto dne se tedy společnost HOCHTIEF stala účastníkem řízení s právem kdykoliv nahlížet do spisového materiálu, tohoto svého práva však v době do vydání Sdělení výhrad mnohokrát nevyužila. Poprvé do spisu nahlédla dne 9. 9. 2015, následně až po Sdělení výhrad dne 16. 3. 2016. Z uvedeného vyvozuji, že účastník řízení v mezidobí od září 2015 do března 2016 necítil potřebu se se spisovým materiálem nikterak blíže konfrontovat, ačkoliv nahlédnout do spisu a pořídit si kopie bylo jeho plným právem a k jeho žádosti by mu bylo zajisté umožněno. Domáhání se svých práv, která však v době správního řízení vedeného před orgánem prvního stupně nevyužil, považuji za ryze účelovou námitku. Stejně tak nepřisvědčuji výhradě, že účastník řízení měl být zkrácen na svých právech tím, že v jeho obchodních prostorách Úřad neprovedl místní šetření. Je na posouzení Úřadu jak vyhodnotí důkazní situaci a zda místní šetření provede či ne, na provedení místního šetření není právní nárok. V předmětné věci Úřad provedení následného místního šetření v obchodních prostorách společnosti HOCHTIEF nepovažoval za přínosné, proto je neprovedl. Tento procesní postup však v žádném případě neomezuje účastníka řízení v tom, aby předložil důkazy vyvracející podezření Úřadu.
240. Pokud jde o námitku stran nedostatečnosti lhůty jednoho dne k seznámení se s podklady rozhodnutí, pak konstatuji, že předmětného dne se k zmíněnému procesnímu úkonu dostavil pouze jeden zástupce účastníka řízení (tentokrát již advokát), přičemž spisový materiál studoval v době od 7:30 do 15:20 hod. s obědovou přestávkou od 11:30 do 12:30 hod (kterou si sám vyžádal). Přítomný zástupce účastníka řízení při samotném úkonu nenamítal nedostatek času k seznámení s podklady rozhodnutí a žádost o poskytnutí dalšího dne ke studiu spisu Úřad také neobdržel. Argumentaci zahraniční matkou, která neovládá český jazyk, proto považuji za účelovou.
241. Dále účastník řízení namítl, že mu Úřad neposkytl další lhůtu k vyjádření se k žádostem o narovnání. K tomu uvádím, že účastník řízení nahlížel do správního spisu i poté, co byly jinými účastníky řízení podány žádosti o proceduru narovnání, při příležitosti nahlížení nebo i kdykoliv jindy mohl účastník řízení uplatnit své připomínky, což však neučinil. Skutečnost, že někteří účastníci řízení požádali o proceduru narovnání, však žádné další nové podklady do správního spisu nepřináší, pouze dochází k vyloučení některých skutků k samostatnému projednání a možnosti rozhodnout o nich narovnáním, příp. k upřesnění výše pokuty, které se však týká již jen účastníků řízení účastných na narovnání. V každém případě však mohl účastník řízení na žádosti o narovnání sám reagovat přípisem či námitkou, aniž by byl vázán na poskytnutí lhůt ze strany Úřadu.
242. Shodné závěry k délce Úřadem poskytovaným lhůtám opakuji i v případě dalších námitek společnosti Lesostavby, že jí nebyly poskytnuty dostatečné lhůty ani v řízení rozkladovém. Konstatuji, že předmětné řízení je zatíženo velkým množstvím účastníků řízení i obsáhlým spisovým materiálem. Pokud by Úřad vyhověl každému z účastníků řízení s žádostmi o prodloužení lhůt, došlo by velmi pravděpodobně k uplynutí prekluzivních lhůt u některých správních deliktů a efektivita činnosti Úřadu by byla zásadním způsobem narušena. Domnívám se, že Úřad po celou dobu správního řízení poskytl všem účastníkům řízení dostatečný prostor pro uplatnění jejich procesních práv. Námitky účastníka řízení Lesostavby, který v průběhu správního řízení zcela záměrně protahoval každý procesní úkon co nejpozdějším otevíráním datové schránky a následnými urgencemi o stanovení nových a delších lhůt, považuji za účelové.
Nedostatek poučení účastníků řízení o možnosti podání žaloby na ochranu před nezákonným zásahem, nedostatečné informace o výši pokuty ve Sdělení výhrad
243. Účastník řízení COLAS namítl, že v průběhu správního řízení nebyl dostatečně poučen o možnosti bránit se proti postupu Úřadu podáním žaloby na ochranu před nezákonným zásahem ve smyslu § 82 s.ř.s.
244. Podle ustanovení § 4 odst . 2 správního řádu je správní orgán povinen poskytovat dotčeným osobám přiměřené poučení. To zahrnuje poučení o právech a povinnostech, pokud je to vzhledem k povaze úkonu a osobním poměrům dotčené osoby potřebné. Poučit se mají dotčené osoby proto, aby v důsledku neznalostí svých procesních práv nebyly poškozeny. V souvislosti s poučovací povinností se tradičně uznává, že zahrnuje poučení o procesních právech a povinnostech. Jak však doplnil N ejvyšší správní soud (srov. rozsudek ze dne 14. 10. 2010, č. j. 5 As 1/2010-76), do poučovací povinnosti nepatří návod, co by účastník řízení měl nebo mohl činit, aby dosáhl žádaného výsledku. Poučovací povinnost není absolutní a není bezbřehá. Má své limity. Poučovací povinnost nemůže plně nahradit služby kvalifikované právní pomoci.
245. Domnívám se, že orgán prvního stupně v daném případě měl povinnost poučit účastníky řízení o jejich právech vážících se k danému stadiu správního řízení, což ovšem činil. Poučení nad rámec správního řízení o tom, jaké další prostředky mají účastníci řízení k tomu, aby zvrátili procesní úkon správního orgánu, či meritorní rozhodnutí považuji za poučení jdoucí nad rámec zákonných povinností.
246. Účastník řízení COLAS postrádal v pověření k místnímu šetření poučení o možnosti podat odvolání. Nic bližšího však k této námitce neuvedl. Podle protokolu o provedení místního šetření v obchodních prostorách společnosti DAICH ze dne 10. 3. 2015 (na č.l. 10421) byl účastník řízení společnost DAICH poučen o svých právech a povinnostech (srov. str. 2-3 protokolu), zároveň je tato skutečnost zřejmá i z posledního odstavce na str. 3, kde je uvedeno, že zaměstnanci Úřadu předali přítomnému pracovníku šetřeného soutěžitele pověření k šetření, , a sdělili právní důvod a účel šetření a současně ho poučili oprávněních Úřadu a o právech a povinnostech soutěžitele. Poučení o možnosti podat odvolání proti pověření obsažena v písemném poučení není, a to z toho důvodu, že proti pověření k šetření odvolání jako řádný opravný prostředek sloužící k nápravě vad v rozhodnutích přípustné není. Tuto námitku účastníka řízení nepovažuji za důvodnou.
247. Další námitky některých účastníků řízení se vztahovaly k nedostatečnosti informací týkajících se výše pokuty uvedených ve Sdělení výhrad.
248. V prvé řadě odkazuji na vyjádření prvostupňového orgánu k této výhradě a uvádím, že Úřad v předmětném řízení postupuje v procesních otázkách podle zákona účinného do 30. 11. 2012, tedy před novelou zák. č. 360/2012 Sb. (blíže k aplikaci právních předpisů v bodech 162.-166. shora). Podle ustanovení § 21b zákona účinného do 30. 11. 2012 ještě Úřad nebyl povinen sdělovat účastníkům řízení předpokládanou výši uložené pokuty.
249. Přestože tedy povinnost indikovat výši pokuty ve Sdělení výhrad podle zákona stanovena nebyla, Úřad sám uvedl přesný popis toho, na základě jakých úvah a jakého mechanismu budou uložené pokuty vypočteny. Toto plyne ze str. 129-135 Sdělení výhrad (srov. č.l. 13401), Úřad účastníkům řízení sdělil, jakým způsobem bude určena základní výše pokuty, že přihlédne nejen k typové, ale i k individuální závažnosti jednání, jak bude zohledněna mnohost deliktů, že bude přihlédnuto k tomu, že některým účastníkům řízení již byla uložena pokuta za jiný sbíhající se delikt a konečně, že Úřad zhodnotí aktuální majetkové poměry jednotlivých účastníků řízení. Kromě zcela konkrétní částky tedy Úřad sdělil účastníkům řízení kompletní postup při výpočtu pokuty, tedy poskytl dostatečné množství informací o budoucí výši pokuty. Podle mého názoru by tímto svým postupem dodržel i aktuální požadavky právní úpravy, pokud by se jí toto správní řízení řídilo.
Neprovedení ústního jednání navrhovaného účastníky řízení, dělení správního řízení, nepřerušení správního řízení
250. Účastník řízení STRABAG namítl, že Úřad zatížil své rozhodnutí další procesní vadou spočívající v neprovedení ústního jednání. Žádost byla podána zejména z důvodu nejasné a nepřesné interpretace důkazu ze strany Úřadu ve Sdělení výhrad, kdy Úřad hodlal vydat rozhodnutí na základě nepřímých důkazů a s (v té době) nejasnou výší pokuty. Účastník řízení poukázal na to, že by mu měla být poskytnuta možnost osobně se konfrontovat s úvahami a závěry ÚOHS souvisejícími s hodnocením důkazů a k těmto se přímo vyjádřit.
251. Podle ustanovení § 49 odst. 1 správního řádu [ú]stní jednání správní orgán nařídí v případech, kdy to stanoví zákon, a dále tehdy, jestliže je to ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků nezbytné. Nehrozí-li nebezpečí z prodlení, uvědomí správní orgán o ústním jednání účastníky nejméně s pětidenním předstihem. Tuto povinnost nemá vůči účastníkovi, který se práva účasti na ústním jednání vzdal . Vzhledem k tomu, že v tomto řízení Úřad v procesních věcech postupuje podle ZOHS účinného ve znění zák. č. 188/2011 Sb., uplatní se pouze úprava ústního jednání obsažená ve správním řádu.
252. Podle citovaného ustanovení správního řádu je správní orgán povinen nařídit ústní jednání pouze tehdy, stanoví-li tak zákon, nebo v případě, že je to nezbytné ke splnění účelu řízení a k uplatnění práv účastníků řízení. Vzhledem k tomu, že ZOHS nikde neříká, že by ve věcech protisoutěžních bylo nutné nařizovat ústní jednání, připadá zde v úvahu druhá možnost, a to nařízení ústního jednání, je-li to nezbytné ke splnění účelu řízení a uplatnění práv účastníků řízení. V tomto případě tedy jde o úvahu správního orgánu, zda ústní jednání nařídí či nikoliv.
253. Podle rozkladových námitek navrhoval účastník řízení nařízení ústního jednání v době po Sdělení výhrad, tedy v době, kdy správní orgán považoval proces dokazování za dostatečně ucelený, aby bylo možné z provedených skutkových zjištění dospět k opodstatněnosti vedení správního řízení a především k opodstatněnosti obvinění příslušných účastníků z toho, že se dopustili příslušných správních deliktů. Všechny tyto úvahy přitom Úřad shrnul do velmi podrobného a obsáhlého Sdělení výhrad. Z pohledu Úřadu tedy správní řízení dospělo do stadia, kdy skutkový stav byl již objasněn a nařízení ústního jednání by připadalo v úvahu pouze tehdy, vyžadoval-li by to svou povahou konkrétní návrh na dokazování některého z účastníků řízení. Jestliže však společnost STRABAG tvrdí, že žádala o nařízení ústního jednání z toho důvodu, aby jí bylo Úřadem blíže osvětleno, jakými úvahami byl veden ve fázi interpretace shromážděných důkazů, pak orgán prvého stupně naprosto správně tento návrh zamítl.
254. Účastník řízení ve svém rozkladu cituje rozhodnutí Krajského soudu v Ústí nad Labem ze dne 8. 4. 2015, č.j. 15 A 10/2012-101, ve kterém je uvedeno (s odkazem na četnou judikaturu Nejvyššího správního soudu), že oblast správního trestání podléhá stejným standardům jako trestní řízení a že by při správním trestání mělo být prováděno dokazování při ústním jednání. Rozhodnutí Krajského soudu v Ústí nad Labem takto interpretovat nelze. V prvé řadě je podle mého názoru stále nutno vnímat rozdíl mezi soudním řízením a řízením správním a rovněž mezi řízeními o správních deliktech a trestných činech. Ačkoliv poslední trend směřuje ke stále většímu sbližování správního trestání s velkým trestním právem, není možné aplikovat za všech okolností procesní principy trestního práva navzdory zákonné úpravě práva správního. To se podle mého názoru týká i procesního institutu nařízení ústního jednání. Domnívám se, že je nutné rozlišovat situace, kdy je nařízení ústního jednání potřebné a s ohledem na povahu navrhovaných důkazů i vhodné provést. Bez významu není ani skutečnost, že zatímco soudní řízení jsou ovládána zásadou veřejnosti a ústnosti, ve správním řízení se uplatní zásada neveřejnosti a písemnosti. V předmětné věci Úřad po celou dobu správního řízení disponoval dokumenty a podklady v písemné podobě z čehož usuzuji (a Úřad učinil totéž), že k obeznámení se s obsahem příslušných dokumentů plně postačovalo osobní nastudování obsahu písemností příslušnými účastníky řízení. Pokud by Úřad nařídil ústní jednání, musel by jednotlivé písemnosti provést jako důkaz, tedy účastníky řízení seznámit s jejich obsahem. Tuto proceduru lze sice (s výhradami uvedenými výše) obecně využít, podle mého názoru se však jedná o procesní úkon za daného stavu věci zcela nadbytečný. Úřad neprováděl výslechy svědků, či jiné důkazy, které by bylo nutné provést při ústním jednání. Účastníci řízení byli naopak po celou dobu správního řízení oprávněni nahlížet do správního spisu a pořizovat si fotokopie, mohli se tudíž velmi podrobně seznámit s obsahem všech písemností, které má Úřad k dispozici a které činí podklady svého rozhodnutí.
255. Pokud se účastník řízení svým návrhem na provedení ústního jednání domáhal po Úřadu objasnění interpretace důkazů (jak uvádí ve svém rozkladu) a objasnění výše pokuty, k tomu není ústní jednání určeno. Ústní jednání totiž neslouží ke konfrontaci účastníků řízení a správního orgánu, ani k tomu, aby byl správní orgán účastníky přesvědčován o tom, že jeho argumentace není správná. Ze Sdělení výhrad jasně vyplynulo, jaké důkazy má Úřad k dispozici a jaké závěry na základě učiněných skutkových zjištění činí. Jestliže měl účastník řízení jiný názor na interpretaci důkazů, mohl jej uplatnit v rámci námitek proti Sdělení výhrad či v rámci řádného opravného prostředku, což učinil. Stejně tak postrádám důvod, proč by Úřad měl při ústním jednání blíže rozebírat výši pokuty. Za tímto účelem Úřad publikoval svou metodiku pro ukládání pokut-tzv. Zásady, ze kterých při výpočtu konečné výše sankce vychází, navíc naprosto konkrétní způsob výpočtu sankce Úřad uvedl také ve Sdělení výhrad. Není proto zřejmé, čeho dalšího se chtěl účastník řízení při ústním jednání domoci.
256. Uzavírám tedy, že správní řízení je na rozdíl od řízení soudního ovládáno zásadou písemnosti a neveřejnosti, k uplatnění práv účastníků řízení slouží různé procesní instituty, zejména možnost vyjádření se ke Sdělení výhrad, možnost podávání důkazních návrhů, možnost nahlížet do správního spisu a možnost podat opravné prostředky, přičemž ústní jednání je institut, který není nutné používat vždy v rámci každého správního řízení, jehož předmětem je správní trestání. Domnívám se proto, že postup orgánu prvního stupně nebyl nikterak zatížen vadou a že ústní jednání nebylo nutné nařizovat a nepřineslo by nic nového. Námitkám účastníka řízení jsem proto nepřisvědčil.
257. Nesouhlasím ani s další výhradou, že Úřad neměl zákonný důvod pro vyloučení části skutků k samostatnému projednání a že svým postupem porušil zásadu hospodárnosti vyplývající z § 6 odst. 1 správního řádu.
258. Podle § 140 odst. 3 správního řádu [k] urychlení řízení nebo z jiného důležitého důvodu lze řízení o jednotlivých otázkách usnesením vyloučit ze společného řízení a rozhodnout o nich samostatně . Úřad ve svém usnesení ze dne 13. 10. 2014, č.j. ÚOHS-S426/2012/KD-21647/2014/850/LŠt uvedl, že u některých skutků vedených ve společném řízení pod sp. zn S426/2012 je potřeba provádět rozsáhlejší dokazování. Proto v souladu se zásadou rychlosti a hospodárnosti správního řízení vyloučil předmětné čtyři skutky ze společného řízení k samostatnému rozhodnutí. Toto vydělení části skutků mělo podle orgánu prvního stupně umožnit urychlení řízení a vydání rozhodnutí, což se také stalo, neboť meritorní rozhodnutí ve věci sp. zn. S834/2014/KD bylo vydáno v listopadu 2015 (tedy o šest měsíců dříve než napadené rozhodnutí v předmětné věci).
259. Z odůvodnění postupu Úřadu je zřejmé, že postupoval právě s ohledem na hospodárnost vedeného správního řízení a ne v rozporu s touto zásadou, jak tvrdí účastník řízení. Projevem hospodárného postupu orgánu prvního stupně byla především snaha postihnout sankcí všechny skutky, tedy i ty, které právě s ohledem na brzké uplynutí lhůty k uložení pokuty vyloučil k samostatnému projednání a rozhodnutí. Jestliže považoval prvostupňový orgán důkazní situaci za ustálenou, nebylo nutné otálet s vydáním rozhodnutí, to zvlášť v situaci, kdy by došlo k uplynutí lhůty pro uložení pokuty.
260. Účastník řízení STRABAG namítl, že právě v důsledku rozdělení správního řízení na dvě správní řízení došlo k újmě na jeho procesních právech, neboť nemohl po určitou dobu vykonávat právo na nahlížení do správního spisu, apod.
261. Společnost STRABAG byla účastníkem správního řízení sp. zn. S426/2012/KD do dne 13. 10. 2014, kdy se stala účastníkem správního řízení sp. zn. S834/2014/KD; dne 31. 8. 2015 však byla do správního řízení sp. zn. S426/2012/KD znovu přibrána. Aktivně uplatňovat svá procesní práva tedy nemohla po dobu deseti měsíců, kdy však nebyla účastníkem řízení sp. zn. S426/2012/KD, žádná procesní práva jí proto nepříslušela. Vyloučením čtyř skutků do řízení sp. zn. S834/2014/KD nebylo ve správním spise sp. zn. S426/2012/KD nic, z čeho by byla společnost STRABAG viněna. Podezření o tom, že společnost STRABAG se mohla dopustit manipulace veřejné zakázky Harrachovka Úřad pojal až 16. 4. 2015. Proto dne 31. 8. 2015 opětovně přibral společnost STRABAG do řízení; již v této fázi řízení však byl předmět tohoto řízení upřesněn na jednotlivé konkrétní veřejné zakázky, z čehož mohl účastník řízení snadno posoudit, jaké protisoutěžní skutky jsou mu kladeny za vinu. Žádná újma na procesních právech tohoto účastníka řízení tedy nenastala, protože jakmile Úřad nabyl podezření o protisoutěžním jednání společnosti STRABAG, přibral ji znovu do řízení se všemi procesními právy, která jsou účastníku správního řízení zákonem přiznána. Skutečnost, že STRABAG nebyla účastníkem řízení v době, kdy došlo k místnímu šetření v obchodních prostorách VIALIT a k zajištění stěžejních důkazů neznamená, že by STRABAG následně nemohla svá procesní práva uplatnit a k zajištěným důkazům se vyjádřit. Svých procesních práv pak účastník řízení hojně využíval, protože jak je zřejmé ze správního spisu po opětovném přibrání do správního řízení nahlížel dne 2. 9. 2015, 7. 9. 2015, 5. 10. 2015, 22. 10. 2015, 25. 11. 2015, 5. 1. 2016, 4. 2. 2016, 4. 3. 2016, 5. 5. 2015, tedy téměř každý měsíc.
262. Dále účastník řízení STRABAG namítl, že Úřad měl, v důsledku podání jeho žaloby na ochranu před nezákonným zásahem, přerušit správní řízení do doby, než bude o žalobě rozhodnuto.
263. Ani s touto výhradou nesouhlasím. Přerušení správního řízení vedeného z moci úřední závisí na úvaze správního orgánu. Prvostupňový orgán Úřadu shledal, že přerušení správního řízení ve věci sp. zn. S426/2012/KD není vhodné, neboť ve věci hrozí uplynutí prekluzivních lhůt k uložení správní sankce za správní delikt. Jak je účastníku řízení dobře známo, správní řízení ve věci sp. zn. S426/2012/KD je vedeno od července 2012, přičemž hmotně právní otázky v tomto řízení jsou posuzovány podle příslušných znění zák. č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), (dále též zákon ) před novelou zák. č. 155/2009 Sb.-tedy ještě před tím, než byl změněn celý koncept plynutí lhůty pro uložení správní sankce. Pro Úřad tato skutečnost znamená, že od okamžiku dozvědění se o protisoutěžním jednání běží tří letá subjektivní lhůta, ve které musí být správní sankce uložena, jinak oprávnění Úřadu uložit pokutu zaniká. Účastníku řízení je rovněž dobře známo, že správní řízení sp. zn. S426/2012/KD je vedeno s velkým počtem účastníků řízení (před vyčleněním skutků v proceduře narovnání se jednalo o celkem 13), přičemž v rámci tohoto správního řízení bylo projednáváno celkem 18 skutků. Jedná se tedy o obsáhlou kauzu nejen z věcného hlediska, ale i z hlediska procesního. Není tedy ničím překvapivým, že Úřad lhůtu stanovenou zákonem pro uložení pokuty v tomto případě využívá v celé její délce. Náročnost každého procesního kroku při takto velkém počtu účastníků řízení je snadno představitelná.
264. Odhodlání Úřadu dostát svým zákonným povinnostem a dovést správní řízení do konce je zřejmé z celého průběhu správního řízení. Úřad již v roce 2014 vyloučil čtyři skutky k samostatnému projednání (věc vedená pod sp. zn. S834/2014/KD). Důvodem k tomuto procesnímu kroku byla mj. právě obava z možného zmaření správního řízení v důsledku uplynutí prekluzivní lhůty k uložení sankce.
265. Domnívám se, že je ve veřejném zájmu, aby správní řízení ve věci nebylo přerušeno a nedošlo tak k uplynutí lhůty pro uložení pokuty. Smyslem existence Úřadu je podpora a ochrana hospodářské soutěže proti jejímu nedovolenému omezování, příp. vytváření podmínek pro podporu a ochranu hospodářské soutěže (zák. č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů). Přerušení správního řízení ve stadiu před vydáním správního rozhodnutí by znamenalo ohrožení celého správního řízení a uplynutí prekluzivní lhůty pro uložení pokuty u jednoho nebo i více správních deliktů.
266. Obdobně v rozkladovém řízení postupoval také účastník řízení Lesostavby, který ve svém podání ze dne 21. 7. 2016 trval na návrhu na přerušení správního řízení. Účastník řízení tvrdil, že o jeho návrhu, který podal již dne 13. 5. 2016, doposud nebylo rozhodnuto a že obdržel pouze přípis Úřadu, a to dne 19. 5. 2016.
267. K těmto výhradám v prvé řadě uvádím, že přerušení správního řízení zahájeného z moci úřední je správním uvážením Úřadu. Na rozdíl od ustanovení § 64 odst. 2 správního řádu nemají účastníci ve správním řízení vedeném ex officio na přerušení správního řízení právní nárok. Správní orgán na základě požadavku účastníka řízení může (ale nemusí) řízení vedené z moci úřední přerušit. Podle ustanovení § 64 odst. 1 správního řádu, může Úřad správní řízení přerušit usnesením z důvodů vyjmenovaných pod písm. a)-e). Podle odst. 3 v řízení z moci úřední může správní orgán, není-li to v rozporu s veřejným zájmem, na požádání účastníka, pokud s tím všichni účastníci řízení uvedení v § 27 odst. 1 písm. b) souhlasí, z důležitých důvodů přerušit řízení .
268. Zatímco o přerušení správního řízení rozhoduje správní orgán vždy formou usnesení-srov. ustanovení § 64 odst. 1 správního řádu, o nevyhovění žádosti o přerušení řízení správní orgán žádné rozhodnutí ani usnesení nevydává. Je totiž nutné mít na paměti, že ve správním řízení se formou usnesení rozhoduje jen v případech, kdy takto stanoví zákon, slovy ustanovení § 76 odst. 1 správního řádu v případech stanovených zákonem rozhoduje správní orgán usnesením . Ustanovení § 64 odst. 3 správního řádu však nestanoví, že by správní orgán měl o nevyhovění žádosti o přerušení řízení zahájeného ex officio rozhodovat formou usnesení. Z tohoto důvodu orgán prvního stupně žádné rozhodnutí či usnesení o nepřerušení správního nevydával a účastníku řízení prostým přípisem (doručeným dne 19. 5. 2016) sdělil, že správní řízení sp. zn. S426/2012/KD přerušeno a nebylo a z jakého důvodu.
269. S postupem orgánu prvního stupně jsem se ztotožnil. Přerušit správní řízení ve fázi po vydání Sdělení výhrad ani v rozkladovém řízení nepovažuji za vhodný procesní postup. Přerušením správního řízení by mohlo dojít k uplynutí lhůt pro uložení pokuty, které se přerušením správního řízení nestaví. Mohlo by tedy dojít ke zmaření činnosti Úřadu při postihování protisoutěžního jednání. Správní řízení ve věci běží již čtvrtým rokem a zájmem Úřadu, ale i účastníků řízení je, aby toto správní řízení dospělo v co nejkratší době do konce. Mimo to považuji samotné podání žaloby na ochranu před nezákonným zásahem ve stadiu řízení těsně před vydáním rozhodnutí ve věci za nadbytečné, neboť všechny otázky, jejichž přezkumu se účastník řízení domáhá, lze přezkoumat v rámci správní žaloby proti rozhodnutí správního orgánu ve smyslu ustanovení § 65 s.ř.s. Opětovné žádosti o přerušení správního řízení jsem proto nevyhověl.
Neiniciování procedury narovnání
270. Účastník řízení společnost STRABAG namítl, že Úřad neinicioval proceduru narovnání, čímž porušil zásadu legitimního očekávání a zásadu rovnosti.
271. K této námitce v prvé řadě uvádím, že Úřad v tomto správním řízení postupuje podle ZOHS ve znění účinném 30. 11. 2012, přičemž procedura narovnání byla do zákona vtělena až novelou č. 360/2012 Sb. Navzdory této skutečnosti je pravdou, že Úřad institut narovnání běžně ve své správní praxi aplikoval pro jeho nepopiratelný přínos v dosažení procesních úspor, a tím i pro efektivnější prosazování soutěžního práva, i před jeho výslovným zakotvením do ZOHS. Aplikoval jej před touto novelou též se všemi výhodami, jaké z tohoto institutu plynou pro účastníky řízení i v současné době, včetně snížení výše pokuty o 20 %.
272. Iniciování procedury narovnání je však záležitostí správního uvážení Úřadu. Obdobně je tomu v praxi Komise a plyne to rovněž i z Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o proceduře směřující k urychlení průběhu správního řízení využitím institutu žádosti o snížení pokuty dle § 22ba odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže (procedura narovnání) ze dne 8. 11. 2013 [11] (dále též Oznámení ), podle kterého se procedura narovnání řídí v současné době.
273. Podle bodu 11 Oznámení platí, že: [p]osouzení, zda je v konkrétním případě vhodné užít proceduru narovnání, je v diskreční pravomoci Úřadu; Úřad vždy zvažuje případ od případu, zda je vhodné a účelné iniciovat její zahájení. Při úvahách o možnosti využití procedury narovnání Úřad v konkrétním případě zohledňuje zejména povahu a závažnost protisoutěžního jednání, dosavadní stav a vývoj správního řízení, počet účastníků řízení a očekávanou výši sankce, včetně posouzení, zda i po jejím snížení bude takový postih s ohledem na povahu a závažnost deliktu dostatečný. Úřad dále zvažuje, zda v daném případě existuje ustálená národní či unijní judikatura k danému typu protisoutěžního jednání; v případech, které představují zásadní vodítko pro další praxi, Úřad zpravidla nebude iniciovat zahájení procedury narovnání, aby jeho závěry mohly být přezkoumány v soudním řízení. Rovněž v bodu 12 Oznámení je opětovně zdůrazněno, že zahájení procedury narovnání vždy závisí na uvážení Úřadu. Úřad iniciuje zahájení procedury narovnání výzvou účastníkům, aby se vyjádřili, zda mají zájem o její využití. Před vydáním této výzvy Úřadem nelze proceduru narovnání zahájit, a to ani v případě, kdy by účastníci řízení deklarovali zájem požádat v daném řízení o snížení pokuty podle § 22ba odst. 2 zákona (viz též bod 13 Oznámení).
274. Pokud jde o praxi Úřadu v iniciování procedury narovnání, ta se od striktního znění Oznámení poněkud liší a je více benevolentní, pokud jde o žádosti o narovnání vznesené účastníky řízení. Ve věci sp. zn. ÚOHS-S600/2013/KD např. Úřad sám proceduru narovnání inicioval, ve věci sp. zn. ÚOHS-S543/2013/KD byla naopak procedura narovnání navržena ze strany účastníka řízení, obdobně tomu bylo i ve věci sp. zn. S 114/2008/KD. Také v případě žádostí účastníků řízení o proceduru narovnání je však na správním uvážení Úřadu, aby podle povahy a závažnosti protisoutěžního jednání sám zvážil, zda je využití tohoto institutu na místě, či nikoliv. Uzavírám proto, že Úřad sám podmínky pro proceduru narovnání neshledal a ne všichni účastníci řízení o takový postup požádali.
275. V předmětné věci Úřad sám proceduru narovnání neinicioval, po vydání Sdělení výhrad pouze obdržel žádosti čtyř účastníků řízení o narovnání, sám Úřad však tyto čtyři účastníky řízení k podání žádosti neponoukal. Účastníku řízení STRABAG, který je po celou dobu správního řízení zastoupen renomovanou advokátní kanceláří (a byl jí zastoupen rovněž v řízení sp. zn. S834/2014/KD) je praxe Úřadu známa, také tento účastník řízení tudíž mohl ještě po Sdělení výhrad žádost o proceduru narovnání podat, což však neučinil. V rozporu se zásadou rovnosti by tedy bylo, kdyby se Úřad (navzdory odlišnému přístupu k ostatním účastníkům tohoto správního řízení) rozhodl, oslovit společnost STRABAG a proceduru narovnání ohledně veřejné zakázky Harrachovka iniciovat.
276. Pokud jde o námitky, že postup Úřadu při narovnání je nepřezkoumatelný, pak uvádím, že veškeré písemnosti, které Úřad v souvislosti s procedurou narovnání obdržel a odeslal, jsou součástí spisového materiálu sp. zn. S426/2012/KD, žádná další jednání s účastníky řízení neproběhla. Vzhledem k procesnímu stadiu věci Úřad vyčlenil dotčené skutky do samostatného řízení vedeného pod sp. zn. S0236/2016 a správní řízení směřoval k vydání meritorního rozhodnutí (viz blíže sv. XXXII.).
Porušení zásady zákazu sebeobviňování
277. Účastník řízení Lesostavby Třeboň v rozkladu namítl, že Úřad porušil zásadu zákazu sebeobviňování tím, že požadoval vyjádření se k zajištěným dokumentům LC 2, LC 8-10 pod hrozbou uložení sankce. Účastník řízení tvrdil, že jím poskytnuté dokumenty by neměly být použity jako důkaz.
278. Domnívám se, že postup Úřadu byl legitimní a do práv účastníků řízení nezasáhl. Odvolávám se přitom na četnou zejména evropskou judikaturu a rovněž na rozsudek Krajského soudu v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Af 75/2010 ze dne 23. 2. 2012 (ten byl sice zrušen Nejvyšším správním soudem, ale z jiného důvodu).
279. Klíčový závěr k otázce zákazu sebeobviňování plyne z rozsudku Tribunálu ve věci Mannesmannröhren-Werke AG proti Komisi ze dne 20. 2. 2001 (T-112/98). Zákaz sebeobviňování má být podle Tribunálu aplikován tak, že se při poskytování informací (odpovědi soutěžnímu úřadu) lze omezit na otázky týkající se skutkového stavu (ve smyslu prejudikatury Orken ), jelikož soutěžní úřad není oprávněn dotazovat se na subjektivní názory ani hodnotové soudy nebo nabádat k vytváření předpokladů či vyvozování důsledků; lze odmítnout odpovídat na otázky, které se netýkají pouze skutkového stavu a které by mohly vést k přiznání podílu na protisoutěžním jednání. Z myšlenek Tribunálu ve věcech, v nichž se uvedenou otázkou zabýval, jsou tedy dobře využitelné ty, jimiž dovozuje následující. Přiznání absolutního práva nevypovídat, jež v tamní věci mělo být projevem uplatnění práva neobvinit sama sebe a jež by se v právě posuzované věci krylo s odmítnutím poskytnout podklady, by zašlo za hranice toho, co je nezbytné pro zachování práva na obhajobu soutěžitelů, a představovalo by pro soutěžní orgán neodůvodněnou překážku v plnění jeho poslání dbát na dodržování pravidel hospodářské soutěže. Soutěžní orgán je oprávněn zavázat vyšetřovaného (podezřelého) soutěžitele k tomu, aby poskytl veškeré potřebné informace vztahující se ke skutkovému stavu, které jsou mu známy, a aby soutěžnímu orgánu předal případně příslušné dokumenty, jež má k dispozici, a to i tehdy, když mohou sloužit k prokázání protisoutěžního chování vůči němu samotnému. Oprávnění soutěžního orgánu se přitom omezuje na zodpovězení čistě skutkových otázek a předávání pouze již existujících listin.
280. V předmětné věci došlo k tomu, že Úřad zaslal účastníkům řízení dokumenty zajištěné při místních šetření s tím, aby vysvětlili, co je obsahem příslušných dokumentů, příp. aby sdělili, čeho se týkala předmětná komunikace zaznamenaná na dokumentech. Úřad se tedy dotazoval pouze na skutkové okolnosti věci, na vysvětlení situace, kdy byl příslušný dokument zpracován, apod., tak, aby měli účastníci řízení příležitost k předmětnému dokumentu se vyjádřit a Úřadu sdělit svá stanoviska. Úřad v žádném případě, a to ani pod hrozbou uložení pořádkové pokuty, nenutil účastníky řízení, aby sdělili svůj názor na to, zda šlo o protisoutěžní jednání či nikoliv, příp. aby se jakkoliv usvědčovali. Námitky účastníka řízení proto nepovažuji za důvodné.
Nerespektování vyznačeného obchodního tajemství v rozkladu
281. Účastník řízení VIDOX ve svém vyjádření k rozkladům ostatních účastníků řízení namítla, že Úřad nerespektoval skutečnost, že v závěru svého rozkladu označila celý obsah rozkladu jako své obchodní tajemství.
282. K této výhradě účastníka řízení uvádím, že podle ustanovení § 504 zák. č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, (dále též občanský zákoník ) tvoří obchodní tajemství konkurenčně významné, určitelné, ocenitelné a v příslušných obchodních kruzích běžně nedostupné skutečnosti, které souvisejí se závodem a jejichž vlastník zajišťuje ve svém zájmu odpovídajícím způsobem jejich utajení .
283. Zákon používá pro vymezení institutu obchodního tajemství šest definičních znaků, které musí být splněny současně (kumulativně), pouze v takovém případě se jedná o obchodní tajemství a pouze pokud jsou všechny znaky naplněny, trvá jeho ochrana (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Odo 396/2002 ). Pokud některý z uvedených definičních znaků zanikne, přestává být příslušná skutečnost obchodním tajemstvím ex lege.
284. Účastník řízení společnost VIDOX je ve správním řízení právně zastoupena od června 2015, mimo to byla po celou dobu správního řízení průběžně poučována o tom, jakým způsobem má své obchodní tajemství chránit. Rovněž ze zákonného znění jednoznačně plyne, že vlastník zajišťuje ve svém zájmu odpovídajícím způsobem utajení skutečností tvořících obchodní tajemství. Jestliže účastník řízení, přesto, že je právně zastoupen advokátem, označí na poslední straně svého rozkladu celý obsah svého podání za obchodní tajemství a navíc Úřadu sdělí, aby z tohoto důvodu zajistil odpovídající ochranu těchto informací , nejedná se podle mého názoru o zajištění utajení skutečností, které by obchodním tajemstvím mohly být. Takový postup účastníka řízení lze označit buď za nedbalost, nebo záměrnou obstrukci, protože účastník řízení právně zastoupený advokátem musí být obeznámen s tím, že označit písemnost jako obchodní tajemství en bloc není možné, resp. že je povinen konkrétně sdělit, které informace považuje za obchodní tajemství a které nikoliv. Jak je účastníku řízení zajisté známo, je běžnou praxí zaslat zároveň s podáním obsahujícím citlivé skutečnosti také podání s vyznačeným obchodním tajemstvím. Účastník řízení toto neučinil, tedy slovy § 504 občanského zákoníku odpovídajícím způsobem nezajistil utajení předmětných skutečností, a svou nedbalost nemůže klást k tíži správnímu orgánu. Svým nedbalým postupem tak v podstatě dal najevo, že se ve skutečnosti o žádné o obchodní tajemství nejedná. IV. Přezkum hmotněprávních otázek napadeného rozhodnutí
Vymezení relevantního trhu
285. Účastníci řízení vznesli námitky ke způsobu, jakým Úřad vymezil relevantní trh. Vymezení relevantního trhu je obvykle jedním z klíčových bodů v řízeních o narušení hospodářské soutěže. V případě zakázaných dohod jeho význam spočívá primárně v ověření, zda daná dohoda může naplnit znaky blokové výjimky (viz § 4 ZOHS a příslušná nařízení Evropské komise), či zda její dopad na hospodářskou soutěž nelze považovat za bagatelní (viz § 3 odst. 1 ZOHS a Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, dále též Oznámení de minimis )-v těchto případech je totiž zapotřebí určit tržní podíly účastníků řízení na relevantním trhu. Jinak je tomu u tzv. tvrdých omezení ( hard-core restrictions ) ve smyslu § 3 odst. 2 ZOHS. U těchto ujednání platí, že jejich podstata je natolik závažná, že lze u nich zpravidla předpokládat, že jejich účinek na soutěž nebude zanedbatelný. V souladu s bodem 13. Oznámení de minimis na ně pak nelze Oznámení de minimis aplikovat (obdobně jsou formulována nařízení Evropské komise o blokových výjimkách). Z toho vyplývá, u takovýchto dohod není nezbytně nutné určit tržní podíly účastníků řízení na relevantním trhu.
286. Orgán prvního stupně se vymezením relevantního trhu zabýval poměrně stručně, ale jeho závěry, že ze stavebního trhu jako celku vyčlenil trh inženýrského stavitelství a trh pozemního stavitelství, lze považovat za dostatečné. Ačkoliv Úřad zjistil, že všechny subjekty se pohybují na obou těchto trzích, s ohledem na předmět řízení vymezil relevantní trh jako trh inženýrského stavitelství. Pokud jde o vymezení geografické, Úřad vymezil relevantní geografický trh územím České republiky.
287. Protože při posuzování protisoutěžní praktiky bid-rigging není podrobnější vymezení relevantního trhu pro posouzení nezákonného jednání podstatné, považuji postup orgánu prvního stupně za dostačující. Ostatně i Krajský soud v Brně v rozsudku č.j. 62 Ca 22/2007 ze dne 14. 6. 2012 uvedl, že [p]okud žalovaný dovodil, že dohoda je zakázanou pro svůj protisoutěžní cíl, má závěr v tom směru, že v takovém případě je standard přesného vymezení relevantního trhu nižší, než v případě dohod zakázaných pro svůj protisoutěžní účinek, své opodstatnění. Relevantní trh totiž není pojmem samoúčelným a nevymezuje se proto, aby byl vymezen , nýbrž proto, aby bylo možno v případě posuzování dohod z pohledu jejich zákazu podle § 3 předchozího ZOHS a § 3 ZOHS především zjistit, jaké dopady na takový trh dohoda měla. Dopady je třeba přesně pojmenovat co do jejich kvality a kvantity v případě dohod, na něž by se mohlo aplikovat pravidlo de minimis; u cenových dohod a u dohod o rozdělení trhu to v úvahu nepřichází. Stejně tak je třeba dopady takto pojmenovat v případě dohod, u nichž se analýzou dovozuje protisoutěžní účinek. V obou uvedených kategoriích případů je tomu tak proto, že bez jeho řádného vymezení nelze spolehlivě stanovit podíly účastníků kartelu na trhu-a tedy ani dopad srozumitelně kvantifikovat. V případě cenových protisoutěžních dohod a dohod rozdělujících trh, zakázaných podle jejich cíle, může být protisoutěžní charakter spolehlivě určen i bez natolik precizního vymezení relevantního trhu, jakého by bylo potřeba v předchozích případech.
288. Význam relevantního trhu pak spočívá v podstatě v tom, že z obratu na něm je počítána pokuta. Má tedy souvislost nikoliv se zkoumáním naplnění znaků skutkové podstaty, ale s určením závažnosti vytčeného jednání ve vztahu k výpočtu pokuty. Relevantní trh tedy u tvrdých omezení není nezbytné stanovovat s takovou precizností jako v jiných případech, ale v zásadě jej postačí stanovit tak, aby bylo obecně popsáno, jaký trh jednání účastníků řízení zasáhlo [12] .
289. Ze závěrů Tribunálu v případě T-61/99, Adriatica di Navigazione, lze dovodit, že u řízení o zakázané dohodě obsahující tvrdá omezení je nutné vytyčit relevantní trh tak, aby byl schopen identifikovat podmínky podnikání na daném trhu a uspokojit základní požadavky právní jistoty . V dalším rozhodnutí (věc T-213/00, CMA CGM) dokonce Tribunál výslovně stanovil, že účelem určení relevantního trhu je pouze zjistit, zda zakázaná dohoda ovlivnila obchod mezi členskými státy, to pouze tehdy, pokud nelze k tomuto závěru dospět jinými metodami. Shledal dokonce, že Komise před aplikováním čl. 81 (dnešní čl. 101 Smlouvy o fungování Evropské unie) všechny relevantní trhy nemusela vymezit. Také evropská judikatura tedy stanovuje, že potřeba precizního vymezení relevantního trhu je dána tam, kde bez takového přesného vymezení nelze určit, zda je cíl nebo výsledek dohody protisoutěžní, popř. zda je tomu tak v míře, v níž může být dotčen obchod mezi členskými státy. (viz výše zmíněný rozsudek krajského soudu č.j. 62 Ca 22/2007 ze dne 14. 6. 2012). Konečně ve věci T-62/98, Volkswagen AG, shledal Tribunál, že vzhledem k tomu, že šlo o cílové jednání, a že z podstaty jednání bylo dovozeno ovlivnění obchodu mezi členskými státy, nebylo vůbec zapotřebí pro tento účel definovat geografický trh.
290. Shledávám, že Tribunálem shora stanovené podmínky byly v tomto případě naplněny. Relevantní trh byl vymezen tak, že z něj lze seznat podmínky, za nichž na něm účastníci řízení podnikali (především to, jakému konkurenčnímu tlaku byli vystaveni), aniž by jeho definice účastníkům řízení přinášela právní nejistotu či nějakým neoprávněným způsobem zasáhla do jejich práv. V předmětné věci dále doplňuji, že užší vymezení relevantního trhu na silniční stavitelství či vodohospodářské stavby (jak navrhují někteří účastníci řízení), by neodpovídalo realitě. Většina poptávaných staveb v sobě totiž zahrnovala dílčí stavební práce z různých odvětví inženýrského stavitelství, od výstavby či opravy pozemní komunikace, přes úpravu zeleně, přes opravu kanalizace, apod. Nejmarkantněji se tato skutečnost projevuje ve výběrovém řízení na veřejnou zakázku Třeboň Riegrova a Třeboň Lesní, kde zadavatel město Třeboň poptává zároveň rekonstrukci příslušných ulic a zároveň obnovu kanalizace a vodovodu. Přes námitky účastníků řízení si zadávací dokumentaci do příslušných výběrových řízení vyzvedl dostatečný počet stavebních společností (u veřejné zakázky Třeboň Riegrova to bylo 8 společností, u veřejné zakázky Třeboň Lesní rovněž 8 společností). Pokud by přitom bylo zadavateli známo, že rekonstrukce pozemní komunikace a obnova vodohospodářských staveb vyžadují zcela odlišné technologie, kterými disponují zcela odlišné subjekty, musel by jmenované veřejné zakázky rozdělit do dvou a soutěžit je samostatně. Z uvedeného však vyplývá, že poptávané rekonstrukce místních komunikací či náměstí, cyklostezek, apod. zahrnují provedení různých prací, které ne vždy spadají pod odvětví silničního stavitelství či vodohospodářských staveb, které se však standardně poptávají jako celek a uchazečům o příslušnou zakázku rozhodně nečiní problém takovouto poptávku uspokojit. Vymezení relevantního trhu jako trhu inženýrského stavitelství tedy odpovídá realitě.
291. Účastníci řízení dále poukazovali na odlišné vymezení relevantního trhu v praxi zahraničních soutěžních Úřadů. Co se týče rozhodnutí Protimonopolného Úradu Slovenskej republiky ve věci 2006/KH/R/2/116, je pravda, že zde byl vymezen relevantní trh veřejnou zakázkou-pokuta byla nicméně v souladu se slovenskou zákonnou úpravou počítána z celého obratu podnikatele, nikoliv z obratu soutěžitele na relevantním trhu. Slovenská úprava se v tomto ohledu odlišuje od české natolik významně, že ji nemohu shledat aplikovatelnou.
292. Konečně někteří účastníci řízení ve svých rozkladech namítli také to, že měl Úřad relevantní trh vymezit na základě ekonomické analýzy. V této souvislosti je třeba upozornit na to, že konstantní judikatura uvádí, že vymezení relevantního trhu u tvrdých omezení může být méně precizní, a to z důvodů, které již byly uvedeny výše. Rozhodně tedy není nezbytné vypracovávat jakoukoliv ekonomickou analýzu. Někteří účastníci řízení požadovali, aby Úřad ve věci provedl tzv. SSNIP test. Small but Significant Non-transistory Increase in Price (Malé, ale významné zvýšení ceny), tzv. SSNIP test, je často používanou metodou pro vymezování relevantního trhu. Svou povahou je však tento test vhodný spíše pro vymezení relevantního trhu ve věci zneužití dominantního postavení. Pomocí tohoto testu je totiž zkoumáno, zda by hypotetický soutěžitel s monopolním postavením na trhu mohl se ziskem zvýšit ceny, aniž by jeho zákazníci přešli na jiné výrobky. Velmi zkráceně řečeno-výsledek testu má odpovědět na jednoduchou otázku, zda by bylo pro domnělého monopolistu ziskové malé, ale významné zvýšení ceny, v případě, že by ostatní ceny zůstaly stejné. A dále zda existuje při malém, ale významném zvýšení ceny domnělým monopolistou dostatečná část marginálních poptávajících a konkurentů, kteří zapříčiní svým chováním, že zvýšení ceny nebude ziskové. [13]
293. Pro zjištění a prokázání skutkové podstaty podle § 3 odst. 1 ZOHS však právě popsaná zjištění nejsou podstatná. Bid-rigging je hard core jednání, jehož podstatou je snížení podnikatelského rizika, vědomé nahrazení rizika hospodářské soutěže praktickou spoluprací a maximalizace profitu na získané veřejné zakázce, což se promítá do znehodnocení soutěže ve výběrovém řízení a do výsledného navýšení veřejných výdajů. Mimo to je ale tento test pro posouzení jednotlivých zakázek v podstatě nepoužitelný sám o sobě-pro každou zakázku se totiž výsledná cena obvykle významně liší a není tak možné ani stanovit, od které ceny by se zvýšení mělo odvíjet. V rámci jednotlivých zakázek navíc není možné reagovat na ceny navrhované ostatními uchazeči, a není tak možné ani posoudit jakoukoliv následnou ztrátu zákazníků. Veřejné subjekty v rámci veřejných zakázek poptávají konkrétní objekty, není proto důvod se domnívat, že pokud by se například cena stavby kanalizací zvedla o několik procent, začaly by tytéž subjekty poptávat např. stavbu dálnice. Různé veřejné potřeby jsou zpravidla zajišťovány geograficky i funkčně specializovanými institucemi, které disponují oddělenými rozpočty (navíc vnitřně dělenými na kapitoly). Uzavírám tedy, že použití SSNIP testu není pro tento případ přínosné, a jak dovozuji z judikatury ani vyžadované.
294. Jak již bylo uvedeno, prvostupňový orgán určil relevantní trh jako trh inženýrského stavitelství, přičemž takovéto vymezení není v rozporu s předchozí praxí Úřadu a odpovídá podstatě zde zkoumaných zakázaných dohod. Uvádí-li účastníci řízení, že Evropská komise připustila možnost užšího vymezení trhu s odkazem na rozhodnutí ve věci COMP/M.5158-Strabag/Kirchhoff ze dne 15. července 2008 a rozhodnutí ve věci COMP/M.3754-Strabag / Dywidag ze dne 23. června 2005, je třeba uvést, že v těchto případech Evropská komise posuzovala spojení soutěžitelů, v nichž je relevantní trh zkoumán na základě jiných standardů, než při řízeních o zakázaných dohodách (viz výše uvedená judikatura). Současně v obou případech Evropská komise nechala otázku definice relevantního trhu do značné míry otevřenou. Tato rozhodnutí tedy pro zde posuzovanou otázku nepovažuji za relevantní.
295. Účastník řízení STRABAG dále namítl, že se Úřad nezabýval poptávkovou a nabídkovou substitucí. K tomuto uvádím, že Úřad se v kontextu šetřeného jednání při vymezování relevantního trhu zabýval rekonstrukcí a výstavbou pozemních komunikací prováděnou na základě zakázek vyhlášených veřejnými zadavateli. Specifikum na straně poptávky se tedy vztahuje především k samotným zadavatelům, kteří jsou na základě zákonné úpravy vlastníky konkrétního typu pozemní komunikace a na základě toho jsou oprávněni investovat do výstavby či oprav pouze některých komunikací. Podle zák. č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, ve znění pozdějších předpisů, je stát vlastníkem dálnic a silnic I. třídy. Vlastníkem silnic II. a III. třídy je kraj, na jehož území se silnice nacházejí, a vlastníkem místních komunikací je obec, na jejímž území se místní komunikace nacházejí. Vlastníkem účelových komunikací je právnická nebo fyzická osoba. Poptávková strana trhu je zde tedy ovlivněna zákonnou úpravou, od které se odvíjí typ poptávané komunikace. Veřejné zakázky jsou proto vypisovány za účelem uspokojení konkrétní potřeby veřejného zadavatele, který má danou veřejnou potřebu na starost. Na straně poptávky tedy není možné zboží či služby zaměňovat, protože jednotliví veřejní zadavatelé mají rozpočtové kapitoly určené k zajišťování jednotlivých potřeb, které mezi sebou nejsou zaměnitelné jak z pohledu určení jednotlivých rozpočtových kapitol, tak jednotlivých veřejných potřeb. Zaměnitelnost v běžných ekonomických vztazích vyjadřuje konkurenční tlak jiných soutěžitelů. Ten je zde vyjádřen ne tím, jaký druh staveb může ten který veřejný zadavatel poptávat veřejnou zakázkou, ale jaký okruh účastníků se obdobných zakázek účastní. Shledávám tedy, že způsob, jakým Úřad vymezil relevantní trh, je zcela v souladu s komunitární judikaturou. Pokud by Úřad zvolil fragmentárnější vymezení relevantního trhu, nepostihoval by takto vymezený relevantní trh skutečnou situaci mezi účastníky řízení ( podmínky podnikání na daném trhu ), pro které je typické, že se účastní veřejných zakázek pro široké spektrum inženýrských staveb.
296. Účastník řízení dále tvrdil, že ani nabídková substituce není možná, protože dodavatelé nemohou převést výrobu na relevantní výrobky a v krátké době je uvést na trh, aniž by jim nevznikaly další náklady nebo rizika a aniž by jim bránily jiné překážky. Ani s tímto tvrzením nesouhlasím. V prvé řadě je nutné poukázat na skutečnosti plynoucí přímo ze správního spisu. Podle tvrzení účastníka by stavbu místní komunikace v regionu jižních Čech a Vysočina mělo být schopno provést pouze několik subjektů (velké společnosti, které mají pobočku v místě), protože výstavba v jiném regionu klade na stavební subjekt vyšší kapacitní nároky. Většina účastníků řízení na dotaz Úřadu uvedla, že působí na území celé ČR a že žádné bariéry vstupu na trh neshledává. Ačkoliv někteří účastníci řízení uvedli, že shledávají konkurenční výhody ve vlastnictví např. obalovny, považovali všichni za standardní, že toto lze nahradit prostřednictvím subdodavatelů. Účastník řízení společnost COLAS navíc uvedla (srov. č.l. 12417, sv. 29), že oblast inženýrského stavitelství je otevřeně (bez omezení) přístupná všem subjektům se zájmem o účast na tomto sektoru trhu s fungující hospodářskou soutěží. Existují zde sice faktory, které mohou v určitých situacích představovat soutěžní výhodu (jako např. vlastnictví obalovny), žádný z nich však nepředstavuje reálné omezení, které by nebylo možné bez větších obtíží překonat, o čemž svědčí relativně vysoký počet subjektů různých velikostí, které na tomto poli působí. Naopak je nutné podotknout, že výhoda se v jiné situaci často může proměnit v jednoznačnou nevýhodu, jak se potvrdilo např. v nedávných krizových letech . Shodný účastník řízení také uvedl, že možnost vykrýt nedostatek vlastních kapacit subdodavateli je běžná i u velkých společností, neboť v některých situacích by byl přesun vlastních volných kapacit náročnější než využití subdodavatele. Je proto zřejmé, že subjekty pohybující se na trhu inženýrského stavitelství jsou schopné a ochotné nahrazovat chybějící vybavenost prostřednictvím subjektů jiných, a to buď vytvářením sdružení, nebo využíváním subdodávek. Substituce na straně dodavatelů je tedy (u šetřených veřejných zakázek na opravy či stavby inženýrského stavitelství) běžným jevem.
297. Účastník řízení VIDOX dále tvrdil, že Úřad měl trh vymezit podle zadavatele veřejné zakázky, odkázal přitom na brožuru vydanou fórem Sofia Competition Forum. Bližší argumentaci, proč by měl být relevantní trh vymezen právě podle zadavatele veřejné zakázky, neuvedl. Příručka vydaná zmíněným forem je veřejně dostupná na webových stránkách, po jejím prostudování jsem však dospěl k závěru, že otázce vymezení příslušného relevantního trhu u praktiky bid-rigging se tato příručka nevěnuje. Brožura spíše popisuje samotnou praktiku bid-rigging a její povahu, rozlišuje jednotlivé formy bid-riggingu, příp. se zabývá odlišením bid-riggingu od jiných zakázaných forem koordinace mezi soutěžiteli. Účastníkem citovaná věta v rozkladu je úvodní věta ke kapitole nazvané Bid-rigging factors, přičemž obsahem tohoto úvodního odstavce je pouze konstatování, že ke vzniku praktiky bid-rigging napomáhá jisté prostředí na trhu, ačkoliv se bid-rigging může vyskytovat v jakémkoliv ekonomickém sektoru, existují trhy, na kterých se tato praktika vyskytuje výrazněji, a to vzhledem ke sktruktuře trhu nebo charakteristice produktů. [14] Námitce účastníka řízení, že relevantní trh by měl být vymezen podle zadavatele veřejné zakázky, jsem nepřisvědčil.
298. Další námitky účastníků řízení směřovaly proti vymezení geografického trhu. Ten byl v napadeném rozhodnutí vymezen celorepublikově, a to z důvodu homogenity soutěžních podmínek vymezené ekonomické činnosti. Shledávám, že toto vymezení je v souladu jak s evropskou judikaturou (viz rozsudek Soudního dvora ve věci 27/76, United Brands ), tak doktrínou [viz např. bod 8 Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství (97/C 372/03)]. O tom, že trhem pro oblast inženýrského stavitelství je celé území České republiky, svědčí i to, že řada účastníků řízení na území celé České republiky skutečně působí. Konečně to, že některé subjekty na nabídkové straně nepokrývají svou nabídkou celý relevantní trh, samo o sobě neznamená, že by území nebylo homogenní-to totiž záleží na homogenitě podmínek (např. legislativních, technických, cenových), nikoliv na homogenitě nabídky účastníků trhu.
299. Účastník řízení Lesostavby Třeboň uvedl, že působí převážně v Jihočeském kraji a v ostatních regionech jen výjimečně, proto měl být relevantní trh vymezen úžeji. V důsledku široce vymezeného relevantního trhu byla účastníkům řízení uložena vysoká pokuta. K těmto námitkám uvádím, že působí-li účastník řízení jen v části vymezeného relevantního trhu (zde jen v Jihočeském kraji), pak jeho obrat reflektuje pouze finanční toky na této části relevantního trhu. Široce vymezený relevantní trh se tedy příslušného účastníka řízení nedotkne, jelikož pokuta je počítána z obratu na relevantním trhu, má-li účastník řízení obrat jen na části trhu, bude pokuta počítána jen z takto zjištěného obratu.
300. Účastník řízení společnost OHL ŽS namítl, že relevantní trh měl být vymezen pouze Jihočeským krajem. K tomu nad rámec již uvedeného uvádím, že pokud by Úřad vymezil relevantní trh pouze Jihočeským krajem, zcela by opominul, že část veřejných zakázek, které jsou předmětem tohoto správního řízení, bylo realizováno veřejnými zadavateli nejen v Jihočeském kraji, ale i v kraji Vysočina (např. veřejná zakázka Urbanov). Vymezení relevantního trhu pouze na Jihočeský kraj by tedy neodpovídalo skutkovým zjištěním.
301. Účastník řízení STRABAG ještě poukazoval na rozhodnutí Úřadu ve věci EUROVIA SA/Tarmac CZ a.s., sp. zn. S192/10, kde Úřad konstatoval, že relevantní trh nemůže být vymezen územím celé republiky, ale regionálně. K tomu uvádím, že věc sp. zn. S192/10 se netýkala protisoutěžní praktiky bid-rigging, ale spojování soutěžitelů. Již z této skutečnosti není možné, aby závěry v rozhodnutí o spojení soutěžitelů byly obecně platné pro vymezení trhu pro posuzování bid-riggingu. Mimo to se Úřad v rozhodnutí sp. zn. S192/10 zabýval oblastí výroby a prodeje kameniva, kterou nakonec rozdělil na dva relevantní trhy (trh drceného kameniva a trh těženého kameniva), ve vztahu k takto vymezeným věcným trhům pak pro účely spojení vymezil úžeji i geografický trh. V citovaném rozhodnutí však Úřad vymezil ještě další relevantní trh, a to trh inženýrského stavitelství (na kterém působí jeden z posuzovaných subjektů-společnost EUROVIA), přičemž při vymezování geografického trhu Úřad (v souladu se svou rozhodovací praxí) vymezil trh územím celé republiky, tedy shodně jako v předmětné věci. Úřad se proto od své dosavadní praxe nijak neodchýlil.
302. Shrnuji tedy, že geografické vymezení relevantního trhu územím České republiky provedl prvostupňový orgán správně. Na tomto území panují pro účastníky řízení homogenní podmínky a současně řada z nich na celém tomto území podniká. Námitky účastníků řízení stran vymezení relevantního trhu nepovažuji za opodstatněné.
Naplnění znaků skutkové podstaty správních deliktů podle § 3 odst. 1 ZOHS
303. Správní orgán prvního stupně shledal, že se účastníci řízení dopustili porušení zákazu uvedeného v § 3 odst. 1 ZOHS 155, 296, 361. Podle § 3 odst. 1 zákona jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále též dohody ), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud zákon nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím předpisem z tohoto zákazu výjimku. Tyto dohody jsou přímo ze zákona zakázané, což potvrzuje i rozsudek Nejvyššího správního soudu ve věci Plemenáři [15] .
304. Narušení hospodářské soutěže či alespoň možnost jejího narušení plynoucí z dohody je nezbytným znakem skutkové podstaty uvedeného správního deliktu. Z dikce § 3 odst. 1 zákona vyplývá, že zákon chrání hospodářskou soutěž nejen před faktickým narušením, ale i před potenciálním narušením. Tento názor potvrzuje i judikatura českých soudů, ze které mj. vyplývá, že zákon o ochraně hospodářské soutěže je založen na principu potenciální soutěže, takže na jeho základě lze působit i preventivně. Není proto nutné, aby zákonem zakázaná dohoda k narušení hospodářské soutěže skutečně vedla, nebo aby následek fakticky již nastal. K vyvození postihu je možno přistoupit i tehdy, je li zde dohoda, která k takovému následku může vést, a to bez ohledu na úmysl, který k přijetí takové dohody vedl [16] . To znamená, že uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 zákona je deliktem ohrožovacím, k jehož naplnění postačí ohrožení (tzn. reálné bezprostřední nebezpečí vzniku poruchy) zájmu chráněného zákonem. Potencialita narušení soutěže je přitom vztažena nejen k protisoutěžnímu cíli dohody, ale i k jejímu protisoutěžnímu následku. Není to pouze cíl dohody, co způsobuje její potenciální negativní dopad na soutěž. Zakázané a neplatné jsou tedy jak dohody, jejichž cílem je narušení soutěže (bez ohledu na to, zda takového cíle bylo dosaženo), tak dohody, jež mají nebo mohou mít protisoutěžní následek.
305. Pod legislativní zkratku dohoda řadí § 3 odst. 1 zákona i jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, které je jedním ze tří typů zakázaných dohod podle uvedeného ustanovení. Jednání ve vzájemné shodě je ve své podstatě koordinovaným postupem soutěžitelů, kterému předcházejí přímé nebo nepřímé vzájemné kontakty, a v důsledku těchto kontaktů je jejich nezávislé soutěžní jednání nahrazeno praktickou kooperací a odstraněním rizika a nejistoty ohledně budoucího chování konkurentů. Jde tedy o dohodu v širším slova smyslu, v níž je projev vůle vtělen do různých forem koordinace. V případě bid-riggingu se slaďování postupů obvykle projevuje v zadávacím řízení, kdy dochází k vytváření zdánlivé konkurence. Soutěžitelé se navenek chovají tak, jakoby o danou zakázku soutěžili, chtěli ji získat a také plnit. Ve skutečnosti však mezi nimi skutečná soutěž neprobíhá, neboť jsou předem srozuměni s tím, jak se budou v zadávacím řízení chovat. Formy chování i komunikace se mohou různit a není možné konstatovat, že u bid-riggingu probíhá jednání a koordinace vždy stejným způsobem. Nejčastěji se však bid-rigging projevuje ve fázi podávání nabídek na veřejnou zakázku (ke koordinaci postupů však může docházet i později). Soutěž tak může být simulována například prostřednictvím krycích nabídek-tj. nabídek, o jejichž obsahu mají konkurenti povědomí a jejichž obsah je uzpůsoben tak, aby se pokud možno co nejvíce zvýšily šance na to, že nabídka určitého uchazeče bude vybrána. Soutěžitelé se mohou tímto postupem také snažit o zvýšení ceny či snížení kvality zboží nebo služeb poptávaných prostřednictvím výběrových řízení, a to například s cílem zvýšit částku vítězné cenové nabídky, kterou vítěz výběrového řízení získá. [17]
306. Cílem těchto dohod je tak ovlivnění výsledku soutěže o zakázku, přičemž z pohledu soutěžních norem v sobě dohody typu bid rigging principiálně zahrnují jak prvky dohody cenové, tak rozdělení trhu, tedy dva typy nejzávažnějších hard core omezení hospodářské soutěže, když podstatou těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku, tedy popření vlastního smyslu výběrového řízení. K narušení hospodářské soutěže dochází již samotnou koordinací mezi soutěžiteli při účasti na výběrovém řízení k zakázce (okruh účastníků soutěže, nabídkové ceny, apod.), neboť tak dochází ke zkreslení hospodářské soutěže, a to bez ohledu na to, jaká je konkrétní výše sladěných nabídkových cen. Vzhledem k tomu, že dohody typu bid rigging bývají pravidelně zaměřeny na veřejné zakázky, narůstá jejich společenská škodlivost i tím, že mají přímý negativní dopad na veřejné rozpočty, když ilegálním způsobem odčerpávají zdroje jinak využitelné pro veřejné účely. Tento typ dohod je proto považován za dohody s protisoutěžním cílem. [18]
307. K uzavření zakázané dohody v širším slova smyslu stačí, aby dotčení soutěžitelé vyjádřili společnou vůli chovat se na trhu určitým způsobem [19] . Postačí tedy shoda vůle k určitému jednání, přičemž jeho jednotlivé prvky a kroky k realizaci záměru ještě dohodnuty býti nemusí. [20] Nezákonnými jsou proto již kontakty mezi soutěžiteli takové povahy, které buď ovlivňují tržní jednání skutečných nebo potenciálních soutěžitelů, nebo odhalují takovému soutěžiteli tržní jednání, ke kterému je dotčený soutěžitel rozhodnut nebo které zamýšlí na trhu přijmout, a jestliže je účelem nebo důsledkem těchto kontaktů omezení hospodářské soutěže. [21]
308. Při prokazování uzavření takové dohody je nejprve nutné vycházet z faktické situace a reálných možností soutěžního orgánu. Koordinované jednání se obvykle odehrává tajně, komunikace je omezena na minimum, její pozůstatky jsou ihned likvidovány. Objevené důkazy proto mohou být útržkovité a je nezbytné rekonstruovat některé skutečnosti dedukcemi. Protisoutěžní jednání lze tak prokazovat prostřednictvím různých shod okolností a dalších indicií (z povahy věci nepřímých důkazů), které ve svém celku mohou představovat rozhodný důkaz o porušení pravidel hospodářské soutěže. [22] Soubor nepřímých důkazů je posuzován jako celek a jednotlivé důkazy jsou vykládány ve svých vzájemných souvislostech, nikoli izolovaně. Zdánlivě běžné skutkové okolnosti tak mohou v rámci tohoto souboru vztahujícímu se ke konkrétnímu případu prokazovat deliktní jednání.
309. Nezanedbatelným vodítkem je rovněž hodnověrnost důkazů, která závisí na jejich původu, okolnostech jejich vypracování, jejich obsahu, adresátovi apod. [23] Roli hraje rovněž to, zda je důkaz zachycen v listinné podobě či nikoli [24] . Jinou důkazní hodnotu tedy bude mít například pouze pozorované chování na trhu a jinou jednání zachycené formou písemné nabídky podané do zadávacího řízení.
310. Požadavky na důkazní standard ze strany soutěžního orgánu se tak odvíjí od toho, jaké důkazy byly soutěžním orgánem zajištěny. Jsou-li zjištěny důkazy o kontaktech mezi soutěžiteli, jejichž důsledkem je jednání na trhu, není již nutné zkoumat, zda k chování mohli soutěžitelé dospět i bez vzájemné koordinace. Není ani nutné prokazovat, že k dopadům na trh skutečně došlo. [25] Naopak, je-li prokázáno pouze určité chování soutěžitelů na trhu (resp. není-li zjištěn důkaz o kontaktech dotčených soutěžitelů), je třeba zkoumat, zda jej nelze rozumně vysvětlit jinak než vzájemným kontaktem soutěžitelů. [26] Prokáží-li v tomto případě soutěžitelé, že existuje jiné přijatelné vysvětlení [27] , je nezbytné postupovat podle zásady in dubio pro reo. Nejedná se o jakékoli vysvětlení, ale o vysvětlení reálné, odpovídající skutkovým okolnostem a racionálně vysvětlující jednání soutěžitelů za daných okolností jiným způsobem.
311. Prvostupňový orgán Úřadu v napadeném rozhodnutí podrobně nastínil judikatorní i teoretická východiska, na něž plně odkazuji, a dále se zabýval jednotlivými skutky, přičemž své závěry stran skutkových zjištění rozvedl na str. 28-56 napadeného rozhodnutí, právní závěry jsou pak obsaženy na str. 66-100 napadeného rozhodnutí.
312. Přezkumem jednotlivých skutků jsem se, rovněž s ohledem na četné námitky účastníků řízení, důkladně zabýval. Z rozkladových námitek účastníků řízení vyplynula potřeba dalšího dokazování, Úřad proto doplnil dokazování zejména o oceněné rozpočty k některým veřejným zakázkám a zpracované analýzy k těmto rozpočtům, jejichž účelem bylo prokázat nebo vyvrátit tvrzení, že příslušný účastník řízení vycházel při vypracování své nabídky z cenových soustav ÚRS či RTS, které pak pomocí softwaru ocenil shodným koeficientem, přičemž právě popsaný postup učinil nezávisle na prvním účastníku řízení i jiný účastník řízení, v důsledku čehož došlo k tomu, že Úřad shledal ve více konkurenčních nabídkách shodný koeficient navýšení nabídkových cen (k doplnění dokazování a vyjádření jednotlivých účastníků viz výše). Své závěry shrnuji následovně.
Veřejná zakázka Třeboň Riegrova
313. Ve výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se společnosti SWIETELSKY Lesostavby a RVS dopustily porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 tím, že prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovaly účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce Riegrovy ulice v Třeboni a Třeboň-obnova kanalizace a vodovodu ulice Riegrova . Správní orgán prvního stupně pak vycházel z e-mailové komunikace mezi zaměstnanci společností SWIETELSKY a Lesostavby-dokument L C8 [28] , dále z e-mailové komunikace mezi společností Lesostavby a RVS-dokument R B1, [29] další e-mailové komunikace se společností Lesostavby-dokument R D3 [30] , informací od zadavatele, zadávací dokumentace a z nabídek jednotlivých uchazečů.
314. Ze shromážděných důkazních materiálů vyplynuly následující skutečnosti. Týden před uplynutím lhůty pro podávání nabídek spolu komunikovali zaměstnanci společnosti SWIETELSKY a Lesostavby pan [ jméno ] (SWIETELSKY) a [ jméno ] (Lesostavby). Jedná se o zaměstnance, kteří se dle svého pracovního zařazení podílejí na přípravě nabídek do zadávacích řízení. Tímto e-mailem ze dne 15. 5. 2008 bylo společností SWIETELSKY odesláno celkem pět příloh. První z příloh je nadepsána jako Nabídka zhotovitele, je v ní identifikována akce jako Třeboň; vilová čtvrť Seifertova, Obnova kanalizace a vodovodu ul. Riegerova, zhotovitelem je společnost SWIETELSKY. Nabídková cena činí 1 098 5896 Kč bez DPH a rozpočet se sestává ze čtyř objektů: V1-S Vodovod, V2-S Vodovod, VP1-S Vodovodní přípojky a VP2-S vodovodní přípojky. Další čtyři přílohy e-mailu tvoří oceněné rozpočty zmíněných stavebních objektů, z nichž nabídková cena v první příloze vychází. Zaměstnanec společnosti Lesostavby na tento e-mail reagoval tak, že jej přeposílal [ funkce ] společnosti Lesostavby [ jméno ] .
315. Tento [ funkce ] následně dva dny před lhůtou pro podávání nabídek poslal e-mailem [ funkce ] společnosti RVS (tehdy ještě podnikající pod firmou JM Stavební) [ jméno ] položkový rozpočet stavby Rekonstrukce Riegrovi ul. V Třeboni a rekapitulaci jednotlivých etap stavby včetně jejich ocenění. [ jméno ] tyto dokumenty následně přeposlala [ funkce ] společnosti RVS [ jméno ] .
316. Účastníci řízení SWIETELSKY, Lesostavby i RVS byly mezi pěti společnostmi, které zadavatel adresně vyzval k podání nabídky na veřejnou zakázku Třeboň Riegrova. Podáno bylo nakonec šest nabídek, přičemž nabídku podaly čtyři z pěti vyzvaných a dvě další společnosti, které přímo osloveny nebyly.
317. Celé zadání se sestávalo ze dvou zakázek (rekonstrukce ulice a rekonstrukce vodovodu a kanalizace) zadávaných v jediném zadávacím řízení, přičemž uchazeči museli podávat nabídku na obě zakázky, tj. nabídková cena byla hodnocena v součtu obou zakázek. Stavbu tedy podle rozpočtu tvořila část odpovídající rekonstrukci vodovodu a kanalizace a část odpovídající rekonstrukci ulice. Dále byly práce v rámci obou částí rozděleny do dvou etap. V části odpovídající rekonstrukci kanalizace a vodovodu byly rozpočty členěny takto: Kanalizace I, Kanalizace II, Kanalizační přípojky I, Kanalizační přípojky II, Vodovod I, Vodovod II, vodovodní přípojky I a Vodovodní přípojky II. Dokumenty odeslané společností SWIETELSKY společnosti Lesostavby (dokument L C8) odpovídají částem rozpočtů vodovodů a vodovodních přípojek. V přílohách pak jsou oceněny jednotlivé položky kategorie trubní vedení . Z uvedeného je patrné, že společnosti SWIETELSKY a Lesostavby spolu ohledně veřejné zakázky Třeboň Riegrova komunikovaly, přičemž obsahem této komunikace bylo ocenění částí rozpočtů pro tuto zakázku.
318. Zmíněná komunikace se pak odráží i v podaných nabídkách, neboť společnost Lesostavby podává nabídku, v níž příslušné části rozpočtů odpovídají cenám z dokumentu L C8. [31] Nabídka společnosti SWIETELSKY obsahuje v předmětných položkách cenu vždy mírně vyšší, než ceny uvedené v dokumentu L C8. Společnost Lesostavby tedy skutečně ve své nabídce ceny zaslané společností SWIETELSKY použila. Sama společnost SWIETELSKY pak podává méně výhodnou nabídku, přestože společnosti Lesostavby poslala ceny výhodnější. Popsané jednání zcela odporuje běžným konkurenčním mechanismům.
319. Úřad dále porovnával i zbývající položky rozpočtů v nabídkách společností SWIETELSKY Lesostavby a zjistil, že se zde vyskytuje cenový vzorec. U všech položek odpovídajících rekonstrukci kanalizace a vodovodu (spodní stavba) je poměr cen vždy 0,99. V části rozpočtu odpovídající rekonstrukci pozemní komunikace (vrchní stavba) je tento poměr také u převážné většiny položek (84 % položek). Zjištěný cenový vzorec rovněž svědčí o tom, že jednání obou uchazečů neprobíhala podle soutěžních pravidel. Stejné odchylky v naprosté většině položek nemohly vzniknout náhodně. Obě společnosti tedy musely postupovat ve vzájemné shodě.
320. Obdobně je tomu i se společností RVS. V příloze e-mailu (dokument R B1), který obdržela [ jméno ] ze společnosti RVS od [ jméno ] [ funkce ] společnosti Lesostavby, se nachází kompletní oceněný rozpočet pro veřejnou zakázku Třeboň Riegrova. Tento rozpočet je pak použit v nabídce společnosti RVS, a to zcela totožný s jedinou výjimkou, kterou tvoří položka č. 30 v rámci ocenění osvětlení komunikace [32] . I tato položka však má stejnou jednotkovou cenu, jako je uvedena v e-mailu (tj. 3 564,45 Kč/kus), v nabídce společnosti RVS je však uvedeno množství 10 ks zatímco v e-mailu jen 4 ks. [33] Oba rozpočty, v nabídce RVS i v příloze e-mailu, jsou rovněž zcela shodně graficky zpracovány. Zmíněná položka č. 30 je skutečně jediným zjištěným rozdílem. Společnost RVS proto musela převzít rozpočet, který jí společnost Lesostavby zaslala, do své nabídky. Jiným způsobem takovou shodu vysvětlit nelze.
321. V rámci provedeného srovnání cen v nabídce RVS s nabídkami společností Lesostavby a SWIETELSKY, byly shledány další podobnosti. [34] Byl objeven cenový vzorec ve vztahu k převážné většině položek rozpočtů v nabídce společnosti Lesostavby a rovněž v části položek rozpočtů v nabídce společnosti SWIETELSKY. U nabídky společnosti SWIETELSKY jde dokonce o jiné položky než ty, které by odpovídaly oceněným částem rozpočtů zaslaných e-mailem společností SWIETELSKY společnosti Lesostavby (dokument L C8). Vznik takových podobností opět nemohl být náhodný a podobnosti svědčí o tom, že jediným možným racionálním vysvětlením je právě koordinace postupu všech tří společností při zpracovávání jejich nabídek.
322. Skutkové okolnosti jednoznačně vypovídají o tom, že společnosti SWIETELSKY, Lesostavby a RVS spolu minimálně v období od 15. 5. 2008 do 22. 5. 2008 komunikovaly za účelem sladění svých postupů při podávání nabídek na veřejnou zakázku Riegrova. Svůj záměr rovněž realizovaly, o čemž vypovídá obsah nabídek, které tyto společnosti do zadávacího řízení podaly. Komunikace probíhala mezi zaměstnanci těchto společností, kteří běžně zodpovídali za přípravu nabídek do zadávacích řízení a nabídky byly podány oficiálně a podepsány osobami oprávněnými jednat jménem těchto společností. Nelze tedy než uzavřít, že šlo o jednání úmyslné.
323. Účastníci řízení, společnost SWIETELSKY, Lesostavby a RVS, jsou ovšem přesvědčeni o nesprávnosti výše uvedených závěrů. V prvé řadě namítají, že pro stavebnictví jsou typické úzké kontakty jednotlivých společností, neboť tyto často spolupracují, poskytují si subdodávky apod. Společnost SWIETELSKY přímo uvádí, že dokument L C8, tedy e-mail s částmi oceněných rozpočtů je nabídkou subdodávky pro společnost Lesostavby. Rovněž uvádí, že ocenění rozpočtů probíhá prostřednictvím různých pomůcek, jako jsou projektantské rozpočty, podklady od subdodavatelů či softwarové programy. Podle společnosti SWIETELSKY Úřad tyto skutečnosti řádně nezvážil a nevyloučil, že by mohly vysvětlovat zjištěné skutečnosti.
324. Společnost RVS pak namítá, že Úřad neuvádí, kdo za jednotlivé účastníky řízení v jednotlivých zakázkách jednal kde, kdy a co bylo předmětem těchto jednání. Společnost Lesostavby pak namítá, že se Úřad v napadeném rozhodnutí nezabýval přičitatelností jednání osob podávajících nabídku do zadávacích řízení společnosti Lesostavby. Dále společnost Lesostavby zdůrazňuje specifika oboru stavebnictví, časté komunikace se subdodavateli a zasílání jejich cenových nabídek, použití ceníků jako například ÚRS pro ocenění položkových rozpočtů a rovněž možnost vyhotovit rozpočet z projektantského rozpočtu nebo na základě cenové poptávky jiného soutěžitele.
325. Nejprve bych se rád vyjádřil ke specifikům podnikání v oboru stavebnictví a účasti na zadávacích řízeních. Úřad v rámci napadeného rozhodnutí vychází z toho, že v tomto oboru jsou kontakty mezi podniky běžnou záležitostí a že je to nezbytné jak pro získání subdodavatelů, tak pro případné podávání nabídek ve sdružení apod. Ze zjištěných skutečností však vyplývá, že kontakty mezi společnostmi SWIETELSKY, Lesostavby a RVS šly nad rámec běžné spolupráce. V prvé řadě byly všechny tyto společnosti adresně osloveny zadavatelem a byla jim zaslána výzva k podávání nabídky. Všechny tyto společnosti se tedy nacházely v postavení potenciálních uchazečů.
326. Poté, co výzvu obdržely, se rozhodovaly, zda nabídku na zakázku Riegrova podají či nepodají. Je přitom nelogické a velmi podezřelé chovat se v této pozici tak, že podnik zašle konkurentovi své ocenění rozpočtů, byť jen v části. Za prvé, zákon o veřejných zakázkách nedovoluje vystupovat jako subdodavatel a zároveň jako uchazeč o veřejnou zakázku [35] . Za druhé, takové jednání vede ke zkreslování přirozených tržních mechanismů prostřednictvím výměny informací a snižování rizik. Subjekt zvažující a připravující se na účast v zadávacím řízení v případě oslovení jinou společností ohledně subdodávky na tuto zakázku, si musí být vědom jejich konkurenčního vztahu a rovněž toho, že jakákoli vzájemná výměna informací o cenách může mít potenciál narušit soutěžní prostředí. Zároveň ví, že mu ani zákonem o veřejných zakázkách není dovoleno figurovat v nabídce jako subdodavatel a zároveň se sám o veřejnou zakázku ucházet. Tento subjekt má dvě možnosti chování. Může spolupráci odmítnout, neposkytovat žádné informace o cenách a vyloučit tak jakoukoli formu koordinace postupu s konkurenty. Pokud ovšem nabídku subdodávky přijme a zároveň sám hodlá do zadávacího řízení nabídku podat, má možnost nezanedbatelným způsobem ovlivnit chování svého konkurenta i výsledek celého zadávacího řízení. Jeho subdodavatelské ceny totiž s velkou pravděpodobností budou podkladem nabídky konkurenta a podle nich může subjekt nastavit ceny vlastní. Prvek nejistoty ohledně jednání konkurenta je tak redukován (význam tohoto jednání bude typicky odviset o povahy a velikosti subdodávky). V popsaném případě nemusí dojít k naplnění znaků jednání ve vzájemné shodě, nicméně již zde vzniká nebezpečí porušení soutěžních pravidel a každý soutěžitel by se takového rizika měl vyvarovat. Nemluvě o tom, že se taková spolupráce může velmi snadno stát počátkem jednání ve vzájemné shodě. [36] Jinak je tomu v případě, že subjekt se sám účastnit zadávacího řízení nehodlá, pak mezi ním a jiným uchazečem nevzniká bezprostřední konkurence o danou veřejnou zakázku a je tedy otevřen prostor pro spolupráci, aniž by vznikala možnost ovlivnění soutěžních podmínek (viz bod 492 napadeného rozhodnutí).
327. Ačkoli mohou být kontakty mezi stavebními společnostmi běžné, v určitých situacích by k nim docházet nemělo. Stejně tak, jako je tomu u jakékoli jiné cenové dohody a výměny informací. Odkazem na úzké vazby mezi konkurenty nelze ospravedlňovat ovlivňování konkurenčního prostředí. Jestliže byla společnost SWIETELSKY vyzvána k podání nabídky na veřejnou zakázku Třeboň Riegerova a zároveň ji před uplynutím lhůty pro podání nabídek kontaktoval jiný uchazeč se záměrem podat nabídku do téhož zadávacího řízení, bylo na místě postupovat nanejvýš obezřetně. Společnost SWIETELSKY přitom ve svém rozkladu tvrdí, že e-mail, který zaslala společnosti Lesostavby (dokument L C8), mohl být součástí komunikace o subdodávce. V e-mailu není uveden žádný text, jeho prostřednictvím jsou pouze zaslány přílohy v podobě částí rozpočtů. Tyto části rozpočtů pak byly použity společností Lesostavby v její nabídce, která byla nakonec vybrána jako nejvýhodnější. Společnost SWIETELSKY má ve své nabídce u předmětných položek ceny vyšší než ceny uvedené v e-mailu. Pokud tedy skutečně společnost Lesostavby poptala u společnosti SWIETELSKY subdodávku a Úřadem zachycený e-mail byl rozpočtem subdodavatele, proč jsou ceny společnosti SWIETELSKY v její nabídce vyšší? Rozvinu-li tento hypotetický scénář dále, společnost SWIETELSKY věděla, jaké ceny na základě její subdodávky společnost Lesostavby může použít, a přesto nabídla ceny vyšší, což rozhodně nemohlo zvýšit její šance a úspěch. Pokud byla schopna zajistit společnosti Lesostavby subdodávku levněji, proč za tuto cenu nebyla schopna práce provést sama? Vysvětlení společnosti SWIETELSKY proto neshledávám jako pravděpodobné. Když už přistoupila na komunikaci se svým bezprostředním konkurentem, ačkoli sama zamýšlela podat nabídku, je nepochopitelné, že by tímto nebezpečným způsobem získané konkurenční výhody nevyužila pro své vítězství a vědomě nechala společnost Lesostavby nabídnout v zajištěných částech rozpočtu ceny nižší. Jsem přesvědčen, že zjištěným skutečnostem přesvědčivě odpovídá naopak závěr Úřadu o koordinaci postupů obou společností tak, aby jako nejvýhodnější byla vybrána nabídla společnosti Lesostavby, a že zajištěný dokument L C8 je součástí komunikace obou společností při slaďování postupů.
328. Co se týče přičitatelnosti jednání jednotlivých zúčastněných zaměstnanců a funkcionářů společností SWIETELSKY, Lesostavby a RVS uvádím následující. Zajištěná e-mailová komunikace probíhala mezi zaměstnanci, kteří mají běžně na starosti podávání nabídek do zadávacích řízení a přípravu rozpočtů: [ jméno ] jako [ funkce ] společnosti SWIETELSKY, [ jméno ] [ funkce ] společnosti Lesostavby a osoba odpovědná za realizaci zakázky Riegrova, [ jméno ] - [ funkce ] společnosti Lesostavby a autor rozpočtu společnosti Lesostavby, [ jméno ] jako [ funkce ] společnosti RVS a [ jméno ] [ funkce ] společnosti RVS. Jednalo se o osoby běžně oprávněn činit úkony při přípravě a podávání nabídek do zadávacích řízení, o osoby odpovědné za přípravu rozpočtů, v některých případech i o osoby odpovědné za realizaci veřejné zakázky Třeboň Riegrova. Nabídky, které tyto společnosti do zadávacího řízení podaly, byly podepsány osobami oprávněnými jménem těchto společností jednat: nabídku společnosti Lesostavby podepisoval Ing. Pavol Němčok (generální ředitel a předseda představenstva společnosti Lesostavby), nabídku společnosti SWIETELSKY podepsali [ jméno ] a [ jméno ] (zmocnění k podávání nabídek do zadávacích řízení na základě plné moci ze dne 14. 3. 2008 [37] udělené vedoucím SWIETELSKY stavební s.r.o. odštěpný závod Dopravní stavby STŘED), a nabídku společnosti RVS podepsal Bc. Tomáš Blábolil (jednatel společnosti RVS-v rozhodné době JM stavební s.r.o.). Přeposílání oceněných rozpočtů nebo jejich částí probíhalo mezi zaměstnanci, kteří v rámci běžného plnění pracovních úkolu zpracovávají nabídky a rozpočty na veřejné zakázky na stavební práce. Výsledky jejich činnosti byly použity v nabídkách, které následně aprobovali a podepsali nejvyšší představitelé společností nebo jimi přímo zmocněné osoby. Ze zjištěného tedy jednoznačně vyplývá, že jejich jednání je třeba považovat za jednání příslušné právnické osoby. Domnívám se, že zjištěný skutkový stav vypovídá i o naplnění požadavků na přičitatelnost jednání právnické osobě podle § 8 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů, ačkoli je tento zákon založen na trestněprávních standardech a je možné jej ve správním řízení o spáchání správního deliktu aplikovat pouze jako interpretační východisko.
329. K použití různých nástrojů ke zpracování rozpočtů, které mají vysvětlovat vznik cenového vzorce, uvádím následující. Posun cen jednotlivých položek o přesně daný koeficient v nabídkách několika uchazečů o veřejnou zakázku vzniká koordinací těchto nabídek, tj. v důsledku sladěného postupu uchazečů. Účastníci řízení však namítají, že existuje i jiné vysvětlení, a to použití různých nástrojů jako jsou projektantské rozpočty, softwarové programy, případně rozpočty pracující s průměrnými cenami jako například rozpočty ÚRS. Jsem přesvědčen o tom, že tyto faktory samostatně nemohou způsobit takovou shodu položek, jako byla zjištěna správním orgánem prvního stupně. V případě, že by účastníci řízení měli k dispozici například rozpočet oceněný projektantem a viděli tak, s jakými cenami zadavatel zhruba kalkuluje, pak to sice může vést ke snížení rozptylu cen jednotlivých položek, nebude však možné, aby se stejný cenový koeficient projevoval napříč celým rozpočtem.
330. Ke vzniku cenového vzorce v celé nabídce u tří uchazečů by mohlo hypoteticky dojít jen v případě, že všichni tři účastníci řízení (společnosti SWIETELSKY, Lesostavby a RVS) použijí stejné vstupní údaje pro softwarové zpracování a u všech položek tyto posunou o předem stanovené procento, aniž by zvažovali, jaké mají vlastní zdroje a zda nemohou na některých položkách významněji ušetřit, tj. nepoužijí žádnou vlastní obchodní strategii. Jinými slovy, všichni tři jmenovaní účastníci řízení by museli zpracovávat rozpočty mechanicky a nezohledňovat vlastní zázemí, vybavenost a možnosti a spoléhat pouze na posunutí o určité procento. Jsem přesvědčen o tom, že uchazeč, který má zájem o získání veřejné zakázky a podání konkurenční nabídky, takto postupovat nebude. Také není pravděpodobné, že by tento postup zvolily všechny tři společnosti najednou, a to i vzhledem k tomu, že některé z nich jsou významnými hráči nejen v regionu, ale i v rámci celé ČR. Tyto společnosti mají vlastní obchodní strategii a musí mít přehled o tom, na kterých položkách jim jejich vlastní zdroje pomohou ušetřit a umožní jim nabídnout výhodnější cenu.
331. Kromě výše uvedeného nebyla Úřadem potvrzena ani existence shodných vstupních údajů z rozpočtů ÚRS, kdy se cenový vzorec ve vztahu k těmto cenám nepotvrdil. Z Úřadem provedené analýzy vyplývá, že v rozpočtech ÚRS Praha se řada z položek rozpočtů na veřejnou zakázku Třeboň Riegrova nenachází a dále se cenové koeficienty u položek jednotlivých nabídek v porovnání s rozpočty ÚRS významně odlišují. [38] Je tedy zcela vyloučeno, že by ceny společností Lesostavby, SWIETELSKY a RVS byly vytvářeny mechanickým posunutím položek ÚRS pomocí softwaru. Dále ze zjištěných skutečností není patrné, že by zadavatel poskytoval uchazečům oceněné položkové rozpočty. Uchazečům byla předána pouze zadávací a projektová dokumentace a žádné další dodatečné informace zadavatelem poskytovány nebyly. V rámci zadávací dokumentace pak byly zadavatele předávány pouze slepé, tj. neoceněné výkazy výměr. [39]
332. S ohledem na výše uvedené jsem proto přesvědčen, že správní orgán prvního stupně ve vztahu k veřejné zakázce Třeboň Riegrova řádně zjistil skutkový stav, o němž nejsou dány důvodné pochybnosti. Zjištěné skutečnosti řádně vyhodnotil a podřadil pod správní normu, přičemž své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
Veřejná zakázka Třeboň Lesní
333. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se společnosti Lesostavby a VIDOX dopustily porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 tím, že prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovaly účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce ulice Lesní v Třeboni-2. Etapa-Obnova kanalizace a vodovodu v Lesní ulici (dále též zakázka Třeboň Lesní ). V rámci šetření této zakázky Úřad zajistil jednak konverzaci mezi společnostmi SWITELSKY a Lesostavby, jednak zjistil cenový koeficient mezi nabídkami Lesostavby a VIDOX. První indicií, která Úřad vedla k šetření této zakázky, byl e-mail od [ jméno ] pracovnice společnosti SWIETELSKY na pozici [ funkce ] zaslaný [ jméno ] - [ funkce ] společnosti Lesostavby (dokument L C9). V příloze tohoto mailu byl dokument označený jako nabídka zhotovitele a dále byly přiloženy položkové rozpočty, v nichž byly oceněny některé jeho části představující asi čtvrtinu rozpočtu. Jednalo se o položkové rozpočty k zakázce Třeboň Lesní. I zde komunikace probíhala mezi osobami, které se zabývají přípravou nabídek a rozpočtů do zadávacích řízení. Z uvedeného je patrné, že společnosti SWIETELSKY a Lesostavby spolu ohledně zakázky Třeboň Lesní komunikovaly, přičemž obsahem této komunikace bylo ocenění částí rozpočtů pro tuto zakázku.
334. Obdobně jako u zakázky Riegrova poptával zadavatel opravu místní komunikace a opravu vodovodu a kanalizace jako dvou částí veřejné zakázky, přičemž opět uchazeči museli podat nabídku na obě části zároveň. Zadavatel vyzval k podání nabídek 5 společností, mezi nimiž byli i účastníci řízení společnosti SWIETELSKY, Lesostavby a VIDOX. Nabídku podalo osm společností. Jako nejvýhodnější byla vybrána nabídka společnosti SWIETELSKY.
335. Z porovnání nabídek pak vyplynulo následující. Ceny uvedené v e-mailu (dokument L C9) se neobjevily v žádné z nabídek, tj. nebyl nalezen důkaz o tom, že by některé ze společností SWIETELSKY a Lesostavby ceny, o kterých spolu komunikovaly, také použily v nabídkách. Dále Úřad vzájemně porovnal jejich nabídky a nenalezl cenový koeficient, který by procházel napříč nabídkou. Podobnosti v cenovém koeficientu vykazovaly jen ty části nabídky, které odpovídaly oceněným částem položkových rozpočtu zaslaných e-mailem (dokument L C9). Zbylé tři čtvrtiny rozpočtu v nabídkách společností SWIETELSKY a Lesostavby shodný koeficient nemají.
336. Správní orgán prvního stupně tedy na základě popsaných skutečností získal podezření o možném narušení soutěžního prostředí v podobě komunikace o cenách mezi společnostmi SWIETELSKY a Lesostavby z období před uplynutím lhůty pro podání nabídek, přičemž obě společnosti podávaly vlastní nabídku. Zajištěná komunikace vedla k dalšímu zkoumání zakázky, kde se však již dále neprokázalo použití cen ze zasílaných rozpočtů ani podobnost nabídek v takovém rozsahu, že by nemohla vzniknout náhodně nebo nebylo možné vyloučit jiné rozumné vysvětlení. V rámci realizace zakázky Třeboň Lesní totiž společnost Lesostavby poskytovala společnosti SWIETELSKY významné subdodávky, což může svědčit o případné kompenzaci při vzájemném slaďování postupů, ale rovněž o tom, že obě společnosti už před podáním nabídek zvažovaly navázání subdodavatelského vztahu. Společnost SWIETELSKY si počínala velmi neobezřetně, když před uplynutím lhůty pro podávání nabídek posílala jinému vyzvanému uchazeči své ceny, nicméně jelikož v e-mailu nebyl uveden žádný text, který by osvětloval jeho smysl, a zároveň nebyly nalezeny další přesvědčivé důkazy o manipulaci v podobě podobnosti nabídky společnosti SWIETELSKY s nabídkou společnosti Lesostavby, nelze vyloučit jiná věrohodná vysvětlení zajištěné komunikace než je jednání ve vzájemné shodě. Z uvedených důvodů tedy společnosti SWIETELSKY nebylo správním orgánem prvního stupně kladeno porušení § 3 odst. 1 ZOHS za vinu.
337. Při zkoumání dalších nabídek Úřad ovšem nalezl shodu mezi nabídkami společnosti Lesostavby a VIDOX. Všechny položky vykazují koeficient 0,98, s výjimkou šesti položek, tj. cca 400 položek vykazuje stejný koeficient. Další podobnost, kterou obě nabídky vykazují, je stejná chyba v množství u položky Přesun hmot, pozemní komunikace, kryt živičný v rozpočtech pro stavební objekty: Rekonstrukce komunikace, 02 Vodovodní řad A1 a 05 Výměna azbestocementového potrubí řad A2. Zadávací dokumentace u těchto položek obsahovala následující množství. U stavebního objektu Pozemní komunikace je v pol. č. 78 uvedeno množství 3266,04 t. [40] U stavebního objektu 02 Vodovodní řad A1 je v pol. č. 23 uvedeno množství 217,83 t. [41] U stavebního objektu 05 Výměna azbestocementového potrubí řad A2 je v pol. 24 uvedeno množství 189,33 t. [42] U nabídek společností Lesostavby a VIDOX se pak vyskytuje stejná chyba v množství (v obou nabídkách je počítáno s množstvím 2694,52 t, 218,68 t a 221,56 t), zatímco ostatní uchazeči ocenili tyto položky v množství odpovídajícímu zadávací dokumentaci.
338. Zjištěné podobnosti nemohly vzniknout náhodně. Obě společnosti, VIDOX i Lesostavby, podaly na veřejnou zakázku Třeboň Lesní nabídky s cenami, které se v naprosté většině položek liší o předem nastavený koeficient. Dále se obě společnosti dopustily stejné chyby a ocenily jiné množství u tří položek, než požadoval zadavatel v zadávací dokumentaci. Chyba je zcela shodná, a to na desetiny procenta. V ostatních nabídkách, které koeficient shody ceny nevykazují, je uveden údaj správný, odpovídající zadávací dokumentaci. Takové shody v cenách (cenový koeficient) ve spojení se zmiňovanými chybami v množství, nemohly vzniknout bez toho, že by obě zmíněné společnosti na přípravě svých nabídek do zadávacího řízení spolupracovaly. Jak jsem již uvedl výše, cenový koeficient napříč celou nabídkou (98,5 % položek) nemůže vzniknout náhodně. Je totiž velmi nepravděpodobné, že uchazeči, kteří se snaží získat veřejnou zakázku, nevyužijí svých možností k individualizaci nabídkové ceny a místo toho, aby nabídli konkurenční ceny podle svého zázemí a obchodní strategie, generují všechny položky automaticky pouze pomocí software.
339. Pro vznik shodného koeficientu napříč nabídkami dvou uchazečů je kromě toho, že by oba využívali jen automatickou úpravu cen pomocí software, nutné, aby oba uchazeči při ocenění vycházeli ze zcela shodných dat. Oba uchazeči by tak museli mít k dispozici stejné vstupní údaje. Jak však vyplynulo z dokazování provedeného Úřadem, společnosti Lesostavby a VIDOX nemohly vycházet ze statistických rozpočtů, neboť se při porovnání s nimi cenový koeficient neprokázal. [43] Zadavatel předal všem uchazečům, kteří o to požádali (včetně společností VIDOX a Lesostavby), zadávací dokumentaci se slepými výkazy výměr [44] . Z přehledu úkonů zadavatele v zadávacím řízení není patrné, že by došlo k předání oceněných položkových rozpočtů. [45] Jelikož zadavatel je povinen dodržovat zásady vyplývající z § 6 zákona o veřejných zakázkách a nepostupovat vůči uchazečům netransparentním a diskriminačním způsobem, jsem přesvědčen, že společnostem VIDOX a Lesostavby nebyly zadavatelem oceněné rozpočty poskytnuty. Není tedy možné identifikovat legální zdroj, z něhož by mohly obě tyto společnosti získat shodné vstupní údaje pro vysoce nepravděpodobnou situaci, kdy by veškeré položky oceňovaly jen za použití automatizované úpravy vstupních dat o zcela shodný koeficient, a to u všech položek.
340. V souladu s tuzemskou i unijní judikaturou [46] je tedy prokázáno shodné jednání společností VIDOX a Lesostavby, které není jinak racionálně zdůvodnitelné než právě předchozím kontaktem obou společností. V takové situaci pak není nezbytně nutné prokazovat existenci těchto vzájemných kontaktů, jelikož jsou presumovány. Oproti tomu v případě společnosti SWIETELSKY byly sice nalezeny důkazy o kontaktech se společností Lesostavby, nicméně se spolehlivě neprokázalo, že by nemohlo jít o subdodávku a zároveň že by nějakým způsobem ovlivnily jednání této společnosti na trhu, resp. že by se projevily v její nabídce na zakázku Třeboň Lesní.
341. Společnosti VIDOX a Lesostavby s provedeným dokazováním a závěry Úřadu nesouhlasí. Společnost VIDOX poukazuje především na nedostatečnou míru dokazování ve veřejné zakázce Třeboň Lesní. Podle společnosti VIDOX nebyl prokázán společný záměr, jeho realizace ani příčinná souvislost mezi nimi. Závěry Úřadu jsou podle ní založeny jen na úvahách Úřadu, které nejsou podloženy konkrétními důkazy. Naplnění skutkového stavu bylo dovozeno toliko na základě jediného nepřímého důkazu, aniž by se Úřad zabýval provedením důkazů, které by vyloučily existenci jiných možných vysvětlení vzniku cenového koeficientu v nabídkách, jako např. použití ceníku ÚRS či projektantských rozpočtů. Rovněž Úřad neprovedl výslech osob, které nabídku připravovaly. Jako zásadní pochybení také vnímá neprovedení místního šetření v jejích obchodních prostorách, které by mohlo přinést nové důkazy. Ve svém důsledku tak Úřad podle společnosti VIDOX postupoval v rozporu se zásadou materiální pravdy, neboť se nesnažil o objektivní zjištění skutkového stavu, ale pomáhal si domněnkami. V této souvislosti také poukazuje na judikaturu Nejvyššího správního soudu i ESD týkající se důkazních standardů a vymezení jednání ve vzájemné shodě. Společnost Lesostavby pak obecně akcentuje specifika oboru stavebnictví, použití ceníků jako například ÚRS pro ocenění položkových rozpočtů a rovněž možnost vyhotovit rozpočet z projektantského rozpočtu nebo na základě cenové poptávky jiného soutěžitele.
342. K důkaznímu standardu v případě bid-riggingu uvádím následující. Jak již bylo opakovaně akcentováno Úřadem, dokazování je v těchto případech velmi obtížné, neboť účastníci kartelu se snaží po sobě zanechat co nejméně stop. Proto je zpravidla potřebné pracovat s nepřímými důkazy a shodujícími se skutečnostmi, které ve svém souhrnu nemohou mít jiné logické vysvětlení než právě narušení hospodářské soutěže. Je rovněž možné vycházet z jediného důkazu, a to za podmínky, že jeho důkazní hodnota je nezpochybnitelná a jednoznačně svědčí o spáchání správního deliktu. [47] Důkazní standard je proto v případě kartelových dohod dán dvěma možnostmi přístupu. První přístup požaduje, aby byla prokázána existence kontaktů mezi soutěžiteli, jejichž důsledkem je jednání na trhu. Jinými slovy, prokazuje se, že soutěžitelé byli v kontaktu, že se na trhu chovali určitým způsobem a že příčinou tohoto chování byly právě tyto kontakty. I chování, které by bylo jinak nezávadné, může zakázanou dohodou, pokud k němu dochází v důsledku vzájemných kontaktů mezi soutěžiteli s cílem soutěž narušit. Pokud je prokázána vzájemná komunikace o určitém postupu, je lhostejné, že k takovému jednání mohlo dojít stejně dobře i v důsledku zcela racionálního a soutěžního chování. Není ani nutné prokazovat, že k dopadům na trh skutečně došlo. [48] V posuzovaném případě pak Úřad uplatňoval přístup druhý, který je rovnocenný a plně aplikovatelný. Podle druhého teoretického přístupu je důkazní standard dán tím, že je nutné prokázat, že došlo k určitému jednání na trhu, které nelze rozumně vysvětlit jinak než vzájemným kontaktem soutěžitelů. [49] V této situaci se již musí jednat o výrazně podezřelé, nelogické, iracionální chování soutěžitelů. Jedině tak může být existence vzájemných kontaktů předpokládána. [50] Z dokazování by tedy mělo jasně vyplynout, že povaha zjištěného chování je natolik specifická, že nelze najít jiné rozumné důvody pro jeho vysvětlení, než právě jednání ve vzájemné shodě. V tomto ohledu odpadá ze strany soutěžního orgánu nutnost prokazovat existenci vzájemné komunikace, neboť tato je presumována.
343. Při přezkumu postupu správního orgánu prvního stupně při dokazování nelze směšovat tyto dva přístupy. Jestliže Úřad zjistí takové skutečnosti, které svědčí o tom, že jednání soutěžitelů bylo natolik nestandartní, že jej nelze vysvětlit jinak, pak není nezbytné po něm vyžadovat, aby prokázal rovněž existenci vzájemné komunikace mezi soutěžiteli. V posuzovaném případě, tj. v zakázce Třeboň Lesní, nebyla zajištěna komunikace mezi společnostmi VIDOX a Lesostavby, je proto třeba zkoumat, zda jsou splněny podmínky pro uplatnění domněnky vzájemných kontaktů, či nikoli. Úvahy správního orgánu prvního stupně o tom, že ke vzájemným kontaktům muselo docházet, neboť jiné vysvětlení není, tak nelze vnímat jako spekulace, ale právě jako uplatnění výše popsané domněnky.
344. Mezi nabídkami Lesostavby a VIDOX byl zjištěn stejný cenový koeficient prakticky u všech položek, kromě toho byly zjištěny stejné chyby v množství u tří stejných položek. Tyto chyby se shodují na desetinná místa a v jiných nabídkách se nevyskytují. Obecně takové shody nemohou vzniknout náhodně. Každý uchazeč o veřejnou zakázku totiž do ocenění položek promítá vlastní možnosti-sjednané ceny materiálů, mzdové náklady, nutnost pronájmu či použití vlastních zařízení apod. Je vyloučeno, aby všechny proměnné u dvou společností byly vždy ve stejném poměru. Ve snaze ověřit i další skutečnosti tvrzené účastníky řízení, byť ve své podstatě velice nepravděpodobné, bylo také provedeno doplnění dokazování. Mezi ceníky ÚRS a nabídkami plošná shoda nalezena nebyla [51] , některé položky se v ceníku ani nenacházejí. Nebylo ani zjištěno, že by byl uchazečům zadavatelem předán oceněný projektantský rozpočet. Jsem proto přesvědčen o tom, že Úřad eliminoval i taková vysvětlení jednání společností Lesostavby a VIDOX, jejichž pravděpodobnost je zcela marginální.
345. Judikatura citovaná společností VIDOX odpovídá výše uvedeným závěrům. Je zde akcentována zásada materiální pravdy a prvek vzájemné koordinace hraje klíčovou roli. Od něho se pak odvíjí důkazní standard. Pokud jsou prokázány vzájemné kontakty soutěžitelů, je dokazování dalších skutečností ulehčeno. Není tedy vůbec nutné prokazovat, zda k následnému chování na trhu existují i jiná vysvětlení neboť použití informací získaných z komunikace se presumuje [52] . Naopak, v situaci kdy není vycházeno z komunikace, ale z faktického sladěného jednání, je nezbytné bez důvodných pochybností prokázat, že k takovému jednání nemohlo dojít jinak než právě slaďováním postupů. Stanovisko generálního advokáta Darmona ve věci Woodpulp, na které společnost VIDOX poukazuje, pak míří především na rozlišování přirozených tendencí oligopolního trhu od jednání ve vzájemné shodě. Jiná věrohodná vysvětlení se tak objevují například v situacích, kdy dochází k sezónním výkyvům cen určitého zboží, trh má výrazně oligopolní charakter, dochází k paralelnímu jednání apod. I bez získání důkazů o vzájemné komunikaci je však možné existenci jednání ve vzájemné shodě prokázat, a to právě tím, že jednání na trhu nemůže mít jiná vysvětlení-tj. nesmí dojít k záměně s paralelním jednáním. Při aplikace zmiňovaných judikatorních východisek je však nutné zohlednit i to, že v posuzovaném případě se jedná o specifický typ koluze-bid-rigging. Koluzní jednání se zde odráží především v podobě nabídky, kterou soutěžitelé podávají zadavateli. Tato nabídka je písemně zachycena, podepsána představiteli společnosti a uchovávána zadavatelem. Je proto sama o sobě prostředkem s velmi silnou důkazní hodnotou. Podobnosti a shody v nabídkách mohou být věrohodně vysvětleny jen omezeným okruhem skutečností, který se zužuje zároveň s nárůstem množství shod. Velkého významu mohou nabývat i shody drobného charakteru, jako jsou chyby v psaní, názvy souborů atd. Při zkoumání jiných možných vysvětlení pak musí jít o vysvětlení pravděpodobná a věrohodná. Zjištění skutkového stavu bez důvodných pochybností za dodržení zásady materiální pravdy je proto možné stavět primárně na podobnostech nabídek.
346. Ještě jednou shrnuji, že u nabídek VIDOX a Lesostavby byly zjištěny takové podobnosti, které nelze vysvětlit jiným věrohodným způsobem, než právě koordinací postupů před podáním nabídek. Dále uvádím, že jiná vysvětlení zmiňovaná účastníky řízení jsou velmi nepravděpodobná a vzbuzují důvodné pochybnosti. I přesto však byla přezkoumána a bylo shledáno, že žádné již zjištěné ani nově doplněné skutečnosti jim neodpovídají.
347. Ohledně neprovedení výslechu osob, které nabídku připravovaly, se ztotožňuji s názorem Úřadu, že jeho provádění je nadbytečné. Společnosti VIDOX i Lesostavby totiž shodně tvrdí, že s ohledem na značný časový odstup již k zakázce Třeboň Lesní nemohou uvést žádné bližší podrobnosti. [53] Společnost VIDOX navíc upozornila i na skutečnost, že šetřeného jednání se dopustil její právní předchůdce, tudíž nelze předpokládat, že by nějaké informace dohledal. [54] Na podkladu těchto skutečností považuji za iluzorní domnívat se, že konkrétní zaměstnanci poskytnout Úřadu informace nad rámec již zjištěného, byť by stále pro tuto společnost pracovali. Není pravděpodobné, že takové výslechy zaměstnanců by mohly představovat jakýkoli přínos ke zjišťování sutkového stavu. Provedení důkazu jejich výslechem proto považuji za nadbytečné a správní orgán prvního stupně nepochybil, když se rozhodnul návrhu nevyhovět.
348. K otázce provádění místního šetření pak uvádím, že představuje zásah do sféry šetřeného subjektu, a to citelnější než jiné způsoby získávání důkazů. Není proto na místě jej používat v případech, kdy to není nezbytné pro řádné zjištění skutkových okolností. Jak bylo uvedeno výše, Úřad získal dostatek informací a podkladů. Nevyhodnotil tedy jako nezbytné zvolit tento způsob získání informací od společnosti VIDOX. Zvolil místo toho mechanismus předvídaný v § 21e ZOHS a umožnil společnosti VIDOX, aby se sama pokusila vyhledat relevantní dokumenty. Neprovedení šetření na místě u všech účastníků řízení nepovažuji za procesní pochybení Úřadu, ani za nedostatečnou snahu o zjištění skutkového stavu. Není povinností Úřadu toto šetření provádět a postačují-li jako v posuzovaném případě, již zjištěné skutečnosti, pak postup Úřadu naopak zamezuje dalšímu zatěžování účastníků řízení bezprostředními zásahy do jejich právní sféry.
349. Rovněž nevznikají pochybnosti o tom, že by nebylo možné jednání v rámci veřejné zakázky Třeboň Lesní přičítat společnostem Lesostavby a VIDOX. Nabídky, které byly zjevně výsledkem sladěného postupu, byly totiž podány a podepsány osobami oprávněnými za tyto společnosti jednat. V případě společnosti VIDOX jejím jednatelem, v případě společnosti Lesostavby předsedou představenstva a generálním ředitelem.
350. K veřejné zakázce Třeboň Lesní proto uzavírám, že správní orgán prvního stupně řádně zjistil skutkový stav, o němž nejsou dány důvodné pochybnosti. Zjištěné skutečnosti řádně vyhodnotil a podřadil pod správní normu, přičemž své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
Veřejná zakázka Studená
351. Ve výroku III. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se společnosti Lesostavby a SWIETELSKY dopustily porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 tím, že prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovaly účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce komunikací a nám. Sv. Jana Nepomuckého ve Studené . V rámci šetření této zakázky byla Úřadem zajištěna komunikace mezi zaměstnanci společnosti SWIETELSKY a Lesostavby ohledně částí rozpočtu (dokument L C10). Několik dní před koncem lhůty pro podávání nabídek zaslala [ jméno ] ( [ funkce ] Odštěpného závodu Dopravní stavby STŘED společnosti SWIETELSKY) e-mailem [ jméno ] ( [ funkce ] společnosti Lesostavby) oceněný položkový rozpočet na stavební objekt č. 05 veřejné zakázky Studená. Všechny části rozpočtu na SO č. 05 byly oceněny. Dále zde byla uvedena celková cena stavby. E-mail obsahoval také text: zasílám vaše ceny a děkuji . Úřad zaslaný dokument jednoznačně identifikoval jako položkový rozpočet stavebního objektu č. 05 zakázky Studená. Celý rozpočet stavby na zakázku Studená se sestával z pěti stavebních objektů, přičemž stavební objekt č. 05 tvořil zhruba polovinu hodnoty celé zakázky.
352. Úřad dále zjistil, že téhož dne (kdy společnost Lesostavby obdržela rozpočty od společnosti SWIETELSKY) byly společností Lesostavby změněny i její rozpočty odpovídající SO č. 05 na veřejnou zakázku Studená (dokument L C11). Ceny v podstatě odpovídají cenám uvedeným v e-mailu od společnosti SWIETELSKY. Rozpočet stavebního objektu č. 05 má celkem tři části. Část Komunikace byla v e-mailu oceněna částkou 7.766.961,06 Kč vč. DPH. V rozpočtu společnosti Lesostavby je oceněna částkou 7.266.959,-Kč. Všechny položky zcela odpovídají (tj. na desetiny haléřů). V e-mailu je však obsažena jedna položka navíc. Jedná se o položku č. 34 s názvem Vytvoření průchodu v č. p. 100 . Odchylka v celkové ceně za tuto část je tedy způsobena výhradně absencí této položky. Část Sadové úpravy na položky rozepsána není a v obou rozpočtech je oceněna zcela shodně na 102.314,-Kč bez DPH. U části nazvané DIO, která rovněž není rozepsána do položek, se ceny liší tak, že v e-mailu je obsažena cena bez DPH o 7.735 Kč vyšší. Z výše uvedeného je patrné, že společnost Lesostavby s informacemi, které obdržela od společnosti SWIETELSKY, dále pracovala a použila je bez větších změn pro vlastní položkové rozpočty.
353. V rámci veřejné zakázky Studená bylo k podání nabídky zadavatelem vyzváno celkem pět subjektů, včetně společností SWIETELSKY a Lesostavby. Všech pět společností pak podalo nabídku. Kromě nich, nikdo další nabídku nepodal. Dvě společnosti byly z účasti na zadávacím řízení zadavatelem vyloučeny pro nesplnění požadavků uvedených v zadávací dokumentaci. Dále bylo zjištěno, že komunikace mezi společnostmi SWIETELSKY a Lesostavby se projevila v jejich nabídkách. Společnost Lesostavby do své nabídky použila dokument L C11, tedy vlastní rozpočet zpracovaný, resp. naposledy změněný, téhož dne, kdy obdržela informace o cenách od společnosti SWIETELSKY. Rozpočet pro SO č. 05 v nabídce společnosti Lesostavby proto také vykazuje všechny výše uvedené shody. Rozdíl v cenách je způsoben pouze absencí položky č. 34 a nižší cenou u části DIO . Položka č. 34 se nevyskytuje v žádné z nabídek. Ověřit, zda se tato položka nacházela ve výkazech výměr, které uchazeči obdrželi od zadavatele, se nepodařilo, neboť je již zadavatel neměl k dispozici.
354. Jelikož společnost SWIETELSKY uvedla v e-mailu i celkovou cenu za stavbu, zabýval se Úřad také jejím porovnáním s nabídkou společnosti Lesostavby. Zde bylo zjištěno, že celková cena v nabídce se od ceny uvedené v e-mailu (dokument L C10) odlišuje právě a jen o hodnotu položky č. 34 a nižší cenu u části DIO . Jinými slovy podle e-mailu i podle nabídky společnosti Lesostavby připadá na ostatní čtyři stavební objekty částka 5.617.498,36 Kč bez DPH. I údaj o celkové hodnotě stavby sdělený společností SWIETELSKY byl tedy ze strany společnosti Lesostavby v její nabídce respektován. Nad rámec těchto shod byly zkoumány i položky rozpočtů pro zbylé stavební objekty. Všechny stavební objekty obsahují velmi podobné položky, které v nabídce Lesostaveb odpovídají cenám z e-mailu. Při porovnání nabídek společností SWIETELSKY a Lesostavby z pohledu použití cenového koeficientu bylo zjištěno, že tento se zpravidla pohybuje na úrovni 0,95.
355. V rámci zakázky Studená byla tedy Úřadem zajištěna komunikace o nabídkových cenách pro veřejnou zakázku Studená mezi společnostmi Lesostavby a SWIETELSKY. Ze zjištěných skutečností přesvědčivě a bez sebemenších pochybností vyplývá, že ceny v nabídce společnosti Lesostavby byly předem dohodnuty, resp. schváleny, se společností SWIETELSKY. Komunikace probíhala mezi osobami odpovědnými za přípravu nabídek a rozpočtu pro veřejné zakázky, obě komunikující osoby jsou pak uvedeny přímo v nabídkách na zakázku Studená. Společnost SWIETELSKY v e-mailu výslovně uvedla, že zasílá společnosti Lesostavby jejich ceny. Společnost Lesostavby je téhož dne zapracovala do svých rozpočtů a použila je ve své nabídce. Zaslaným cenám odpovídají nejen ceny položek v SO č. 5, ale rovněž celková cena celé zakázky. I s ohledem na judikaturu ESD, podle níž se presumuje, že soutěžitel získané informace o cenách použije [55] , jsou Úřadem shromážděné důkazy až neobvykle obsáhlé, neboť zde Úřad předkládá nepřerušený řetězec důkazů vedoucí od zaslání cen, přes jejich zpracování až po výsledné jednání na trhu v podobě podané nabídky.
356. Žádné relevantní vysvětlení či skutečnosti zpochybňující zjištěný řetězec důkazů nevyplynuly ani z vyjádření účastníků řízení, společností SWIETELSKY a Lesostavby, během řízení před správním orgánem prvního stupně. Mezi společností SWIETELSKY a Lesostavby v případě veřejné zakázky Studená nebyl subdodavatelský vztah [56] . Společnost Lesostavby sice uvedla, že se mohlo jednat o ověření konkurenčních cen či ověření nastavení jednotkových cen, povaha a legálnost takového jednání je však přinejmenším diskutabilní, neboť konzultace cen s konkurencí není ničím jiným, než porušením § 3 odst. 1 ZOHS.
357. S ohledem na výše uvedené jsem tedy přesvědčen, že správní orgán prvního stupně řádně zjistil skutkový stav a bez jakékoli důvodné pochybnosti prokázal slaďování postupů v rámci veřejné zakázky Studená.
358. V rámci svých rozkladů se pak oba účastníci řízení vyjadřují k zakázce Studená spíše v obecné rovině. Společnost SWIETELSKY odkazuje na své vyjádření ke sdělení výhrad a zdůrazňuje, že se správnímu orgánu prvního stupně nepodařilo prokázat úmysl zpracovat krycí nabídku. Ve svém vyjádření ke sdělení výhrad společnost SWIETELSKY označila zajištěnou komunikaci za provedení kontrolní či revizní kalkulace pro účely zadávacího řízení na zakázku Studená. Podle svého vyjádření totiž společnost SWIETELSKY nezamýšlela poslat, ani neposílala společnosti Lesostavby ceny pro podání krycí nabídky. Jako rozporný také označuje výklad textu e-mailu posílám vám vaše ceny .
359. V rámci odkazovaného vyjádření ke sdělení výhrad společnost SWIETELSKY uvádí následující: Účastník řízení již nedisponuje přesnými informacemi , nicméně předpokládá, že se v případě dokumentu L C10 jednalo o odpověď účastníka řízení na poptávku společnosti Lesostavby na provedení kontrolní či revizní kalkulace pro účely jejich nabídky do zadávacího řízení (z tohoto důvodu by v daném e-mailu bylo uvedeno zasílám vaše ceny ve smyslu zasílám váš revidovaný rozpočet apod.). V případě stavebního objektu 05 se mohlo jednat o podrobnou položkovou revizi ceny a v případě celkové ceny pouze o potvrzení její správnosti. Nelze rovněž vyloučit variantu, kdy by např. celková ceny již v daném souboru byla obsažena v době, kdy byl tento k revizi (týkající se pouze stavebního objektu 05) poskytnut ze strany společnosti Lesostavby účastníkovi řízení a tato částka tak v rámci předmětné komunikace zůstala neměněna .
360. K předkládanému vysvětlení nemohu než konstatovat, že společnost SWIETELSKY pouze nazývá totéž nezákonné jednání jinými pojmy (položková revize ceny či revize celkové správnosti). Ve své podstatě jde však rovněž o jednání ve vzájemné shodě. Jestliže jeden z vyzvaných uchazečů zašle jinému k revizi své ceny do zadávacího řízení (zde položkový rozpočet a celkovou cenu stavby), informuje tím svého konkurenta o svém postupu a o cenách, které hodlá zadavateli nabídnout. Jestliže mu tento konkurent tyto ceny potvrdí, dává tím najevo, že je s tímto postupem srozuměn. Sladění postupů a redukce nejistoty ohledně budoucího chování konkurenta na trhu jsou zde jednoznačně patrné. Je lhostejné, zda ceny v dokumentu L C10 budou interpretovány jako ceny do krycí nabídky, nebo nabídkové ceny společnosti Lesostavby revidované a schválené společností SWIETELSKY. Podávání krycí nabídky je jen označení jednoho z mechanismů užívaného při praktické realizaci bid riggingu, nikoli nezbytným znakem skutkové podstaty deliktu spočívajícího v porušení § 3 odst. 1 ZOHS a není proto rozhodné, zda položkový rozpočet a cenu stavby sestavila společnost SWIETELSKY a posléze je poslala společnosti Lesostavby se vzkazem posílám vám vaše ceny, nebo toto ocenění provedla sama společnost Lesostavby a zaslala je společnosti SWIETELSKY ke schválení, přičemž tato je následně revidované a schválené zaslala zpět rozpočtáři společnosti Lesostavby.
361. Mám sice za to, že vysvětlení předkládaná Úřadem lépe odpovídají zajištěným důkazům, ovšem z pohledu naplnění skutkové podstaty deliktu a úmyslného jednání obou účastníků řízení, je skutečně nepodstatné, zda společnost SWIETELSKY ceny sama vytvořila nebo je jen schválila a zrevidovala. V posuzovaném případě je jednoznačně prokázáno, že ceny, které společnost SWIETELSKY poslala společnosti Lesostavby, byly skutečně použity jako nabídka společnosti Lesostavby. Společnost SWIETELSKY o této celkové ceně stavby i ceně položek rozpočtu pro SO č. 05 prokazatelně věděla a společnost Lesostavby tuto cenu také použila. Tímto jednáním byly naplněny všechny znaky zakázaného jednání ve vzájemné shodě a správní orgán prvního stupně postupoval správně, když ve výroku III. napadeného rozhodnutí konstatoval porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296.
362. Pro úplnost opakuji, že zajištěná komunikace probíhala mezi zaměstnanci společností SWIETELSKY a Lesostavby, kteří byli v rámci své funkce obvykle pověřeni přípravou nabídek a rozpočtů do zadávacích řízení. Nabídku společnosti SWIETELSKY podával Odštěpný závod Dopravní stavby STŘED, paní [ jméno ] byla v rozhodné době [ funkce ] , je podepsána pod rozpočty i smlouvou o dílo v nabídce společnosti SWIETELSKY. Nabídka je dále opatřena podpisy statutárního orgánu, stavbyvedoucího a ředitele oblasti Jindřichův Hradec. Komunikace ze strany společnosti Lesostavby byla vedena jejím [ funkce ] [ jméno ] , který je také podepsán pod rozpočty v nabídce, nabídka byla oficiálně podána a podepsána předsedou představenstva a generálním ředitelem společnosti Ing. Pavolem Němčokem. I zde jsou proto splněny předpoklady pro přičítání odpovědnosti za spáchání správního deliktu účastníkům řízení, společnosti Lesostavby a SWIETELSKY.
363. Závěrem již pouze shrnuji, že správní orgán prvního stupně v zakázce Studená řádně zjistil skutečnosti svědčící o naplnění skutkové podstaty správního deliktu jednání ve vzájemné shodě. Zjištěné skutečnosti řádně a přezkoumatelně odůvodnil, přičemž i z vyjádření společnosti SWIETELSKY ve sdělení výhrad vyplývá, že se společností Lesostavby o cenách na zakázku Studená skutečně komunikovala.
Veřejná zakázka Nový Dražejov
364. Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se společnosti Lesostavby, SWIETELSKY a OHL dopustily porušení § 3 odst. 1 ZOHS 361 tím, že prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovaly účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Cyklostezka Nový Dražejov . V rámci šetření této zakázky byla Úřadem nejprve zajištěna komunikace mezi zaměstnanci společnosti SWIETELSKY a Lesostavby. Pan [ jméno ] , [ funkce ] společnosti SWIETELSKY, zaslal [ funkce ] společnosti Lesostavby [ jméno ] 5 dní před uplynutím lhůty pro podávání nabídek oceněné rozpočty čtyř stavebních objektů pro zakázku Nový Dražejov (tj. kompletní rozpočet pro zakázku). V e-mailu byl dále obsažen text: Dobrý den, zasílám Vaši cenu do soutěže: Cyklostezka Nový Dražejov . (dokument L C2).
365. V nabídce společnosti Lesostavby, kterou do zadávacího řízení podala, jsou pak uvedeny shodné ceny jako v rozpočtech obsažených v e-mailu (dokumentu L C2). Dále Úřad prokázal, že společnosti Lesostavby a SWIETELSKY si navzájem žádné subdodávky na zakázku Nový Dražejov neposkytovaly. Společnost SWIETELSKY uváděla, že měla odlišné subdodavatele, a společnost Lesostavby dokonce realizaci zakázky prostřednictvím subdodavatelů ani neplánovala. [57]
366. Shodně se správním orgánem prvního stupně jsem tedy přesvědčen, že zjištěné skutečnosti prokazují, že společnosti SWIETELSKY a Lesostavby spolu před uplynutím lhůty pro podávání nabídek na zakázku Nový Dražejov komunikovaly a že předmětem této komunikace byly právě nabídkové ceny společnosti Lesostavby pro tuto zakázku. Text dokumentu L C2 také svědčí o tom, že tyto ceny byly určeny či spoluvytvořeny společností SWIETELSKY. Obě společnosti tedy postupovaly ve vzájemném srozumění o tom, jak se budou v rámci zadávacího řízení chovat a jaké ceny budou společností Lesostavby zadavateli nabídnuty. Společnost Lesostavby také toto předem dohodnuté chování realizovala a podala nabídku zcela odpovídající cenám zaslaným společností SWIETELSKY. Došlo tedy k naplnění všech znaků jednání ve vzájemné shodě.
367. Při dalším zkoumání nabídek podaných do zadávacího řízení na zakázku Nový Dražejov se Úřad zabýval porovnáváním nabídek podaných jednotlivými uchazeči. Nejprve porovnával nabídky společností SWIETELSKY a Lesostavby, u nichž věděl, že byly výsledkem předchozí komunikace těchto společností o cenách. U všech položek rozpočtů byl objeven stejný cenový vzorec (poměr cen činí vždy 0,94), což je zjevným důsledkem toho, že ceny jednotlivých položek nebyly u těchto nabídek vytvářeny přirozeně. Všechny položky se liší o stejné procento, neboť u společnosti Lesostavby byly tyto ceny uměle vytvořeny v koordinaci se společností SWIETELSKY tak, aby byla jejich nabídková cena méně výhodná. Použití automatické úpravy cen o stejný koeficient je ve své podstatě velmi snadná metoda, která eliminuje na první pohled viditelné shody. Pro zjištění popsaného cenového vzorce by totiž zadavatel musel provádět porovnání jednotlivých položek, což v průběhu zadávacího řízení není pravděpodobné.
368. Celkem bylo zadavateli doručeno sedm nabídek. V rámci jejich porovnání byl však kromě společností SWIETELSKY a Lesostavby zjištěn popsaný cenový vzorec ještě u jedné další nabídky, a to u společnosti OHL. Poměr cen společností SWIETELSKY a OHL činil u 371 položek vždy 0,92. Stejný poměr tak pokrývá 98 % celého rozpočtu společnosti OHL. Poměr cen u společnosti OHL k cenám společností Lesostavby činil u většiny položek 1,02. Společnost OHL tedy do zadávacího řízení podala nabídku s cenami odpovídající cenovému vzorci u dalších dvou uchazečů, jejichž cenové nabídky byly vytvořeny v důsledku slaďování postupů. Jak již bylo popsáno výše, shodný cenový vzorec napříč celým rozpočtem vzniká v důsledku koordinace postupů. V takovém rozsahu se cenový vzorec nemůže objevit tam, kde soutěžitelé vstupující do zadávacího řízení u jednotlivých položek zvažují vlastní možnosti a snaží se podat konkurenční nabídku s nejnižší cenou (tj. jsou zvažovány individuální mzdové náklady, vlastní strojové vybavení, vytíženost, výhodnost použití subdodavatelů, různá výše marže atd.). Společnost OHL rovněž ve své nabídce uvedla, že nepočítá s realizací zakázky za pomoci subdodavatelů, není tedy možné, že by při kalkulaci ceny vycházela ze stejných subdodavatelských cen jako společnost SWIETELSKY a Lesostavby (zde znovu upozorňuji na fakt, že ani společnost Lesostavby podle svého prohlášení v nabídce se subdodavateli nepočítala). Cenový vzorec v takovém rozsahu vzniká automaticky, tj. použitím stejných vstupních údajů a jejich plošnou úpravou o stejný koeficient. Je vyloučeno, aby společnost OHL použila vlastních úvah a strategie k určení cen a dosáhla takové shody s nabídkami společností SWIETELSKY a Lesostavby. Musela tedy použít stejných vstupních údajů jako společnosti Lesostavby a SWIETELSKY, jinými slovy stejných údajů jako společnosti, které si ceny do nabídky předem dohodly, a zcela stejným způsobem každou z položek upravit.
369. Jediným rozumným vysvětlením zjištěné shody je proto dle mého názoru to, že společnost OHL se rovněž podílela na slaďování postupů. Její nabídka byla vypracována v koordinaci se společnostmi SWIETELSKY a Lesostavby, pro jejich vypracování byl použit stejný základ, který byl následně upraven tak aby nabídka společnosti OHL byla méně výhodná než nabídka společnosti SWIETELSKY. V tomto ohledu se ztotožňuji se závěry správního orgánu prvního stupně.
370. Společnosti OHL, SWIETELSKY i Lesostavby s tímto závěrem nesouhlasí a ve svých rozkladech uvádějí následující skutečnosti. Společnost SWIETELSKY rozporuje výklad textu uvedený v e-mailu (dokument L C2) a zdůrazňuje, že zajištěná komunikace měla jiný než Úřadem deklarovaný účel. Společnost OHL, a částečně i společnost Lesostavby, upozorňuje na to, že zjištěný cenový vzorec může mít i jiná vysvětlení. Společnost OHL deklaruje, že její cenová nabídka byla vytvořena za použití projektantského rozpočtu a specializovaného softwaru RTS. Podle ní Úřad nerespektoval zásadu in dubio pro reo, neboť nedostatečně prokázal, že neexistuje žádné jiné rozumné vysvětlení. Zde společnost OHL cituje judikaturu ESD k možnému vysvětlení paralelního jednání, podle níž paralelní jednání nelze samo o sobě považovat za důkaz jednání ve vzájemné shodě, ledaže je jednání ve vzájemné shodě jediným možným vysvětlením. [58] Také poukazuje na to, že dedukovat určité jednání je možné na základě určitého počtu nepřímých důkazů. V rámci svého vyjádření k podkladům rozhodnutí společnost OHL rovněž předložila část oceněného projektantského rozpočtu, který na její žádost u sebe dohledala společnost Atelier Penta, spol. s r.o., která připravovala projektovou dokumentaci pro zakázku Nový Dražejov. Některé položky tohoto rozpočtu již odpovídají podkladům zadávací dokumentace. Společnost OHL uvádí konkrétně tři strany z projektantského rozpočtu, na nichž se nachází 48 shodných položek jako na dvou stranách z jejich nabídky (ty obsahují celkem 118 položek). Společnost OHL tedy prováděla porovnání těchto 48 položek se svými 118 položkami. Z tohoto srovnání vyplynulo, že u 23 ze 48 položek se v porovnání s nabídkou OHL vyskytuje cenový vzorec. Dále zjistila, že 15 z oněch 118 položek z jejich nabídky má jednotkovou cenu zcela shodnou s jednotkovými cenami, s nimiž počítá projektantský rozpočet.
371. Nejprve se vyjádřím k okruhu námitek vznášených společností SWIETELSKY. Podle jejího vysvětlení je měla společnost Lesostavby oslovit s poptávkou subdodávky a společnost SWIETELSKY jim tedy ocenila požadované rozpočty a zaslala jim je se slovy Dobrý den, zasílám Vaší cenu do soutěže: Cyklostezka Nový Dražejov . V tomto kontextu bych chtěl upozornit na řadu skutečností, které osvědčují, že tato argumentace je ryze účelová a nezakládá se na pravdě. Za prvé, společnost SWIETELSKY sama podávala nabídku a byla si vědoma toho, že v nabídce jiného uchazeče nesmí figurovat jako subdodavatel, jinak by byla ze zadávacího řízení vyloučena. Za druhé, v e-mailu (dokument L C2) byl obsažen kompletní rozpočet na celou zakázku Nový Dražejov. Subdodávka v takovém rozsahu by již nebyla subdodávkou, ale plněním celé zakázky. Společnost Lesostavby pak ceny beze změny převzala do své nabídky, tj. ze zakázky by neměla žádný zisk, neboť celou cenu za dílo by odvedla společnosti SWIETELSKY jako svému stoprocentnímu subdodavateli, což je zjevně nesmyslné. Za třetí, společnost Lesostavby ve své nabídce prohlásila, že nepřepokládá realizaci zakázky za pomoci subdodavatelů. Musela by tedy zadavateli lhát s vědomím, že celou zakázku bude ve skutečnosti plnit společnost SWIETELSKY. Proto jsem zcela přesvědčen o správnosti výkladu zjištěných skutečností provedeného Úřadem, neboť žádné jiné racionální vysvětlení účelu zajištěné komunikace neexistuje.
372. K námitkám společnosti OHL nejprve v obecné rovině uvádím, že citovanou judikaturu je třeba aplikovat s ohledem na specifika právě projednávaného případu (jedná se o bid-rigging). Podobnosti v cenových nabídkách v takovém rozsahu, jako byly zjištěny v posuzovaném případě, a paralelní jednání nejsou totožné pojmy. Paralelní jednání je běžně dovolené jednání, kdy dochází k tomu, že se jednotliví soutěžitelé přizpůsobují chování svých konkurentů. V kontextu zadávacího řízení však k takovému následování není dán prostor, neboť jedním z podstatných rysů soutěže umožňujícím zadavateli získat co nejvýhodnější cenu je zde utajení nabídkové ceny všech uchazečů až do okamžiku otevření obálek. Cenové následování konkurentů je tak v podstatě vyloučeno a na podobnosti v nabídkách by se tedy nemělo nahlížet prismatem toho, že se jedná o běžné a povolené jednání. Naopak, podobnosti budou už ze své podstaty podezřelé a budou vzbuzovat pochybnosti o tom, zda skutečně mohly vzniknout náhodně. To však samozřejmě Úřad nezbavuje povinnosti zjistit, zda je dáno jiné možné vysvětlení vzbuzující důvodné pochybnosti o tom, jestli došlo k jednání ve vzájemné shodě či nikoli v duchu zásady in dubio pro reo.
373. Jak již bylo uvedeno, podobnosti (cenový vzorec) byly zjištěny mezi cenami společnosti OHL a dvou dalších společností, které spolu o cenách prokazatelně komunikovaly a dohodnutý postup také uplatnily. Cenový vzorec byl zjištěn ve vztahu k nabídkám obou těchto společností v takovém rozsahu, že zahrnuje bez mála všechny položky (tj. více než 300 položek). Jestliže tedy společnost OHL tvrdí, že svůj rozpočet založila na oceněném projektantském rozpočtu, musel by se tento stát také jediným podkladem pro rozpočty společnosti SWIETELSKY a Lesostavby. Všechny tři společnosti by musely získat naprosto shodný projektantský rozpočet a posléze jej automaticky pomocí software upravit stejným způsobem, a to téměř u všech položek. Pravděpodobnost, že k takové situaci mohlo dojít je zanedbatelná.
374. Společnost OHL sice ke svému vyjádření ke sdělení výhrad doložila pracovní verzi projektantkého rozpočtu, tato však z větší části vůbec neodpovídá konečné verzi výkazů výměr, které měli podle zadávací dokumentace uchazeči ocenit. Tato pracovní verze projektantského rozpočtu také nebyla nalezena u společnosti OHL, ale vyhledal ji ve svých archivech na žádost společnosti OHL sám projektantský ateliér. Není tedy dána žádná indicie o tom, že by společnosti OHL, Lesostavby a SWIETELSKY finální rozpočet skutečně před podáváním nabídek získaly. Jak jsem uváděl již dříve, zadávací řízení je ovládáno zásadami transparentnosti a rovného přístupu k uchazečům. Je-li tedy zadavatelem sdělena informace jednomu uchazeči, musí být sdělena i všem ostatním tak, aby byly zachovány rovné podmínky. Komunikace mezi zadavatelem a uchazeči v rámci zadávacího řízení je proto velmi formalizovaná a její obsah je pečlivě zaznamenán. Úřad si proto vyžádal informace od zadavatele a zjistil, že výkazy výměr, které uchazečům byly se zadávací dokumentací poskytnuty, nebyly oceněny (jednalo se o slepé výkazy výměr) a oceněný projektantský rozpočet přílohou zadávací dokumentace nebyl. [59] Oceněný projektantský rozpočet byl ve vlastnictví zadavatele a nikdo jiný nebyl oprávněn jej bez jeho souhlasu poskytovat jiným subjektům. Nadto není pro uchazeče bezpečné vycházet z jiných než zadavatelem oficiálně poskytnutých podkladů, neboť v případě jakéhokoli rozporu se zadávací dokumentací (chyby v množství, vynechání položky v rozpočtu atd.) se vystavuje nebezpečí, že bude ze zadávacího řízení bez dalšího vyloučen. Z výše uvedeného vyplývá, že zjištěné skutečnosti nenasvědčují tomu, že by byl oceněný projektantský rozpočet v podobě odpovídající výkazům výměr v zadávací dokumentaci společnostem OHL SWIETELSKY a Lesostavby poskytnut.
375. Budu-li se zabývat shodami nalezenými společností OHL mezi její nabídkou a jí předloženou pracovní verzí projektantského rozpočtu, musím konstatovat následující. Podoba a obsah tohoto rozpočtu neodpovídá konečné verzi výkazů výměr předložených zadavatelem. Konečnému výkazu odpovídá jen zlomek položek (48). Jak uvádí společnost OHL, zhruba polovina z nich vykazuje při porovnání s její nabídkou stejný koeficient, 15 položek pak obsahuje zcela shodnou jednotkovou cenu. Tato analýza provedená na malém vzorku projektantského rozpočtu tedy ukazuje, že i když jej měla společnost OHL údajně použít jako základ pro stanovení svých cen, dosáhla cenového vzorce jen v necelé polovině položek. Naproti tomu v porovnání provedeném Úřadem se tentýž cenový vzorec objevuje až u 98 % položek. I kdyby tedy společnost OHL vycházela ze stejného základu jako společnosti SWIETELSKY a Lesostavby, avšak úpravu cen provedla podle vlastních úvah a kritérií, takové shody by dosáhnout objektivně nemohla.
376. Úřad rovněž vyžádal údaje z ceníků RTS a provedl srovnání cen. Žádný cenový vzorec v porovnání s touto soustavou nezjistil. Poměry cen všech tří společností se v porovnání s ceníkem liší o různé koeficienty a žádný vzorec napříč rozpočty vysledovat nelze. Některé položky navíc nejsou ani v ceníku RTS obsaženy. [60] Ani tyto údaje tedy nemohly být společnostmi SWIETELSKY, Lesostavby a OHL použity. Společnost OHL se k těmto doplněným důkazům zvlášť vyjádřila v tom smyslu, že každá položka obsažená v cenové soustavě RTS DATA vytvářené společností RTS a.s. je složena z dílčích parametrů, u nichž je nastavena určitá cenová hladina, přičemž uživatel může zvlášť nastavit každý z dílčích parametrů podle svých požadavků, a to zejména v návaznosti na podmínky konkrétního projektu. Takovými parametry jsou např. přímé náklady (tj. např. náklady na materiál, využívané stroje, mzdy pracovníků aj.) a nepřímé náklady (např. výrobní a správní režie a další příplatky dle povahy konkrétního projektu) a ziskovost. Společnost RTS a.s. vydává novou verzi softwaru jednou až dvakrát ročně. Uživatel má zároveň možnost pracovat s jakoukoli (aktuální či historickou) verzí RTS DATA, kterou v minulosti zakoupil. V praxi není běžné, aby uživatel použil neupravené položky v podobě, v jaké jsou obsaženy v softwaru RTS DATA .
377. Společnost OHL zde tedy detailně popsala všechny různé proměnné, které lze při softwarové úpravě vstupních údajů nastavit. Rovněž zdůraznila variabilitu vstupních údajů samotných a konečně poukázala i na to, že si stavební společnosti položky v praxi běžně upravují podle svých potřeb. To plně odpovídá závěrům Úřadu o tom, že cenový vzorec prakticky v celé nabídce nemůže vzniknout přirozeně. Všechny tři společnosti by totiž veškeré proměnné musely nastavit u všech položek naprosto stejně a ve stejném poměru. Takovou náhodu považuji za vyloučenou. Jediným možným vysvětlením zjištěného rozsahu cenového vzorce tak opravdu zůstává jen jednání ve vzájemné shodě. Žádná ze skutečností uváděných společností OHL nevyvolává důvodné pochybnosti o tom, že by skutkový stav nebyl správně zjištěn. Podávaná vysvětlení OHL a doplněné podklady naopak nasvědčují tomu, že cenový vzorec mezi nabídkami náhodný být nemůže.
378. Pro úplnost opět shrnuji, že komunikace mezi společnostmi SWIETELSKY a Lesostavby probíhala mezi osobami běžně se podílejícími na přípravě nabídek do zadávacích řízení. Tytéž osoby se také prokazatelně podílely na přípravě nabídek obou společností. Nabídky společností SWIETELESKY, Lesostavby i OHL byly podepsány osobami oprávněnými jednat jménem těchto společností. Předpoklady pro přičítání odpovědnosti za spáchání správního deliktu účastníkům řízení, společnostem Lesostavby, SWIETELSKY i OHL, jsou proto splněny.
379. K veřejné zakázce Nový Dražejov proto uzavírám, že správní orgán prvního stupně řádně zjistil skutkový stav, o němž nejsou dány důvodné pochybnosti. Zjištěné skutečnosti řádně vyhodnotil a podřadil pod správnou normu, přičemž své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
Veřejná zakázka Val
380. Ve výroku V. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se společnosti SWIETELSKY a RVS dopustily porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 tím, že prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovaly účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Zlepšení vzhledu a zkvalitnění dopravní infrastruktury obce Val . V rámci šetření této zakázky byla Úřadem zajištěna komunikace mezi společnostmi SWIETELSKY a RVS. Jednalo se o e-mail ze dne 14. 5. 2008 (dokument R B4), který před uplynutím lhůty k podávání nabídek zaslala [ jméno ] ( [ funkce ] Odštěpného závodu Dopravní stavby STŘED společnosti SWIETELSKY) [ jméno ] ( [ funkce ] společnosti RVS v uvedené době podnikající pod firmou JM Stavební). Přílohou e-mailu byl kompletní oceněný položkový rozpočet na veřejnou zakázku Val. E-mail dále obsahoval text: Dobrý den, v příloze zasílám Váš rozpočet a děkuji za spolupráci Přílohu e-mailu, tj. oceněný položkový rozpočet pro celou zakázku, v nezměněné podobě pak společnost RVS použila ve své nabídce na zakázku Val.
381. Zadavatel vyzval k podání nabídky na zakázku Val tři subjekty-společnosti SWIETELSKY, RVS a Dálniční stavby Praha a.s. Všechny tři subjekty podaly nabídku. Jako nejvýhodnější byla vybrána nabídka společnosti SWIETELSKY. Pro plnění zakázky Val využívala společnost SWIETELSKY tři subdodavatele, přičemž objem jejich subdodávek se pohyboval kolem 2 % celkové hodnoty veřejné zakázky. [61] Společnost RVS mezi subdodavateli nebyla.
382. Ze zjištěných skutečností je patrné, že společnost SWIETELSKY a RVS spolu o cenách do zadávacího řízení na zakázku Val komunikovaly a že společnost SWIETELSKY společnosti RVS zaslala kompletní oceněný rozpočet, který byl bez jakékoli změny převzat do nabídky společnosti RVS. Ceny v rozpočtu byly určeny či spoluvytvořeny společností SWIETELSKY, o čemž svědčí i text e-mailu (dokument R B4). Obě společnosti tedy postupovaly ve vzájemném srozumění o tom, jak se budou v rámci zadávacího řízení chovat a jaké ceny budou společností RVS zadavateli nabídnuty. Společnost RVS také toto předem dohodnuté chování realizovala. Došlo tedy k naplnění všech znaků jednání ve vzájemné shodě.
383. Společnost SWIETELSKY k zajištěné komunikaci uvádí, že tato měla jiný účel. Podle ní se jednalo o kontrolní ocenění vyžádané od společnosti RVS. Společnost SWIETELSKY proto záměrně zaslala ceny vyšší, než sama nabídla, a nemohla ovlivnit jakým způsobem společnost RVS s oceněnými rozpočty naloží. Uvedené vysvětlení je dle mého přesvědčení opět účelově vytvořenou konstrukcí. Jak jsem uvedl již výše, a znovu to opakuji, pokud se dva soutěžitelé nachází v konkurenčním vztahu v soutěži o veřejnou zakázku, k žádné vzájemné komunikaci o cenách by nemělo docházet. V posuzovaném případě byly obě společnosti zadavatelem adresně vyzvány k podání nabídky a sama společnost SWIETELSKY v rozkladu deklaruje, že o zakázku měla zájem a snažila se nabídnout nejnižší cenu. Se společností RVS byla tedy zjevně v konkurenčním vztahu. Společnost RVS se mezi subdodavateli společnosti SWIETELSKY nenacházela. Přesto měla společnost SWIETELSKY údajně oslovit s žádostí o zaslání konkurenčních cen. Tuto praxi zjišťování konkurenčních cen , stejně jako Úřad, vnímám jako nežádoucí, podezřelou a potenciálně narušující hospodářskou soutěž. Společnost SWIETELSKY tedy údajně nedbajíc rizik (bez jakýchkoli dalších dohod se společností RVS) dle svého tvrzení jednoduše ocení celý rozpočet na zakázku, kterou chce získat, a odešle ji konkurenční společnosti. Tato konkurenční společnost zcela iracionálně tento rozpočet bez jediné změny vezme a použije ve své nabídce. Jedná přitom zcela v rozporu s tržními mechanismy i s prostým logickým myšlením, neboť převzetí cen zaslaných konkurentem jí jistě zajistí nejnižší cenu a vítězství v zadávacím řízení. Popsané nelogické chování konkurentů nemá a nemůže mít jiné vysvětlení, než právě jednání ve vzájemné shodě.
384. Nabídka společnosti RVS zjevně nebyla nabídkou konkurenční a reálnou. Naopak byla podána s vědomím, že ceny vytvořila společnost SWIETELSKY a že nabídková cena nebude nejvýhodnější. Žádný jiný úmysl, než dohoda se společností SWIETELSKY, k podání této nabídky vést nemohl. Podávat nabídku s cenami určenými konkurenční společností, které budou zjevně vyšší, je zcela zbytečné, pokud ovšem nemá sloužit jako tzv. nabídka krycí . Jsem proto přesvědčen, že vysvětlení překládané společností SWIETELSKY nedává žádný smysl. Podle mého názoru jsou zajištěné důkazy přesvědčivé a jednoznačné. Úřad řádně zjistil skutkový stav a prokázal naplnění všech znaků skutkové podstaty jednání ve vzájemné shodě.
385. Na závěr pouze shrnuji, že komunikující osoby, [ jméno ] (SWIETELSKY) a [ jméno ] (RVS) byly osoby, jejichž náplní práce byla příprava nabídek do zadávacích řízení, které byly pověřeny přípravou nabídky na zakázku Val. Nabídky obou společností jsou pak podané a podepsané oprávněnými osobami a není žádný důvod k pochybnostem o přičitatelnosti jejich jednání společnostem SWIETELSKY a RVS.
386. K zakázce Val proto uzavírám, že správní orgán prvního stupně řádně zjistil skutkové okolnosti, správně je vyhodnotil, právně posoudil jako porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 a své závěry přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
Veřejná zakázka Drunče
387. Ve výroku VI. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se společnosti SWIETELSKY, RVS, VIALIT a AVE dopustily porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 tím, že prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovaly účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Rekonstrukce MK k cihelně v obci Drunče . V rámci šetření této zakázky byla Úřadem zajištěna komunikace mezi společnostmi SWIETELSKY, RVS a VIALIT. Týden před uplynutím lhůty pro podávání nabídek zaslala [ jméno ] ( [ funkce ] SWIETELSKY) e-mailem [ jméno ] ( [ funkce ] společnosti RVS) kompletní oceněný položkový rozpočet na zakázku Drunče (dokument R B6). Byl v něm také uveden text: Dobrý den paní [ jméno ] , v příloze zasílám vaše čísla. Děkuji a přeji hezký zbytek dne Téhož dne (o minutu později) zaslala [ jméno ] kompletní oceněný položkový rozpočet také společnosti VIALIT (dokument V B1). E-mail byl zaslán na oficiální kontaktní adresu společnosti VIALIT a byl v něm obsažen následující text: Dobrý den pane [ jméno ] , v příloze zasílám dle dohody vaše čísla. Děkuji (dokument V B1). Soubor shodný s přílohou tohoto e-mailu byl Úřadem také nalezen v rámci šetření na místě v počítači společnosti VIALIT, přičemž datum změny koresponduje s datem odeslání e-mailu (dokument V B1) a jako jeho zpracovatel je uvedena [ jméno ] (dokument V A1).
388. Celková cena zakázky podle rozpočtů zaslaných společností SWIETELSKY nebyla shodná. Cena pro společnost RVS byla cca o 32.976,6 Kč vyšší než pro společnost VIALIT. Společnosti RVS a VIALIT následně rozpočty zaslané ze strany společnosti SWIETELKSY použily ve svých nabídkách, resp. nedošlo k žádné změně v cenách položek.
389. Zadavatel s výzvou pro podávání nabídek oslovil celkem čtyři subjekty. Společnost SWIETELSKY, VIALIT, RVS a AVE. Nabídku podaly tyto čtyři společnosti, žádný další uchazeč nabídku nepodal. Při porovnávání cen v nabídkách těchto společností Úřad rovněž odhalil cenový vzorec mezi nabídkami AVE a VIALIT, který u všech položek činí 0,99. [62]
390. Ze zajištěných důkazů je zjevné, že společnost SWIETELSKY se podílela na vytvoření rozpočtů pro společnosti RVS a VIALIT. Jednalo se o dva různé rozpočty, které zaslala společnost SWIETELSKY. Z textu obou e-mailů také vyplývá, že obsahem byly ceny určené na zakázku Drunče pro společnosti RVS a VIALIT. Tyto společnosti následně ceny beze změny učinily součástí své nabídky, nepokusily se o žádnou úpravu nebo přizpůsobení, ačkoli tyto ceny obdržely od konkurenční společnosti. Vzhledem k tomu, že všechny tři společnosti byly zadavatelem vyzvány k podání nabídky, byly to primárně tyto společnosti, které o zakázku soutěžily. Takové chování nemá jiné logické vysvětlení než právě společně dohodnutý postup. Všechny tři společnosti postupovaly ve vzájemném srozumění o tom, jaké ceny budou zadavateli nabídnuty a která z nabídek bude výhodnější. Předem dohodnuté chování bylo také realizováno. Došlo tedy k naplnění všech znaků jednání ve vzájemné shodě.
391. Kromě těchto tří společností (SWIETELSKY, VIALIT a RVS) byla zadavatelem k podání nabídky vyzvána rovněž společnost AVE. Tato společnost také jako jediný další uchazeč podala zadavateli nabídku. Všechny ceny jednotlivých položek [63] v nabídce společnosti AVE vykazují shodný cenový koeficient v porovnání s cenami společnosti VIALIT-tj. uchazeče, jehož cenová nabídka byla vytvořena v důsledku slaďování postupů. Jak již bylo popsáno výše, shodný cenový vzorec napříč celým rozpočtem nevzniká náhodně, ale právě v důsledku koordinace postupů. Cenový vzorec u všech položek se nemůže objevit tam, kde soutěžitelé vstupující do zadávacího řízení u jednotlivých položek zvažují vlastní možnosti a snaží se podat konkurenční nabídku s nejnižší cenou (tj. jsou zvažovány individuální mzdové náklady, vlastní strojové vybavení, vytíženost, výhodnost použití subdodavatelů, různá výše marže atd.). Porovnávaný rozpočet společnosti VIALIT byl ovšem výsledkem koordinace se společností SWIETELSKY. Společnost AVE by proto k dosažení cenového koeficientu musela vycházet ze stejných vstupních údajů, které by upravila ve všech položkách naprosto stejným způsobem o shodný koeficient. Mám za to, že k takové podobnosti, aby byly všechny položky společnosti AVE o 0,01 % nižší než ceny položek společnosti VIALIT, nemohlo dojít náhodně, a že jediným logickým vysvětlením je, že nabídka společnosti AVE byla vypracována koordinací postupů se společností VIALIT. Takový závěr konečně koresponduje i s počtem zadavatelem oslovených uchazečů a počtem podaných nabídek.
392. Společnost SWIETELSKY ve svém rozkladu odkazuje na vyjádření ke sdělení výhrad, v němž uvedla, že zajištěná komunikace byla pravděpodobné reakcí na zjišťování konkurenčních cen. Proto také byly ceny zaslané společnostem RVS a VIALIT vyšší a tyto menší společnosti dle vyjádření společnosti SWIETELSKY si v praxi u větších subjektů nechávají ceny ověřit. Společnost VIALIT rozklad nepodala. Námitky RVS jsou obecného charakteru bez vztahu ke konkrétní zakázce a tvoří je tvrzení, že Úřad neprokázal, kdo, kdy a kde jednal. Společnost AVE ve svém rozkladu nesouhlasí se závěry Úřadu a uvádí, že pro cenový vzorec existuje jiné vysvětlení. Zdůrazňuje, že její nabídka byla nižší než nabídka společnosti VIALIT a pro zadavatele výhodnější. Mezi nabídkami jiných uchazečů a nabídkou společnosti AVE nebyl cenový vzorec zjištěn, není dán žádný přímý důkaz o komunikaci mezi společností AVE a dalšími účastníky řízení. Společnost AVE také prohlašuje, že zakázku Drunče by plnila podle tehdy platné úpravy prostřednictvím subdodavatelů. Cenový vzorec mohl tedy vzniknout také v důsledku spolupráce se subdodavatelem, který měl informace o cenách společnosti VIALIT. Cenový vzorec tak mohl vzniknout tím, že společnost AVE převzala ceny od subdodavatele nebo jiné třetí strany. Společnost AVE také rozporuje závěry Úřadu o tom, že měla mít údajně v rozhodné době v regionu své kapacity, tedy nemělo jít o subdodávku. Také nerozumí vyjádření Úřadu v bodě 513 napadeného rozhodnutí, podle něhož by s použitím subdodavatelů společnost AVE musela zakázku dotovat. Podle společnosti AVE tedy Úřad neunesl důkazní břemeno a měl proto postupovat v souladu se zásadou in dubio pro reo.
393. Nejprve bych se rád krátce vyjádřil k námitkám společnosti SWIETELSKY. Jelikož podobná argumentace byla použita i u jiných deliktů, dovoluji si odkázat na svá vyjádření uvedená výše a pouze shrnout nejdůležitější argumenty. Zjišťování konkurenčních cen v obecné rovině považuji za nežádoucí jev, který vede ke snižování nejistoty ohledně budoucího chování konkurentů na trhu a může naplnit znaky jednání ve vzájemné shodě. Pokud společnost SWIETELSKY posílala společnostem RVS a VIALIT kontrolní ceny, proč má každá z uvedených společností ve svém rozpočtu uvedeny ceny jiné? Proč by tyto společnosti s vědomím konkurenčního vztahu se společností SWIETELSKY kontrolní ceny vůbec nijak neupravily? Proč by podávaly nabídky, o nichž lze důvodně přepokládat, že budou obsahovat vyšší cenu, než bude nabídková ceny společnosti SWIETELSKY? Na žádnou z těchto otázek nelze najít jinou uspokojivou odpověď než to, že ve skutečnosti tyto společnosti postupovaly ve vzájemné shodě a vědomě podaly do zadávacího řízení méně výhodné (krycí) nabídky, aby vytvořily zdání reálné soutěže, přestože byly již předem srozuměny s tím, že společnost SWIETELSKY nabídne cenu výhodnější. Zajištěná komunikace tedy skutečně nemohla mít žádný jiný účel než právě realizaci koordinovaného jednání. Konečně i v dokumentu V B1 je na předchozí dohodu odkazováno. Jsem tedy přesvědčen, že Úřad řádně prokázal, kdo se na zakázaném jednání podílel, v jakém období a jakým způsobem.
394. K námitkám společnosti AVE uvádím následující. Při porovnání cen s nabídkou společnosti VIALIT nebyl zjištěn cenový vzorec v části, ale v celém rozpočtu. Pokud by tedy existoval společný subdodavatel se společností VIALIT, muselo by se jednat o subdodávky v takovém rozsahu, že by pokrývaly celý rozsah veřejné zakázky, fakticky by tedy nešlo o subdodávku, ale o realizaci celého plnění. Na to rovněž reaguje tvrzení Úřadu o tom, že by byla společnost AVE nucena zakázku dotovat. Pokud by totiž celou zakázku fakticky realizoval subdodavatel, příslušela by mu také odpovídající odměna. Aby měla společnost AVE ze zakázky Drunče nějaký zisk, byla by její nabídková cena navýšena o odpovídající marži. Kdyby ceny převzala od subdodavatele beze změny, cenu plnění zaplacenou zadavatelem by také musela tomuto subdodavateli odevzdat. Pokud by s cenami, které údajně převzala, společnost AVE manipulovala ve snaze dosáhnout ziskovosti zakázky, cenový vzorec by nebyl u všech položek stejný. Stejného subdodavatele, s povědomím o cenách u všech položek v její nabídce by však musela mít i společnost VIALIT. Navíc to, že nabídková cena společnosti AVE je v porovnání se společností VIALIT nižší, mimo jiné implikuje i absenci úpravy marže na straně společnosti AVE. Všechny popisované shody okolností jsou nelogické a nereálné. Podle zjištění Úřadu o cenách všech položek v nabídce VIALIT věděla společnost VIALIT a SWIETELSKY, tj. subjekty koordinující své postupy. Není pravděpodobné, že by jiný subjekt (subdodavatel) věděl o cenách všech položek.
395. Zjištění Úřadu o tom, že společnost AVE se účastní zadávacích řízení na stavební práce příležitostně v závislosti na rozmístění svých kapacit a na tom, zda v dané lokalitě již poskytuje služby, které jsou hlavním předmětem její činností, jsou rovněž relevantní. Na jejich základě lze usuzovat na motivaci společnosti AVE pro účast v zadávacím řízení na zakázku Drunče a rovněž na to, že společnost AVE alespoň část zakázky obvykle realizuje sama. Dle obecně deklarovaného postupu společnosti AVE by tak alespoň část položek v rozpočtu zakázky Drunče byla oceněna podle možností a úvah samotné společnosti AVE, nikoli převzata od třetího subjektu-subdodavatele.
396. Popsané okolnosti dle mého názoru přesvědčivě ukazují, že společnost AVE neplánovala subdodávku na realizaci celé veřejné zakázky, ale že naopak alespoň část hodlala plnit vlastními zdroji. Pak tedy není možné vysvětlovat shodný cenový vzorec ve všech položkách rozpočtu právě kooperací se subdodavatelem (a to ne ledajakým, ale takovým, který má informace o všech položkách rozpočtu společnosti VIALIT). Některé položky by společnost AVE ocenila běžným způsobem a u nich by cenový vzorec zjištěn nebyl.
397. Dále uvádím, že není nutné, aby cenový vzorec nabídka společnosti AVE vykazovala i ve srovnání s jinými nabídkami. Formy koordinace se mohou lišit a není nezbytné, aby společnost AVE komunikovala se všemi uchazeči o veřejnou zakázku. Shodu v nabídkách AVE a VIALIT nelze rozumným způsobem vysvětlit jinak než právě jednáním ve vzájemné shodě. Podobně jako u předchozích skutků se však Úřad zabýval i porovnáním s ceníky ÚRS Praha [64] , přičemž vyloučil podobnost nabídek AVE a VIALIT s těmito cenami. Zadavatel rovněž všem uchazečům poskytnul pouze slepý (tj. neoceněný) výkaz výměr. [65] Není tedy zjistitelný použitelný zdroj vstupních údajů pro automatickou úpravu položek v rozpočtu. To, v kombinaci se skutečností, že nabídka společnosti VIALIT byla tvořena v koordinaci se společností SWIETELSKY, směřuje k jedinému možnému vysvětlení, kterým je právě koordinace postupu při podávání nabídky i v případě společnosti AVE. Jak jsem již vysvětlil výše, v kontextu zadávacího řízení je cenový vzorec v nabídkách dvou uchazečů významnějším indikátorem o koluzi, než u běžného paralelního jednání. Úřad vyvinul veškeré úsilí, které po něm bylo možno rozumně požadovat, aby nalezl jiné pravděpodobné vysvětlení zjištěných shod. Celkové okolnosti případu a vyjádření účastníků řízení (i samotné společnosti AVE) však jiná vysvětlení vylučují a zůstává proto jen jediný závěr, a to že cenový vzorec ve všech položkách rozpočtu nabídky společnosti AVE vznikl v důsledku slaďování postupů. Ke sladění postupů mohlo dojít v kooperaci se společností VIALIT, případně se společností SWIETELSKY, která ceny společnosti VIALIT znala a která se konečně stala také vítězem zadávacího řízení. V každém případě jsou tyto dvě společnosti jediným zdrojem dat, který bylo možno vysledovat. Není proto možné, aby společnost AVE jako jediná stála mimo dohodu [66] zbývajících tří společností. Námitky společnosti AVE tedy neshledávám důvodnými a ztotožňuji se závěry správního orgánu prvního stupně.
398. Pro úplnost shrnuji, že komunikující osoby, [ jméno ] (SWIETELSKY) a [ jméno ] (RVS) byly osoby, jejichž náplní práce byla příprava nabídek do zadávacích řízení a které se podílely na přípravě nabídky na zakázku Drunče. Dokument V B1 byl zaslán na oficiální adresu společnosti VIALIT, která se objevuje také jako kontaktní adresa v její nabídce. Nabídky všech čtyř společností jsou pak podané a podepsané oprávněnými osobami a není žádný důvod k pochybnostem o přičitatelnosti jejich jednání společnostem SWIETELSKY, RVS, VIALIT a AVE.
399. K zakázce Drunče proto uzavírám, že správní orgán prvního stupně unesl důkazní břemeno, řádně zjistil skutkové okolnosti, správně je vyhodnotil a správně posoudil jako porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296. Své závěry pak přesvědčivě a přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
Veřejná zakázka Kačlehy
400. Ve výroku VII. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se společnosti SWIETELSKY a RVS dopustily porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 tím, že prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovaly účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Místní obslužná komunikace Kačlehy . V rámci šetření této zakázky byla Úřadem zajištěna komunikace mezi společnostmi SWIETELSKY a RVS. V rámci šetření na místě byl Úřadem objeven e-mail, který si mezi sebou přeposlali zaměstnanci společnosti RVS (dokument R B7). Původní přeposlaný e-mail byl vytvořen paní [ jméno ] (v rozhodné době pracovnicí společnosti SWIETELSKY na pozici [ funkce ] ) a odeslán [ jméno ] (zaměstnanci [ funkce ] společnosti RVS). Přílohou e-mailu byl oceněný rozpočet na zakázku Kačlehy (obsahoval rekapitulaci stavebních objektů, oceněné položky i celkovou cenu zakázky). V textu e-mailu bylo uvedeno: Na základě předchozí dohody Vám posílám rozpočet Kačlehy-místní komunikace. S pozdravem [ jméno ] tento e-mail následně přeposlal paní [ jméno ] ( [ funkce ] společnosti RVS).
401. Společnosti SWIETELSKY i RVS byly mezi pěti společnostmi vyzvanými zadavatelem k podání nabídky na zakázku Kačlehy. Obě také podaly nabídku, přičemž společnost SWIETELSKY podávala nabídku ve sdružení se společností WEFEL s.r.o. Vedoucím členem sdružení byla společnost SWIETELSKY, která byla oprávněna činit úkony vůči zadavateli jménem sdružení. Zadavatelem byla stanovena dvě dílčí hodnotící kritéria (nabídková cena s vahou 70 % a termín dokončení s vahou 30 %). Nabídková cena společnosti SWIETELSKY byla mezi podanými nabídkami nejnižší. Termíny dokončení stavby velkou variabilitu nevykazovaly, jelikož uchazeči nabízeli buďto termín 27. 11. 2009 nebo 30. 11. 2009. Termín nabízený společností SWIETELSKY byl 27. 11. 2009. Nabídková cena společnosti RVS zcela odpovídala ceně zaslané e-mailem (dokument R B7), včetně jednotlivých položek a grafického zpracování přílohy e-mailu. Termín dokončení nabízený společností RVS byl 30. 11. 2009.
402. Ze zjištěných skutečností je zjevné, že společnosti SWIETELSKY a RVS spolu před uplynutím lhůty pro podání nabídek na zakázku Kačlehy komunikovaly o nabídkových cenách. Společnost SWIETELSKY se podílela na přípravě rozpočtu i celkové nabídkové ceny společnosti RVS, která tuto cenovou nabídku beze změn použila. S ohledem na váhu dílčích hodnotících kritérií, byla nejnižší nabídková cena nejvýznamnějším nástrojem pro ovlivnění výsledku zadávacího řízení. Ačkoli nabídková cena nebyla kritériem jediným, její výše měla na výběr nejvýhodnější nabídky rozhodující vliv. Společnosti SWIETELSKY a RVS byly v konkurenčním vztahu jako vyzvaní uchazeči o veřejnou zakázku. Přesto spolu komunikovaly o nabídkových cenách, společnost SWIETELSKY věděla o nabídkové ceně RVS a podílela se na jejím zpracování. Společnost RVS následně tuto cenu od konkurenta beze změn převzala do své nabídky. Takové chování nemá jiné logické vysvětlení než právě společně dohodnutý postup. Obě společnosti postupovaly ve vzájemném srozumění o tom, jaké ceny budou zadavateli nabídnuty a která z nabídek bude výhodnější. Předem dohodnuté chování bylo také realizováno. Došlo tedy k naplnění všech znaků jednání ve vzájemné shodě.
403. Společnost SWIETELSKY opět zdůrazňuje, že zajištěná komunikace měla jiný účel, a odkazuje na své vyjádření ke sdělení výhrad. Úvahy Úřadu o ekonomicky racionálním jednání rovněž nepovažuje za relevantní důkazy a zdůrazňuje, že není možné je brát jako podklad rozhodnutí. Společnost RVS, jak bylo uvedeno výše, neargumentuje přímo ke konkrétním deliktům, ale pouze v obecné rovině shrnuje, že Úřad neprokázal přesně všechny okolnosti deliktního jednání (kdo konkrétně jednal, kdy, na jakém místě, kolikrát, co bylo závěrem jednání).
404. Jak jsem již několikrát uvedl, zjištěné skutkové okolnosti svědčí o tom, že argumentace společnosti SWIETELSKY je ryze účelová. Společnost RVS ani SWIETELSKY se nechovaly jako soutěžitelé v konkurenčním vztahu o veřejnou zakázku, společnost SWIETELSKY spoluvytvářela ceny pro společnost RVS. Praktika zjišťování konkurenčních cen je v podstatě jiným názvem pro komunikaci o nabídkových cenách mezi konkurenčními soutěžiteli. Nepovažuji za věrohodné, že by společnost RVS vynakládala prostředky na podání nabídky, jejíž ceny jsou určeny konkurentem a která zjevně nebude obsahovat nižší nabídkovou cenu v porovnání s cenou tohoto konkurenta. Jediným vysvětlením, které odpovídá všem zjištěným skutkovým okolnostem je to, že nabídka společnosti RVS byla nabídkou krycí podanou a vytvořenou v koordinaci se společností SWIETELSKY za účelem vytvoření zdání soutěže.
405. Úvahy o ekonomickém a racionálním jednání účastníků řízení, které jsou v napadeném rozhodnutí používány, jsou součástí hodnocení důkazů správním orgánem prvního stupně. Stejně tak mají své nezastupitelné místo při přezkumu rozhodnutí v rámci řízení o rozkladu. Účelem těchto úvah je přezkoumatelným způsobem osvětlit závěry správního orgánu, tj. vysvětlit o čem jednotlivé důkazy a zjištěné skutečnosti vypovídají a proč. Jejich použití proto považuji za naprosto žádoucí a v případě dokazování za pomoci řetězce nepřímých důkazů dokonce za nezbytné.
406. K obecným námitkám společnosti RVS odkazuji na výše popsané důkazní standardy pro prokazování jednání ve vzájemné shodě aprobované judikaturou i odbornou literaturou a zdůrazňuji, že se jedná o tzv. dohody v širším slova smyslu, kdy stačí pouhé bezformální vyjádření vůle chovat se do budoucna určitým způsobem. U jednání ve vzájemné shodě je faktická dohoda nahrazována praktickou kooperací, která se neslučuje s racionálním ekonomickým chováním nezávislých hospodářských subjektů. Požadavky společnosti RVS na to, aby bylo prokázáno uzavření konkrétní dohody, tedy vůbec neodpovídají povaze a skutkové podstatě správního deliktu, který je jim kladen za vinu.
407. Komunikující osoby: [ jméno ] (SWIETELSKY), [ jméno ] a [ jméno ] (RVS) byly osoby, jejichž náplní práce byla příprava nabídek do zadávacích řízení a které se podílely na přípravě nabídky na zakázku Kačleny. Nabídky obou společností jsou podané a podepsané oprávněnými osobami a není žádný důvod k pochybnostem o přičitatelnosti jejich jednání společnostem SWIETELSKY a RVS.
408. K zakázce Kačlehy proto uzavírám, že správní orgán prvního stupně unesl důkazní břemeno, řádně zjistil skutkové okolnosti, správně je vyhodnotil a správně posoudil jako porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296. Své závěry pak přesvědčivě a přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
Veřejná zakázka Hadravova Rosička
409. Ve výroku VIII. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se společnosti Lesostavby, RVS a Daich dopustily porušení § 3 odst. 1 ZOHS 155 tím, že prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovaly účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Kanalizace a ČOV Hadravova Rosička . V rámci šetření této zakázky byla Úřadem zajištěna komunikace mezi společnostmi RVS a Lesostavby. V období před uplynutím lhůty pro podávání nabídek zaslal pan [ jméno ] (pracovník [ funkce ] společnosti RVS) e-mail panu [ jméno ] (pracovník společnosti Lesostavby odpovědný za technickou část nabídky na zakázku Hadravova Rosička) následujícího znění: Dobrý den pane [ jméno ] . V příloze zasílám rozpočet na akci Kanalizace a ČOV Hadravova Rosička a vyplněný Krycí list nabídky. Do návrhu SoD prosím v zárukách uveďte: 60 měsíců na stavební práce 60 měsíců na technologii, 24 měsíců na komunikace. V Krycím listě je uvedena pouze záruka na stavební práce. Nutno krycí list doplnit. Dále prosím uvést sankce z krycího listu také v Návrhu SoD. Děkuji mnohokrát a jsem s přátelským pozdravem
410. Přílohou tohoto e-mailu (dokument R C1) byly dva soubory. První z nich označený jako Krycí list Lesostavby obsahoval krycí list pro zakázku Hadravova Rosička s oceněným přehledem jednotlivých stavebních dílů, s uvedením celkové ceny za stavbu, vyplněnou délkou záruky na stavební práce a údaji o splatnosti faktur a sankcí za pozdní dokončení a vady. Druhý soubor obsahoval podrobný rozpočet oceněný tak, že odpovídal údajům z prvního souboru-krycího listu.
411. Společnosti Lesostavby i RVS byly zadavatelem k podání nabídky na veřejnou zakázku Hadravova Rosička adresně vyzvány. Nabídka společnosti RVS byla vybrána jako nejvýhodnější. Nabídková cena společnosti Lesostavby přesně odpovídala částce, kterou jí zaslala společnost RVS. V nabídce společnosti Lesostavby byl rovněž použit rozpočet, který jí byl ze strany RVS zaslán a krycí list nabídky doplněný podle instrukcí uvedených v e-mailu (tj. o záruky na technologii a komunikace ve specifikované délce). Společnost Lesostavby tedy nejen, že podala cenovou nabídku, jíž obdržela od svého konkurenta, ale rovněž beze zbytku jednala podle jeho instrukcí uvedených v zajištěném e-mailu (dokument R C1). Text e-mailu nelze interpretovat jiným způsobem než, že se jedná o požadavky společnosti RVS na obsah a zpracování krycí nabídky společnosti Lesostavby. Tato společnost pak dohodu splnila a do zadávacího řízení Hadravova Rosička zakázku předem určeného obsahu a ceny podala. Obě společnosti tak koordinovaly svůj postup při podávání nabídek a naplnily tak znaky jednání ve vzájemné shodě.
412. V návaznosti na zjištění slaďování postupů mezi společnostmi RVS a Lesostavby Úřad dále ověřoval podobnosti v obsahu a cenách ve zbývajících nabídkách, které zadavatel na zakázku Hadravova Rosička obdržel. Při porovnání rozpočtu v nabídce společnosti Daich s rozpočtem společnost RVS nalezl Úřad cenový vzorec. Poměr cen společnosti RVS a Daich u položek 1-63 činí vždy 0,94, u položek 64-92 je to vždy 0,95 a konečně u poslední položky č. 93 činí 1,02. Cenový vzorec zahrnující celý rozpočet stavby byl identifikován ve vztahu k nabídce společnosti RVS, která dávala společnosti Lesostavby instrukce k obsahu její nabídky a rovněž tvořila její rozpočet. Takovou shodu nelze rozumně vysvětlit jiným způsobem než právě koordinací se společností RVS a Daich při podávání nabídek. Jak již bylo uvedeno výše, parametry pro určování cen v položkových rozpočtech jsou různorodé a variabilní. Shodný koeficient se proto náhodně nemůže vyskytnout v rámci všech položek rozpočtu. Hypoteticky by k takové situaci mohlo dojít jen v případě, že oba uchazeči budou pracovat se stejnými vstupními daty, která u všech položek upraví shodným způsobem vždy o daný koeficient. Takovým způsobem však běžně konkurenční ceny tvořeny nejsou a jediným možným vysvětlením vzniku cenového vzorce v celém rozpočtu může být jen to, že nabídky byly vytvořeny v důsledku vzájemné koordinace. I v případě zakázky Hadravova Rosička byly Úřadem porovnávány ceny jednotlivých položek v nabídkách společností RVS a Daich s ceníky RTS. [67] Při porovnání se ukázalo, že řada z položek se v ceníku nevyskytuje a cenové koeficienty se různí. Jednotný vzorec mezi cenami RTS a Daich nelze vysledovat. Data z ceníků tedy jako výchozí data použita být nemohla. Zadavatel rovněž poskytoval všem uchazečům pouze slepé výkazy výměr. Ztotožňuji se proto se závěry správního orgánu prvního stupně, že zjištěné podobnosti (cenový vzorec) v nabídkách RVS a Daich nevzniknul náhodou, ale je právě důsledkem sladěného postupu při podávání nabídek těchto dvou společností.
413. Ve svém rozkladu se společnosti RVS i Lesostavby nevěnují přímo jednotlivým deliktům. Společnost Lesostavby poukazuje na specifika trhu stavebních prací, kde jsou mezi soutěžiteli běžné velmi úzké kontakty. Zejména se zde často vyskytují subdodavatelské vztahy a zajištěné komunikace mohou být dle společnosti Lesostavby právě jejich důsledkem. Společnost Daich pak poukazuje na to, že nebyla zajištěna žádná komunikace mezi Daich a společností RVS a Lesostavby, nebyla prokázána ani žádná forma kontaktu mezi těmito společnostmi a konečně nebyl zjištěn cenový vzorec mezi nabídkou Daich a Lesostavby. Zároveň společnost Daich uvádí jako možné vysvětlení shody cen použití ceníků RTS případně vyžádáním krycího listu s následnou úpravou cen buď společností RVS nebo Lesostavby. Dále společnost DAICH poukazuje na to, že prokazování za pomoci nepřímých důkazů je možné provádět pouze za pomoci jejich řetězce, tj. není možné vycházet z jediného nepřímého důkazu.
414. Komunikace mezi společnostmi RVS a Lesostavby ze své podstaty vylučuje, že by se mohlo jednat o subdodávku. Obě společnosti byly mezi vyzvanými a od počátku byly v pozici konkurentů, nikoli subdodavatelů. Společnost RVS poslala společnosti Lesostavby kompletní rozpočty, vyplnila krycí list a zaslala další instrukce k délkám záruk a sankcím do smlouvy o dílo. Zde se bez dalšího nejednalo o subdodavatelskou korespondenci. To konečně dokazuje i splnění instrukcí a podání nabídky s přesně odpovídajícími údaji ze strany společnosti Lesostavby. Zjištěná komunikace skutečně není projevem běžných kontaktů mezi soutěžiteli na stavebním trhu.
415. Ve vztahu k argumentům a vysvětlením společnosti Daich uvádím následující. Cenový vzorec se při porovnání s ceníkem RTS nepotvrdil, tedy jej nemohly obě společnosti DAICH i RVS použít jako shodný základ, pro shodnou úpravu jednotlivých položek v rozpočtu. Ohledně druhého vysvětlení zmiňovaného společností Daich spočívajícím v poptávání krycího listu a získání informací o cenách Daich pod záminkou subdodávky mám za to, že ani toto neodpovídá zjištěným skutečnostem. Společnost Daich byla mezi pěti společnostmi vyzvanými k podání nabídky zadavatelem. Od počátku tedy musela uvažovat o tom, zda nabídku na zakázku Hadravova Rosička podá. Nedozvěděla se o ní od jiných společností poptávajících subdodávku, ale právě od samotného zadavatele. Je zcela nepravděpodobné, že by v takové situaci konkurenční společnosti poskytla kompletní ocenění položkového rozpočtu či vyplněný krycí list s oceněním všech stavebních souborů. Ani druhé nabízené vysvětlení neodpovídá skutkovým okolnostem případu a jediným možným vysvětlením nevzbuzujícím pochybnosti stále zůstává jen jednání ve vzájemné shodě.
416. Pro úplnost shrnuji, že komunikující osoby, [ jméno ] (RVS) a [ jméno ] (Lesostavby), byly osoby, jejichž náplní práce byla příprava nabídek do zadávacích řízení a které se podílely na přípravě nabídky na zakázku Hadravova Rosička. Nabídky všech tří společností jsou pak podané a podepsané oprávněnými osobami a není žádný důvod k pochybnostem o přičitatelnosti jejich jednání společnostem RVS, Lesostavby a Daich.
417. K zakázce Hadravova Rosička shrnuji, že správní orgán prvního stupně unesl důkazní břemeno, řádně zjistil skutkové okolnosti, správně je vyhodnotil a správně posoudil jako porušení § 3 odst. 1 ZOHS 155. Své závěry pak přesvědčivě a přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
Veřejná zakázka Urbanov
418. Ve výroku IX. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se společnosti SWIETELSKY, RVS a KOSTKA dopustily porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 tím, že prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovaly účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Oprava místních komunikací a výsadba zeleně v obci Urbanov (dále též zakázka Urbanov ). V rámci šetření této zakázky byla Úřadem zajištěna komunikace mezi společnostmi SWIETELSKY a RVS. Dva dny před uplynutím lhůty pro podávání nabídek na veřejnou zakázku Urbanov poslala [ jméno ] ( [ funkce ] společnosti SWIETELSKY) panu [ jméno ] ( [ funkce ] společnosti RVS) e-mail (dokument R C2), v jehož textu bylo uvedeno: Dobrý den pane [ jméno ] . Posílám rozpočet dle dohody. S pozdravem Předmět e-mailu byl označen jako Urbanov a jeho přílohou byl soubor označený jako rozpočet RVS . Soubor obsahoval podrobný oceněný položkový rozpočet na zakázku Urbanov včetně celkové nabídkové ceny.
419. Kromě uvedeného e-mailu byla Úřadem zajištěna i další komunikace mezi [ jméno ] (SWIETELSKY) a [ jméno ] (RVS). Z téhož dne pocházel další e-mail (dokument R C3) s textem: Je tě jednou do třetice: a sem pojedete vezměte s sebou prosím razítko já bych potřebovala potvrdit převzetí zadávací dokumentace na Urbanov. Děkuji předem Tento e-mail byl odeslán pět minut po předchozím (dokument R C2).
420. Další zajištěná e-mailová komunikace se odehrála cca o čtyři měsíce později. [ jméno ] zaslala [ jméno ] e-mail s předmětem rozpočet RVS opravený.xls (dokument R C4). V tomto e-mailu uvádí: Zasílám rozpočty dle tlf. Rozhovoru. Děkuji! . V příloze je oceněný položkový rozpočet na zakázku Urbanov. Celková nabídková cena se shoduje s cenou v dokumentu R C2. Odlišnosti obou rozpočtů jsou podrobně popsány v bodě 158 napadeného rozhodnutí. Je zde totiž obsažena jedna položka rozpočtu navíc. Hodnota této položky je pak promítnuta v jiné části rozpočtu, kde jsou ceny o odpovídající částku poníženy.
421. Úřad dále zjistil, že společnost RVS i SWIETELSKY byly mezi společnostmi vyzvanými zadavatelem k podání nabídky na zakázku Urbanov. Zadavatel vyzval celkem čtyři uchazeče. Podány byly pouze tři nabídky, a to nabídka společnosti SWIETELSKY, RVS a KOSTKA. Vítězem se stala společnost SWIETELSKY. Nabídka společnosti RVS obsahovala shodný rozpočet se shodným oceněním, jako byl rozpočet, který jí zaslala společnost SWIETELSKY před uplynutím lhůty pro podávání nabídek (dokument R C2). Navíc v něm byla uvedena jedna chybějící položka. Jednalo se o tutéž položku, která byla předmětem úpravy v rozpočtu zaslaném společností SWIETELSKY v dokumentu R C4. Celková nabídková cena pak byla navýšena přesně o hodnotu této položky. Ze zajištěné komunikace je tedy zjevné, že původní rozpočet společnosti SWIETELSKY zpracovaný pro nabídku RVS obsahoval chybu, která byla následně odhalena a opravena. Z toho důvodu nemohla společnost RVS zcela dodržet dohodnutý postup a rozpočet odpovídajícím způsobem doplnila, aby její nabídka nebyla zadavatelem vyloučena pro absenci ocenění jedné z položek rozpočtu. Takový postup nemohl nijak ohrozit postavení společnosti SWIETELSKY, neboť změna nabídkovou cenu RVS navyšovala.
422. Při porovnání položkových cen v nabídkách SWIETELSKY a RVS pak Úřad zjistil významné podobnosti. Ceny se od sebe odlišovaly pouze minimálním způsobem, u jednotlivých stavebních souborů se objevoval obvykle shodný cenový koeficient. Kromě komunikace o cenách byl tedy Úřadem zjištěn i cenový vzorec napříč nabídkami. Vzorec musel vzniknout právě v důsledku koordinace postupů, neboť ceny společnosti SWIETELSKY se pravděpodobně staly základem pro ocenění rozpočtů do nabídky společnosti RVS.
423. Jelikož do zadávacího řízení byla podána jen jedna další nabídka, nabídka společnosti KOSTKA, zabýval se Úřad rovněž jejím porovnáním s nabídkami zbylých uchazečů, kteří své nabídky podávali ve vzájemné koordinaci. Výsledkem bylo objevení cenového vzorce jak ve vztahu k nabídce SWIETELSKY, tak RVS. Nabídka společnosti RVS byla nabídkou krycí vytvořenou pravděpodobně na základě cen určených SWIETELSKY. Nabídka KOSTKA vykazovala cenový vzorec rovněž napříč rozpočtem, přičemž zcela totožný vzorec byl objeven u rozpočtů stavebních objektů tvořících většinu hodnoty celé zakázky Urbanov. Subdodávky společnost KOSTKA podle svého vyjádření používala pouze na dodávky asfaltových směsí, což zřejmě plánovala učinit i u zakázky Urbanov. Jiné subdodávky u zakázky Urbanov podle svých slov nepřepokládala.
424. Takovou shodu nelze rozumně vysvětlit jiným způsobem než právě koordinací společností RVS, SWIETELSKY a KOSTKA při podávání nabídek. Jak již bylo uvedeno výše, parametry pro určování cen v položkových rozpočtech jsou různorodé a variabilní. Shodný koeficient se proto náhodně nemůže vyskytnout v rámci všech položek rozpočtu. Hypoteticky by k takové situaci mohlo dojít jen v případě, že oba uchazeči budou pracovat se stejnými vstupními daty, která u všech položek upraví shodným způsobem vždy o daný koeficient. Takovým způsobem však běžně konkurenční ceny tvořeny nejsou a jediným možným vysvětlením vzniku cenového vzorce v celém rozpočtu může být jen to, že nabídky byly vytvořeny v důsledku vzájemné koordinace. Jelikož společnost KOSTKA zmiňovala, že pro ocenění výkazů výměr na veřejné zakázky používá ceníky ÚRS a že tedy i jiné společnosti mohly z tohoto ceníku vycházet, zabýval se Úřad rovněž porovnáním cen položek v nabídkách s tímto ceníkem. [68] Při porovnání se ukázalo, že řada z položek se v ceníku nevyskytuje a cenové koeficienty se různí. Jednotný vzorec mezi cenami ÚRS a nabídkou KOSTKA nelze vysledovat. Data z ceníků tedy jako výchozí data použita být nemohla. Zadavatel rovněž poskytoval všem uchazečům pouze slepé výkazy výměr. Ztotožňuji se proto se závěry správního orgánu prvního stupně, že zjištěné podobnosti (cenový vzorec) v nabídkách RVS a KOSTKA nevzniknul náhodou, ale jsou právě důsledkem sladěného postupu při podávání nabídek těchto dvou společností.
425. Společnost SWIETELSKY ve svém rozkladu opět uvádí, že komunikace se společností RVS měla jiný účel, že se mohlo jednat o reakci na požadavek společnosti RVS na ověření konkurenčních cen či kontrolní ocenění. Také poukazuje na to, že nemůže ovlivnit to, jak takové kontrolní ocenění jiné subjekty využijí. K dokumentu R C3 uvádí, že se mohlo jednat o požadavek vyplývající z norem pro vedení evidence korespondence. Z těchto skutečností tak podle společnosti SWIETELSKY vyplývá, že zajištěné důkazy mají jiné reálné vysvětlení a k žádné koordinaci postupů nedošlo. Společnost KOSTKA k zakázce Urbanov uvádí, že vychází ze směrných cen vydaných společností ÚRS Praha a tyto upravuje indexem dle dojezdové vzdálenosti, složitostí stavby, vedlejších rozpočtových nákladů či momentální situace na trhu. K indexové shodě poměrů u jednotlivých položek pak může dojít v důsledku toho, že i jiné společnosti z ceníků ÚRS vychází. Dále poukazuje na to, že se cenových vzorec nevyskytuje ve sto procentech položek, takže změnou indexu u ceny dle ÚRS není možné dosáhnout shodné hodnoty výsledné ceny.
426. Jsem přesvědčen, že zajištěnou komunikaci mezi společnostmi SWIETELSKY a RVS je možné interpretovat jen jediným způsobem. Tato komunikace prokazuje vědomost a participaci společnosti SWIETELSKY na přípravě cen pro nabídku společnosti RVS. Obě společnosti byly přitom zadavatelem vyzvány k podání nabídky. Celý rozpočet od konkurenční společnosti SWIETELSKY byl následně přebrán do nabídky společnosti RVS. Bylo proto předem jasné, že tato cena nebude cenou nižší než cena společnosti SWIETELSKY a nabídka RVS nebude vyhodnocena jako nejvýhodnější. Muselo se tedy jednat o nabídku zdánlivou vytvářející u zadavatele dojem soutěže. Další zajištěná komunikace (dokument R C3) také svědčí o tom, že obě společnosti na přípravě nabídky RVS pro zakázku Urbanov participovaly. [ jméno ] píše podle svých slov [ jméno ] již do třetice. Mají se spolu sejít a schůzka se bude týkat zakázky Urbanov, neboť pan [ jméno ] má s sebou vzít razítko k potvrzení převzetí zadávací dokumentace na tuto zakázku. Jedná se tedy o další důkaz vzájemné komunikace a kontaktů obou společností ohledně zakázky Urbanov. I zde je tedy argumentace společnosti SWIETELSKY účelová a neodpovídá zjištěným skutkovým okolnostem.
427. K argumentům společnosti KOSTKA uvádím, že se mezi její nabídkou a ceníky ÚRS cenový vzorec nevyskytuje. Nemohlo tedy dojít k tomu, že by společnost KOSTKA, RVS a konečně i SWIETELSKY vycházely z těchto ceníků, které by upravily stejným způsobem a o stejný koeficient. Jelikož se srovnávací koeficienty u nabídky KOSTKA a ceníku ÚRS liší, musela i sama společnost KOSTKA každou z položek upravit různým způsobem (tj. za předpokladu, že z ceníků ÚRS skutečně vycházela). Dále je třeba poukázat i na to, že v ceníku nejsou všechny položky zahrnuty. Zjištěné srovnání tedy vypovídá o tom, že cenový vzorec nevzniknul tím, že by společnosti KOSTKA a RVS vycházely ze stejného ceníku. Jak jsem již shrnul výše, cenový vzorec byl objeven v porovnání s nabídkami RVS i SWIETELSKY tedy se společnostmi, které spoluvytvářely nabídkové ceny pro RVS. Vzorec se vyskytoval u drtivé většiny položek v porovnání s krycí nabídkou společnosti RVS. Společnost KOSTKA byla také jedinou další společností, která podala nabídku. Je tedy pravděpodobné, že společnost SWIETELSKY mohla mít zájem na tom, aby se dohodla na podání krycí nabídky i se společností KOSTKA. Podařilo by se jí tak dále zvýšit své šance na vítězství a rovněž se vyhnout nebezpečí, že by se zadavatel pokoušel pro malý počet nabídek zadávací řízení zrušit. Všechny tyto skutečnosti korespondují se závěrem správního orgánu prvního stupně o tom, že na koordinaci postupů při podávání nabídek na zakázku Urbanov se podílela rovněž společnost KOSTKA. Žádné jiné vysvětlení zjištěného cenového vzorce, ani vysvětlení nabízené společností KOSTKA, zjištěným skutečnostem neodpovídá. Jsem tedy přesvědčen o správnosti závěrů správního orgánu prvního stupně.
428. K zajištěné komunikaci a nabídkám také uvádím, že komunikující osoby, [ jméno ] (RVS) a [ jméno ] (SWIETELSKY), byly osoby, jejichž náplní práce byla příprava nabídek do zadávacích řízení a které se podílely na přípravě nabídky na zakázku Urbanov. Nabídky všech tří společností jsou pak podané a podepsané oprávněnými osobami a není žádný důvod k pochybnostem o přičitatelnosti jejich jednání společnostem RVS, SWIETELSKY a KOSTKA.
429. K zakázce Urbanov shrnuji, že správní orgán prvního stupně unesl důkazní břemeno, řádně zjistil skutkové okolnosti, správně je vyhodnotil a správně posoudil jako porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296. Své závěry pak přesvědčivě a přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
Veřejná zakázka Planá
430. Ve výroku X. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se společnosti RVS, Daich, COLAS a HOCHTIEF dopustily porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 tím, že prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovaly účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku Planá nad Lužnicí-vodovod a kanalizace . V rámci šetření této zakázky nebyla zajištěna žádná komunikace mezi jmenovanými společnostmi a Úřad vycházel z jiných zjištěných skutečností. Na místním šetření provedeném u společnosti Daich byly totiž v počítači jeho pracovníka objeveny nabídkové rozpočty společností RVS, COLAS a HOCHTIEF, které tyto společnosti podaly do zadávacího řízení na zakázku Planá.
431. V rámci šetření zakázky proto na tomto počítači společnosti Daich Úřad pořídil několik snímků obrazovky. Na serveru této společnosti (SERVER-DAICH) byla uložena složka nazvaná 169-Planá nad Lužnicí-vodovod a kanalizace [69] . Tato složka obsahovala složky COLAS, Hochtief, Nabídkový rozpočet Daich a RVS. V každé z těchto složek byly uloženy soubory ve formátu používaném programem Excel, obsahující výkazy výměr se soupisy stavebních prací odpovídající výkazům výměr na zakázku Planá.
432. První ze složek byla složka s názvem společnosti COLAS. Soubory v této složce byly podle zjištění Úřadu naposledy změněny 14. 8. 2009, vyjma souborů označených jako kritéria a Rekapitulace , které byly zněměny dne 18. 8. 2009 (dokument D B2). Soubory ve složce HOCHTIEF byly naposled změněny dne 17. 8. 2009, vyjma souborů označených jako kritéria a Rekapitulace , které byly zněměny dne 18. 8. 2009 (dokument D B3). Soubory ve složce RVS byly naposled změněny dne 17. 8. 2009, vyjma souborů označených jako kritéria a Rekapitulace , které byly zněměny dne 18. 8. 2009 (dokument D B5). Konečně ve složce Daich dokument kritéria chybí a je zde navíc dokument označený jako Návrh SoD . Datum poslední změny souborů v této složce je 20. 8. 2009, vyjma souboru Návrh SoD který byl naposled změněn dne 21. 8. 2009 (dokument D B4).
433. Zadavatel k podání nabídky na veřejnou zakázku Planá adresně vyzval pět společností: Daich, RVS, HOCHTIEF, COLAS a Chališ. Nabídku podaly pouze čtyři společnosti: DAICH, RVS, HOCHTIEF a COLAS, tedy všechny společnosti, jejichž nabídky byly nalezeny v počítači společnosti Daich. Zadavatel pro hodnocení nabídek určil tři hodnotící kritéria: nabídkovou cenu (váha 60 %), délku záruční doby (váha 20 %) a sankci při nedodržení termínu realizace (váha 20 %). Cenové nabídky společností COLAS, HOCHTIEF a RVS pak zcela odpovídaly rozpočtům nalezeným v počítači společnosti Daich, stejně tak jako údaje o dalších dílčích hodnotících kritériích. Nabízené záruky i sankce za nedodržení termínu dokončení v nabídkách společností COLAS, HOCHTIEF i RVS zcela odpovídaly údajům obsaženým v souboru kritéria v příslušných složkách na počítači společnosti Daich. [70]
434. Tyto zjištěné skutečnosti vedly správní orgán prvního stupně k závěru, že společnost Daich musela vypracovat nabídky ostatních společností či se na jejich vypracování alespoň podílet a tyto společnosti je pak podaly do zadávacího řízení, aby vytvořily zdání soutěže, přičemž byly předem srozuměny s tím, že společnost Daich nabídne podmínky výhodnější a měla by proto být zadavatelem vybrána.
435. Všechny společnosti jsou ovšem přesvědčeny, že Úřad řádně nezjistil skutkový stav tak, aby o něm nebyly dány důvodné pochybnosti. Společnost HOCHTIEF zde poukazuje například na možnost, že společnost Daich mohla získat nabídky od zadavatele, který je měl k dispozici ještě před uplynutím lhůty pro podávání nabídek, případně že se mohlo jednat o exces určitého zaměstnance, od něhož data HOCHTIEF unikla a byla předána společnosti Daich či že se dokumenty na počítač Daich dostaly až po uplynutí lhůty pro podávání nabídek. Posledně jmenované vysvětlení je také jádrem argumentace společnosti COLAS. Společnost COLAS poukazuje především na to, že data poslední změny souborů na počítači Daich neprokazují, že se na tomto počítači v rozhodné době nacházela. Při jejich přenesení z paměťového média se totiž tento údaj nemění a mohly se proto do počítače Daich dostat kdykoli později. Tento údaj rovněž nevypovídá nic o tom, na kterém počítači byla poslední změna provedena. Stejně jako společnost HOCHTIEF zdůrazňuje, že důkazy (zejména dokumenty D B, D B3 a D B5) nebyly řádně zajištěny. Údaje o změnách a obsahu souborů byly zajištěny formou snímků obrazovky, z nichž není dovoditelné, zda jsou pravé, nebyly modifikovány, případně, zda nebylo datum na počítači Daich nesprávně nastaveno. Nabídku společnosti COLAS tedy do počítače Daich mohl podle rozkladové argumentace dát kdokoli, včetně samotného Úřadu při místním šetření. To mají konečně dokazovat i data změn jednotlivých složek, v nichž byly soubory s rozpočty zařazeny. Zjednodušeně řečeno podle společností COLAS a HOCHTIEF Úřad neprokázal, jak a kdy se jejich nabídky do počítače Daich dostaly. Datum poslední změny souborů je podle nich v tomto ohledu nevypovídající a na něm jako na jediném důkazu nelze dostát důkaznímu standardu a prokázat, že se společnosti Daich, COLAS, HOCHTIEF a RVS dopustily zakázaného jednání ve vzájemné shodě.
436. V prvé řadě bych chtěl uvést, že datum změny souborů ve složkách na počítači Daich je jen jedním článkem z řetězce nepřímých důkazů svědčících o tom, že ke koordinaci mezi jmenovanými účastníky řízení skutečně došlo. Všechny čtyři složky obsahovaly soubor pojmenovaný Rekapitulace . Tento soubor nepatřil mezi vzorové soubory, vytvořené zadavatelem-přesto jej vytvořili všichni čtyři uchazeči a to dokonce pod naprosto shodným názvem. Obsahem souboru je vyčíslení ceny položek způsobem požadovaným zadavatelem [71] -zadavatel přitom vyžadoval inkorporaci tohoto členění pouze do návrhu smlouvy o dílo. Namísto toho, aby toto členění účastníci vepsali bez dalšího přímo do svých smluv o dílo, každý z nich navíc vytvořil pomocný soubor pod naprosto shodným názvem, přičemž všechny tyto soubory byly nalezeny na počítači jednoho z nich. Jejich obsah byl přitom ve všech čtyřech případech včleněn do nabídky jako první strana sekce s položkovým rozpočtem, aniž by to bylo zadavatelem v zadávací dokumentaci požadováno. Další nápadnou shodou je to, že zachycené datum změny u všech těchto dokumentů je shodně 18. 8. 2009.
437. Zde je nepochybné, že nemohlo dojít k náhodnému vytvoření těchto souborů u každého uchazeče (jednalo se o nadbytečný krok), nota bene pod shodným názvem (slovo rekapitulace se přitom v odpovídající části zadávací dokumentace vůbec nevyskytuje [72] ). Jediným racionálním vysvětlením vytvoření těchto souborů je koordinace či vzájemné srozumění o vytvoření takového souboru mezi všemi společnostmi. Bez ohledu na toto je však navíc zřejmá vzájemná shoda jména a čas změny všech těchto souborů (dopoledne dne 18. 8. 2009), a samozřejmě také to, že obsahovaly souhrn zásadních cenových informací, ke kterému měla společnost Daich bez pochybností přístup.
438. Tím však nejsou zjištěné shody vyčerpány. Složky COLAS, HOCHTIEF a RVS, tedy složky krycích nabídek, obsahovaly další soubor nevyžadovaný zadavatelem, opět u všech tří shodně pojmenovaný kritéria . Je nápadné, že na rozdíl od ostatních souborů je tento jako jediný pojmenován s malým počátečním písmenem-opět u všech tří uchazečů shodně. Jako jediný soubor mezi ostatními je tento uložen ve formátu aplikace Word-opět shodně u všech tří uchazečů. Stejně tak obsah všech tří souborů je formátován i členěn naprosto identicky: na prvním řádku slova cena bez DPH a číselný údaj, na dalším záruka stejná pro všechny tři zakázky a číselný údaj, na dalším sankce pro všechny tři zakázky a číselný údaj, na posledním pouze slova ostatní dle zadávací dokumentace . Tyto údaje přitom odpovídají údajům hodnoceným zadavatelem [73] . Jejich samostatné vypsání však požadováno nebylo, a není rozumně představitelné, že by jej tři účastníci vypracovali nezávisle na sobě v identické struktuře a formátování a poskytli jej účastníkovi čtvrtému-který podal nabídku, jejíž kritéria při součtu poskytla nejvyšší počet bodů. Byla to právě společnost Daich, na jejímž počítači se nalezly soubory s kritérii ostatních uchazečů-a která jako jediná takovýto soubor nevypracovala. Je zřejmé, že společnosti Daich byla tato kritéria poskytnuta právě proto, aby si mohla ověřit, že její nabídka bude nejvýhodnější (přičemž její nabídka skutečně nejvýhodnější v každém z kritérií byla).
439. Pojmenování tohoto souboru se přitom ve všech čtyřech případech lišilo od pojmenování souborů vytvořených zadavatelem v tom, že první písmeno tohoto souboru je malé, a že obsahuje diakritické znaménko. Také v tomto případě byly všechny soubory naposledy změněny během dopoledne dne 18. 8. 2009, a to v rozmezí 3 minut.
440. Je obtížně představitelné, že by tři z uchazečů nezávisle na sobě zvolili u dvou souborů (které přitom vůbec nemuseli vytvářet a které přímo nepoužili ani v nabídkách) stejně rozdílné pojmenování ( kritéria vs Rekapitulace ). Již tento fakt sám o sobě vylučuje rozumnou možnost náhodné shody.
441. Samotné soubory položkových rozpočtů rámcově odpovídaly vzorovým souborům vytvořeným zadavatelem zakázky a poskytnutým jednotlivým žadatelům [74] (jak podle zadání konec konců měly [75] ), byly však do nich vloženy nové sloupce, stanovující u jednotlivých položek jednotkovou a celkovou cenu.
442. U všech čtyř účastníků výběrového řízení byly tyto sloupce vloženy na shodnou pozici. U tří účastníků nesou v podstatě shodné nadpisy ( j.cena a cena celk. u COLAS a HOCHTIEF; j.cena a cena celkem u Daich), u čtvrtého jsou nenadepsané. Formátování sloupců nadepsaných společnostmi se přitom podstatě liší od formátování sloupců nadepsaných zadavatelem-nezačínají totiž velkým písmenem a u zkratky j.cena není za tečkou mezera (srovnej se sloupcem nadepsaným zadavatelem Jedn. hm. ). Je nepravděpodobné, že by tři z účastníků, jejichž položkové rozpočty obsahují nadpisy sloupců, nezávisle na sobě učinili tutéž odchylku od způsobu, kterým sloupce nadepsal zadavatel-tím spíše, že jde o odchylku, která je v rozporu s pravidly českého pravopisu.
443. Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, že [d]ata změn jednotlivých dokumentů ve všech těchto složkách předchází lhůtě pro podání nabídek do předmětné veřejné zakázky . U společnosti HOCHTIEF navíc data změn všech souborů mimo soubory s názvem kritéria a Rekapitulace předcházejí dni, kdy si tato společnost vyzvedla zadávací dokumentaci (18. 8. 2009). Data změny obou zbylých dokumentů jsou přitom ranní hodiny téhož dne (7:11 a 8:48). Z toho, že tyto dokumenty byly nalezeny u společnosti Daich, která si zadávací dokumentaci vyzvedla již dne 10. 8. 2009, a která nakonec veřejnou zakázku získala, Úřad v napadeném rozhodnutí dovodil, že společnost Daich vypracovala nabídky pro ostatní společnosti tak, aby její nabídka byla nejvýhodnější [76] . Všechny společnosti nakonec podaly nabídky, které zcela odpovídaly dokumentům nalezeným na počítači společnosti Daich.
444. Společnost COLAS ve svém rozkladu namítá, že data změny souborů mohou zaznamenat pouze poslední úpravu souboru, a že mohou být později přeneseny na jiný počítač, aniž by takový úkon změnu data souboru změnil. Potud lze s rozkladovou námitkou souhlasit-atribut (též timestamp ) poslední změna zachycuje čas poslední změny souboru. Tento timestamp se v operačních systémech Windows skutečně nemění kopírováním či přesunem souboru. Pokud je tedy kopírován či přesouván soubor, zachová si poslední hodnotu své změny navzdory kopírování či přesunu.
445. Zde je však nutné přihlédnout k tomu, že na počítači společnosti DAICH byly nalezeny citlivé obchodní informace jeho konkurentů vztahující se k určité veřejné zakázce. Jak bylo doloženo výše, obsahovaly podrobné položkové rozpočty, které racionálně soutěžící subjekt nikdy své konkurenci neposkytne, protože by jí tím vůči sobě zvýhodnil. Takovéto jednání je ekonomicky naprosto iracionální, protože tím umožňuje jiným uchazečům o veřejnou zakázku zpracovat výhodnější nabídku. Jediným jeho možným vysvětlením je právě bid-rigging, tedy úmluva uchazečů na tom, kdo poskytne v dané zakázce nejvýhodnější nabídku. V tomto případě to byla společnost Daich a není náhodou, že právě na jejím počítači byly nalezeny dokumenty zachycující zamýšlené nabídky jejích konkurentů (to je doloženo tím, že jejich datum změny předchází datum podání jednotlivých nabídek). Současně byly nalezeny také další dokumenty ( kritéria a Rekapitulace ) jež byly vytvořeny také před podáním nabídek, a to pod totožnými názvy a v případě kritérií s identickou strukturou i formátováním. Také se jednalo o rozpočty všech uchazečů, kteří podali nabídku na zakázku Planá.
446. Tyto shody nelze ve vzájemných souvislostech rozumně vysvětlit nijak jinak než právě tak, že již před podáním nabídek spolu byly společnosti v kontaktu a vyměňovaly si mezi sebou informace o dalším postupu při podávání nabídky. Pokud byly shora zmíněné soubory vytvořeny se shodami, vylučujícími náhodu, ještě před podáním nabídek, neexistuje rozumná pochybnost o tom, že si je tyto společnosti mezi sebou poskytly pro účel sladění postupu při ucházení se o veřejnou zakázku, protože to je jediný možný racionální účel toho, že uchazeči nutně ve shodě tyto soubory vytvořili. To platí zejména o souborech s názvy kritéria , ve kterých byly shrnuty parametry, na jejichž základě byly později jednotlivé nabídky zadavatelem vyhodnoceny.
447. Uchazeči, pravděpodobně sama společnost Daich, tedy nesporně museli vytvořit soubory s názvy kritéria a Rekapitulace ještě před podáním nabídek. V takovém případě není rozumných pochybností ani o tom, že společnost Daich měla k dispozici rozpočty ostatních uchazečů a věděla rovněž o jejich hodnotách u dalších hodnotících kritérií, která si zpracovala do souboru kritéria . Není rozhodné, zda tyto informace získala od ostatních uchazečů a následně na jejich základě zpracovala svoji nabídku, či sama rozhodující části nabídky vytvořila a zaslala je ostatním uchazečům. V každém případě je platný závěr, že všichni uchazeči museli při přípravě svých nabídek postupovat koordinovaně.
448. Shrnu-li tedy výše uvedené, je nutné předpokládat, že společnost Daich měla relevantní soubory k dispozici ještě před podáním nabídek, a to bez ohledu na timestamp poslední změna .
449. Namítá-li společnost COLAS, že neexistuje žádná možnost, jak fakticky ověřit, zda byly příslušné snímky obrazovky skutečně pořízeny na počítači zaměstnance společnosti Daich, poukazuji na protokol o provedení místního šetření, který takovouto možnost vylučuje. Stran spekulace ohledně manipulace souborů na počítači Daich samotnými pracovníky Úřadu uvádím, že jsou zcela nepodložené. Průběh místního šetření ve společnosti Daich byl pečlivě zaznamenán do protokolu. Šetření probíhalo za přítomnosti zástupců společnosti Daich, každý jednotlivý dokument, jenž byl převzat byl pečlivě zaevidován. Nic ze záznamů nenasvědčuje jakékoli manipulaci ze strany Úřadu. Rovněž vylučuji možnost, že soubory s rozpočty a nabídkami by společnost Daich obdržela od samotného zadavatele, jak uvedla společnost HOCHTIEF. Zadavatel podle ZVZ nesmí otevřít nabídku uchazeče před uplynutím lhůty pro podání nabídek, jinak by musel zadávací řízení zrušit a znovu vyhlásit, nedodržel by základní zásady zadávacího řízení a vystavoval by se riziku pokuty či trestního stíhání. Zadavatel se s obsahem nabídek jednotlivých uchazečů mohl seznámit nejdříve po oficiálním otevírání obálek.
450. Společnost COLAS také namítá to, že na snímku obrazovky má u složky nazvané COLAS timestamp zachycující datum poslední změny hodnotu 10. 3. 2015 10:38 , tedy datum a čas, během nějž probíhalo místní šetření Úřadu, z čehož dovozuje, že obsah této složky mohl být na počítač společnosti Daich vložen až v průběhu místního šetření. Takovéto vysvětlení je nedůvěryhodné s ohledem na to, že všechny ostatní složky (tedy i ty týkající se dalších uchazečů) mají data změny pocházející z roku 2009. Je nesmyslné domnívat se, že by na tomto počítači byly před zásahem Úřadu soubory a složky týkající se ostatních uchazečů, a Úřad by do něj vložil složku společnosti COLAS, a to celé za dohledu zaměstnance společnosti Daich, který by nota bene neprotestoval proti tomu, že mu Úřad do počítače kopíruje nové soubory.
451. Timestamp poslední změna se u složky změní vždy, pokud je v této složce vytvořen nový soubor. Každé otevření souboru programů Excel či Word dočasně vytvoří v totožné složce soubor, který následně smaže. Složka COLAS je první v seznamu složek a souborů zaznamenaném na snímku D B1/1. Nejvěrohodnějším vysvětlením namítaných skutečností je tedy to, že zaměstnanec Úřadu otevřel první složku v pořadí (COLAS) a v ní libovolný soubor (čímž relevantní program vytvořil dočasný soubor a změnila se timestamp složky). Ve chvíli, kdy zjistil, že může jít o podklad pro další řízení, tento soubor znovu beze změny zavřel (dočasný soubor byl smazán). Tím byla zachována timestamp poslední změny souboru a změněn totožný atribut nadřazené složky (složka COLAS ).
452. Shrnuji, že námitky účastníka řízení COLAS nepovažuji za důvodné. Úřad svůj závěr o koordinaci postupů společností Daich, COLAS, HOCHTIEF a RVS založil na řetězci nepřímých důkazů. Zajištěné soubory musela mít společnost Daich k dispozici před uplynutím lhůty k podávání nabídek. Tyto informace musela získat s vědomím společností COLAS, HOCHTIEF a RVS, které je následně beze změn učinily obsahem svých nabídek, které podaly, přestože věděly, že společnosti Daich s těmito informacemi nic nebrání podat nabídku výhodnější. K zakázce Planá proto shrnuji, že správní orgán prvního stupně unesl důkazní břemeno, řádně zjistil skutkové okolnosti, správně je vyhodnotil a správně posoudil jako porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296. Své závěry pak přesvědčivě a přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
Veřejná zakázka Harrachovka
453. Ve výroku XI. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se společnosti VIALIT, SWIETELSKY a Strabag dopustily porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296 tím, že prostřednictvím vzájemných kontaktů koordinovaly účast a nabídky do výběrového řízení pro veřejnou zakázku IN-LINE dráha, oprava komunikace k Harrachovce . V rámci šetření této zakázky byla zajištěna komunikace mezi VIALIT, Strabag a SWIETELSKY. Společnost VIALIT před uplynutím lhůty pro podávání nabídek na zakázku Harrachovka rozeslala společnostem Strabag a SWIETELSKY prostřednictvím e-mailu oceněné rozpočty včetně uvedení celkové ceny za stavbu. Tyto e-maily byly odeslány [ jméno ] (v rozhodné době působil jako zástupce společnosti VIALIT ve věcech technických, nyní je [ funkce ] ) z e-mailové adresy [ jméno ] -zaměstnankyně společnosti VIALIT odpovědné za přípravu nabídek do veřejných zakázek na stavební práce. První ze zajištěných e-mailů (dokument V A11) byl adresován [ jméno ] ( [ funkce ] společnosti Strabag). Druhý (dokument V A12) byl adresován [ jméno ] (zaměstnanec SWIETELSKY oprávněný jednat v rámci zakázky Harrachovka). Předmět obou e-mailů byl nadepsán slovy In-line dráha Harrachovka .
454. V počítači společnosti VIALIT pak byly objeveny zpracované rozpočty nazvané Strabag-In-line dráha Harrachovka (dokument V B13) a Swietelsky-In-line dráha Harrachovka (dokument V B14). Jednalo se o rozpočty zaslané těmto společnostem e-mailem ze strany [ jméno ] . Kromě toho byl objeven rovněž rozpočet nadepsaný společností Daich (dokument V B12) a další e-mailová komunikace z období před vyhlášením zakázky Harrachovka, kdy [ jméno ] ( [ funkce ] společnosti VIALIT) zaslal oceněný rozpočet na zakázku Harrachovka samotnému zadavateli-městu Tábor (dokument V A10).
455. Zadavatel zaslal výzvu k podávání nabídek společnostem VIALIT, HOCHTIEF, SWIETELSKY a Strabag. Nabídku podaly společnosti VIALIT, Strabag, SWIETELSKY a COLAS. Jako nejvýhodnější byla vybrána nabídka společnosti VIALIT, která obsahovala nejnižší nabídkovou cenu. Nabídková cena byla dílčím kritériem pro hodnocení nabídek s nejvyšší vahou (65 %). Jako další kritéria byla stanovena délka záruky (váha 20 %) a doba plnění (váha 15 %). Nabídky společností SWIETELSKY a Strabag obsahovaly shodné rozpočty i celkovou nabídkovou cenu jaká jim byla zaslána e-mailem společností VIALIT. Rozpočet a nabídková cena společnosti VIALIT pak zcela odpovídaly nabídce zaslané zadavateli v předstihu (dokument V A10).
456. Ze zjištěných skutečností opět jednoznačně vyplývá, že se jednalo o komunikaci o cenách na zakázku Harrachovka. Všechny tři společnosti byly zadavatelem adresně vyzvány k podání nabídky a zjevně mezi nimi existoval konkurenční vztah. Společnost VIALIT se musela podílet na přípravě cenových nabídek společností SWIETELSKY a Strabag, které tyto společnosti následně beze změny převzaly do svých nabídek. Přitom musely počítat s tím, že taková cena nebude cenou nejnižší, neboť jim byly zaslány jejich konkurentem, který sám o získání zakázky usiloval. Jejich jednání tedy nelze racionálně vysvětlit jinak, než že jejich nabídky nebyly nabídkami skutečnými, ale nabídkami krycími, které měly vytvořit zdání soutěže o veřejnou zakázku Harrachovka. Konečně i nález nabídkových rozpočtů SWIETELSKY a Strabag v počítači společnosti VIALIT svědčí o tom, že právě společnost VIALIT o konkurenčních nabídkách věděla a pravděpodobně je i připravovala. Jelikož u společnosti VIALIT byl nalezen rovněž rozpočet na zakázku Harrachovka pro společnost Daich, je možné, že společnost VIALIT plánovala požádat o podání krycí nabídky i Daich, nicméně žádná komunikace ani faktické jednání (tj. podání nabídky) ze strany společnosti Daich zjištěno nebylo. Ovšem pokud společnost VIALIT připravovala rozpočet pro společnost Daich, je pravděpodobné, že stejným způsobem vznikly i rozpočty pro společnosti SWIETELSKY a Strabag, které ve výsledku se společností VIALIT spolupracovaly a dohodnuté cenové nabídky také podaly. Ve zkratce shrnuji, že společnost VIALIT se podílela na přípravě cenových nabídek pro společnosti SWIETELSKY a Strabag na veřejnou zakázku Harrachovka. Obě společnosti připravenou nabídku od společnosti VIALIT předem určeného obsahu a ceny podaly. Společnosti VIALIT, SWIETELSKY i Strabag takto koordinovaly svůj postup při podávání nabídek a naplnily znaky jednání ve vzájemné shodě.
457. Uvedené závěry pak v rámci rozkladových námitek rozporuje jak společnost SWIETELSKY, tak Strabag. Společnost VIALIT rozklad nepodala. Společnost SWIETELSKY opět zdůrazňuje, že zajištěná komunikace měla jiný účel. Poukazuje v této souvislosti na e-mail zaslaný zadavateli (městu Tábor) s rozpočtem a cenovou nabídkou společnosti VIALIT (dokument V A10). Podle společnosti SWIETELSKY tento e-mail může vypovídat o tom, že si zadavatel před vyhlášením zadávacího řízení činil průzkum trhu a přitom spolupracoval se společností VIALIT. Pokud by se o takové skutečnosti společnost SWIETELSKY dozvěděla, měla by jistě zájem navázat se společností VIALIT spolupráci a žádat od ní subdodávky. Zajištěná komunikace se společností SWIETELSKY (dokument V A12) tak mohla být jednoduše komunikací o subdodávce. Společnost Strabag poukazuje na to, že nebyla prokázána vůle účastníků řízení chovat se shodným způsobem. Ze zajištěného e-mailu (dokument V A11) není vůle společnosti Strabag patrná. Ze skutečnosti, že zadavateli byly podány nabídky čtyři, přičemž nabídka společnosti COLAS nebyla Úřadem vyhodnocena jako nabídka krycí, společnost Strabag dovozuje, že o koluzní jednání nešlo. Společnost VIALIT by si totiž bez komunikace se všemi uchazeči vítězství zajistit nemohla a podávání krycích nabídek pouze u části tak postrádá smysl. Společnost Strabag rovněž poukazuje na to, že mohla se společností VIALIT komunikovat o subdodávkách, případně uvažovat o podání nabídky ve sdružení. To měl Úřad ověřit provedením analýzy schopnosti společnosti Strabag plnit zakázku Harrachovka samostatně.
458. Tvrzení společnosti SWIETELSKY neodpovídá zjištěným skutečnostem. Je pravdou, že Úřad nalezl komunikaci společnosti VIALIT se zadavatelem z období předcházejícímu vlastnímu vyhlášení zadávacího řízení na zakázku Harrachovka. Tato komunikace však jednoznačně vypovídá o zájmu společnosti VIALIT tuto zakázku získat. Byla-li v kontaktu se zadavatelem již od počátku a ocenila pro něj úplně celou zakázku, proč by následně od účasti v zadávacím řízení upouštěla, když rozpočty měla již zjevně připraveny a kvalifikační předpoklady rovněž splňovala. Její snaha zakázku Harrachovka získat se dále manifestuje v tom, že společnost VIALIT vytvořila krycí nabídky pro společnosti SWIETELSKY, Strabag a Daich tak, aby si své vítězství pojistila. Vzhledem k tomu, že v rozhodné době podle ZVZ nemohla podat samostatnou nabídku a zároveň poskytovat subdodávky jinému uchazeči, těžko by riskovala, že o zakázku přijde a ještě navíc jednala se společností SWIETELSKY o subdodávkách. Také není možné ignorovat, že komunikace a připravované rozpočty byly objeveny nejen ve vztahu ke společnosti SWIETELSKY. VIALIT také pro všechny společnosti (SWIETELSKY, Strabag a Daich) připravila kompletní rozpočty a byla by tedy nejen uchazečem, ale zároveň subdodavatelem celého plnění u ostatních uchazečů. I toto se jeví jako zcela absurdní. Nemluvě o tom, že by následně společnost SWIETELSKY musela konkurenční rozpočet bez jediné změny použít do své nabídky s vědomím, že její cena nebude nejvýhodnější. Jediným skutečným vysvětlením, které odpovídá všem zajištěným důkazům je právě to, že společnosti VIALIT a SWIETELSKY své postupy při podávání nabídek na zakázku Harrachovka koordinovaly.
459. Popsané skutečnosti svědčí i o tom, že ani jednání společnosti Strabag nelze vysvětlit komunikací o subdodávce či snaze podávat nabídku ve sdružení. Úřadem byl odhalen řetězec vzájemně souvisejících důkazů, které nelze interpretovat odděleně-respektive předstírat, že existuje pouze e-mailová komunikace mezi Strabag a VIALIT (dokument V A11). Zjištěné skutečnosti totiž jakékoli jiné vysvětlení než právě jednání ve vzájemné shodě eliminují. Stejně tak shoda vůle mezi společnostmi VIALIT a Strabag ohledně podání krycí nabídky určitého obsahu je ze zjištěných skutečností jednoznačně patrná. Bez srozumění, že společnost Strabag nabídku podá, by společnost VIALIT na svém počítači neukládala rozpočty pro Strabag, nezasílala by je e-mailem. Bez srozumění o tom, že společnost Strabag má podat právě cenovou nabídku určenou společností VIALIT, by společnost Strabag vytvořila vlastní ceny, případně by se pokusila nabídnout ceny nižší, aby svého konkurenta společnost VIALIT v zadávacím řízení porazila a zakázku získala pro sebe. Společnost Strabag musela vědomě rozpočet zaslaný VIALIT vzít, vtělit ho do své nabídky a tu podat s vědomím, že nabídka nebude úspěšná. Při zajištění komunikace o cenách, nejen v kontextu zadávacích řízení, a následného odpovídajícího jednání na trhu, je příčinná souvislost i úmysl soutěžitelů určitým způsobem jednat jednoznačně dán. Pouze v případě, že není zachycena komunikace, ale pouze faktické shodné jednání na trhu, je nezbytné vyloučit, že toto jednání nemůže mít jiného vysvětlení, než právě sladění postupů. V případě zakázky Harrachovka však Úřad zajistil komunikaci i následné odpovídající chování. Dále zjistil i řadu dalších dílčích okolností, které eliminují jakýkoli jiný výklad. V tomto ohledu je tedy důkazní standard naplněn nad rámec obecných judikatorních i teoretických požadavků.
460. Konečně ke skutečnosti, že koluze byla prokázána jen u třech ze čtyř uchazečů, kteří podali nabídku na zakázku Harrachovka, uvádím následující. Jelikož informace o zadávacích řízeních jsou volně dostupné, nelze nikdy s jistotou předjímat, jaký okruh společností nakonec nabídku podá. Jisté vodítko při koluzním jednání může představovat okruh společností vyzvaných zadavatelem, neboť tyto společnosti bez pochyb o zakázce vědí a o podání nabídky samy uvažují. O tom, jaké další společnosti na internetu či úřední desce zadávací řízení najdou a budou chtít podat vlastní nabídku, se konkurenti nemusí vůbec dozvědět. Znakem bid-riggingu proto není a nemůže být participace všech uchazečů, kteří do zadávacího řízení nabídku podají. Soutěž o zakázku je narušena a delikt spáchán už tím, že své postupy koordinují dva z uchazečů. V posuzovaném případě společnost VIALIT koludovala s dalšími dvěma uchazeči oslovenými zadavatelem, tedy se subjekty, o nichž mohla důvodně přepokládat, že budou jeho konkurenty v zadávacím řízení. Společnost COLAS mezi vyzvanými nebyla a o zakázce Harrachovka se tak dozvěděla z jiných zdrojů. O tom, že hodlá podat další nabídku, nemusela společnost VIALIT vůbec vědět. Zvláštní také je, že společnost COLAS podala nabídku více než o milion převyšující nabídku společnosti VIALIT. Nabídky ostatních koludujících společností (Strabag a SWIETELSKY) byly vyšší o cca sto tisíc. Takový rozdíl je skutečně markantní. Tyto okolnosti tak kromě toho, že nebyla nalezena žádná komunikace se společností COLAS ani podobnosti v nabídkách, svědčí o tom, že společnost COLAS se koluzního jednání neúčastnila.
461. K zajištěné komunikaci a nabídkám také uvádím, že komunikující osoby, [ jméno ] (Vialit), [ jméno ] (Strabag) a [ jméno ] (SWIETELSKY), byly osoby, jejichž náplní práce byla příprava nabídek do zadávacích řízení a které se podílely na přípravě nabídky na zakázku Harrachovka. Nabídky všech tří společností jsou pak podané a podepsané oprávněnými osobami a není žádný důvod k pochybnostem o přičitatelnosti jejich jednání společnostem VIALIT, SWIETELSKY a Strabag.
462. K zakázce Harrachovka shrnuji, že správní orgán prvního stupně unesl důkazní břemeno, řádně zjistil skutkové okolnosti, správně je vyhodnotila a správně posoudil jako porušení § 3 odst. 1 ZOHS 296. Své závěry pak přesvědčivě a přezkoumatelným způsobem odůvodnil.
463. Závěrem této části rozhodnutí považuji za vhodné vypořádat se s námitkami účastníka řízení VIDOX stran způsobu, jakým Úřad doplnil dokazování. Účastník řízení tvrdil, že Úřad zcela záměrně přesunul těžiště dokazování do fáze správního řízení po vydání prvostupňového rozhodnutí a porušil tak práva účastníků řízení na obhajobu.
464. K tomu uvádím, že prvostupňový orgán Úřadu poté, co se obeznámil v rámci postupu podle § 86 správního řádu s obsahem jednotlivých podání, přistoupil k doplnění dokazování. Takovýto postup mu příslušné ustanovení umožňuje v odst. 2, kde je uvedeno, že správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, podle okolností dále řízení doplní. Orgán prvního stupně tak na základě obsahu jednotlivých rozkladů, které se skutečně, jak je zřejmé z části tohoto rozhodnutí věnované rekapitulaci jednotlivých rozkladových námitek, týkaly především argumentace k vyvrácení závěrů o vině správními delikty. Vzhledem k tomu, že shodná námitka o tvorbě nabídkových cen prostřednictvím cenových soustav ÚRS či RTS se objevila v několika rozkladech, považoval orgán prvního stupně tuto skutečnost za natolik podstatnou, že opatřil další důkazy, které by tvrzení účastníků řízení buď potvrdilo či vyvrátilo. S těmi pak v převážné míře ještě před předáním věci orgánu druhého stupně seznámil všechny účastníky řízení. Domnívám se proto, že k žádnému zásahu do práv účastníků řízení na obhajobu nedošlo, Úřad naopak vyhověl některým návrhům na doplnění dokazování, aby ověřil pravdivost argumentů účastníků řízení, příp. jejich tvrzení verifikovat. Se všemi novými podklady rozhodnutí byli účastníci řízení obeznámeni a byla jim poskytnuta přiměřená lhůta k vyjádření se k těmto novým podkladům.
465. Ve vztahu k námitce účastníka řízení ještě poukazuji na ustálenou judikaturu stran doplnění dokazování, ze které vyplývá, že správními soudy je akceptované doplnění dokazování i ve druhém správním stupni, pokud se tím nevychýlí předmět správního řízení, viz právní věta z rozsudku Krajského soudu v Brně sp zn. 62 Ca 20/2006 ze dne 29. 5. 2007, uvedená ve Sbírce rozhodnutí Nejvyššího správního soudu pod číslem 1296/2007; cit.: Soubor podkladů rozhodnutí opatřovaných za účelem zjištění skutečného stavu věci může zásadně vznikat ve všech stupních správního řízení, a tedy ve všech těchto stupních mohou být utvářena i jednotlivá skutková zjištění opírající se o tyto podklady (§ 59 odst. 1 správního řádu z roku 1967). Správní orgán vyšší instance však zejména v případech správního trestání musí dbát na to, aby skutková zjištění učiněná v průběhu správního řízení ve vyšší instanci a z nich pramenící závěry nevychýlily předmět řízení mimo rámec vymezený oznámením o zahájení správního řízení a mimo rámec rozhodnutí vydaného v předchozím stupni správního řízení . Předestřeným judikaturním požadavkům postup Úřadu vyhověl.
466. Účastník řízení se dále dotazoval, jako je možné, že věc byla projednána před rozkladovou komisí ještě před tím, než byly pořízeny všechny doplňující důkazy.
467. K této výhradě uvádím, že většina dokumentů sloužících jako podklady rozhodnutí byla Úřadu zaslána v době před jednáním rozkladové komise. Jednalo se o dokumenty (cenové soustavy) zaslané od společnosti RTS, a.s., a Úřadu doručené dne 3. 6. 2016, tabulky Úřadu zpracované dne 13. 6. 2016 a dne 14. 6. 2016, o oceněné rozpočty zaslané od ÚRS PRAHA, a.s., doručené dne 20. 6. 2016 (srov. vše ve sv. 34). Všechny tyto dokumenty Úřad opatřil dříve, než věc byla projednána před rozkladovou komisí. Rozkladová komise (její zasedání se konalo dne 24. 6. 2016) byla seznámena se všemi relevantními informacemi tak, aby její rozhodnutí bylo způsobilé jakožto návrh rozhodnutí pro předsedu Úřadu.
468. Pokud jde o výtku ohledně včasnosti zaslání informace o složení rozkladové komise a dalších požadovaných skutečností, zde konstatuji, že účastník řízení VIDOX navzdory tomu, že je účastník tohoto správního řízení, podal žádost o informace (obsahující žádost o sdělení členů rozkladové komise, atd.) v režimu zák. č. 106/1999 Sb., ve znění pozdějších předpisů. Touto žádostí se proto nezabývala příslušná úřední osoba zpracovávající rozhodnutí předsedy Úřadu, ale příslušný odbor Úřadu příslušný k projednání žádostí ve smyslu zák. č. 106/1999 Sb. Za účelem správného vyřízení žádosti si tento odbor musel nejdříve opatřit informace o předmětném správním řízení a ty následně zpracovat. Pro vyřízení žádosti podle zák. č. 106/1999 Sb. Úřadu přísluší 15 dnů, tuto lhůtu Úřad dodržel a požadované informace ve stanovené lhůtě účastníku řízení sdělil. Proto také tyto námitky nepovažuji za opodstatněné. V. Přezkum uložené sankce
Základní částka pro výpočet pokuty-závažnost
469. Následně jsem se věnoval přezkumu uložených sankcí. Prvostupňový orgán Úřadu se k uloženým sankcím vyjádřil v bodech 587.-747. napadeného rozhodnutí. Sankci ukládal s vědomím toho, že při stanovení její konkrétní výše musí vycházet ze zákonných (zákonem předepsaných) kritérií, která tato pokuta má v sobě odrážet, a že má přihlédnout zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování zákona. Dále pak Úřad v konkrétní výši pokuty zohlednil další jím zjištěná specifika případu, která jsou vzhledem k jejich charakteru pro stanovení pokuty relevantní.
470. Prvostupňový orgán Úřadu účastníkům řízení vytkl porušení § 3 odst. 1 zákona, neboť dle zjištění Úřadu soutěžitelé jednali ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při tendrech ( bid-rigging ). Orgán prvního stupně vyhodnotil tyto praktiky jako tzv. kartely s tvrdým jádrem představující nejzávažnější formu protisoutěžního jednání, která dle Zásad spadá do kategorie velmi závažných porušení soutěžního zákona. Za tyto delikty ukládá Úřad nejpřísnější pokuty. Při výpočtu pokuty u nejzávažnějších deliktů proto Úřad dle Zásad stanovil jako typovou závažnost výchozí podíl 3 % hodnoty prodejů (viz dále), následně v souladu s rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 8. 2. 2016, č.j. ÚOHS-R381, 382, 388, 389, 390, 393, 395/2015-04749/2016/310/JZm se zabýval zhodnocením individuální závažnosti deliktů. Dále pak Úřad u každého z účastníků řízení posoudil, zda mu svědčí nějaké polehčující a přitěžující okolnosti a v neposlední řadě v případě sbíhajících se deliktů zohlednil zásadu absorpce. V poslední fázi výpočtu pokuty Úřad přihlédl k tomu, zda konečná výše pokuty je dostatečně odrazující a plní svou represivní a preventivní funkci, či naopak zda konečná výše pokuty není vzhledem k okolnostem věci nepřiměřeně vysoká, podle toho výslednou částku pokuty zkorigoval.
471. Prvostupňový orgán ve svém rozhodnutí citoval všechna zákonná a judikatorní východiska, která je nutné při ukládání pokuty aplikovat. Ačkoliv jeho závěry nejsou neprosto vyčerpávající, po úpravě ze strany druhostupňového orgánu (viz níže), mohou obstát. Vzhledem k tomu, že účastníci řízení vznesli proti výroku o sankci celou řadu námitek, vyjádřím se nyní k jednotlivým složkám pokuty podrobněji.
472. Výše pokuty je do značné míry správním uvážením Úřadu, což dokládá i tento závěr Nejvyššího správního soudu, sp. zn. 7 As 15/2013: Nelze po správních orgánech očekávat přesné zdůvodnění, proč byla uložena pokuta zrovna ve výši 200.000 Kč a nikoliv například ve výši 210.000 Kč. Podstatou správní uvážení je, že s ohledem na pestrost možných situací není možné nastavit žádný univerzální vzorec pro výpočet konkrétní výše pokuty. Pokud by tomu tak bylo, zahrnul by jej bezesporu zákonodárce přímo do zákona. Z hlediska soudního přezkumu je rozhodné, že výše pokuty byla uložena v zákonném rozmezí a řádně zdůvodněna, bylo přihlédnuto ke všem zákonným hlediskům a úvahy žalované se pohybují v mezích správního uvážení.
473. Základním obecným východiskem pro stanovení výše pokuty, resp. posouzení přiměřenosti výše pokuty, je skutečnost, že trest by měl zejména odpovídat povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládán. Podle § 22 odst. 2 zákona může Úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo neplní závazky uznané podle § 7 odst. 2 nebo § 11 odst. 3. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona a s ohledem na dikci § 22 odst. 2 zákona i k subjektivní stránce deliktu, tedy skutečnosti, zda k porušení zákona došlo úmyslným jednáním soutěžitele či pouze z nedbalosti. V posuzované věci jde o porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 zákona, a to o jednání ve vzájemné shodě.
474. Prvostupňový orgán Úřadu při stanovení základní částky pokuty vycházel z bodu 18. Zásad, kde je uvedeno, že stanovení základní částky pokuty se uskutečňuje jednotlivě pro každého soutěžitele zúčastněného na protisoutěžním jednání, jemuž je pokuta ukládána. Základní částka pokuty reflektuje obrat dosažený konkrétním soutěžitelem z prodeje zboží či služeb, jichž se narušení soutěže přímo nebo nepřímo týká, a to na vymezeném relevantním trhu (dále též hodnota prodejů ), typovou závažnost protisoutěžního jednání a délku protisoutěžního jednání .
475. Z hlediska typové závažnosti Úřad většinou kvalifikuje dohody bid-rigging jako typově nejzávažnější hard core dohody, a proto při výpočtu základní výše pokuty vychází z 3% hodnoty prodejů soutěžitele na relevantním trhu za období, jehož se protisoutěžní jednání týkalo, tento postup je dlouhodobou praxí Úřadu. Odkázat lze na řadu rozhodnutí z uplynulých let např. na rozhodnutí ve věci bid-riggingu v zahradní technice sp. zn. ÚOHS-R426,431/2014/HS-40892/2015/310/JZm, a sp. zn. ÚOHS-R413/2014/HS-33221/2015/310/HBa, příp. na bid-rigging ve zdravotnictví sp. zn. ÚOHS-R3,5/2015/HS-39442/2015/310/HBt. Ve všech těchto případech Úřad kvalifikoval protisoutěžní jednání jako typově nejzávažnější, a shodně jako v předmětné věci vycházel z 3% hodnoty prodejů na relevantním trhu.
476. Vedle této typové závažnosti deliktu Úřad hodnotil také individuální či konkrétní závažnost deliktu. Při posouzení individuální či konkrétní závažnosti deliktu přihlédl k řadě skutečností, jejichž povaha a význam se mění dle okolností specifických danému případu a hodnocení individuální závažnosti deliktu se tak může lišit. Podle bodu 20. Zásad posouzení závažnosti bude Úřadem prováděno případ od případu pro všechny typy protisoutěžního jednání, neboť při hodnocení závažnosti jednání musí Úřad přihlížet ke značnému počtu skutečností, jejichž povaha a význam se mění podle druhu daného jednání a jeho zvláštních okolností .
477. Obdobné ustanovení obsahují i Pokyny pro výpočet pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení 1/2003, kde je uvedeno, že při rozhodování o tom, zda se podíl tržeb, k němuž se bude v daném případě přihlížet, mělo nacházet ve spodní nebo horní části této stupnice, vezme Komise v úvahu určitý počet ukazatelů, například povahu protiprávního jednání, kumulovaný podíl všech stran na trhu, zeměpisný rozsah protiprávního jednání, implementování či neimplementování protiprávního jednání . [77]
478. V souladu s výše uvedeným je proto třeba pružně reagovat na konkrétní okolnosti. Jak bylo konstatováno Nejvyšším správním soudem (viz výše, sp. zn. 7 As 15/2013) nelze najít zcela univerzální vzorec pro výpočet pokuty. Stále proto mohou vznikat takové situace, na které mechanismus popsaný v Zásadách nebude uzpůsoben. Je proto na správním orgánu, aby mechanismus určitým způsobem upravil. Kromě toho se mohou vyskytnout i takové situace, kdy nebude možné mechanismus pro výpočet pokuty uvedený v Zásadách vůbec použít a správní orgán jej bude muset nahradit vlastní úvahou v mezích správního uvážení. Pokud jsou například vstupní údaje, s nimiž standardní mechanismus pracuje, ve významném nepoměru s hodnotou veřejné zakázky (může se jednat o extrémní nepoměr mezi hodnotou prodejů, hodnotou veřejné zakázky a celkovým obratem soutěžitele) projeví se tento nepoměr i ve výši výsledné částky pokuty. V podstatě tak automatická aplikace standardního mechanismu podle Zásad může vést k nedůvodnému zvýhodňování těch účastníků řízení, kteří na relevantním trhu působí pouze okrajově (vypočtená částka bude nesmyslně nízká jako například u společnosti KOSTKA), a ti, kteří svoji činnost soustřeďují primárně na relevantní trh, by měli být potrestáni neúměrně přísně (vypočtená částka bude absurdně vysoká jako například u společnosti OHL ŽS). Celková výše pokuty však musí odpovídat základním mantinelům správního trestání-neměla by proto být tak nízká, aby postrádala svoji represivní a preventivní funkci, zároveň by však její výše neměla být nepřiměřeně vysoká, aby se nejednalo o exemplární trest, který rovněž funkce správního trestání nenaplňuje. Pokud tedy na základě aplikace standardního mechanismu dojde k těmto nežádoucím jevům, je na místě využít subsidiární úvahu a výši pokuty upravit, případně ji vypočítat za pomoci mechanismu náhradního.
479. Orgán prvního stupně proto v souladu s rozhodnutím předsedy Úřadu ze dne 8. 2. 2016, č.j. ÚOHS-R381, 382, 388, 389, 390, 393, 395/2015-04749/2016/310/JZm, zohlednil individuální závažnost jednotlivých deliktů, to je zřejmé z bodů 604.-605. napadeného rozhodnutí. Ze závěrů tam uvedených vyplývá, že protisoutěžní jednání účastníků řízení se dotýkalo území (především) Jihočeského kraje a že se nejednalo o déletrvající jednání ve smyslu deliktu trvajícího či pokračujícího (ale o jednorázové skutky). Toto konstatování Úřad vztáhl na všechny delikty. Dále se Úřad zabýval povahou jednotlivých veřejných zakázek a shledal, že obecně se jedná o veřejné zakázky menší hodnoty a místního charakteru (oprava místních komunikací, cyklostezka, oprava kanalizace, apod.). U veřejné zakázky Třeboň-Lesní zohlednil skutečnost, že nebyla prokázána vazba jednání účastníků řízení na výsledek této veřejné zakázky. Za jediné kritérium, na základě kterého byl Úřad nakonec schopen základní částku pokuty diverzifikovat, shledal hodnotu veřejné zakázky. Kritérium hodnoty veřejné zakázky nakonec Úřad využil k individualizaci základní výše pokuty, neboť všechny ostatní okolnosti jednotlivých skutků se natolik shodovaly, že na jejich základě by k odlišení jednotlivých skutků dojít nemohlo. Prostřednictvím kritéria hodnota veřejné zakázky byl Úřad dále schopen posoudit, jakou mírou byl zasažen relevantní trh. Úřad proto rozvrstvil hledisko závažnosti podle hodnoty veřejné zakázky na 1,5%-1,65% hodnoty prodejů na relevantním trhu.
480. Uvedený postup Úřadu, tedy zohlednění toho, jaká část relevantního trhu je protisoutěžním jednáním dotčena, navázal na již shora citované rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 8. 2. 2016, v němž předseda Úřadu konstatoval, že není možné, aby u bid-riggingu byla Úřadem paušálně aplikována jen typová závažnost bez zohlednění konkrétních okolností každého deliktu a jejich promítnutí do výpočtu základní výše pokuty.
481. Konkrétně tedy Úřad zohlednil hodnotu každé z veřejných zakázek tak, že u veřejné zakázky v hodnotě méně než 1 mil. Kč stanovil individuální závažnost 1,5% hodnoty tržeb, u veřejných zakázek v hodnotě od 1 mil. do 5 mil. stanovil individuální závažnost 1,55% hodnoty tržeb, u veřejné zakázky v hodnotě od 5 mil. do 10 mil. stanovil individuální závažnost 1,6% hodnoty tržeb a u veřejných zakázek v hodnotě nad 10 mil. stanovil individuální závažnost 1,65% hodnoty prodejů. Postup Úřadu považuji za akceptovatelný a přezkoumatelný.
Základní částka pro výpočet pokuty-hodnota prodejů soutěžitele
482. Při výpočtu základní částky pokuty Úřad standardně vychází z hodnoty prodejů soutěžitele , přičemž se jedná o pojem soutěžitele ve smyslu podle § 2 odst. 1 ZOHS. Pojetí soutěžitele v zákoně je široké a jeho účelem je právě efektivní prosazení soutěžního práva, resp. ochrana hospodářské soutěže před jejím narušením. Podle ustálené judikatury a v kontextu soutěžního práva pojem soutěžitel zahrnuje jakýkoliv subjekt vykonávající hospodářskou činnost nezávisle na právním postavení tohoto subjektu a způsobu jeho financování. Hospodářskou činností je jakákoliv činnost spočívající v nabízení zboží nebo poskytování služeb na daném trhu. Protože za relevantní není považována právní forma ani způsob financování soutěžitele, může pojem soutěžitel označovat i hospodářskou jednotku skládající se z několika rozdílných osob, ať již právnických či fyzických, což je i případ mateřských a dceřiných společností, které jsou považovány za jednoho soutěžitele, pakliže tvoří jednu hospodářskou jednotku.
483. Za tímto účelem si Úřad vyžádal od jednotlivých účastníků řízení informace o tom, zda jsou součástí skupiny, resp. zda tvoří s ostatními majetkově či personálně propojenými společnostmi jednoho soutěžitele, tj. jednu hospodářskou jednotku sestávající se z jedné organizace osobních, hmotných a nehmotných prvků, která dlouhodobě sleduje specifický hospodářský cíl, a zároveň si vyžádal údaje o celkové hodnotě prodejů soutěžitele, jehož je účastník řízení součástí v oblasti inženýrského stavitelství na území ČR. Na základě poskytnutých údajů za příslušné období tak orgán prvního stupně stanovil výchozí částku pokuty, jak je ostatně zřejmé z napadeného rozhodnutí str. 138-163, kde je v poznámkách pod čarou odkaz na příslušný údaj o hodnotě prodejů obsažený ve správním spise.
484. Ke způsobu výpočtu základní výše pokuty vznesl námitky účastník řízení Lesostavby a tvrdil, že podle Zásad je třeba při výpočtu pokuty vycházet z tržního podílu všech zúčastněných podniků na geografickém území, na němž k jednání došlo. Zásady však podle mého názoru stanoví zcela jasně, že výchozí částka pokuty odpovídá hodnotě prodejů soutěžitele na relevantním trhu, jak jsem rozvedl shora. Základní částka pokuty se navíc stanoví pro každého soutěžitele zúčastněného na protisoutěžním jednání samostatně, jak rovněž plyne ze Zásad bodu 17. Bod 30. Zásad, který účastník řízení cituje, je možné aplikovat v případě, že v tomto bodě vyjmenované skutečnosti nebyly zohledněny v rámci posouzení závažnosti jednání. V případě bid-riggingů Úřad tento bod Zásad neaplikuje, neboť tržní podíl účastníků řízení na relevantním trhu není pro tuto protisoutěžní činnost podstatný (viz shora úvahy k relevantnímu trhu). Pokud jde o vymezení geografického území, to je součástí vymezení relevantního trhu, jehož vymezení se odráží v základní částce pokuty.
485. Pokud jde o námitky účastníka řízení HOCHTIEF, že Úřad měl při výpočtu základní částky pokuty vycházet pouze z hodnoty zakázky, této námitce jsem rovněž nepřisvědčil. V obecné rovině uvádím, že pokud by byla pokuta počítána skutečně pouze z hodnoty jediné zakázky, byla by nesouměřitelná s celkovým obratem účastníků řízení na dotčených trzích. Výsledná sankce by byla natolik zanedbatelná, že by pro účastníky řízení nepředstavovala žádné odrazení od dalšího protiprávního jednání. Výpočet pokuty pouze z obratu jediné dotčené veřejné zakázky navíc neplyne ani z dlouhodobé praxe Úřadu ani Komise. Z rozsudku Tribunálu ve věci T 211/08, Putters International NV, naopak plyne, že pokud má Komise vycházet z hodnoty tržeb za zboží nebo služby [ ], které přímo nebo nepřímo souvisejí s protiprávním jednáním , má vycházet z tržeb, kterých bylo dosaženo na relevantním trhu bez ohledu na to, zda byly v celé výši ovlivněny nezákonným jednáním, protože obrat z prodeje výrobků, které byly předmětem restriktivního jednání, je objektivním kritériem, které udává skutečnou míru škodlivosti tohoto jednání pro běžnou hospodářskou . Pokud by navíc byla pokuta počítána pouze z obratu jediné veřejné zakázky, došlo by v důsledku protiprávního jednání účastníků řízení ke 100% zasažení soutěže na takovémto trhu, což by znamenalo nejvyšší míru škodlivosti takového jednání, která by se rovněž musela promítnout do výše pokuty. Opakuji tedy, že Úřad standardně počítá základní výši pokuty z hodnoty prodejů soutěžitele na relevantním trhu a že tento postup aplikuje standardně na všechny typy deliktů (nejen na pokračující nebo trvající delikty, jak tvrdí účastník řízení). Pokud by Úřad pro výpočet pokuty využil jen hodnotu veřejné zakázky (či její násobek), jednalo by se o zcela výjimečný postup, který by musel být zdůvodněn okolnostmi věci (viz dále), zejména by pokuta vypočtená standardním způsobem musela by být v hrubém nepoměru k hodnotě veřejné zakázky, jejíž manipulace se účastník řízení dopustil, či v nepoměru k objemu trhu, který by byl dotčenou veřejnou zakázkou zasažen. Odchylný způsob výpočtu pokuty násobkem hodnoty veřejné zakázky by pak znamenal korekci Úřadu za účelem uložení spravedlivější pokuty.
486. Společnost VIDOX v souvislosti s výpočtem pokuty z obratu soutěžitele uvedla, že Úřad nevycházel ze správných údajů u společnosti AVE, neboť ta je součástí skupiny COLLO INDUSTRIAL LIMITED. Společnost AVE k této výhradě namítla, že k dnešnímu dni netvoří s ostatními majetkově či personálně propojenými společnostmi jednoho soutěžitele (tedy tzv. single economic unit), a proto zde není dán důvod pro výpočet pokuty na základě obratů dosažených ostatními majetkově či personálně propojenými společnostmi.
487. Přezkoumal jsem tedy namítané skutečnosti a shodně jako orgán prvního stupně jsem dospěl k závěru, že účastník řízení AVE je součástí skupiny EPI Holding, a.s., a má dva společníky AVE CEE Holding GmbH s podílem 75% a COLLO INDUSTRIAL HOLDING LIMITED s podílem 25%. Tyto skutečnosti plynou přímo z Obchodního rejstříku, který je veřejně přístupný na webu justice. Dále plynou i z informací o majetkovém či personálním propojení poskytnutých účastníkem řízení a založených na č.l. 13294-13297 správního spisu.
488. Pokud jde o samotnou výši pokuty uložené společnosti AVE, Úřad nejprve vypočetl základní výši pokuty standardním postupem. Protože však společnost AVE disponuje na relevantním trhu velmi nízkými hodnotami prodejů ve vztahu ke svému obratu (viz tabulka níže) a výsledná pokuta byla z pohledu Úřadu nepřiměřeně nízká, přistoupil Úřad ke korekci takto vypočtené pokuty a konečnou výši pokuty stanovil jako 0,5% z obratu soutěžitele (viz níže). Pro tyto účely pak Úřad použil celosvětový čistý obrat soutěžitele za poslední ukončené účetní období. Námitce společnosti VIDOX jsem proto nepřisvědčil.
489. Četnými námitkami účastníků řízení byl dále zpochybněn časový koeficient zohledňující ve výši pokuty celkovou dobu trvání deliktu. Ani s těmito námitkami účastníků jsem se však neztotožnil a nepovažoval je za důvodné.
490. Zdůrazňuji, že Úřad již řadu let aplikuje metodiku pro ukládání pokut (tzv. Zásady), kde je časový koeficient u jednání trvajících méně než jeden rok, nastaven na hodnotu 1. Úřad (na rozdíl od Komise, která snížila časový koeficient u jednání trvajícího méně než jeden rok na 0,5) tento postup vyplývající ze Zásad aplikuje setrvale od roku 2007, tudíž přistupuje ke všem soutěžitelům shodně a nelze tvrdit, že by přístup Úřadu k výpočtu pokuty byl právě u časového koeficientu nespravedlivý. Poukazuji rovněž na to, že metodika pro ukládání pokut aplikovaná Úřadem je nastavena na celkově nižší částky výsledných pokut, než metodika aplikovaná Komisí, proto by další snižování časového koeficientu vedlo k situacím, kdy by výsledná výše pokuty byla absolutně zanedbatelná. Pokuty ukládané Úřadem však v sobě musejí zahrnovat prvek odstrašení od dalšího protisoutěžního jednání a prvek újmy. Uložená pokuta musí být pro soutěžitele dostatečně citelná, aby plnila svou funkci, proto Úřad u jednání trvajícího méně než jeden celý rok aplikuje koeficient 1.
491. Po řadu let shodný způsob výpočtu pokut byl mnohokrát aprobován správními soudy, nezměnil se ani v posledních letech (viz rozhodnutí předsedy Úřadu v kartelu zdravotní a komunální techniky). Ačkoliv účastníci řízení tvrdili, že aplikace koeficientu 1 u jednání kratšího než jeden rok neodpovídá skutečné délce trvání deliktu, nelze časové hledisko takto zjednodušovat. Ve skutečnosti má totiž samotný časový koeficient nízkou vypovídací hodnotu o tom, k jak intenzivnímu zásahu do soutěže na relevantním trhu došlo, příp. jaký dopad zjištěné jednání na soutěž mělo. Přímá úměra v této věci neplatí, proto není možné vždy stanovit, že jednání trvající např. 5 měsíců bylo závažnější než jednání trvající jeden měsíc. Z těchto důvodů Úřad setrvává na své dosavadní praxi a u protisoutěžního jednání trvajícího méně než jeden rok aplikuje koeficient času 1. Vždy záleží na typu daného protisoutěžního jednání a skutkových okolnostech případu. Může se proto stát, že určité kartelová jednání, jež z povahy věci bude trvat pouze krátký časový okamžik, bude mít závažné negativní dopady na hospodářskou soutěž (jako je tomu v daném případě), na rozdíl od jiných typů kartelových dohod, kde i jednání trvající v řádu měsíců či let bude mít podstatně menší negativní důsledky na základní parametry hospodářské soutěže (např. cena) a blahobyt spotřebitele. U časového hlediska proto nelze vždy paušalizovat a tvrdit, že protisoutěžní jednání trvající omezenou dobu je vždy méně závažné než jednání trvající déle.
Polehčující a přitěžující okolnosti
492. Prvostupňový orgán Úřadu dále u každého z účastníků řízení hodnotil polehčující a přitěžující okolnosti. Zatímco žádnou polehčující okolnost neshledal, a to u žádného účastníka řízení, u všech naopak přitížil za úmysl.
493. Pokud jde o polehčující a přitěžující okolnosti, účastníci řízení napadli závěry Úřadu četnými námitkami. Ve vztahu k poslednímu v § 22 odst. 2 zákona výslovně uvedenému kritériu pro určení pokuty namítli, že z napadeného rozhodnutí není zřejmé, jak správní orgán prvního stupně promítl do výše pokuty svoji úvahu o tom, že ani jeden z nich zákon v dřívější době neporušil. Po přezkoumání relevantní části odůvodnění napadeného prvostupňového rozhodnutí jsem dospěl k závěru, že správní orgán prvního stupně správně okolnost, že se v případě účastníků jednalo o porušení zákona, které nebylo porušením opakovaným, nepovažoval ani za přitěžující okolnost, ani za polehčující okolnost. Skutečnost, že soutěžitel nebyl dosud postižen správní sankcí, není sama o sobě faktorem, který by měl vést ke shovívavějšímu zacházení při určování výše pokuty. Skutečnost prvního porušení zákona není sama o sobě vždy polehčující okolností. Její automatické uplatnění by zejména u porušení zákona spáchaného v úmyslu přímém bylo velmi sporné [78] .
494. Na shodném závěru stojí též evropská judikatura. Dle rozsudku Tribunálu T-208/06 ze dne 30. 11. 2011 ve věci Quinn Barlo v. Komise , (bod 255, 264), skutečnost, že napadené rozhodnutí je prvním rozhodnutím, jež konstatuje, že žalobkyně porušily unijní pravidla hospodářské soutěže, neodůvodňuje snížení základní částky pokuty. Tato okolnost naopak zohledněna byla, neboť Komise vůči žalobkyním nekonstatovala opakování protiprávního jednání jako přitěžující okolnost neexistence opakování protiprávního jednání není polehčující okolností . [79] Těmto námitkám jsem tedy nepřisvědčil.
495. Pokud jde o přitěžující okolnosti, prvostupňový orgán Úřadu shledal u všech účastníků řízení jako přitěžující okolnost úmyslné zavinění a tuto okolnost zohlednil v pokutě u každého účastníka řízení navýšením základní částky o 20%. Ačkoliv prvostupňový orgán věnoval otázce subjektivní stránky deliktu samostatnou kapitolu v rozhodnutí (body 584.-586.) podrobnější úvahy zde shodně s účastníky řízení postrádám. Účastníci řízení v rozkladech dále vyjádřili názor, že Úřad nedefinoval přičitatelnost jednání právnické osobě, tedy jaká fyzická osoba jednala ve prospěch právnické osoby.
496. Pokud jde o otázku zjišťování zavinění, obecně platí, že odpovědnost právnických osob za správní delikty je konstruována jako odpovědnost objektivní. V literatuře se zpravidla uvádí, že za správní delikty odpovídá právnická osoba bez ohledu na zavinění. K vyvození odpovědnosti tedy postačí fakt, že právnická osoba svým jednáním porušila nebo nesplnila povinnost stanovenou zákonem nebo uloženou na jeho základě. Znamená to, že pro vznik odpovědnosti je zavinění irelevantní, nevyžaduje se. Ve znění ZOHS 361 a 296 však bylo možné uložit pokutu pouze tehdy, jestliže bylo Úřadem prokázáno zavinění. Konstrukci § 22 odst. 2 zákona ve znění příslušných dvou novel je třeba chápat jednak jako výjimku z obecného pravidla, jednak jako kritérium pro uložení pokuty a stanovení její výše. Podle judikatury se správní orgán při ukládání pokuty musí otázkou zavinění a jeho formou zabývat (rozsudek Krajského soudu v Brně ve věci SAZKA ze dne 30. 11. 2006, sp. zn. 31 Ca 133/2005), protože zjištění formy zavinění má význam jako polehčující nebo přitěžující okolnost.
497. Krajský soud v Brně k této otázce ve svém rozhodnutí sp. zn. 62 Af 71/2012 ze dne 20. 9. 2012 (bylo sice zrušen Ústavním soudem, ale z jiných důvodů) uvedl, že správně právní doktrína konstantně traktuje, že k subjektivním předpokladům odpovědnosti právnických osob za správní delikty se zásadně neřadí zavinění. Ustanovení § 22 odst. 2 zákona je z právě uvedené zásady výjimkou, neboť ten odpovědnost na zavinění váže. Přestože je tedy v teorii správního práva (srov. např. Hendrych, D. a kol.: Správní právo. Obecná část, 6. vydání, Praha, C.H.Beck, 2006, str. 448) konstrukce odpovědnosti bez zavinění odůvodňována teoretickými i praktickými důvody, neboť zavinění je obecně chápáno jako vnitřní, psychický vztah delikventa k protiprávnímu jednání a jeho následku, nadto zjišťování a dokazování zavinění v situaci, kdy porušení povinnosti právnickou osobou je často výsledkem činnosti řady jednotlivců, zákon o ochraně hospodářské soutěže klade na správní orgán přísnější nároky a prokázání zavinění požaduje. Není-li však předepsána potřebná forma zavinění, je třeba považovat za dostačující zavinění nedbalostní (i nedbalost nevědomou) . [80]
498. Účastník řízení RVS namítl, že Úřad nedefinoval přičitatelnost jednání právnické osobě, tj. jaká fyzická osoba jednala ve prospěch právnické osoby. Touto námitkou se tedy opět vracíme k problematice zavinění u právnických osob. Jde přitom o otázku složitou a v teorii správního práva jednotně nevyřešenou. Podle jedněch názorů jedná právnická osoba zaviněně, jestliže jednají zaviněně fyzické osoby, které za právnickou osobu jednají. Velmi zkratkovitě lze říci, že tento model je založený na přičítání zavinění fyzické osoby jednající za právnickou osobu této právnické osobě. Naproti tomu druhý model je založený na vlastním, původním zavinění právnické osoby. Vychází z vymezení vlastního zavinění právnické osoby, neodvozeného od zavinění jednající fyzické osoby a nemající žádný psychologický obsah. Názory se však různí v odpovědi na otázku-v čem má být spatřováno zavinění právnické osoby. Další koncept reprezentace např. spočívá v tom, že vystupuje-li právnická osoba v určitém postavení, vykonává určitou funkci, pak její zavinění spočívá v tom, že nezabránila spáchání trestného činu nebo k němu dala přímý podnět. [81] Jak jsem již uvedl, jedna odpověď na problematiku zavinění právnických osob, obzvláště vyžaduje-li ZOHS pro uložení pokuty zjištění tohoto zavinění, v teorii správního práva neexistuje a další úvahy na toto téma by přesáhly nutný obsah tohoto rozhodnutí. Domnívám se však, že ze skutkových zjištění provedených prvostupňovým orgánem jednoznačně vyplynulo, že jednotliví účastníci řízení se posuzovaného jednání dopustili zaviněně, a to ve formě úmyslu.
499. K jednotlivým skutkům nyní podrobněji. Pokud jde o veřejnou zakázku Třeboň Riegrova , skutkové okolnosti jednoznačně vypovídají o tom, že společnosti SWIETELSKY, Lesostavby a RVS spolu minimálně v období od 15. 5. 2008 do 22. 5. 2008 komunikovaly za účelem sladění svých postupů při podávání nabídek na veřejnou zakázku Riegrova. Mezi společnostmi SWIETELSKY a Lesostavby probíhala e-mailová komunikace mezi panem [ jméno ] (SWIETELSKY) a [ jméno ] (Lesostavby), příp. [ jméno ] , [ funkce ] společnosti Lesostavby. Mezi společnostmi Lesostavby a RVS pak probíhala e-mailová komunikace mezi zaměstnanci [ jméno ] a [ funkce ] společnosti RVS (tehdy ještě podnikající pod firmou JM Stavební) [ jméno ] . Popsaná komunikace mezi všemi společnostmi tvoří základ Úřadem zajištěných důkazů a svědčí o tom, že uvedené tři společnosti slaďovaly svůj postup při podání nabídek do výběrového řízení na veřejnou zakázku Třeboň-Riegrova, přičemž svůj záměr rovněž realizovaly, o čemž vypovídá obsah nabídek, které tyto společnosti do zadávacího řízení podaly. Komunikace probíhala mezi zaměstnanci těchto společností, kteří běžně zodpovídali za přípravu nabídek do zadávacích řízení. Nabídky byly poté podány oficiálně a podepsány osobami oprávněnými jednat jménem těchto společností. Nelze tedy než uzavřít, že šlo o jednání úmyslné.
500. U veřejné zakázky Třeboň-Lesní Úřad sice mezi účastníky řízení Lesostavby a VIDOX nezajistil e-mailovou komunikaci, ale zjistil shody v podaných nabídkách, které svědčí o vzájemné koordinaci těchto dvou společností. Podrobnější zjištění jsou popsaná shora v příslušné pasáži věnované přezkumu jednotlivých skutků. Pouze shrnuji, že obě společnosti, VIDOX i Lesostavby, podaly do veřejné zakázky Třeboň Lesní nabídky s cenami, které se v naprosté většině položek liší o předem nastavený koeficient. Dále se obě společnosti dopustily stejné chyby a ocenily jiné množství u dvou položek, než požadoval zadavatel v zadávací dokumentaci. Chyba je zcela shodná, a to na desetiny procenta. V ostatních nabídkách, které koeficient shody ceny nevykazují, je uveden údaj správný, odpovídající zadávací dokumentaci. Takové shody v cenách (cenový koeficient) ve spojení se zmiňovanými chybami v množství, nemohly vzniknout bez toho, že by obě zmíněné společnosti na přípravě svých nabídek do zadávacího řízení spolupracovaly. Nabídky, které byly zjevně výsledkem sladěného postupu, obě společnosti následně podaly, přičemž byly podepsány osobami oprávněnými za tyto společnosti jednat. V případě společnosti VIDOX jejím jednatelem, v případě společnosti Lesostavby předsedou představenstva a generálním ředitelem. O úmyslném jednání účastníků řízení Lesostavby a VIDOX tedy není pochyb.
501. U veřejné zakázky Studená Úřad opět zajistil vzájemnou emailovou komunikace před podáním nabídek, a to mezi dvěma konkurenty společnostmi SWIETELSKY a Lesostavby. Konkrétně tato komunikace probíhala mezi [ jméno ] ( [ funkce ] Odštěpného závodu Dopravní stavby STŘED společnosti SWIETELSKY) a [ jméno ] ( [ funkce ] společnosti Lesostavby). Ze zjištěných skutečností přesvědčivě a bez sebemenších pochybností vyplývá, že ceny v nabídce společnosti Lesostavby byly předem dohodnuty, resp. schváleny, se společností SWIETELSKY. Komunikace probíhala mezi osobami odpovědnými za přípravu nabídek a rozpočtu pro veřejné zakázky, obě komunikující osoby jsou pak uvedeny přímo v nabídkách na zakázku Studená. Společnost SWIETELSKY v e-mailu výslovně uvedla, že zasílá společnosti Lesostavby jejich ceny. Společnost Lesostavby je téhož dne zapracovala do svých rozpočtů a použila je ve své nabídce. Zaslaným cenám odpovídají nejen ceny položek v SO č. 5, ale rovněž celková cena celé zakázky. Nabídku společnosti SWIETELSKY podával Odštěpný závod Dopravní stavby STŘED, paní [ jméno ] byla v rozhodné době [ funkce ] , je podepsána pod rozpočty i smlouvou o dílo v nabídce společnosti SWIETELSKY. Nabídka je dále opatřena podpisy statutárního orgánu, stavbyvedoucího a ředitele oblasti Jindřichův Hradec. Komunikace ze strany společnosti Lesostavby byla vedena jejím [ funkce ] [ jméno ] , který je také podepsán pod rozpočty v nabídce, nabídka byla oficiálně podána a podepsána předsedou představenstva a generálním ředitelem společnosti Ing. Pavolem Němčokem. Také u tohoto skutku tedy dospívám k závěru o úmyslném zavinění.
502. Pokud jde o veřejnou zakázku Nový Dražejov , také zde Úřad disponuje důkazy o vzájemné komunikaci mezi společnostmi SWIETELSKY a Lesostavby. Zajištěna byla e-mailová komunikace mezi panem [ jméno ] , [ funkce ] společnosti SWIETELSKY, a [ funkce ] společnosti Lesostavby [ jméno ] . Předmětem zajištěné komunikace byly právě nabídkové ceny společnosti Lesostavby pro tuto zakázku. Text dokumentu L C2 svědčí o tom, že tyto ceny byly určeny či spoluvytvořeny společností SWIETELSKY. Obě společnosti tedy postupovaly ve vzájemném srozumění o tom, jak se budou v rámci zadávacího řízení chovat a jaké ceny budou společností Lesostavby zadavateli nabídnuty (blíže srov. shora). Společnost Lesostavby také toto předem dohodnuté chování realizovala a podala nabídku zcela odpovídající cenám zaslaným společností SWIETELSKY. Pokud jde o účastníka řízení společnost OHL, mezi ní a ostatními účastníky řízení sice nebyla zajištěna žádná komunikace, Úřad však zajistil shodu v nabídkách mezi nabídkami OHL a SWIETELSKY a OHL a Lesostavby, jak je již uvedeno shora Úřad zjistil poměr cen nabídky OHL k nabídkám ostatních spolupachatelů. Podle závěrů rozvedených shora nemohl cenový vzorec uplatněný v nabídkách vzájemných konkurentů vzniknout jinak, než vzájemnou předchozí komunikací všech tří zúčastněných. Jestliže byly navíc všechny tři nabídky podány a podepsány osobami oprávněnými jednat jménem těchto společností, nelze než dospět k závěru o úmyslném zavinění.
503. U skutku veřejná zakázka Val Úřad opět dovodil úmyslné jednání všech zúčastněných na základě zajištěné e-mailové komunikace mezi společnostmi SWIETELSKY a RVS. Konkrétně se jednalo o [ jméno ] (SWIETELSKY) a [ jméno ] (RVS). Náplní práce těchto dvou zaměstnankyň byla příprava nabídek do zadávacích řízení. Obě byly pověřeny přípravou nabídky na veřejnou zakázku Val, o jejichž parametrech však předem mezi sebou diskutovaly a výsledkem byl zajištěný e-mail s textem o zaslání rozpočtu a s díky za spolupráci. Nabídky obou společností pak byly podány a podepsány oprávněnými osobami. O úmyslném jednání tak není pochyb.
504. Komunikace mezi [ jméno ] (SWIETELSKY) a [ jméno ] (RVS) tvoří základ pro zjištění o formě zavinění rovněž ve veřejné zakázce Drunče . Opět opakuji, že náplní těchto dvou osob byla příprava nabídek do zadávacích řízení a na přípravě nabídky na veřejnou zakázku Drunče se obě podílely. Obsahem e-mailu byl i tentokrát rozpočet na veřejnou zakázku Drunče. Další komunikace pak proběhla mezi [ jméno ] a [ jméno ] (VIALIT), přičemž jejím obsahem bylo rovněž zaslání čísel dle dohody. Podotýkám, že e-mailová adresa [ jméno ] byla oficiální adresa společnosti VIALIT uvedená jako kontaktní adresa v nabídce této společnosti. Pokud jde o čtvrtou společnost, které je manipulace veřejné zakázky Drunče kladeno za vinu, společnost AVE, pak u tohoto účastníka řízení sice nebyla zajištěna komunikace s kýmkoliv z předchozích společností, ovšem porovnáním jeho cenové nabídky s nabídkou společnosti VIALIT Úřad shledal shodný cenový rozpočet o všech položek nabídky. Takto velkou shodu v cenách dvou konkurenčních společností si Úřad nevysvětlil jinak, než předchozí koordinací společného postupu (viz shora). Pro úplnost uvádím, že nabídky všech čtyř společností byly následně podané a podepsané oprávněnými osobami. Proto také u tohoto skutku konstatuji, že jej všechny čtyři společnosti spáchaly úmyslným jednáním.
505. U skutku veřejná zakázka Kačlehy Úřad opět dovodil úmysl ze zajištěné komunikace mezi společnostmi SWIETELSKY a RVS. [ jméno ] (v rozhodné době pracovnice společnosti SWIETELSKY na pozici [ funkce ] ) komunikovala s [ jméno ] (zaměstnancem [ funkce ] společnosti RVS). Obsahem e-mailové komunikace byl rozpočet na veřejnou zakázku Kačlehy. [ jméno ] předmětnou komunikaci zasílal i [ jméno ] ( [ funkce ] společnosti RVS). Podstatné je, že společnosti SWIETELSKY a RVS byly v konkurenčním vztahu jako vyzvaní uchazeči o veřejnou zakázku. Přesto spolu komunikovaly o nabídkových cenách, společnost SWIETELSKY věděla o nabídkové ceně RVS a podílela se na jejím zpracování. Společnost RVS následně tuto cenu od konkurenta beze změn převzala do své nabídky. Takové chování nemá jiné logické vysvětlení než právě společně dohodnutý postup. Obě společnosti postupovaly ve vzájemném srozumění o tom, jaké ceny budou zadavateli nabídnuty a která z nabídek bude výhodnější. [ jméno ] (SWIETELSKY), [ jméno ] a [ jméno ] (RVS) byly osoby, jejichž náplní práce byla příprava nabídek do zadávacích řízení a které se podílely na přípravě nabídky na veřejnou zakázku Kačlehy. Obě společnosti tedy jednaly úmyslně.
506. Shodný způsob provedení deliktu, tedy vzájemná komunikace mezi dvěma konkurenty za účelem manipulace s veřejnou zakázkou se projevil u skutku Hadravova Rosička . Úřad zde zajistil e-mailovou komunikaci mezi společnostmi RVS a Lesostavby, konkrétně mezi [ jméno ] (pracovníkem [ funkce ] společnosti RVS) a [ jméno ] (pracovníkem společnosti Lesostavby odpovědným za technickou část nabídky na zakázku Hadravova Rosička). Obsahem e-mailu byly opět rozpočty na veřejnou zakázku Hadravova Rosička a vyplněný Krycí list nabídky. Také u tohoto skutku se v důsledku vzájemného sladěného jednání projevil zdánlivě nelogický postup dvou vzájemných konkurentů, kdy společnost Lesostavby nakonec podala cenovou nabídku, jíž obdržela od svého konkurenta, a beze zbytku jednala podle jeho instrukcí uvedených v zajištěném e-mailu. Pokud jde o třetí společnost podílející se na manipulaci jmenované veřejné zakázky, Úřad u společnosti DAICH nezajistil žádnou předchozí komunikaci, ale porovnal rozpočet v nabídce společnosti Daich s rozpočtem společnosti RVS. Nalezl přitom cenový vzorec ve vztahu k nabídce společnosti RVS, která dávala společnosti Lesostavby instrukce k obsahu její nabídky a rovněž tvořila její rozpočet. Takovou shodu nelze rozumně vysvětlit jiným způsobem než právě koordinací se společností RVS a Daich při podávání nabídek. Jestliže byly nakonec všechny tři nabídky podány a podepsány oprávněnými osobami, není důvod pochybovat o úmyslném jednání těchto tří společností.
507. Pokud jde o veřejnou zakázku Urbanov , také u ní šlo o vědomou koordinaci postupu tří společností. Mezi dvěma z nich SWIETELSKY a RVS Úřad opět zajistil e-mailovou komunikaci před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Obsahem této komunikace byly rozpočty na veřejnou zakázku Urbanov. Při porovnání položkových cen v nabídkách SWIETELSKY a RVS pak Úřad zjistil významné podobnosti. Ceny se od sebe odlišovaly pouze minimálním způsobem, u jednotlivých stavebních souborů se objevoval obvykle shodný cenový koeficient. Kromě komunikace o cenách byl tedy Úřadem zjištěn i cenový vzorec napříč nabídkami. Vzorec musel vzniknout právě v důsledku koordinace postupů, neboť ceny společnosti SWIETELSKY se pravděpodobně staly základem pro ocenění rozpočtů do nabídky společnosti RVS. Třetí společností podílející se na manipulaci této veřejné zakázky byla společnost KOSTKA. U ní sice Úřad žádnou komunikace nezajistil, po prozkoumání podané nabídky však opět zjistil, že nabídka společnosti KOSTKA vykazovala cenový vzorec rovněž napříč rozpočtem, přičemž zcela totožný vzorec byl objeven u rozpočtů stavebních objektů tvořících většinu hodnoty celé zakázky Urbanov. Opět tedy konstatuji, že úmyslné jednání plyne jednak ze vzájemné komunikace a styků [ jméno ] (SWIETELSKY) a [ jméno ] (RVS) i ze zjištěného vzorce, který vykazovala nabídky společnosti KOSTKA.
508. Na rozdíl od předchozích skutků Úřad u veřejné zakázky Planá nezajistil žádnou vzájemnou komunikaci před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Zřetelné úmyslné jednání však vyvodil na základě jiných skutečností. V rámci šetření zakázky na počítači společnosti Daich Úřad zajistil složku nazvanou 169-Planá nad Lužnicí-vodovod a kanalizace [82] . Tato složka obsahovala složky COLAS, Hochtief, nabídkový rozpočet Daich a RVS. V každé z těchto složek byly uloženy soubory ve formátu používaném programem Excel, obsahující výkazy výměr se soupisy stavebních prací odpovídající výkazům výměr na zakázku Planá. Nepovažuji za vhodné zde opakovat veškeré závěry, které Úřad na základě těchto zajištěných důkazů učinil. Pro shledání naplnění subjektivní stránky deliktu je rozhodné, že cenové nabídky společností COLAS, HOCHTIEF a RVS zcela odpovídaly rozpočtům nalezeným v počítači společnosti Daich, stejně tak jako údaje o dalších dílčích hodnotících kritériích. Nabízené záruky i sankce za nedodržení termínu dokončení v nabídkách společností COLAS, HOCHTIEF i RVS zcela odpovídaly údajům obsaženým v souboru kritéria v příslušných složkách na počítači společnosti Daich. Všechny čtyři složky obsahovaly soubor pojmenovaný Rekapitulace . Tento soubor nepatřil mezi vzorové soubory, vytvořené zadavatelem-přesto jej vytvořili všichni čtyři uchazeči a to dokonce pod naprosto shodným názvem. Obsahem souboru je vyčíslení ceny položek způsobem požadovaným zadavatelem [83] -zadavatel přitom vyžadoval inkorporaci tohoto členění pouze do návrhu smlouvy o dílo. Úřad nalezl ještě další shody v nabídkách všech účastníků řízení, které nemohly být způsobeny přepsáním příslušné pasáže od zadavatele, protože zadavatel toto nepožadoval. Pro závěr o úmyslném jednání svědčí skutečnost, že na počítači společnosti DAICH byly nalezeny citlivé obchodní informace jeho konkurentů vztahující se k určité veřejné zakázce. Jak bylo doloženo výše, obsahovaly podrobné položkové rozpočty, které racionálně soutěžící subjekt nikdy své konkurenci neposkytne, protože by jí tím vůči sobě zvýhodnil. Takovéto jednání je ekonomicky naprosto iracionální, protože tím umožňuje jiným uchazečům o veřejnou zakázku zpracovat výhodnější nabídku. Také u tohoto skutku tedy uzavírám, že všechny zúčastněné společnosti jednaly úmyslně, když nakonec podaly nabídky, na jejichž obsahu se předem smluvily.
509. U posledního z řady skutků veřejné zakázky Harrachovka Úřad opět zajistil komunikaci mezi VIALIT, Strabag a SWIETELSKY. Společnost VIALIT před uplynutím lhůty pro podávání nabídek na zakázku Harrachovka rozeslala společnostem Strabag a SWIETELSKY prostřednictvím e-mailu oceněné rozpočty včetně uvedení celkové ceny za stavbu. Tyto e-maily byly odeslány [ jméno ] (v rozhodné době působil jako zástupce společnosti VIALIT ve věcech technických nyní je [ funkce ] ) z e-mailové adresy [ jméno ] -zaměstnankyně společnosti VIALIT odpovědné za přípravu nabídek do veřejných zakázek na stavební práce. První ze zajištěných e-mailů (dokument V A11) byl adresován [ jméno ] ( [ funkce ] společnosti Strabag). Druhý (dokument V A12) byl adresován [ jméno ] (zaměstnanec SWIETELSKY oprávněný jednat v rámci zakázky Harrachovka). V počítači společnosti VIALIT pak byly objeveny zpracované rozpočty zaslané těmto společnostem e-mailem ze strany [ jméno ] . Kromě toho byl objeven rovněž rozpočet nadepsaný společností Daich (dokument V B12) a další e-mailová komunikace z období před vyhlášením zakázky Harrachovka. Komunikující osoby, [ jméno ] (Vialit), [ jméno ] (Strabag) a [ jméno ] (SWIETELSKY), byly osoby, jejichž náplní práce byla příprava nabídek do zadávacích řízení a které se podílely na přípravě nabídky na zakázku Harrachovka. Nabídky všech tří společností pak byly podané a podepsané oprávněnými osobami. Není tedy žádný důvod k pochybnostem o úmyslném zavinění těchto tří společností.
510. Uzavírám, že ze shora rozvedených důvodů jsem námitkám účastníků nepřisvědčil a naopak jsem potvrdil závěr Úřadu o tom, že zohlednění přitěžující okolnosti v podobě úmyslu bylo namístě. Pokud jde o námitku, že Úřad neprokázal motiv správního deliktu, pak stručně dodávám, že motiv není znakem skutkové podstaty správního deliktu podle § 3 odst. 1 ZOHS, jeho zjištění není na rozdíl od zjištění zavinění kritériem pro ukládání pokuty, proto se jím Úřad nezabýval a ani tak nebyl povinen činit.
Zohlednění absorpce a dříve uložených sankcí
511. V projednávané věci v případě účastníků řízení Swietelsky, Lesostavby, RVS, Vialit, Daich a STRABAG orgán prvního stupně ukládal správní sankce za vícečinný souběh správních deliktů. Trestněprávní doktrína uvádí, že souběh je dán tehdy, jestliže se pachatel dopustil dvou nebo více trestných činů dříve, než byl pro některý z nich vyhlášen soudem prvního stupně odsuzující rozsudek za podmínky, že tento rozsudek později nabyl právní moci a že o něm neplatí fikce neodsouzení (viz ŠÁMAL P., PÚRY, F., RIZMAN, S.: Trestní zákon. Komentář. I. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2004, str. 26).
512. Při ukládání sankce za správní delikty ve vícečinném souběhu je tedy správní orgán povinen přihlížet k zásadě absorpční, což orgán prvního stupně učinil a respektoval tak např. rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 12. 2003, č. j. 5 A 98/2001-36, www.nssoud.cz, nebo ze dne 22. 9. 2005, č. j. 6 As 57/2004-54, publikovaném pod č. 772/2006 Sb. NSS., z nichž plyne, že [n]evedení společného řízení o přestupcích žalobce by nemuselo prima facie způsobovat vadu řízení dopadající na zákonnost rozhodnutí, pokud by z těchto navazujících rozhodnutí bylo patrné uplatnění zásad stanovených pro ukládání trestu za souběh přestupků. Je zřejmé, že pro důsledné použití ustanovení trestního zákona o souhrnném trestu chybí dostatečný právní základ, nicméně není důvodu, proč by se uvedené principy nemohly s řádným odůvodněním všech souvislostí a sousledností aplikovat, tedy proč by správní orgán neměl při ukládání následného trestu přihlížet k trestům uloženým dříve za sbíhající se přestupky.
513. Zohledněním skutečnosti, že se někteří účastníci řízení dopustili více správních deliktů v souběhu posuzovaných v tomto řízení, se orgán prvního stupně podrobně zabýval u každého z dotčených účastníků řízení (srov. str. 138-140 u Swietelsky, str. 142-144 u Lesostaveb, str. 145-146 u RVS a str. 150-151 i DAICH). Prvostupňový orgán Úřadu při zohlednění mnohosti spáchaných deliktů nejprve určil závažnost u každého ze sbíhajících se deliktů. Na rozdíl od orgánů činných v trestním řízení je situace správního orgánu poněkud obtížná, protože zákon u jednotlivých protisoutěžních deliktů nestanoví různé trestní sazby, ale určuje jednotnou zákonnou hranici, kterou uložená sankce nemůže přesáhnout.
514. Prvostupňový orgán Úřadu shledal, že jediným kritériem, na základě kterého lze odlišit závažnost jednotlivých deliktů, je hodnota veřejné zakázky. Úřad dále zjistil, že jednotlivé delikty se převážně týkají oprav místních komunikací, příp. stavby vodovodů a kanalizací, že se jedná o veřejné zakázky vyhlášené veřejnými zadavateli převážně na území Jihočeského kraje (příp. kraje Vysočina), že se jednalo o jednorázové skutky, které spolu nemají žádnou souvislost. Z tohoto důvodu hodnotil míru závažnosti podle hodnoty veřejné zakázky a míry zasažení objemu relevantního trhu (viz shora). Za nejzávažnější veřejnou zakázku v tomto řízení, ze které byla následně vypočtena základní výše pokuty, Úřad považoval u účastníka řízení Swietelsky veřejnou zakázku Třeboň-Riegrova, u účastníka řízení Lesostavby Třeboň veřejnou zakázku Třeboň-Riegrova, u účastníka řízení RVS opět veřejnou zakázku Třeboň-Riegrova, u účastníka řízení DAICH veřejnou zakázku Planá.
515. V souladu se zásadou absorpce Úřad následně v základní částce pokuty promítl přitížení o další skutky, kterých se příslušný účastník řízení dopustil ve vícečinném souběhu. Také v tomto kroku Úřad zohlednil různou závažnost jednotlivých deliktů a s ohledem na hodnotu konkrétních veřejných zakázek přitížil u každého dalšího skutku v rozmezí o 20%, jestliže se jednalo o veřejnou zakázku v hodnotě vyšší než 10 mil. Kč; o 18%, jestliže se jednalo o veřejnou zakázku v hodnotě 5-10 mil. Kč; o 16%, jestliže se jednalo o veřejnou zakázku v hodnotě 1-5 mil. Kč; a o 15%, jestliže se jednalo o veřejnou zakázku v hodnotě nižší než 1 mil. Kč. Pokud jde o konkrétní přitížení za mnohost deliktů u konkrétních účastníků řízení, odkazuji zde na příslušné stati napadeného rozhodnutí.
516. V následném kroku Úřad musel zohlednit skutečnost, že ohledně některých skutků spáchaných ve vícečinném souběhu již bylo rozhodnuto v dřívějším rozhodnutí a že za tyto skutky již byla účastníku řízení uložena sankce. V předmětné věci se jednalo o účastníky řízení Swietelsky, jehož skutky byly částečně vyloučeny k samostatnému projednání do správního řízení sp. zn. S834/2014/KD a do správního řízení sp. zn. S0236/2016/KD; dále se jednalo o účastníka řízení Lesostavby Třeboň, jehož skutky byly částečně projednány ve správní řízení sp. zn. S834/2014/KD; STRABAG, jehož další skutky byly projednány v samostatném správním řízení sp. zn. S834/2014/KD; a dále se jednalo o účastníka řízení DAICH, jehož skutky byly částečně projednány ve správním řízení o narovnání sp. zn. S0236/2016/KD.
517. Úřad proto přihlédl k charakteru deliktů, za které již příslušným účastníkům řízení byla uložena správní sankce, a pokutu vypočítanou v tomto řízení korigoval právě s ohledem na již dříve uložené pokuty. U účastníka řízení Swietelsky tato výsledná korekce činila 65%, u účastníka řízení Lesostavby Třeboň 40%, u účastníka řízení STRABAG činila korekce 40% a u účastníka řízení DAICH rovněž 40%.
518. Obecně s postupem orgánu prvního stupně souhlasím, jím uplatněný postup zohlednění mnohosti spáchaných deliktů odpovídá předchozí praxi předsedy Úřadu. Pokud jde o účastníka řízení společnost SWIETELSKY, neztotožňuji se s úvahou prvního stupně a nepovažuji provedenou korekci sankce o 65% za přiměřenou. Je to právě účastník řízení SWIETELSKY, kdo se dopustil manipulace největšího počtu veřejných zakázek, zároveň se účastnil i koordinace veřejné zakázky na stavbu rychlostní komunikace R4 Mirotice-Třebkov, tedy veřejné zakázky s nejvyšší hodnotou. I když v části svého protisoutěžního jednání byl účastník řízení účasten procedury narovnání, stále ještě zbylo velké množství skutků, které musely být projednány v předmětném správním řízení. Nelze přejít ani další významnou skutečnost, že účastník řízení se protisoutěžního jednání dopouštěl opakovaně v letech 2006, 2008 a následně několikrát v roce 2009, přičemž celkový počet skutků, kterých se dopustil, bylo dvanáct. Pravdou sice je, že ohledně tří skutků účastník řízení podstoupil proceduru narovnání, tato skutečnost však již byla zohledněna významným polehčením v rámci zmíněné procedury, a to o 20%. Domnívám se proto, že ve srovnání s jinými účastníky řízení, kteří dopustili mnohem menšího počtu deliktů, by korekce zvolená orgánem prvního stupně o 65% nebyla přiměřená a působila by disproporčně. Vyhověl jsem tedy některým námitkám účastníků řízení a vypočtenou pokutu korigoval s ohledem na již uložené sankce ve správních řízeních sp. zn. S834/2014/KD a S0296/2016/KD o 40% základní částky pokuty. Ke konkrétnímu výpočtu pokuty účastníku řízení SWIETELSKY viz níže.
519. Účastník řízení Lesostavby Třeboň v souvislosti se způsobem, jakým Úřad zohlednil mnohost spáchaných deliktů, namítl, že rozdělení jednoho správního řízení na dvě samostatná je mu k tíži, že výsledná pokuta měla být nižší a že zohlednění mnohosti deliktů mělo být provedeno v rámci přitěžujících okolností s limitem 50% přitížení.
520. S uvedenými námitkami nesouhlasím. Jak jsem již uvedl shora, důvodem k vyčlenění dvou skutků (veřejné zakázky Bakaláře-Písek a veřejné zakázky Jeronýmova Třeboň) k samostatnému projednání ve správním řízení sp. zn. S834/2014/KD bylo zejména hrozící uplynutí prekluzivních lhůt k uložení pokuty. S ohledem na to, že skutkový stav byl již fixován a Úřad neshledal potřebu dalšího dokazování, vyčlenění těchto dvou skutků k samostatnému projednání ve správním řízení sp. zn. S834/2014/KD nic nebránilo. Rozhodně nelze tvrdit, že tímto vyčleněním vznikla účastníku řízení újma, neboť Úřad je vždy povinen v souladu se zásadou absorpce přihlédnout k dříve sankcím uloženým za sbíhající se delikty a výslednou pokutu s ohledem na tyto sankce korigovat. Této povinnosti si byl orgán prvního stupně vědom a učinil tak (srov. str. 144 napadeného rozhodnutí). Úřad vyhodnotil, která ze sedmi dotčených veřejných zakázek byla nejzávažnější a dále jaký charakter měly ostatní skutky a na základě toho vypočetl konečnou pokutu. Do této pokuty zároveň promítl skutečnost, že účastníku řízení Lesostavby již byla uložena pokuta v řízení sp. zn. S834/2014/KD za jiné dva správní delikty. Jak je již uvedeno shora nakonec korigoval výpočet pokuty v tomto řízení o 40% dolů.
521. Dále odmítám tvrzení, že zohlednění mnohosti skutků mělo být učiněno v rámci přitěžujících okolností s limitem do 50% přitížení. Tento postup Úřadu předseda přehodnotil již ve svých dřívějších rozhodnutích (viz kartel stavebníků sp. zn. ÚOHS-R381, 382, 388, 389, 390, 393, 395/2015-04749/2016/310/JZm, příp. v rozhodnutí o kartelu v zahradní technice sp. zn. ÚOHS-R426,431/2014/HS-40892/2015/310/JZm. V těchto rozhodnutích předseda Úřadu shledal, že obecný postup Úřadu spočívající v maximálním možném přitížení až o 50% základní částky pokuty by vedl k nepotrestání pachatelů, kteří se dopustili více správních deliktů a v důsledku k jejich zvýhodnění. Proto konstatoval, že ačkoliv mnohost správních deliktů je okolností, kterou je třeba negativně zohlednit při ukládání pokuty, není možné ji ve smyslu Zásad přiřadit ke skupině přitěžujících okolností (pro účely výpočtu podle Zásad) a aplikovat na ně limit přitížení do 50% základní částky pokuty. Námitkám tohoto účastníka řízení jsem proto nepřisvědčil.
Účel uložení sankce
522. Účastníci řízení v neposlední řadě zpochybnili naplnění účelu uložení sankce, přičemž s odkazem na nález Ústavního soudu v trestní věci sp. zn. I. ÚS 554/04 ze dne 31. 3. 2005 konstatovali, že uložení pokuty po více než devíti letech není způsobilé naplnit represivní ani individuálně a generálně preventivní účel. Její případné uložení postrádající legitimní cíl v podobě ochrany veřejného zájmu, by bylo projevem libovůle. S odkazem na čl. 6 odst. 1 Evropské úmluvy a citací shora uvedeného nálezu Ústavního soudu dovodili povinnost Úřadu zohlednit délku řízení při ukládání sankce a sankci snížit.
523. Úřad je podle zákona účinného v době spáchání deliktu povinen zahájit, vést a ukončit řízení o uložení pokuty v subjektivní lhůtě tří let od dozvědění se o porušení zákona (objektivní činila 10 let od spáchání), jinak jeho oprávnění uložit pokutu zaniká. Zákonná konstrukce prekluze uložení sankce byla podle mého názoru záměrně postavena tak, aby ze strany správních orgánů nedocházelo k průtahům a věc byla v přijatelné době projednána a skončena. Již z takto zákonem stanovené prekluzivní lhůty dovozuji, že prostor pro zohlednění délky, která uplynula od spáchání deliktu, zde není a zákonodárce s ním ani nepočítal.
524. Za další významnou okolnost, proč na rozdíl od trestních soudů správní orgán není povinen zohledňovat při svém rozhodování délku řízení, považuji odlišnou konstrukci prekluzivní lhůty pro uložení sankce a promlčení trestní odpovědnosti. Je třeba si uvědomit, že správní orgán má zákonem striktně určenou dobu, po kterou musí zvládnout identifikovat protizákonné jednání účastníka, nashromáždit dostatečné množství důkazů, aplikovat na skutková zjištění příslušné právní normy, uložit správní sankci, atd., přičemž tato doba je poměrně krátká-v projednávané věci pouhé tři roky. Jestliže správní orgán v této lhůtě nerozhodne o sankci, jeho oprávnění tak navždy zaniká. Orgány činné v trestním řízení naproti tomu žádnou prekluzivní lhůtu, v níž by musely trestní řízení provést a uložit trest, zákonem stanovenou nemají. Trestní právo funguje na naprosto odlišných principech, kde je podstatná promlčecí doba trestní odpovědnosti, příp. promlčení výkonu trestu. Na rozdíl od správního úřadu postačuje orgánu činnému v trestním řízení k přerušení promlčecí doby provést úkon, který vyjmenovává zákon a v jehož důsledku počíná běžet promlčecí doba nová.
525. Za nepřípadný dále považuji i odkaz na nález Ústavního soudu týkající se trestních věcí. V prvé řadě se v tomto nálezu Ústavní soud zabývá délkou soudního řízení, nikoliv řízení správního, dále je jím posuzována problematika trestně právní, která je obecně hodnocena jako problematika citlivější , příp. jako problematika zvýšeného významu, kam evropský, Ústavní i Nejvyšší soud řadí problematiku věcí opatrovnických, pracovně právních sporů, věcí osobního stavu, sociálního zabezpečení a věcí týkající se zdraví a života. [84]
526. Odkazují-li účastníci řízení na praxi sekce veřejných zakázek, kde je při ukládání pokuty zohledněna právě délka trvání správního řízení, pak uvádím, že ZOHS a ZVZ jsou právní normy, které se v mnoha ohledech odlišují. V předmětné věci je rozhodné, že konstrukce prekluzivní lhůty v ZOHS 361 a 296 byla dle mého názoru záměrně vytvořena tak, aby zabránila neodůvodněným průtahům na straně správních orgánů. Bez ohledu na náročnost protisoutěžního jednání ať už po stránce procesní či hmotně právní zákon jednotně stanovil prekluzivní lhůtu tří roků. Domnívám se proto, že Úřad vzhledem k obsáhlému spisovému materiálu a počtu účastníků řízení a jejich procesních aktivit své povinnosti nezanedbal a není na místě délku správního řízení do pokuty zahrnout.
527. Mimo to je posuzování délky řízení a její (ne)přiměřenosti otázkou relativní, při níž je vždy v konkrétním případě třeba zkoumat vztah délky řízení k dalším atributům řízení, jako jsou složitost jeho předmětu, požadavky na provádění dokazování v průběhu řízení, jednání a procesní aktivity účastníků řízení aj.. Na straně Úřadu nebyly dány žádné zvláštní okolnosti, které by způsobily, že správní řízení samotné probíhalo nepřiměřeně dlouhou dobu. Správní orgán se při svém rozhodování zcela standardním způsobem vyrovnal s vyhodnocením shromážděných důkazů, stejně jako s obsáhlými podáními účastníků řízení. Po této stránce tedy na straně správního orgánu žádné průtahy v řízení nevznikly.
528. Namítali-li někteří účastníci řízení, že po osmi a více letech od spáchání deliktu již není možné, aby uložená sankce splnila svůj účel, ani této výhradě jsem nepřisvědčil. Účelu trestu lze podle mého názoru stále dosáhnout, zvlášť v situaci, kdy subjekt doposud nebyl za správní delikt tohoto typu potrestán. Domnívám se, že právě jednání ve shodě v oblasti veřejných zakázek je v současné době širokou veřejností i samotnými soutěžiteli na trhu stavebnictví vnímáno velmi citlivě a že potrestání za delikt rozhodně všechny účastníky řízení zasáhne. Z hlediska účelu trestu dále zdůrazňuji funkci generální prevence ukládané sankce. Úřad svým rozhodnutím dává jasně najevo, že protisoutěžní jednání nemůže zůstat nepotrestáno a že nerezignoval na veřejný zájem na sankcionování narušitelů hospodářské soutěže, ale i ochraně soutěže jako takové. VI. Úprava uložených pokut
529. Po obecnějších úvahách a doplnění argumentace napadeného rozhodnutí jsem pro níže uvedené důvody dospěl k závěru o nutnosti přistoupit k úpravě uložených pokut u účastníků řízení Swietelsky, OHL ŽS a STRABAG.
SWIETELSKY stavební s.r.o.
530. Společnost Swietelsky se dopustila celkem 8 správních deliktů v souvislosti s veřejnými zakázkami Třeboň Riegrova, Studená, Nový Dražejov, Val, Urbanov, Drunče, Kačlehy a Harrachovka. Z těchto veřejných zakázek měla nejvyšší konečnou hodnotu veřejná zakázka Třeboň Riegrova, ze které Úřad vypočetl základní částku pokuty. Soutěžitel Swietelsky [85] dosáhl v roce 2008 [86] na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky objemu prodejů 2.979.771.000,-Kč. Celkový čistý obrat soutěžitele za účetní období od 1. 4. 2014 do 31. 3. 2015 byl 4,847 mld. Kč, celkový čistý obrat za poslední ukončené účetní období (1. 4. 2015 až 31. 3. 2016) je 5.940.753.000 Kč. Vzhledem k tomu, že hodnota veřejné zakázky Třeboň Riegrova činila cca 14,2 mil. Kč, stanovil Úřad hledisko individuální závažnosti předmětného deliktu na 1,65 % hodnoty prodejů, což představuje (i po zohlednění časového faktoru) částku pokuty za nejpřísněji trestný delikt veřejnou zakázku Třeboň Riegrova ve výši 49.166.222 Kč.
531. Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Swietelsky skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně (viz shora). S ohledem na tuto skutečnost Úřad přitížil o 20 %. Dále Úřad neshledal žádné jiné přitěžující či polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty společnosti Swietelsky. Celkem tedy činí základní částka pokuty pro společnost Swietelsky za nejpřísněji trestný delikt navýšená o 20 % za přitěžující okolnost (úmysl) částku 58.999.466 Kč.
532. Následně Úřad hodnotil mnohost deliktů, zejména uvážil jejich počet a závažnost. V této fázi Úřad přihlédl ke skutečnosti, že se účastník řízení Swietelsky dopustil dalších 7 správních deliktů, a to v souvislosti s veřejnými zakázkami Studená, Nový Dražejov, Val, Drunče, Kačlehy, Urbanov a Harrachovka, které byly, stejně jako správní delikt spáchaný v souvislosti s veřejnou zakázkou Třeboň Riegrova, kvalifikovány jako jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při výběrových řízeních na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody. Celkové konečné hodnoty příslušných veřejných zakázek činily:
11.594.674,64 Kč bez DPH-veřejná zakázka Studená,
8.893.530,-Kč bez DPH-veřejná zakázka Nový Dražejov,
4.325.184,89 Kč bez DPH-veřejná zakázka Val,
3.865.142,77 Kč bez DPH-veřejná zakázka Urbanov,
3.166.231,-Kč bez DPH-veřejná zakázka Drunče,
2.245.612,21 Kč bez DPH-veřejná zakázka Kačlehy,
825.536,40 Kč bez DPH-veřejná zakázka Harrachovka.
533. Úřad za každý z uvedených skutků přitížil postupem uvedeným shora na částku 128.028.841 Kč. Následně Úřad musel zohlednit skutečnost, že společnosti Swietelsky již byla za další sbíhající se správní delikty uložena pokuta v jiných správních řízeních. Ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD Úřad posuzoval jednání společnosti Swietelsky v souvislosti s veřejnou zakázkou R4 Mirotice-Třebkov uveřejněnou zadavatelem Ředitelstvím silnic a dálnic ČR, za které již byla společnosti Swietelsky pravomocně uložena pokuta v tomto řízení v celkové výši 76.209.000,-Kč. Tento delikt byl taktéž kvalifikován jako jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při výběrových řízeních na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody. Z hlediska typové závažnosti se jednalo o nejzávažnější porušení soutěžního zákona, tzv. dohodu s tvrdým jádrem. Úřad rovněž zohlednil, že hodnota veřejné zakázky R4 činila 944.113.227,-Kč bez DPH.
534. Úřad dále musel zohlednit skutečnost, že ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD [87] byla společnosti Swietelsky v souvislosti se 3 veřejnými zakázkami, a to Oprava cesty k Mazelovu ( vyhlášená obcí Neplachov v roce 2013) , Obec Borkovice-rekonstrukce silnic a úprava vzhledu obce ( vyhlášená obcí Borkovice v roce 2009) a Zlepšení dopravní a technické infrastruktury a vzhledu obce Třebětice ( vyhlášená obcí Třebětice v roce 2009), uložena pokuta v celkové výši 36.663.000 Kč. Tyto delikty byly taktéž kvalifikovány jako jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při výběrových řízeních na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství (bid-rigging) s prvky dohody o rozdělení trhu a též cenové dohody. Z hlediska typové závažnosti se jednalo o nejzávažnější porušení soutěžního zákona, tzv. dohody s tvrdým jádrem, přičemž hodnota jednotlivých posuzovaných zakázek v tomto řízení nepřesáhla 4 mil. Kč bez DPH.
535. Jak je již několikrát konstatováno shora, účastník řízení se dopustil celkem dvanácti deliktů, za rozhodující kritérium pro určení nejzávažnějšího deliktu Úřad považoval hodnotu veřejné zakázky, které se posuzované jednání týká, a možný rozsah narušení soutěže deliktem. Proto jako nejzávažnější označil delikt veřejnou zakázku R4 Mirotice-Třebkov, jenž byl předmětem správního řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD s tím, že správní delikty řešené ve správním řízení sp. zn. S426/2012/KD a sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD považoval, právě s ohledem na nižší hodnoty veřejných zakázek, za méně závažné. Při úvaze, jakou výslednou pokutu při respektování zásady absorpce lze v tomto správním řízení uložit, musel Úřad přihlédnout k tomu, že účastníku řízení již byla uložena pokuta ve výši 76.209.000,-Kč za závažnější delikt, než který je předmětem tohoto správního řízení, a 36.663.000,-Kč za další 3 delikty ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD.
536. Na rozdíl od orgánu prvního stupně, který shora vypočtenou pokutu zkorigoval (s ohledem na již dříve uložené sankce) o 65%, jsem provedl korekci o 40%. Shodně s orgánem prvního stupně konstatuji, že bylo nutné přihlédnout k pokutě uložené za skutek veřejná zakázka R4 Mirotice-Třebkov a k pokutě za tři skutky postihnuté v rámci procedury narovnání. Nicméně při ukládání pokuty v řízení o narovnání však již byla vypočtená pokuta snížena o 40 % právě z důvodů zohlednění sankce za skutek veřejná zakázka R4 Mirotice-Třebkov (viz body 203 až 208, zejména však 207 rozhodnutí Úřadu č.j. ÚOHS-S0236/2016/KD-17418/2016/851/LŠt ze dne 22. 4. 2016); následně tato spočítaná pokuta byla ponížena o 20 % z důvodu využití procedury narovnání. Lze tak dojít k závěru, že pokuta uložená v řízení o narovnání již zahrnovala jednu korekci (ve vztahu ke skutku veřejná zakázka R4 Mirotice-Třebkov), a proto v tomto řízení při ukládání pokuty je odpovídající korekce toliko 40 %, nikoliv 65 %, jak to provedl orgán první správní stolice. V této souvislosti je třeba vzít též v úvahu, že účastník řízení Swietelsky se však vedle skutku Třeboň Riegrova dopustil sladěného jednání a koordinace účasti a nabídek u dalších sedmi skutků v celkové hodnotě 34.915.912 Kč. Svého protisoutěžního jednání se navíc dopouštěl opakovaně v letech 2006, 2008 a několikrát v roce 2009. Domnívám se, že korekce o 65 % zvolená orgánem prvního stupně, rovněž plně nevystihuje závažnost jednání tohoto účastníka řízení a že by ve srovnání s pachateli, kteří se dopustili menšího množství deliktů, působila disproporčně, proto jsem výslednou částku pokuty korigoval s ohledem na již uložené sankce o 40% na výslednou částku 76.817.000 Kč po zaokrouhlení o celé tisíce dolů.
537. Tato částka představuje cca 0,8 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období [88] ; souhrnná výše tří pokut uložených společnosti Swietelsky Úřadem v tomto řízení, v řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD a sp. zn. ÚOHS-S0236/2016/KD představuje cca 3,19 % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, svou výší odpovídá povaze a závažnosti spáchaných deliktů. Stanovená pokuta, ani součet uložených pokut, nepřevyšuje zákonný limit 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.
538. Vzhledem k tomu, že pokuta ukládaná společnosti Swietelsky je oproti pokutě uložené orgánem prvního stupně pro výše podané důvody zvyšována poznamenávám, že zvýšení sankce v rámci rozkladového řízení vedeného předsedou Úřadu je přípustné s ohledem na ustanovení § 25a zákona, které ustanovení o zákazu změny napadeného rozhodnutí v neprospěch odvolatele ve smyslu § 90 odst. 3 správního řádu z aplikace v řízení podle ZOHS vylučuje.
539. Zvýšení trestu v neprospěch pachatele ve druhém správním stupni je rovněž ústavně konformní, když Ústavní soud se otázkou zákazu reformace in peius zabýval například v usnesení ze dne 28. 1. 2009, sp. zn. III. ÚS 880/08, v němž konstatoval, že [ p]ro oblast správního trestání nelze z ústavněprávních předpisů dovodit všeobecný zákaz změny rozhodnutí v neprospěch odvolatele (zákaz reformationis in peius). Takový zákaz nelze odvodit ani z práva na spravedlivý proces, zakotveného v článku 6 odst. 1 Úmluvy, ani z článku 36 odst. 1 Listiny, ani z článku 2 odst. 1 Dodatkového protokolu č. 7 k Úmluvě . K obdobnému závěru dospěl také Vrchní soud v Praze v rozsudku ze dne ze dne 1. března 1996, čj. 6 A 4/95-29, a Nejvyšší správní soud např. v rozsudku ze dne 18. 6. 2008, čj. 1 As 26/2008-69. Současný správní řád sice obsahuje zákaz změny rozhodnutí v neprospěch odvolatele, nicméně sám také upravuje výjimky z tohoto pravidla. Není-li v oblasti správního trestání dán všeobecný zákaz reformace in peius, pak ustanovení § 25a zákona o ochraně hospodářské soutěže, které vylučuje použití této zásady pro řízení Úřadem, nelze v souladu s výše uvedeným považovat za rozporné s ústavním pořádkem (srov. usnesení Ústavního soudu ze dne 23. 2. 2011, sp. zn. I. ÚS 2252/10). Odkázat lze rovněž na nejaktuálnější rozsudek Nejvyšší správní soud ze dne 16. 12. 2015, č.j. 10 As 180/2014-85, kde se soud ztotožnil s uvedenými závěry.
OHL ŽS, a.s. a STRABAG a.s.
540. U společností OHL ŽS a STRABAG došlo ke zcela specifické situaci. Jedná se totiž o společnosti, jejichž hodnoty prodejů na relevantním trhu jsou velmi vysoké. Zároveň jsou obě společnosti trestány za spáchání jednoho deliktu, a to u zakázek s poměrně nízkými předpokládanými hodnotami. Základní částka pro výpočet pokuty by se tak podle standardního mechanismu vycházejícího ze Zásad (viz výše) odvíjela od částky extrémně vysoké v porovnání s hodnotou zakázky dotčené deliktním jednáním. V dané situaci tak použití standardního mechanismu dle Zásad vede k tomu, že za delikt zasahující veřejné rozpočty v řádu jednotek milionů by byla ukládána sankce v řádech sta milionů. Naopak u jiných účastníků řízení s menší hodnotou prodejů standardní výpočet pokuty vede k částkám představujícím pouze zlomek hodnoty dotčené zakázky. Ztotožňuji se proto s úvahou správního orgánu prvního stupně, že v těchto specifických případech je třeba využít alternativního postupu pro určení výše pokuty, což konečně samotné Zásady předvídají. Jako základ pro tuto alternativní úvahu Úřad použil hodnotu veřejné zakázky. Toto kritérium do jisté míry umožňuje objektivní porovnání dopadů deliktu na veřejné rozpočty a je tedy dobře využitelné jako základ pro náhradní způsob určení pokuty. Podotýkám, že se jedná o subsidiární mechanismus, ke kterému Úřad přistoupil až poté, co bylo patrné, že standardní mechanismus popsaný v Zásadách vede u těchto společností k nesmyslně vysokým trestům. V tomto ohledu jsem proto přesvědčen že správní orgán prvního stupně postupoval správně a v souladu s principy správního trestání, když v případě společností OHL ŽS a STRABAG hledal náhradní mechanismus pro určení výše pokuty a když jejím základem učinil právě hodnotu dotčené veřejné zakázky [89] . Upravil jsem pouze výši násobku hodnoty veřejné zakázky, neboť orgánem prvního stupně zvolený sedminásobek hodnoty veřejné zakázky jsem nepovažoval za přiměřený okolnostem a specifikům věci.
OHL ŽS, a.s.
541. Společnost OHL se dopustila celkem 1 správního deliktu v souvislosti s veřejnou zakázkou Nový Dražejov. Soutěžitel OHL dosáhl v roce 2006 [90] na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky objemu prodejů [ obchodní tajemství ] Kč. Celkový čistý obrat soutěžitele za rok 2014 byl [ obchodní tajemství ] Kč. [91] Vzhledem k tomu, že hodnota veřejné zakázky Nový Dražejov (jediný skutek krátkodobého a lokálního charakteru, viz výše) činila cca 8,9 mil. Kč, stanovil Úřad hledisko individuální závažnosti předmětného deliktu pro společnost OHL na [ obchodní tajemství ] % hodnoty prodejů, což představuje (i po zohlednění časového faktoru) částku [ obchodní tajemství ] Kč.
542. Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení OHL skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně, proto přitížil o 20 %. Dále Úřad nezjistil žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty společnosti OHL. Základní částka pokuty, navýšená o 20 % za přitěžující okolnost, by tedy činila částku 168.816.326 Kč.
543. V porovnání s veřejnou zakázkou Nový Dražejov (tedy s jediným skutkem, kterého se tento účastník řízení dopustil) však takto stanovená výše pokuty byla nepřiměřeně vysoká. Jedná se o nestandardní situaci, kdy účastník řízení OHL spáchal správní delikt týkající se zakázky s velmi malou hodnotou a tato zakázka tak tvoří zlomek z objemu prodejů, který účastník řízení na relevantním trhu realizuje (tato hodnota prodejů činí [ obchodní tajemství ] % z čistého obratu soutěžitele, viz tabulka níže). Standardní mechanismus výpočtu pokuty podle Zásad (i po korekci v rámci individuálního posouzení závažnosti) vede k absurdnímu výsledku. Vypočtená pokuta tak hrubě neodpovídá hodnotě zakázky, závažnosti deliktního jednání, ani trestům, které byly uloženy v tomto řízení pachatelům více deliktů. Proto Úřad přistoupil k určení pokuty za pomoci náhradní úvahy, kdy jako objektivní měřítko vybral právě hodnotu zasažené veřejné zakázky a výši pokuty určil jako její sedminásobek. Obdobně jako u účastníka řízení společnosti STRABAG tedy orgán prvního stupně využil jednu z možných korekcí, ke kterým je podle Zásad oprávněn (oddíl věnovaný zvláštním situacím). Stanovení výsledné výše pokuty jako násobku hodnoty veřejné zakázky lze obecně považovat za relevantní, obzvláště v situacích, kdy je hodnota veřejné zakázky ve srovnání s hodnotami prodejů příslušného soutěžitele zanedbatelná a jiný způsob výpočtu pokuty nevede k uložení odpovídající pokuty.
544. Maje na zřeteli všechny výše popsané okolnosti věci, jsem dospěl k závěru, že je na místě účastníku řízení společnosti OHL snížit původní sedminásobek na šestinásobek hodnoty veřejné zakázky Nový Dražejov, aby se konečná výše jemu uložené pokuty více přiblížila pokutě uložené účastníkům řízení HOCHTIEF a COLAS, neboť se jedná o soutěžitele de facto srovnatelné velikosti i významu. Oba zmiňovaní účastníci řízení se dopustili rovněž manipulace jedné veřejné zakázky, v jejich případě v hodnotě přibližně 11 mil. Kč. Jejich výsledná pokuta činí přibližně pětinásobek hodnoty veřejné zakázky. Protože hodnota veřejné zakázky Nový Dražejov je 8.893.530 Kč, nebylo by spravedlivé, aby výsledná výše pokuty představovala více než šestinásobek hodnoty této veřejné zakázky. Výslednou výši pokuty pro společnost OHL jsem tedy stanovil na částce 53.361.000 Kč (zaokrouhleno na celé tisíce dolů). Pro úplnost dodávám, že stanovení nižšího násobku než šesti by v tomto konkrétním případě již nevedlo k uložení pokuty, která plní svůj účel, neboť by již byla nízká vůči výši obratu dané společnosti a nebyla by dostatečně citelná pro pachatele.
545. Domnívám se, že takto uložená pokuta svou výší odpovídá povaze a okolnostem spáchaného deliktu. Zároveň stanovená pokuta nepřevyšuje zákonný limit 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.
STRABAG a.s.
546. Účastník řízení STRABAG se v tomto správním řízení dopustil jediného deliktu, a to manipulace veřejné zakázky Harrachovka. Soutěžitel Strabag [92] dosáhl v roce 2009 [93] na trhu inženýrského stavitelství na území České republiky objemu prodejů [ obchodní tajemství ] Kč. Celkový čistý obrat soutěžitele za rok 2014 činil [ obchodní tajemství ] Kč, celkový čistý obrat soutěžitele za rok 2015 je [ obchodní tajemství ] Kč. Vzhledem k tomu, že hodnota veřejné zakázky Harrachovka činila cca 830 tis. Kč, snížil Úřad hledisko individuální závažnosti předmětného deliktu na [ obchodní tajemství ] % hodnoty prodejů, což představuje (i po zohlednění časového faktoru) základní částku pokuty ve výši [ obchodní tajemství ] Kč. Úřad shledal jako přitěžující okolnost a důvod pro zvýšení pokuty u účastníka řízení Strabag skutečnost, že posuzované protisoutěžní jednání ve shodě spáchal úmyslně, proto přitížil o 20 %. Dále Úřad nezjistil žádné jiné přitěžující či polehčující okolnosti, na jejichž základě by mohl zvýšit, resp. snížit základní částku pokuty společnosti Strabag. Celkem by tedy činila základní částka pokuty pro společnost Strabag navýšená o 20 % za přitěžující okolnost (úmysl) částku 226.480.417 Kč.
547. Následně Úřad hodnotil mnohost deliktů, zejména uvážil jejich počet a závažnost. Společnosti Strabag se dopustila celkem čtyř deliktů. Za další sbíhající se správní delikty jí již byla uložena pokuta ve správním řízení sp. zn. S834/2014/KD, a to v celkové výši 497.556.000,-Kč. [94] Pokud jde o povahu těchto již potrestaných deliktů, byly taktéž kvalifikovány jako jednání ve vzájemné shodě spočívající v koordinaci činnosti konkurentů při výběrových řízeních na stavební práce v oblasti inženýrského stavitelství (bid-rigging). Z hlediska typové závažnosti se jednalo o nejzávažnější porušení soutěžního zákona, tzv. dohody s tvrdým jádrem. Pokud jde o individuální závažnost těchto deliktů, bylo nutné zohlednit zejména delikt veřejná zakázka R4 Mirotice-Třebkov, neboť se jednalo o veřejnou zakázku regionálního významu v hodnotě 944.113.227,-Kč bez DPH.
548. Za rozhodující kritérium pro zhodnocení závažnosti jednotlivých deliktů Úřad považoval hodnotu veřejné zakázky, a možný rozsah narušení soutěže deliktem. Proto jako nejzávažnější označil právě delikt veřejnou zakázku R4 Mirotice-Třebkov, jenž byl předmětem správního řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD. Úřad proto musel zohlednit již uloženou pokutu ve výši 497.556.000,-Kč.
549. Pokud by Úřad postupoval shodně jako u ostatních pachatelů, kteří se dopustili několika protisoutěžních deliktů, a korigoval by výslednou částku pokuty s ohledem na již dříve uloženou sankci o 40%, musel by společnosti STRABAG uložit pokutu ve výši 135.888.000 Kč. Tuto částku však Úřad nepovažoval za přiměřenou z několika důvodů. Vypočtená pokuta je vzhledem k hodnotě a charakteru veřejné zakázky Harrachovka nepřiměřeně vysoká a zároveň mnohonásobně převyšuje její hodnotu. Nebylo proto možné použít standardní mechanismus pro výpočet pokuty a bylo nutné použít náhradní úvahu. V ní Úřad vycházel z hodnoty veřejné zakázky a stanovil konečnou výši pokuty na sedminásobek hodnoty veřejné zakázky Harrachovka. Nicméně i u této společnosti jsem považoval v tomto konkrétním případě za důvodné v rozkladovém řízení snížit pokutu na šestinásobek hodnoty veřejné zakázky Harrachovka, shodně tedy jako u účastníka řízení společnosti OHL ŽS. Ačkoliv by se mohlo jevit, že s ohledem na hodnotu veřejné zakázky by v porovnání s jinými společnostmi (zejména OHL ŽS, HOCHTIEF či COLAS, které jsou v předmětném řízení rovněž trestány za spáchání jednoho deliktu) měla být hodnota zakázky Harrachovka násobena nižším číslem, je nutné vzít v úvahu to, že pokuta musí plnit svoji odrazující funkci a musí se jednat o pokutu pro delikventa citelnou. Tyto požadavky by použití nižšího násobku v případě společnosti STRABAG nenaplnilo a uložená pokuta by již neplnila svoji funkci. Proto jsem se rozhodl rovněž pro použití šestinásobku hodnoty veřejné zakázky (825.536,40 Kč). Výsledná výše pokuty tedy po zaokrouhlení na celé tisíce dolů činí 4.953.000 Kč.
550. Souhrnná výše pokut uložených společnosti Strabag Úřadem v tomto řízení a v řízení sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD představuje méně než [ obchodní tajemství ] % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období. [95] Stanovená pokuta, ani součet uložených pokut, tedy nepřevyšuje zákonný limit 10 % z celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.
Zvážení přiměřenosti uložených sankcí
551. Téměř všichni účastníci řízení poukazovali na to, že při porovnání jednotlivých sankcí je zřejmá jejich disproporčnost a diskriminační charakter. Účastníci řízení poukazovali zejména na rozdílné procento z obratu, které výsledná částka pokuty činí u jednotlivých společností, apod.
552. S těmito výtkami jednotlivých účastníků řízení nesouhlasím. Nelze srovnávat absolutní výše pokut uložených konkrétním účastníkům řízení, za objektivní kritérium porovnání pokut nelze považovat ani přepočet jednotlivých pokut na procento z celkového čistého obratu soutěžitele. Protože z napadeného rozhodnutí orgánu prvního stupně konečné srovnání výše pokut a odůvodnění rozdílů v procentech z obratu zřetelně neplyne, považuji za nutné závěry orgánu prvního stupně dále rozvést.
553. Mezi účastníky řízení je nutno vnímat dvě skupiny, první skupinu tvoří vícenásobní pachatelé správních deliktů, druhou prvopachatelé (myšleno pachatelé jednoho správního deliktu). U vícenásobných pachatelů Úřad musel zohlednit mnohost deliktů, ze kterých byl konkrétní účastník řízení viněn v předmětném řízení, musel proto aplikovat zásadu absorpce a přitížit za každý další delikt tak, aby toto přitížení odpovídalo specifikům každého deliktu. Dále musel Úřad zohlednit skutečnost, že o některých skutcích byla vedena samostatná správní řízení (již zmíněná sp. zn. S834/2014/KD a S236/2016/KD) a byla jim již pokuta uložena. Právě popsaný postup se týkal účastníků řízení Swietelsky, Lesostavby Třeboň, DAICH a STRABAG. Posledním z vícenásobných pachatelů byl účastník řízení RVS, jehož skutky však byly projednány v jednom řízení.
554. Při srovnání těchto pěti účastníků řízení by výsledné pokuty měly být odstupňované podle počtu spáchaných deliktů, ale také podle závažnosti jednotlivých deliktů. Je přitom nutné mít na paměti, že pokuta ukládaná za určité množství deliktů nemůže být pouhým násobkem pokuty uložené za jeden delikt, neboť by se jednalo jednak o paušální postup postrádající zhodnocení individuálních okolností každého skutku a především by se jednalo o kumulaci sankcí, která je nepřípustná. Není tedy možné, aby účastníku, který se dopustil např. 10 skutků, byla uložena výsledná pokuta spočívající v desetinásobku částky uložené za jeden skutek. Jednak by takováto pokuta popírala základní zásady pro ukládání sankcí i dosavadní judikaturu a jednak by pravděpodobně překročila i zákonný limit ve výši 10% z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období.
555. Konečné výše pokut uložené mnohonásobným pachatelům ze strany orgánu prvního stupně (s výjimkou u účastníka řízení Swietelsky, kterou jsem však zvýšil z důvodů uvedených shora) lze prezentovat takto:

Účastníci řízení
počet spr. řízení
počet deliktů celkem
počet deliktů v daném spr. řízení
celková výše pokut uložených ve všech správních řízeních
celková výše pokut/obrat 2015


SWIETELSKY stavební s.r.o.
3
12
8
189.689.000 [96]
3,19%

Lesostavby Třeboň a.s.
2
7
5
7.640.000 [97]
3,06%

Radouňská vodohospodářská společnost, a.s.
1
7
7
2.448.000
2,03%

DAICH spol. s r.o.
2
6
2
3.182.000 [98]
1,82%

STRABAG a.s.
2
4
1
502.509.000 [99]
[ obchodní tajemství ] %


556. Z uvedené tabulky, zejména z posledního sloupce, je patrné odstupňování jednotlivých účastníků řízení v závislosti na počtu deliktů. Účastníci řízení Swietelsky a DAICH v určitém množství skutků přistoupili na proceduru narovnání, ohledně těchto skutků (u Swietelského se jednalo o 3 skutky a u DAICH o 4 skutky) došlo ke zvýhodnění oproti standardnímu správnímu řízení.
557. U společnosti SWIETELSKY bylo třeba přihlédnout ke skutečnosti, že se podílela na koordinaci postupu při podání nabídek v celkem dvanácti výběrových řízeních. Mimo menší veřejné zakázky se podílela na manipulaci největší veřejné zakázky, a to na stavbu rychlostní komunikace R4 Mirotice-Třebkov v hodnotě téměř 1 mld. Kč. Mimo to a mimo tří skutků, o kterých Úřad rozhodl v rámci procedury narovnání, se účastník řízení společnost SWIETELSKY dopustila dalších osmi deliktů. Ze všech těchto důvodů je podíl souhrnné výše všech uložených pokut na obratu nejvyšší.
558. Společnost DAICH se sice rovněž dopustila poměrně velkého počtu správních deliktů, ovšem v celkem čtyřech z nich se narovnala. Zbývající dva delikty byly veřejné zakázky nižší hodnoty, výsledná částka pokuty v souhrnu tudíž činí nižší procento z obratu soutěžitele (ve srovnání např. s RVS), to je však dáno právě polehčením v rámci procedury narovnání.
559. Účastník řízení Lesostavby Třeboň se dopustil celkem sedmi skutků, přitom však nebyl účasten manipulace veřejné zakázky R4 Mirotice-Třebkov, ale menších staveb v rozmezí hodnot 30 mil a méně. Na rozdíl od předchozích dvou účastníků řízení však společnost Lesostavby nebyla účastna procedury narovnání, proto její pokuta nebyla nijak dále korigována.
560. Společnosti RVS byla vypočtena standardní pokuta s ohledem na množství spáchaných deliktů, o nichž však bylo vedeno společné správní řízení, proto výsledná částka nemusela být nijak dále korigována, a to ani v důsledku procedury narovnání, kterého se tato společnost neúčastnila.
561. Pokud jde o posledního z vícenásobných pachatelů-společnost STRABAG-ten se dopustil celkem čtyř deliktů, přičemž byl účasten manipulace veřejné zakázky R4 Mirotice-Třebkov a dalších dvou deliktů vedených pod sp. zn. S834/2014/KD. Za tyto tři delikty byla účastníku řízení uložena pokuta v celkové výši 497.556.000 Kč. V předmětném řízení se účastník řízení dopustil manipulace veřejné zakázky Harrachovka v hodnotě 825.536 Kč, tedy v nejnižší hodnotě. Úřad při úvahách o přiměřenosti pokuty poměřoval již uloženou sankci za tři delikty (z toho za manipulaci veřejné zakázky R4 Mirotice-Třebkov) ve správním řízení sp. zn. S834/2014/KD a veřejnou zakázkou Harrachovka. Pokutu vypočtenou standardním způsobem nepovažoval s ohledem na hodnotu veřejné zakázky Harrachovka za přiměřenou, proto využil výjimečný postup a sankci spočetl jako sedminásobek hodnoty veřejné zakázky Harrachovka, resp. po mnou provedené korekci jde o šestinásobek této hodnoty.
562. Druhou skupinu pachatelů tvoří prvopachatelé , kteří se dopustili manipulace toliko jediné veřejné zakázky. Ani u těchto účastníků řízení nemůže být výsledné procento z čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období shodné, a to z následujících důvodů. Jednotliví účastníci řízení vyvíjejí svou činnost na různých trzích, na vymezeném relevantním trhu tudíž mají různě vysoké hodnoty prodejů. Může dojít k situacím, kdy účastník řízení dosahuje na vymezeném relevantním trhu velmi vysokých hodnot prodejů, např. téměř 100% čistého obratu soutěžitele. Pokuta vypočtená standardním postupem by s ohledem na hodnotu veřejné zakázky a potažmo s ohledem na objem relevantního trhu, který byl protisoutěžním jednáním zasažen, představovala nepřiměřeně velkou částku. Z tohoto důvodu v těchto specifických případech správní orgán přistoupil k výpočtu pokuty z násobku hodnoty veřejné zakázky, konkrétně z šestinásobku hodnoty veřejné zakázky.
563. Naopak může dojít k situacím, kdy se účastník řízení na vymezeném relevantním trhu téměř nevyskytuje a jeho hodnoty prodejů na relevantním trhu jsou natolik zanedbatelné, že by výsledná pokuta při standardním výpočtu činila naprosto zanedbatelnou částku. Aby uložená pokuta plnila svůj účel a byla pro pachatele citelná, zvýšil Úřad pokutu na 0,5% z čistého obratu za příslušné období.
Popsané závěry se projevily takto:

Účastníci řízení
počet deliktů
hodnoty prodejů
hodnota prodejů/obrat 2015
celková výše pokut
celková výše pokut/obrat 2015


OHL ŽS, a.s.
1
[ obchodní tajemství ]
[ obchodní tajemství ] %
53.361.000
[ obchodní tajemství ] %

VIDOX s.r.o.
1
[ obchodní tajemství ]
[ obchodní tajemství ] %
31.509.000
[ obchodní tajemství ] %

AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o.
1
27.699.829
1,3%
10.808.000
0,50%

KOSTKA JH s.r.o.
1
141.000
0,5%
144.000
0,50%

COLAS CZ, a.s.
1
2.541.239.608
56,9%
50.316.000
1,13%

HOCHTIEF CZ a.s.
1
[ obchodní tajemství ]
[ obchodní tajemství ] %
65.323.000
[ obchodní tajemství ] %


564. U účastníka řízení OHL ŽS Úřad nejprve spočetl pokutu standardním způsobem, výsledná částka činila 168.816.326 Kč. V porovnání s hodnotou veřejné zakázky Nový Dražejov (hodnota této veřejné zakázky je cca 8 mil.) představovala vypočtená pokuta pro Úřad nepřiměřeně vysokou sankci, mnohonásobně přesahující hodnotu veřejné zakázky, na jejíž manipulaci se OHL ŽS podílela. Poměrně vysoká absolutní částka pokuty byla u tohoto soutěžitele zapříčiněna vysokou hodnotou prodejů na relevantním trhu, který (jak je patrné z tabulky) činí [ obchodní tajemství ] % z čistého obratu soutěžitele. Právě z tohoto důvodu Úřad přistoupil k jinému způsobu výpočtu konečné pokuty, kterou stanovil jako násobek hodnoty dotčené veřejné zakázky. Obdobně jako u účastníka řízení společnosti STRABAG orgán prvního stupně využil jednu z možných korekcí, ke kterým je podle Zásad oprávněn (oddíl věnovaný zvláštním situacím). Pokuta vypočtená standardním způsobem by vzhledem k závažnosti deliktu Nový Dražejov byla nepřiměřeně vysoká. Proto správní orgán výši pokuty určil za pomoci náhradní úvahy, kterou je stanovení pokuty jako násobku hodnoty veřejné zakázky.
565. Pokud jde o účastníky řízení VIDOX, AVE a KOSTKA, u nich se projevila opačná situace, než u účastníka řízení OHL ŽS. Všichni tito tři soutěžitelé vyvíjejí převážnou část svých podnikatelských aktivit na jiných trzích, z toho důvodu byla jejich hodnota prodejů na vymezeném relevantním trhu velmi nízká. Pokuta vypočtená standardním způsobem tak činila např. u účastníka řízení KOSTKA částku 2.623 Kč. Takto nízká výše pokuty by podle názoru Úřadu nemohla plnit svou funkci, proto Úřad přistoupil k odlišnému výpočtu pokuty. Využil tak postup předvídaný bodem 37. Zásad, kde je uvedeno, nevede-li aplikace předchozích zásad k uložení pokuty, která je schopna plnit ve vztahu ke konkrétnímu soutěžiteli potřebnou odstrašující funkci, zvýší Úřad pokutu soutěžitelům, kteří dosahují obzvláště vysokého obratu z jiných činností, než z prodeje zboží nebo služeb, jichž se protisoutěžní jednání týká . Na základě výjimečného postupu předvídaného Zásadami proto Úřad zvolil jako adekvátní výši pokuty 0,5% z čistého obratu soutěžitele za poslední ukončené účetní období. Hodnotu 0,5% z celkového čistého obratu soutěžitele přitom Úřad v minulosti již u podobných situací aplikoval a sankci v této hodnotě považoval za dostatečně citelnou. Odkázat lze např. na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 25. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R426,431/2014/HS-40892/2015/310/JZm. Úvaha orgánu prvního stupně byla taková, že zvolený postup při výpočtu pokuty by měl korespondovat s již dříve uplatněným postupem Úřadu. V porovnání s hodnotami veřejných zakázek, na jejichž manipulaci se uvedení účastníci řízení podíleli, považuji takto uloženou pokutu za dostatečně přiměřenou a odpovídající zjištěným okolnostem.
566. U zbývajících účastníků řízení COLAS a HOCHTIEF byla pokuta spočtena opět standardním způsobem. U těchto dvou společností nebyl důvod počítat pokutu jiným způsobem, protože generují standardní hodnoty prodejů na relevantním trhu a výše pokuty, resp. procento z čistého obratu za poslední ukončené účetní období, ve srovnání s hodnotami dotčených veřejných zakázek není nijak disproporční. Vypočtenou pokutu považoval Úřad za přiměřenou, proto ji nijak dále nekorigoval.
567. Domnívám se, že při tomto porovnání je zřejmé, jakými úvahami se orgán prvního stupně řídil. S jeho úvahami jsem se v převážné míře ztotožnil, uložené pokuty považuji za přiměřené skutkům, kterých se jednotlivý účastníci řízení dopustili, a proporční ve vztahu k množství deliktů a jejich závažnosti. Námitkám účastníků řízení jsem proto nepřisvědčil.
Další námitky účastníků řízení k uloženým sankcím
568. Účastník řízení společnost VIDOX brojila proti nepoměrnému zvýšení pokuty a tvrdila, že ve Sdělení výhrad byla chybně informována o tom, že pokud Úřad nebude pokutu vypočtenou standardním způsobem považovat za dostatečně citelnou, stanoví ji jako 0,5% z celkového čistého obratu společnosti. Úřad však v prvostupňovém rozhodnutí vycházel z 0,5% celkového čistého obratu soutěžitele a ne právnické osoby, což bylo pro účastníka řízení překvapivé a nepředvídatelné. Navíc nepovažoval pokutu uloženou v takovéto výši za přiměřenou.
569. Dalšími výhradami účastník řízení tvrdil, že pro postup, jaký zvolil Úřad, nebyly splněny podmínky, neboť v důsledku toho, že v dotčené veřejné zakázce Třeboň-Lesní nezvítězil, nebyla způsobena žádná škoda soutěžitelům ani spotřebitelům.
570. K uvedeným námitkám uvádím, že Úřad ve Sdělení výhrad seznámil účastníky řízení s podrobným způsobem výpočtu, rozvedl, na základě jakých postupů lze dospět k výsledné částce pokuty. Vzhledem k tomu, že u některých účastníků řízení by byla výsledná pokuta spočtená standardním způsobem příliš nízká, přistoupil Úřad k stanovení pokuty procentem z obratu soutěžitele, což ve Sdělení výhrad indikoval. Konečný výpočet ve Sdělení výhrad uveden nebyl u žádného z účastníků řízení.
571. Domnívám se, že Úřadem zvolený postup byl pro účastníky řízení vstřícný, protože vzhledem k procesnímu přepisu, podle kterého Úřad v předmětném řízení postupuje, nebylo potřebné, aby ve Sdělení výhrad byla výše pokuty účastníkům řízení vůbec sdělována. Dále konstatuji, že naprosto přesný postup výpočtu nebyl Úřad sto v době Sdělení výhrad učinit, protože v tu dobu ještě neměl k dispozici aktuální účetní údaje od účastníků řízení za poslední ukončené účetní období. Proto ani nebylo možné, aby některých účastníkům již ve Sdělení výhrad dal najevo, že v jejich případě nebude se standardně vypočtenou pokutou dále pracováno, ale že v důsledku např. nízké hodnoty prodejů na relevantním trhu bude Úřad výslednou pokutu dále zvyšovat. V případě společnosti VIDOX na 0,5% celkového čistého obratu soutěžitele.
572. Pokud jde o námitku, že Úřad měl vycházet z celkového čistého obratu právnické osoby, pak odkazuji na část tohoto rozhodnutí nazvanou Základní částka pro výpočet pokuty (bod. 463 a násl.), kde jsou tyto námitky vypořádány.
573. Jde-li o výši procenta z celkového čistého obratu soutěžitele, Úřad zvolil hodnotu 0,5% z celkového čistého obratu soutěžitele z toho důvodu, že v předchozí rozhodovací praxi právě sankci v této hodnotě považoval za dostatečně citelnou. Odkázat lze např. na rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 25. 11. 2015, č. j. ÚOHS-R426,431/2014/HS-40892/2015/310/JZm. Úvaha orgánu prvního stupně byla taková, že zvolené navýšení vypočtené pokuty by mělo korespondovat s dříve uplatněným postupem Úřadu.
574. Konečně k námitkám, že nebyly splněny podmínky pro odchýlení se od standardního postupu ve smyslu bodu 36. Zásad, uvádím následující. Z dikce § 3 odst. 1 zákona vyplývá, že zákon chrání hospodářskou soutěž nejen před faktickým narušením, ale i před potenciálním narušením. Tento názor potvrzuje i judikatura českých soudů, ze které mj. vyplývá, že zákon o ochraně hospodářské soutěže je založen na principu potenciální soutěže, takže na jeho základě lze působit i preventivně. Není proto nutné, aby zákonem zakázaná dohoda k narušení hospodářské soutěže skutečně vedla, nebo aby následek fakticky již nastal. K vyvození postihu je možno přistoupit i tehdy, je-li zde dohoda, která k takovému následku může vést, a to bez ohledu na úmysl, který k přijetí takové dohody vedl. [100] To znamená, že uzavření dohody v rozporu s § 3 odst. 1 zákona je deliktem ohrožovacím, k jehož naplnění postačí ohrožení (tzn. reálné bezprostřední nebezpečí vzniku poruchy) zájmu chráněného zákonem. Potencialita narušení soutěže je přitom vztažena nejen k protisoutěžnímu cíli dohody, ale i k jejímu protisoutěžnímu následku. Není to pouze cíl dohody, co způsobuje její potenciální negativní dopad na soutěž. Zakázané a neplatné jsou tedy jak dohody, jejichž cílem je narušení soutěže (bez ohledu na to, zda takového cíle bylo dosaženo), tak dohody, jež mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (bez zřetele k tomu, byl-li stranami dohody zamýšlen). [101]
575. Mimo to konstatuji, že Úřad postupoval podle bodu 37. Zásad, kde je uvedeno, že nevede-li aplikace předchozích zásad k uložení pokuty, která je schopna plnit ve vztahu ke konkrétnímu soutěžiteli potřebnou odstrašující funkci, zvýší Úřad pokutu soutěžitelům, kteří dosahují obzvláště vysokého obratu z jiných činností, než z prodeje zboží nebo služeb, jichž se protisoutěžní jednání týká. Úřad shledal, že v důsledku velmi nízkých hodnot prodejů soutěžitele by výsledná pokuta neplnila svůj účel, proto nakonec uložil pokutu ve výši 0,5% z celkového čistého obratu. Ani těmto námitkám účastníka řízení jsem proto nepřisvědčil.
Zhodnocení aktuálních majetkových poměrů jednotlivých účastníků řízení
SWIETELSKY stavební s.r.o.
576. K finanční a majetkové situaci společnosti Swietelsky Úřad uvedl (vycházeje z konsolidovaných finančních výkazů), že společnost Swietelsky dosahovala v letech 2011 až 2014 stabilních výsledků hospodaření, kdy se hodnoty výsledků hospodaření za běžnou činnost pohybovaly kolem 30 až 40 mil. Kč. V období 1. 4. 2014-31. 3. 2015 došlo k výraznému poklesu výsledku hospodaření za běžnou činnost z 34,8 mil Kč na ­ 2,6 mil. Kč, a to v části provozního výsledku hospodaření, přičemž v části finančního výsledku hospodaření došlo naopak k více jak dvojnásobnému růstu oproti předchozímu roku. Výsledek hospodaření za běžnou činnost byl v posledním roce ovlivněn především výrazným nárůstem v oblasti rezerv a komplexních nákladů příštích období, a to z 8,2 mil. Kč na 234,4 mil. Kč. Bankovní úvěry a výpomoci činily k 31. 3. 2015 pouze 4 mil. Kč s tím, že oproti předchozímu účetnímu roku došlo ke snížení dlouhodobých bankovních úvěrů na polovinu. Oproti předchozímu roku došlo rovněž k navýšení krátkodobého finančního majetku, kdy k 31. 3. 2015 jeho hodnota činila 143 mil. Kč.
577. Účastník řízení v rozkladovém řízení předložil neauditované aktuální účetní údaje, aktualizovaný údaj o obratu skupiny za účetní období od 1. 4. 2015 do 31. 3. 2016 činil 5.940.753.000 Kč (údaj očištěný o vzájemné obraty mezi společnostmi tvořící soutěžitele) [102] . Z aktuálních účetních podkladů společnosti Swietelsky (rovněž neauditovaných) dále vyplývá, že oproti předchozímu období došlo k poklesu bankovních úvěrů a výpomoci na 2 mil. Kč a rovněž k navýšení krátkodobého finančního majetku ze 143 mil. Kč na 686 mil. Kč. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Swietelsky a dalších společností ze skupiny Swietelsky konstatuji, že pokuta není pro soutěžitele Swietelsky likvidační.
Lesostavby Třeboň a.s.
578. K finanční a majetkové situaci společnosti Lesostavby Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že výkony společnosti Lesostavby v posledních letech zaznamenaly pokles, z 322 mil. v roce 2011 na 170 mil. Kč v roce 2014, přidaná hodnota však byla v roce 2014 výrazně lepší než v předchozích dvou letech (v procentním vyjádření). Poslední tři roky bylo hospodaření společnosti Lesostavby spojeno s účetní ztrátou, která však měla klesající trend, a odpovídala trendu vývoje provozního hospodářského výsledku. Společnost Lesostavby je dluhově zatížená až v posledních dvou letech, kdy v roce 2014 činily krátkodobé bankovní úvěry 1,3 mil. Kč, oproti roku 2013 však došlo k poklesu o 35 %. Společnost Lesostavby nebyla v roce 2014 zatížena vysokými dlouhodobými závazky ani pohledávkami. Významným faktorem byla rovněž výše krátkodobého finančního majetku společnosti, k 31. 12. 2014 činila cca 15,5 mil. Kč, došlo k navýšení oproti předchozímu roku o cca 26 %.
579. Účastník řízení předložil v rámci rozkladového řízení aktuální účetní údaje. [103] Zároveň podrobně rozvedl svou rozkladovou argumentaci stran likvidačnosti pokuty, když tvrdil, že za uplynulé účetní období vykázal zhoršenou přidanou hodnotu, vzrůst zadluženosti společnosti, apod.
580. Na základě předložených údajů z účetních výkazů (rozvahy a výkazu zisku a ztrát) za období 2011-2015 jsem si provedl aktuální finanční analýzu. Společnost Lesostavby Třeboň a.s. je relativně nestabilní společností, současně není příliš likvidní a tudíž solventní, ukazatelé likvidity ve sledovaném období nedosahují doporučených hodnot. Jedná se o zadluženou společnost (získávající cizí zdroje v posledních dvou účetních obdobích u nebankovních institucí), ve které ve sledovaném období došlo k výraznému poklesu bilanční sumy aktiv a snížení vlastního kapitálu. Z finanční analýzy je dále patrné, že společnost není rentabilní a nedokáže zhodnocovat vložené zdroje a prostředky. V porovnání s předchozím účetním obdobím však došlo k nárůstu tržeb a podstatnému snížení ztráty výsledku hospodaření. Pro posuzovanou společnost uložená sankce v celkové výši 7.640.000,-Kč bude znamenat jisté finanční zatížení, nepředpokládám však, že by uložená sankce měla likvidační charakter.
581. Skutečnost, že pokuta znamená pro delikventa finanční zátěž, sama o sobě nijak nesouvisí s nepřiměřeností pokuty, ale je běžným projevem represivní funkce trestu, kdy je odrazujících účinku dosaženo tím, že uložení trestu se skutečně ve sféře delikventa negativně projeví. Jak pokyny Komise, tak judikatura Soudního dvora dokonce počítá s tím, že dostatečný odrazující účinek je jeden z prvků, které mají být zohledněny při výpočtu výše pokuty. Je totiž ustálenou judikaturou, že účelem pokut uložených z důvodu porušení článku 81 ES, jako jsou ty stanovené v čl. 15 odst. 2 nařízení č. 17, je potrestání protiprávních úkonů dotyčných podniků, jakož i odrazení jak dotyčných podniků, tak i dalších hospodářských subjektů od budoucího porušování pravidel práva hospodářské soutěže Unie. Přitom nemůže být zpochybněna vazba mezi jednak velikostí a celkovými zdroji podniku a jednak nezbytností zajistit odrazující účinek pokuty . [104] Účinek uložené pokuty v podobě citelného zásahu tak nelze považovat za nezákonný, ale naopak za žádoucí a běžný, to vše samozřejmě za předpokladu, že uložená pokuta nebude znamenat faktickou likvidaci delikventa. Nicméně stále je třeba rozlišovat mezi citelností zásahu, která je žádoucí, a nepřiměřenou výší uložené pokuty, která je ve svém důsledku likvidační. Pro demonstraci obsahu pojmu likvidačnost lze vycházet například z judikatury Nejvyššího správního soudu, podle něhož je v případě podnikajících osob vyloučen zásah, v jehož důsledku by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost . Nepřípustné jsou tudíž podle Ústavního soudu takové pokuty, jež mají likvidační charakter , čímž Ústavní soud rozumí i takové případy, v nichž pokuta natolik přesáhne možné výnosy z podnikání, že se podnikatelská činnost v podstatě stává bezúčelnou (tj. směřující pouze k úhradě uložené pokuty po značné časové období). [105]
582. Přes nepříznivý vývoj hospodaření plynoucí z předložených účetních údajů (při srovnání s posledními čtyřmi roky) je však nutné konstatovat, že společnost stále figuruje na trhu a vyvíjí podnikatelskou činnost, za poslední účetní období dokonce vykázala nárůst tržeb a podstatné snížení ztráty výsledku hospodaření. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti tedy konstatuji, že stanovená výše pokuty není pro soutěžitele Lesostavby likvidační.
Radouňská vodohospodářská společnost, a.s.
583. K finanční a majetkové situaci společnosti RVS Úřad uvedl, že výkony společnosti RVS v letech 2013 a 2014 byly stabilní s tím, že v roce 2015 došlo k mírnému poklesu (120 mil. Kč), přidaná hodnota v roce 2015 byla lepší než v předchozím roce (v procentním vyjádření). Společnost RVS v roce 2014 a 2015 dosáhla záporného provozního výsledku hospodaření (v roce 2015 ve výši 3.906 tis. Kč), avšak celkový výsledek hospodaření společnosti v posledních 4 let byl kladný (v roce 2015 ve výši cca 2 mil. Kč). Společnosti RVS v roce 2014 kleslo dluhové zatížení, v roce 2015 se zase zvýšilo vzhledem k nárůstu krátkodobé finanční výpomoci; dlouhodobé bankovní úvěry však v posledních 4 letech klesají, podíl vlastního kapitálu na cizím se v roce 2015 zvýšil. Dlouhodobé závazky i pohledávky v posledních dvou letech společnosti RVS výrazněji klesly. Významným faktorem je rovněž výše krátkodobého finančního majetku společnosti, k 31. 12. 2015 činila cca 12,9 mil. Kč. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti RVS konstatuji, že stanovená výše pokuty není pro soutěžitele RVS likvidační.
OHL ŽS, a.s.
584. K finanční a majetkové situaci společnosti OHL Úřad uvedl, že v roce 2014 došlo k nárůstu objemu tržeb až do výše 10,5 mld. Kč (kdy v předchozích letech docházelo k jejich poklesu, v roce 2013 činily 8,3 mld. Kč). Celková hodnota majetku společnosti činila 986 mil. Kč (z toho investice do nemovitostí ve výši 291 mil. a majetek určený k prodeji ve výši 2,6 mil Kč.). Celková dlouhodobá aktiva bez dlouhodobých pohledávek na konci roku 2014 činila 1,5 mld. Kč (došlo k navýšení oproti předchozím rokům), zdroj zvýšení byl v oblasti finančních investic, přičemž ve financování investic převažovalo financování cestou vlastních prostředků. V roce 2014 zaznamenala společnost ztrátu ve výši 303 mil. Kč, v předchozím roce zisk ve výši 25 mil. Kč. Peněžní prostředky a ekvivalenty na konci roku 2014 činily 866 mil. Kč a došlo k jejich navýšení oproti přechozímu období o cca 194 mil. Kč. Bankovní úvěry (krátkodobé) činily cca 522 mil. Kč.
585. Účastník řízení předložil v rozkladovém řízení aktuální účetní údaje. Uvedl, že celkový čistý obrat soutěžitele v roce 2015 činil [ obchodní tajemství ] Kč [106] . Z účetních podkladů dále vyplývá, že vývoj v růstu tržeb pokračuje a že tržby za rok 2015 vzrostly na [ obchodní tajemství ] Kč. Oproti roku 2014 došlo rovněž ke zvýšení objemu peněžních prostředků a ekvivalentů z [ obchodní tajemství ] , přičemž bankovní krátkodobé úvěry činily v roce 2015 hodnotu [ obchodní tajemství ] . S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti OHL konstatuji, že pokuta není pro soutěžitele OHL likvidační.
VIDOX s.r.o.
586. K finanční a majetkové situaci společnosti Vidox Úřad uvedl, že společnost dosahuje [ obchodní tajemství ] .
587. Účastník řízení aktuálně doplnil údaje o předběžný odhad celosvětového čistého obratu soutěžitele Leyer + Graf, za poslední ukončené účetní období, tj. od 1. 2. 2015 do 31. 1. 2016, který činí [ obchodní tajemství ] Kč (srov. č.l. 14918-14921, sv. 34). [ obchodní tajemství ] . S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Vidox a dalších společností ze skupiny, které je součástí, konstatuji, že pokuta není pro soutěžitele Vidox likvidační.
DAICH spol. s r.o.
588. K finanční a majetkové situaci společnosti Daich Úřad uvedl, že společnost dosahuje v posledních 3 letech stabilních výkonů (k 31. 3. 2015 ve výši 257 mil. Kč). Společnost Daich dosáhla v posledních letech kladného hospodářského výsledku, k 31. 3. 2014 ve výši cca 23 mil. (hospodářský výsledek za účetní období), k 31. 3. 2015 došlo k jeho poklesu na hodnotu 826 tis. Kč. Společnost Daich nemá v posledních letech žádné bankovní úvěry a výpomoci, k 31. 3. 2015 došlo k výraznému poklesu krátkodobých závazků (dlouhodobé závazky mají klesající trend). Významným faktorem je rovněž výše krátkodobého finančního majetku společnosti, k 31. 3. 2015 činila 51 mil. Kč. Rovněž krátkodobé i dlouhodobé pohledávky mají klesající trend.
589. Účastník řízení doložil v rámci rozkladového řízení aktuální účetní podklady ke dni 31. 3. 2016. [107] Oproti minulému období došlo ke zvýšení hospodářského výsledku na 875 tis. Kč a vzrostl i krátkodobý finanční majetek na 56 mil. Kč. Společnost ani v posledním účetním období nebyla zatížena bankovními úvěry a výpomocemi. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Daich konstatuji, že stanovená výše pokuty není pro soutěžitele Daich likvidační.
AVE CZ odpadové hospodářství s.r.o.
590. K finanční a majetkové situaci společnosti AVE Úřad uv edl , že společnost AVE v roce 2014 dosáhla kladného hospodářského výsledku (140 mil. Kč). Došlo k poklesu vlastního kapitálu, nicméně byly vyplaceny dividendy ve výši 325 mil. Kč. V roce 2014 došlo k nárůstu dlouhodobého finančního majetku, došlo k nákupu obchodního podílu ve výši 75 % v jedné společnosti, rok 2014 byl tedy poznamenán nárůstem dlouhodobých bankovních úvěrů. Společnost Ave dispon ovala dostatečně velkým krátkodobým finančním majetkem (ve výši 2 7 7 mil. Kč).
591. Účastník řízení poskytl aktuální účetní údaje v rozkladovém řízení [108] , přičemž údaj o celkovém obratu soutěžitele činí 2.161.699.000 Kč. Účastník řízení dále poskytl výroční zprávu za období 1. 10. 2014-31. 12. 2015 s tím, že v loňském roce u něho došlo ke změně účetního období, a proto poslední ukončené období tvoří 15 měsíců. Z poskytnutých účetních podkladů vyplývá, že v roce 2015 pokračuje nárůst dlouhodobého finančního majetku, pokud jde o krátkodobý finanční majetek tvořící peněžní prostředky v hotovosti a na účtech v bankách ten poklesl z 277 mil. na 249 mil. Celkový vlastní kapitál společnosti však vzrostl v důsledku navýšení základního kapitálu o částku 220.833.000 Kč. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti AVE Úřad konstatuje, že pokuta není pro soutěžitele AVE likvidační.
KOSTKA JH s.r.o.
592. K finanční a majetkové situaci společnosti Kostka Úřad uvedl, že společnost Kostka dosahovala v letech 2012 až 2014 stabilních výkonů (jejich výraznější nárůst byl zaznamenán v roce 2013), v letech 2013 a 2014 došlo k výraznějšímu nárůstu kladného hospodářského výsledku. U společnosti Kostka dochází k nárůstu schopnosti finančního krytí vlastními zdroji, v letech 2013 a 2014 k výraznějšímu nárůstu než v předchozím období. V letech 2012 a 2013 společnost měla bankovní úvěry a výpomoci ve výši cca 2,5 mil. Kč, v roce 2014 jsou nulové.
593. Účastník řízení dále poskytl údaj o jeho celkovém čistém obratu za rok 2015, který činil 28.960.839 Kč. [109] Kompletní účetní podklady za rok 2015 však účastník řízení doposud neposkytl. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Kostka ve vztahu k pokutě ve výši 144.000 konstatuji, že stanovená výše pokuty není pro soutěžitele Kostka likvidační.
COLAS CZ, a.s.
594. K finanční a majetkové situaci společnosti Colas Úřad uvedl, že společnost dosahuje v posledních dvou letech stabilních výkonů (v roce 2014 došlo k výraznějšímu nárůstu oproti roku 2013) s kladnými hospodářskými výsledky, které mají rostoucí trend. U společnosti Colas dochází k nárůstu schopnosti finančního krytí vlastními zdroji, společnost není zatížena bankovními výpomocemi či úvěry (s výjimkou krátkodobého úvěru v roce 2014 ve výši 90 mil.). Společnost disponuje rovněž významným krátkodobým finančním majetkem.
595. Účastník řízení poskytl v rámci rozkladového řízení aktuální účetní údaje za rok 2015, přičemž uvedl, že auditovaný obrat z běžné činnosti soutěžitele za rok 2015 činí 4.463.914.000 Kč. [110] Z poskytnutých účetních podkladů je zřejmý pokračující rostoucí trend, kladný hospodářský výsledek (vyšší než v roce 2014). Společnost není zatížena ani dlouhodobými ani krátkodobými bankovními výpomocemi či úvěry. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Colas proto konstatuji, že stanovená výše pokuty není pro soutěžitele Colas likvidační.
HOCHTIEF CZ a.s.
596. K finanční a majetkové situaci společnosti Hochtief Úřad uvedl, že společnost v letech 2012 až 2014 dosahovala stabilních výkonů a kladných hospodářských výsledků, přičemž v roce 2014 došlo k jejich výraznějšímu nárůstu. U společnosti Hochtief dochází k nárůstu schopnosti finančního krytí vlastními zdroji, krátkodobé bankovní úvěry v roce 2014 činily [ obchodní tajemství ] Kč, přičemž lze sledovat [ obchodní tajemství ] ; jiné bankovní úvěry a výpomoci společnost nemá. Významným faktorem je rovněž hodnota krátkodobého finančního majetku společnosti, k 31. 12. 2014 činila [ obchodní tajemství ] Kč.
597. Účastník řízení poskytl aktuální účetní údaje v rámci rozkladového řízení, přičemž uvedl, že celkový čistý obrat soutěžitele za rok 2015 činí [ obchodní tajemství ] Kč. [111] Při srovnání účetních podkladů za rok 2015 s údaji za rok 2014, nejsou patrné žádné větší odchylky. Krátkodobé bankovní úvěry [ obchodní tajemství ] Kč. Hodnota krátkodobého finančního majetku společnosti k 31. 12. 2015 činila [ obchodní tajemství ] Kč. V průběhu roku 2015 došlo ke zvýšení výkonů i přidané hodnoty. S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Hochtief konstatuji, že stanovená výše pokuty není pro soutěžitele Hochtief likvidační.
STRABAG a.s.
598. K finanční a majetkové situaci společnosti Strabag Úřad (který vychází z konsolidovaných finančních výkazů) uvedl, že společnost Strabag dosahovala v posledních letech [ obchodní tajemství ] , kdy se hodnoty výsledků hospodaření za běžnou činnost pohybovaly v roce 2013 v úrovni cca [ obchodní tajemství ] Kč a v roce 2014 v úrovni cca [ obchodní tajemství ] Kč; [ obchodní tajemství ] . V roce 2014 došlo [ obchodní tajemství ] . Významným faktorem je rovněž výše nerozděleného zisku z minulých let, jehož hodnota v roce 2014 činila [ obchodní tajemství ] Kč. Společnost Strabag nebyla v posledních letech [ obchodní tajemství ] . V roce 2014 hodnota krátkodobého finančního majetku činila cca [ obchodní tajemství ] Kč.
599. Účastník řízení poskytl v rámci rozkladového řízení aktuální účetní údaje za rok 2015, ze kterých vyplývá, že celkový čistý obrat soutěžitele za rok 2015 činí [ obchodní tajemství ] Kč. [112] Z dalších účetních podkladů vyplývá, že v roce 2015 [ obchodní tajemství ] . S přihlédnutím k finanční a majetkové situaci společnosti Strabag a dalších společností ze skupiny Strabag konstatuji, že pokuta není pro soutěžitele Strabag likvidační.
Splatnost
600. Uloženou pokutu je každý účastník řízení povinen uhradit ve lhůtě uvedené ve výroku tohoto rozhodnutí, tj. ve lhůtě do 120 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Úhrada se provede na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, číslo účtu 3754-17721621/0710, variabilní symbol-identifikační číslo účastníka řízení.
Náklady řízení
601. Účastník řízení Lesostavby v rozkladu namítl, že Úřad navýšil základní částku nákladů řízení na 2.500 Kč s odůvodněním, že se jednalo o složitou věc. Účastník řízení s takovým odůvodněním nesouhlasil a tvrdil, že Úřad většinu materiálů shromáždil při místních šetřeních nebo mu byly poskytnuty od zadavatelů a že proto není důvod částku nákladů řízení navyšovat.
602. Tuto námitku odmítám a ztotožňuji se se závěry prvního stupně. Správní řízení ve věci bylo náročné zejména s ohledem na velký počet účastníků a množství zajištěných materiálů. Prvostupňový orgán Úřadu ve věci provedl množství místních šetření, při kterých zajistil dokumenty, se kterými se oprávněné úřední osoby musely seznámit a zjistit, zda poskytují relevantní důkazy ve věci či nikoliv. Kvůli velkému počtu účastníků řízení zde vznikly větší náklady na agendu spojenou s uplatněním práv účastníků řízení ve správním řízení, tj. četná komunikace s účastníky, vyřizování jejich žádostí, apod. Domnívám se proto, že zvýšení základní částky nákladů řízení bylo na místě. V. Závěr
603. S ohledem na shora uvedené jsem dospěl k závěru, že napadené rozhodnutí může z velké části obstát, upravil jsem pouze výši uložených pokut u některých účastníků řízení a rozvedl některé závěry Úřadu. V této souvislosti dodávám, že dle ustálené judikatury tvoří správní rozhodnutí prvního i druhého stupně správního orgánu jeden celek, proto jsem nepovažoval za nutné opakovat všechny závěry obsažené již v rozhodnutí orgánu prvního stupně (srov. rozsudek Krajského soud v Brně ze dne 25. 11. 2015, č. j. 31 Af 194/2013-67).
604. Procesní postup prvostupňového orgánu při zahájení správního řízení, a vedení správního řízení vadami netrpí. Přezkoumal jsem dále závěry prvostupňového orgánu stran naplnění zákonných znaků skutkové podstaty správního deliktu podle § 3 odst. 1 ZOHS a shledal jsem, že Úřad řádně shromáždil potřebné důkazy, z nich vyvodil správné právní závěry a ty podřadil pod správnou skutkovou podstatu správního deliktu.
605. Pokud jde o uložené sankce, doplnil jsem zde místy nedostatečné závěry Úřadu a upravil její výši u některých účastníků řízení tak, aby sankce odpovídala jednání, jehož se účastníci dopustili a byla proporční ve vztahu k počtu spáchaných deliktů a jejich závažnosti. Zjištěné nedostatky v odůvodnění uložených sankcí však nebyly takového charakteru, aby bylo nutné napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit k novému rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:
JUDr. Petra Buzková, advokátka (Swietelsky stavební s.r.o.)
Vyroubal Krajhanzl Školout, advokátní kancelář, s.r.o.
Na Příkopě 22
110 00 Praha 1

Mgr. Andrea Žatková, advokátka (Lesostavby Třeboň)
Teslova 1125
702 00 Ostrava-Přívoz

JUDr. Filip Soják, advokát (RVS, a.s.)
Soják & Reisner, advokátní kancelář, s.r.o.
Košická 63/30
101 00 Praha 10

JUDr. Ing. Ondřej Havránek, advokát (OHL ŽS a.s.)
Weinhold Legal, v.o.s. advokátní kancelář
Na Florenci 2116/15
110 00 Praha 1

JUDr. Ivo Danielowitz, advokát (DAICH spol. s r.o.)
Smetanova 664
390 02 Tábor

JUDr. Jiří Ctibor LL.M., Ph.D, advokát (VIDOX s.r.o.)
Z/C/H Legal v.o.s., advokátní kancelář
Národní 973/41
110 00 Praha 1

JUDr. Vilém Podešva, LLM, advokát (AVE)
ROWAN LEGAL, advokátní kancelář s.r.o.
Na Pankráci 1683/127
140 00 Praha 4

KOSTKA JH s.r.o.
Česká 772
377 01 Jindřichův Hradec II

JUDr. Petr Zákoucký, LL.M., advokát (COLAS)
Clifford Chance LLP, organizační složka
Jungmannova 24
110 00 Praha 1

JUDr. Alexandr César, advokát (Hochtief CZ a.s.)
Baker & McKenzie s.r.o. advokátní kancelář
Klimentská 46
110 02 Praha 1

JUDr. Robert Neruda, Ph.D., advokát (STRABAG a.s.)
Havel, Holásek & Partners s.r.o., advokátní kancelář
Nové sady 996/25
602 00 Brno

Mgr. Pavel Slabý, advokát (Vialit Soběslav)
Riegrova 2668/6c
370 01 České Budějovice


Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy


[1] Rozhodnutí Evropské komise ze dne 19. března 2013, věc AT.39922, Automotive Bearings.
[2] Jemelka, Poledníčková, Bohadlo.: Správní řád, Komentář, C.H.Beck, 2013.
[3] Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 3. 2011, č.j. 5 Afs 91/2009-149.
[4] Jemelka, L., Pondělíčková, K., Bohadlo, D.: Správní řád. Komentář. 4. vydání. Praha : C. H. Beck, 2013.
[5] Stanovisko generální advokátky Julianne Kokott ve věci C-37/13 P, Nexans SA a Nexans France SAS proti Komisi.
[6] V podrobnostech viz č.l. 2883 správního spisu a body 31. a násl. rozhodnutí Úřadu prvního stupně.
[7] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Af 69/2010-158 ve věci Télefonica.
[8] Raus, D.; Oršulová. A.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 1. Vydání, Wolters Kluver, 2014, str. 473
[9] Bod 93 rozsudku ESLP.
[10] Viz přípis Úřadu ze dne 25. 2. 2016, l.č. 13166 a násl. spisu.
[11] Viz https://www.uohs.cz/cs/hospodarska-soutez/zakazane-dohody-a-zneuziti-dominance/procedura-narovnani.html .
[12] Výjimkou by mohly být některé komplexní kartely, u nichž velikost tržních podílů soutěžitelů ovlivňuje jejich možnosti a motivaci ke kartelovému jednání, a tedy i možnost takový závěr dovodit na základě nepřímých důkazů-ve zde posuzované věci však taková situace nenastala.

[13] MOTTA, Massimo. Competition Policy: Theory and Practice. New York: CambridgeUniversity Press, 2004. Str. 102-103.
[14] Srov. http://unctad.org/meetings/en/Contribution/ccpb_SCF_Bid-rigging%20Guidelines_en.pdf [citováno dne 8. 7. 2016].
[15] Rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2 A 19/2002 ze dne 12.5.2005.
[16] Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 As 19/2006 55 ze dne 9.1.2007 ve věci Komora veterinárních lékařů ČR.
[17] Srov. např. rozsudek Tribunálu T 29/92 ze dne 21.2.1995 ve věci Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid and others [1995] ECR II 00289. V něm soud deklaroval, že zákaz stanovený článkem 81(1) Smlouvy ES se vztahuje na systém pravidel uplatňovaných v obchodní organizaci, která umožňují ve vztahu ke smlouvám v řízeních o veřejných zakázkách, prostřednictvím dohod mezi dotčenými soutěžiteli, po srovnání cen, které mají v úmyslu předložit, stanovit soutěžitele, který nabídne nejnižší cenu a který bude chráněn před rizikem, že jeho konkurenti nabídnou nižší cenu, a bude tím, kdo bude schválen k vyjednávání obsahu jeho nabídky se zadavatelem zakázky.
[18] Ibid. Srov. též rozhodnutí Komise v případech Pre insulated Pipe Cartel IV/35.691/E 4 ze dne 21.10.1998 a European Sugar Industry IV/26.918 ze dne 2.2.1973, ze kterých plyne, že procedura veřejných zakázek předpokládá konkurenční nabídkové řízení, v nichž veřejní zadavatelé mají právo očekávat, že navržené nabídky ve výběrovém řízení nebudou výsledkem koluze mezi uchazeči o zakázku. V systému zadávání zakázek je existence soutěže mezi uchazeči o zakázku
[19] Např. rozsudek Tribunálu ze dne 17. 12. 1991 ve věci Hercules Chemicals proti Komisi, T-7/89, bod 256.
[20] Srov. rozsudek Tribunálu ze dne 20. 3. 2002 ve věci HFB a další proti Komisi T-9/99, bod 199.
[21] Rozsudek Tribunálu ze dne 13. 9. 2013 ve věci Total Raffinage Marketing proti Komisi, T-566/08, bod 34, a rovněž rozudek ESD ze dne 8. 7. 1999 ve věci Komise proti Anic Partepazioni C-49/92 P, bod 33 a 166-117).
[22] Viz např. rozsudek ESD ze dne 7. 1. 2004 ve věci Aalborg portland a další proti Komisi C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P a C-219/00 P, body 55-57, či rozsudek Tribunálu ze dne 27. 9. 2006 ve věci Dresdner Bank a další proti Komisi T-44/02 OP, T-54/02 OP, T-56/02 OP, T-60/02 OP a T-61/02 OP body 64 a 65.
[23] Srov. rozsudek Tribunálu ze dne 15. března 2000, Cimenteries CBR a další proti Komisi, T 25/95, T 26/95, T 30/95 až T 32/95, T 34/95 až T 39/95, T 42/95 až T 46/95, T 48/95, T 50/95 až T 65/95, T 68/95 až T 71/95, T 87/95, T 88/95, T 103/95 a T 104/95, body 1053 a 1838.
[24] rozsudek Tribunálu ze dne 8. července 2004, JFE Engineering a další. v. Komise, T 67/00, T 68/00, T 71/00 a T 78/00, bod 186)
[25] Rozsudek ESD HULS AG proti Komisi ze dne 8.7.1999, věc C-199/92, bod 167.
[26] Rozsudek ESD ve spojených věcech C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 and C-125/85 to C-129/85, A.Ahlström Osakeyhtiö e.a. (Woodpulp II) , odst . 71.
[27] Rozsudek Tribunálu ze dne 8. července 2004, JFE Engineering a další. v. Komise, T 67/00, T 68/00, T 71/00 a T 78/00, bod 186).
[28] Č. l. 5697 a násl. spisu.
[29] Č. l. 8787 a násl. spisu.
[30]
[31] Zcela přesně odpovídá 104 položek ze 116 oceněných v dokumentu L C8.
[32] Nabídka společnosti RVS, na č. l. 6406 spisu.
[33] Srov. č.l. 8794 a 6406 spisu.
[34] Viz body 70-71 napadeného rozhodnutí.
[35] § 69 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do 30. 6. 2008.
[36] Jinými soutěžními Úřady již komunikace o subdodávkách byla vyhodnocena jako jednání ve vzájemné shodě, viz. britský případ Makers UK Ltd v Office for Fair Trading.

[37] Založeno na č. l. 6355 spisu.
[38] Analýza je založena na č. l. xxxx Spisu.
[39] Informace od zadavatele na č. l. 10117-10132
[40] Založeno na č.l. 10085 spisu.
[41] Založeno na č.l. 10094 spisu.
[42] Založeno na č.l. 10103 spisu.
[43] Analýza je založena ve spise na č. l. xxxx spisu.
[44] Výkazy výměr jsou založeny na č. l. 10082-10103.
[45] Seznám úkonů zadavatele je založen na č. l 10062 spisu.
[46] Rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2011 ze dne 12. 6. 2013.
[47] Srov. rozsudky Tribunálu Cimenteries CBR a další proti Komisi Evropských společenství ve spojených věcech T-25/95, T-26/95, T-30/95, T-31/95, T-32/95, T-34/95, T-35/95, T-36/95, T-37/95, T-38/95, T-39/95, T-42/95, T-43/95, T-44/95, T-45/95, T-46/95, T-48/95, T-50/95, T-51/95, T-52/95, T-53/95, T-54/95, T-55/95, T-56/95, T-57/95, T-58/95, T-59/95, T-60/95, T-61/95, T-62/95, T-63/95, T-64/95, T-65/95, T-68/95, T-69/95, T-70/95, T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 a T-104/95, bod 17 či Villeroy & Boch Austria GmbH ( T-373/10 ), Villeroy & Boch AG (T-374/10), Villeroy et Boch SAS (T-382/10) a Villeroy & Boch-Belgium (T-402/10) proti Evropské komisi, bod 257: There is no principle of Community law which precludes the Commission from relying on a single document in order to conclude that Article 85(1) of the Treaty (now Article 81(1) EC) has been infringed, provided that its evidential value is undoubted and that the document by itself definitely attests to the existence of the infringement in question. In order to assess the evidential value of a document, regard should be had first and foremost to the credibility of the account it contains. Regard should be had in particular to the person from whom the document originates, the circumstances in which it came into being, the person to whom it was addressed and whether, on its face, the document appears sound and reliable.
[48] Rozsudek ESD HULS AG proti Komisi ze dne 8.7.1999, věc C-199/92, bod 167.
[49] Rozsudek ESD ve spojených věcech C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 and C-125/85 to C-129/85, A.Ahlström Osakeyhtiö e.a. (Woodpulp II) , odst . 71.
[50] Srov. Raus, D.; Oršulová. A.: Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 1. Vydání, Wolters Kluver, 2014, komentář k § 3 zákona, str. 122. KINDL, J. Kartelové a distribuční dohody. Teorie a praxe. 1. Vyd. Praha: C. H. Beck, 2009, str. 111-122.
[51] Srov. č.l. 15325-15329, sv. č. 35.
[52] Pokyny k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci, bod 62: Například, na pouhou účast na schůzce, při níž určitá společnost sdělí svým konkurentům plány v oblasti tvorby cen, se bude pravděpodobně vztahovat článek 101, a to i v případě neexistence výslovné dohody o zvýšení cen. Pokud společnost obdrží od konkurenta strategické údaje (ať už na schůzce, poštou či elektronicky), bude se předpokládat, pokud její reakce neobsahuje jednoznačné prohlášení, že si nepřeje takovéto údaje dostávat, že tyto informace přijala a přizpůsobila tomu své tržní chování.
[53] Srov. citace v bodech 87 a 88 napadeného rozhodnutí.
[54] Přesná citace je uvedena v bodě 88 napadeného rozhodnutí.
[55] Rozsudek ESD ve věci Komise proti Anic Partecipazioni, C-49/92 P, bod 121, nebo ve Věci Huls proti Komisi, C-199/92 P, odst. 162-167.
[56] Tato skutečnost vyplývá z vyjádření společnosti SWIETELSKY zal na č. l. 8554 a násl.
[57] Tuto skutečnost deklaruje ve své nabídce, zal. Na č. l. 6865 a násl. spisu.
[58] Rozsudek ESD AHLSTROM OSAKEZHTO aj. v Komise, spojené věci C-89/85, C-104/85, C-116/85, C-117/85 a C125/85 až C-129/85, bod 71.
[59] Zadávací dokumentace a výkazy výměr na CD poskytovaného zadavatelem jsou založena na č. l. 12432-12490.
[60] Srovnávací tabulka je založena na č. l. 14832 a násl. spisu.
[61] Sdělení společnosti SWIETELSKY o subdodávkách na zakázku Val je zal. Na č. l. 12070 spisu.
[62] Výjimkou je jediná položky, kde se vyskytuje koeficient 0,98.
[63] Odlišnost cenového koeficientu u jediné položky o 0,01 považuji za odchylku v toleranci způsobené nutností zaokrouhlování.
[64] Tabulka založena na č. l. 15176.
[65] Zal. na č. l. 9924 spisu.
[66] V širším slova smyslu.
[67] Srovnávací tabulk na č. l. 14841-14842 a 15330 spisu
[68] Srovnávací tabulka je založena na č. l. 14805 a násl. Spisu.
[69] Adresa složky byla T:Nabídky-řízení2009169-Planá nad Lužnicí-vodovod a kanalizace, viz dokument označený D B1/1.
[70] Obsah souboru kritéria je založen na č. l. 10443 (složka COLAS), č. l. 10456 (složka HOCHTIEF) a č. l. 10485 (složka RVS).
[71] Viz list 11148 správního spisu.
[72] Opět viz list 11148 správního spisu, na kterém je mj. zachycena část zadávací dokumentace stanovující požadavky na způsob zpracování nabídkové ceny.
[73] Viz list 11151 správního spisu, nadepsaný Hodnotící kritéria .
[74] Viz CD přiložené k listu 11177 správního spisu.
[75] Viz list 11148 správního spisu: Jednotlivé položky výkazu výměr či členění výkazu výměr nesmí být měněny .
[76] Viz bod 421 an. napadeného rozhodnutí.
[77] Viz Ústřední věstník EU C210/2
[78] Srov. rozh. Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 58/2009 ze dne 31. 3. 2010.
[79] Rozhodnutí Tribunálu bylo rozsudkem Soudního dvora (sedmého senátu) ze dne 30. května 2013, sp. zn. C-70/12 P, potvrzeno.
[80] Viz také rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 27. 9. 2007, č.j. 62 Ca 1/2007-153, a rozh. Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 5. 2009, č. j. 5 Afs 18/2008-310.
[81] Blíže viz Prášková, H.: Základy odpovědnosti za správní delikty. C-H-Beck, Praha, 2013.
[82] Adresa složky byla T:Nabídky-řízení2009169-Planá nad Lužnicí-vodovod a kanalizace, viz dokument označený D B1/1.
[83] Viz list 11148 správního spisu.
[84] Srov. např. účastníkem řízení citovaný nález Ústavního soudu ze dne 31. 3. 2005, sp. zn. I. ÚS 554/04, publikovaný ve Sbírce nálezů a usnesení Ústavního soudu pod č. 67/2005, srov. rozsudek ESLP ve věci Kříž proti České republice ze dne 9. 1. 2007, č. 26634/03, rozsudek ESLP ve věci Jírů proti České republice ze dne 26. 10. 2004, č. 65195/01, rozsudek ESLP ve věci Kniat proti Polsku ze dne 26. 7. 2005, č. 71731/01, rozsudek ESLP ve věci Salomonsson proti Švédsku ze dne 12. 11. 2002, č. 38978/97, rozsudek ESLP ve vi Silva Pontes proti Portugalsku ze dne 23. 3. 1994, č. 14940/89, aj.
[85] Soutěžitel Swietelsky zahrnuje společnost Swietelsky a další propojené společnosti -výčet zahrnutých společností, objem prodejů i obrat viz přípis společnosti Swietelsky ze dne 11. 2. 2016, l.č. 13019 a násl. spisu a ze dne 20. 4. 2016, l.č. 13997 spisu.
[86] V posledním ukončeném účetním období trvání účasti společnosti Swietelsky na protisoutěžním jednání.
[87] Tj. správní řízení zakončené rozhodnutím Úřadu ze dne 22. 4. 2016 vydaným s využitím procedury narovnání.
[88] Celkový čistý obrat soutěžitele za období 1. 4. 2015-31. 3. 2016 činil 5.940.753.000 Kč.
[89] Hodnotou veřejné zakázky se rozumí její výsledná hodnota bez DPH (nikoli hodnota předpokládaná zadavatelem), která vyplývá z nabídky vybraného uchazeče, s nímž zadavatel uzavřel smlouvu.
[90] V posledním ukončeném účetním období trvání účasti společnosti OHL na protisoutěžním jednání.
[91] Viz přípis společnosti OHL ze dne 22. 2. 2016, l.č. 13160 spisu.
[92] Soutěžitel Strabag zahrnuje společnost Strabag a další společnosti koncernu STRABAG-výčet zahrnutých společností, objem prodejů i obrat viz přípis společnosti Strabag ze dne 25. 2. 2016, l.č. 13193 a násl. spisu.
[93] V roce spáchání deliktu společností Strabag.
[94] Pozn. Původní výše pokuty, jež byla Úřadem společnosti Strabag uložena v I. stupni, byla rozhodnutím předsedy Úřadu ve věci kartelu stavebníků snížena na částku 497.556.000,-Kč .
[95] Stanovená výše pokuty představuje cca [ obchodní tajemství ] % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za rok 2014; souhrnná výše obou pokut uložených společnosti Strabag Úřadem v tomto řízení a sp. zn. ÚOHS-S834/2014/KD představuje cca [ obchodní tajemství ] % celkového čistého obratu dosaženého soutěžitelem za rok 2014.
[96] Ve správním řízení sp. zn. S834/2014/KD pokuta 76.209.000 Kč, ve spr. řízení sp. zn. S236/2016/KD pokuta 36.663.000 Kč.
[97] Ve správním řízení sp. zn. S834/2014/KD pokuta 4.208.000 Kč.
[98] Ve správním řízení sp. zn. S236/2016/KD pokuta 1.746.000 Kč.
[99] Ve správním řízení sp. zn. S834/2016/KD pokuta 497.556.000 Kč.
[100] Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 As 19/2006-55 ze dne 9.1.2007 ve věci Komora veterinárních lékařů ČR.
[101] Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Afs 78/2008-721 ze dne 25.2.2009 ve věci Stavební spořitelny.
[102] Viz č.l. 14926-14941, sv. 34.
[103] Viz č.l. 14820-14831, sv. 34.
[104] Rozsudek Soudního dvora EU ve věci Lafarge v. Komise, C 413/08, ze dne 17. 6. 2010, bod 102.
[105] Usnesení rozšířeného senátu Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 9/2008-133 ze dne 20. 4. 2010.
[106] Viz č.l. 14971-15059, sv. 34.
[107] Viz č.l. 15162-15172, sv. 34.
[108] Viz č.l. 14942-14970, sv. 34.
[109] Viz č.l. 14109, sv. 33.
[110] Viz č.l. 15060-15083, sv. 34.
[111] Viz č.l. 15106-15161, sv. 34.
[112] Viz č.l. 15086-15105, sv. 34.