UOHS 102/2010
Rozhodnutí: R 97,98,101,102/2010/HS-11415/2011/ Instance II.
Věc porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb.-VUSS Litoměřice
Účastníci INZET, s.r.o. HOKRA Spedition, s.r.o. PROMINECON GROUP a.s. CBK SHIFT s.r.o. NATURAL MYSTIC s.r.o.
Typ správního řízení Dohody
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2010
Datum nabytí právní moci 26. 8. 2011
Související rozhodnutí S159/09
Dokumenty dokument ke stažení 413 KB


Č. j.: ÚOHS-R 97,98,101,102/2010/HS-11415/2011/320/KPo
V Brně dne: 15. srpna 2011


V řízení o rozkladech, které proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S159/2009/KD-4325/2010/850 ze dne 14. 7. 2010 ve věci porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 31. 8. 2009, podali účastníci správního řízení sp. zn. S159/2009/KD, a to a) INZET, s.r.o. , se sídlem Koněvova 1944/238, 130 00 Praha 3, IČ 25611062, právně zastoupený JUDr. Janem Liegertem, advokátem se sídlem V Jámě 8, 110 00 Praha 1, b) NATURAL MYSTIC s.r.o. , se sídlem Slovanská 409/64, 326 00 Plzeň, IČ 25226771, právně zastoupený JUDr. Josefem Hejdukem, advokátem se sídlem Májová 32, 350 02 Cheb, c) HOKRA Spedition, s.r.o. , se sídlem U Křížku 4/1403, 140 00 Praha 4, IČ 26200821, právně zastoupený Mgr. Michalem Stupkou, advokátem se sídlem Družstevní 8/1395, 140 00 Praha 4, d) PROMINECON GROUP a.s. , (dříve NAVATYP a.s.), se sídlem Revoluční 25/757, 110 00 Praha 1, IČ 25110977, právně zastoupený Mgr. Petrem Halbrštátem, advokátem se sídlem Husinecká 808/5, 130 00 Praha 3, když zbývající účastník tohoto správního řízení CBK SHIFT s.r.o. , se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 26359804, rozklad nepodal, jsem v souladu s § 152 odst. 2 a odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 25a zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, po projednání věci v rozkladové komisi
rozhodl takto:
Rozklady podané proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. ÚOHS-S159/2009/KD-4325/2010/850 ze dne 14. 7. 2010 na základě § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona z a m í t á m a napadené rozhodnutí p o t v r z u j i . Odůvodnění I. Rozhodnutí správního orgánu prvního stupně
1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad ) vydal dne 14. 7. 2010 rozhodnutí č.j. ÚOHS-S159/2009/KD-4325/2010/850 (dále též napadené rozhodnutí ), v jehož první výrokové části deklaroval, že účastníci řízení, společnosti HOKRA Spedition, s.r.o., se sídlem U Křížku 4/1403, Praha 4, IČ 26200821 (dále též HOKRA ), INZET, s.r.o., se sídlem Koněvova 1944/238, Praha 3, IČ 25611062 (dále též INZET ), PROMINECON GROUP a.s. (dříve NAVATYP a.s.), se sídlem Revoluční 25/767, Praha 1, IČ 25110977 (dále též PROMINECON ), CBK SHIFT s.r.o., se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 26359804 (dále též CBK ), a NATURAL MYSTIC s.r.o., se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 25226771 (dále též NATURAL ), tím, že nejpozději od 10. 11. 2006 prostřednictvím vzájemných kontaktů slaďovali svůj záměr zkoordinovat cenové nabídky ve výběrovém řízení týkajícím se veřejné zakázky Provozování ubytoven u provozních středisek Vojenské ubytovací a stavební správy Litoměřice zadavatele: Česká republika-Ministerstvo obrany, Vojenská ubytovací a stavební správa, se sídlem Na Valech 76, Litoměřice, zadávané v užším výběrovém řízení uveřejněném dne 5. 9. 2006 v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60001088 (dále též VZ Litoměřice )tak, aby se vítězem tohoto výběrového řízení při účasti všech jmenovaných společností stala společnost HOKRA Spedition, s.r.o., se sídlem U Křížku 4/1403, Praha 4, IČ 26200821, podáním nejnižší nabídkové ceny, a takto sladěný záměr následně realizovali, když 14. 11. 2006 zadavateli k výše uvedené veřejné zakázce doručili takto zkoordinované cenové nabídky, jednali ve vzájemné shodě při účasti v uvedeném výběrovém řízení, přičemž účastníci řízení CBK SHIFT s.r.o., se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 26359804, a NATURAL MYSTIC s.r.o., se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 25226771, spolu ve vzájemné shodě nejednali, a toto jednání vedlo k narušení hospodářské soutěže na trhu služeb poskytovaných v oblasti správy a údržby nemovitostí na území České republiky, čímž účastnící řízení porušili v období nejpozději od 10. 11. 2006 do 14. 11. 2006 včetně zákaz uvedený v § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění platném do 31. 8. 2009 (dále též zákon ).
2. Ve druhé výrokové části napadeného rozhodnutí správní orgán prvního stupně dle § 7 odst. 1 zákona účastníkům řízení jednání specifikované v první výrokové části do budoucna zakázal. Ve třetí výrokové části napadeného rozhodnutí prvostupňový orgán uložil podle § 22 odst. 2 zákona za porušení § 3 odst. 1 zákona účastníkům řízení pokutu, a to:
. účastníkovi řízení společnosti HOKRA Spedition, s.r.o., se sídlem U Křížku 4/1403, Praha 4, IČ 26200821, ve výši 537 000,-Kč (slovy: pět set třicet sedm tisíc korun českých),
. účastníkovi řízení společnosti INZET, s.r.o., se sídlem Koněvova 1944/238, Praha 3, IČ 25611062, ve výši 384 000,-Kč (slovy: tři sta osmdesát čtyři tisíc korun českých),
. účastníkovi řízení společnosti PROMINECON GROUP a.s. (dříve NAVATYP a.s.), se sídlem Revoluční 25/767, Praha 1, IČ 25110977, ve výši 3 679 000,-Kč (slovy: tři miliony šest set sedmdesát devět tisíc korun českých),
. účastníkovi řízení společnosti CBK SHIFT s.r.o., se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 26359804, ve výši 57 000,-Kč (slovy: padesát sedm tisíc korun českých),
. účastníkovi řízení společnosti NATURAL MYSTIC s.r.o., se sídlem Slovanská 409/64, Plzeň, IČ 25226771, ve výši 249 000,-Kč (slovy: dvě sta čtyřicet devět tisíc korun českých).
3. Ve čtvrté výrokové části napadeného rozhodnutí byla v souladu s § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též správní řád ), ve spojení s § 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, každému účastníku řízení jednotlivě uložena povinnost do 15 dnů od právní moci napadeného rozhodnutí uhradit náklady řízení paušální částkou 2 500,-Kč (slovy: dva tisíce pět set korun českých). II. Rozklady
4. Účastníci řízení INZET, PROMINECON, HOKRA a NATURAL podali proti napadenému rozhodnutí včas rozklady, v rámci nichž uplatnili dále uvedené námitky. Účastník řízení CBK rozklad nepodal.
Rozklad účastníka HOKRA
Úřad postupoval v rozporu s příslušnými ustanoveními právních předpisů
5. Účastník HOKRA v prvé řadě poukazuje na skutečnost, že Úřad postupoval v rozporu s ustanovením § 51 odst. 1 správního řádu, když v řízení vycházel z důkazů (e-mailové korespondence) pořízených Policií České republiky (dále též policejní orgán ) v rozporu se zákonem, které mu byly policejním orgánem protiprávně poskytnuty, a sice jako příloha podnětu k zahájení řízení. Tato e-mailová korespondence byla policejním orgánem zajištěna v rámci prohlídky jiných prostor v sídle účastníka HOKRA podle § 83a zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále též trestní řád ) na základě souhlasu státního zástupce. Podotýká, že v rámci této prohlídky byla policejním orgánem zabavena i výpočetní technika účastníka HOKRA obsahující soukromou korespondenci jednoho z jednatelů, pana L. H. K pořízení této korespondence došlo v rozporu se zákonem, přičemž daným postupem bylo zasaženo rovněž i do jeho práv garantovaných zákonem č. 1/1993 Sb., Ústavou České republiky (dále též Ústava ČR ), což potvrdil také Ústavní soud svým nálezem č. ÚS 3/09 ze dne 8. 6. 2010, v něm učinil závěr, že ustanovení § 83a v odst. 1 část věty první a věta druhá trestního řádu znějící: v přípravném řízení státní zástupce nebo policejní orgán. Policejní orgán k tomu potřebuje předchozí souhlas státního zástupce se ruší, poněvadž stejně jako v případě výkonu domovní prohlídky, tak i v případě výkonu prohlídky jiných prostor včetně zemědělských stavení, jakož i pozemků, nezbytně dochází k zásahu do soukromé sféry jednotlivce, a pro takový zásah je tak třeba předchozí povolení soudu.
6. S ohledem na tyto skutečnosti tak dle účastníka řízení HOKRA nemůže obstát alibistický postoj Úřadu vyhýbající se zákonem uložené povinnosti v průběhu celého řízení zkoumat, zda důkazy, z nichž při svém rozhodování vychází, byly pořízeny v souladu se zákonem. Pokud by se obecně připustila argumentace Úřadu, dle níž není správní orgán oprávněn hodnotit legálnost důkazů pořízených orgány činnými v trestním řízení, tímto postupem by se nastolil stav, kdy nezákonnost důkazů poskytnutých orgány činnými v trestním řízení by do budoucna nebylo možné přezkoumat.
7. Podle něj Úřadu nic nebránilo, aby si předmětné důkazy opatřil sám na základě ustanovení § 21 zákona, když v době zahájení správního řízení byla výpočetní technika policejním orgánem vrácena zpět všem účastníkům řízení.
Úřad měl danou věc posoudit dle novely zákona
8. Dle účastníka HOKRA Úřad pochybil, když v rozporu s principem zakotveným již v Listině základních práv a svobod předmětnou právní věc neposuzoval dle právní úpravy účinné od 1. 9. 2009 s tím, že tato úprava je pro účastníky řízení výhodnější, neboť vypuštěním ustanovení § 6 zákona již neexistuje žádné další třídění soutěžního chování, které by bylo vyloučeno ze zásady de minimis. Při hodnocení, zda má dohoda zanedbatelný či nezanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž v rámci relevantního trhu, je třeba nadále vycházet z Oznámení Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž dle článku 101 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie. V intencích Oznámení pak Úřad vydal tzv. Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný (dále též Oznámení Úřadu ). Dle jeho části III, bodu 9 jsou ve smyslu § 3 odst. 1 zákona zakázanými jen ty dohody, kdy společný podíl účastníků v případě horizontální dohody přesahuje 10% na kterémkoli dotčeném relevantním trhu. V daném případě dle účastníka řízení HOKRA Úřad kvalifikuje dohodu účastníků řízení jako horizontální s tím, že v bodě 99 napadeného rozhodnutí konstatuje, že podíl účastníků řízení na relevantním trhu činil v době uzavření údajné dohody méně než 0,5%. V případě předmětné zakázky pak tvoří podíl účastníků řízení na relevantním trhu ještě menší díl trhu-podíl ve výši 0,005%. V daném případě by se tak muselo jednat o dohodu menšího významu, která je počínaje 1. 9. 2009 (dnem nabytí účinnosti novely zákona beztrestná. Proto by za ni nebylo možné účastníky řízení stíhat či jim uložit sankci.
Úřad opomíjí jednostrannou povahu e-mailové korespondence
9. Následně účastník řízení HOKRA deklaruje, že Úřad zcela opomíjí skutečnost, že e-mailová korespondence je pouze jednostranná, bez toho, aby ostatní účastníci řízení na obsah e-mailových zpráv jakkoli reagovali či nějakou dohodu mezi soutěžiteli potvrzovali. Pokud Úřad bez relevantních důkazů dovozuje uzavření zakázané dohody mezi účastníky řízení, je nebytné prokázat, že ostatní soutěžitelé mohli s ohledem na jejich personální či technické možnosti nabídnout cenu nižší, a bez důvodu hodného zřetele tak neučinili. Pokud by se ostatní soutěžitelé této možnosti skutečně vzdali, je možné při absenci dalších relevantních důkazů dovozovat existenci případných dohod. Uvádí, že Úřad se při hodnocení důkazů nezabýval skutečností jednoznačně svědčící ve prospěch účastníků, a sice skutečností, že účastníci řízení se společně nepřihlásili do žádné jiné soutěže o veřejnou zakázku, což vyvrací závěry Úřadu, že účastníci jednali ve shodě a uzavřeli zakázanou dohodu. Lze totiž jen těžko uvěřit, že by účastníci řízení ve vzájemné shodě nepostupovali i u jiných výběrových řízení k veřejným zakázkám. Dle něj Úřad hodnotí jednotlivé důkazy účelově v jeho neprospěch, přičemž údaje svědčící v jeho prospěch bagatelizuje. Není totiž možné, aby se společenská nebezpečnost údajné dohody neposuzovala dle škodlivého následku, který měla dohoda způsobit. Jeho jednáním k žádnému škodlivému následku nedošlo, což dokazuje znalecký posudek vypracovaný na žádost policejního orgánu s tím, že o jeho použitelnosti nemůže být pochyb. Skutečnost, že policejní orgán znalecký posudek Úřadu neposkytl, prokazuje, že Úřad účelově selektuje důkazy v neprospěch účastníka řízení HOKRA.
Podjatost předsedy Úřadu
10. V závěru rozkladu účastník řízení HOKRA poukazuje na to, že předseda Úřadu dne 22. 7. 2010 vystoupil na tiskové konferenci, kde prezentoval zjištění Úřadu, a to ještě předtím, než Úřad v dané právní věci pravomocně rozhodl. Z jeho postojů bylo jednoznačně seznatelné přesvědčení, že účastník řízení HOKRA uzavřel s ostatními účastníky zakázanou dohodu. Jelikož předseda Úřadu veřejně uvedl svůj názor na danou právní věc, není již schopen nezaujatě daný případ posoudit a rozhodnout. S ohledem na jeho poměr k předmětné věci tak může řízení zásadním způsobem ovlivnit.
Petit
11. Z uvedených důvodů účastník řízení HOKRA navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil, a to v plném rozsahu.
Rozklad účastníka PROMINECON
Účastník PROMINECON nejednal ve shodě s ostatními účastníky
12. Účastník řízení PROMINECON v prvé řadě vyjadřuje svůj nesouhlas s body I. a II. výroku napadeného rozhodnutí, kterými Úřad konstatoval, že účastník řízení PROMINECON jednal ve shodě s ostatními účastníky řízení, čímž měl porušit zákaz vyplývající z § 3 odst. 1 zákona. Tato část napadeného rozhodnutí se totiž opírá o zjištění, která nebyla v průběhu správního řízení jednoznačně prokázána. Z provedených svědeckých výpovědí, ani z výpovědí účastníků řízení dle něj nevyplývá žádná skutečnost, která by prokazovala propojení účastníka řízení PROMINECON s ostatními účastníky řízení. Jedinou okolností, která má potenciál založit tuto domněnku, je údajná e-mailová korespondence, z níž vyplývá, že účastník řízení HOKRA měl zaslat na adresu účastníka řízení PROMINECON vzor cenového krycího listu. V průběhu správního řízení však nebylo vůbec zjištěno, jakou mají předmětné e-maily povahu, kdo je psal, kdo je četl, zda bylo v souladu s jejich obsahem jednáno a zda do nich nebylo zasahováno s tím, že korespondence nebyla nijak autorizována. Z toho důvodu účastník řízení PROMINECON pochybuje o použitelnosti této údajné korespondence jako klíčového důkazu ve správním řízení. Dle něj nebylo prokázáno, že by fakticky jednal v souladu s ostatními účastníky řízení a že měl jakýkoli motiv pro účast na údajném kartelu-jako jediný z účastníků byl ze zadávacího řízení vyloučen a jeho nabídka tak vůbec nebyla hodnocena. Jeho jednání proto nebylo vůbec způsobilé ohrozit soutěž, respektive porušit zákon.
Úřad neověřil, zda byly podané cenové nabídky přiměřené
13. Doplňuje, že na základě shromážděných důkazů nelze učinit závěr, že jednání účastníků řízení mělo za cíl ovlivnit trh, respektive manipulovat výběrové řízení. Dle něj si Úřad ani neověřil, zda podané cenové nabídky byly přiměřené či nikoli, a automaticky učinil závěr o vzájemně sladěném jednání účastníků, jehož účelem mělo být ovlivnění výsledku výběrového řízení. To, že se nejednalo o kartelovou dohodu, dokazuje i skutečnost, že se po ukončení výběrového řízení účastník řízení PROMINECON na předmětné zakázce nepodílel jako subdodavatel, ani s ním nebyla sjednána žádná jiná výhoda. Nadto, jakékoli jeho faktické propojení s ostatními účastníky řízení či jeho participace na zakázce nebyly ze strany Úřadu zjištěny, byť v průběhu realizace předmětné zakázky neexistoval sebemenší náznak toho, že by mělo dojít k zahájení trestního řízení či řízení před Úřadem.
14. Hypotetizování Úřadu o potencionální újmě, která měla nastat koordinovaným jednáním účastníků, není ve vztahu k účastníku řízení PROMINECON podloženo žádným konkrétním důkazem. Pouhá domněnka Úřadu, že by předmětným jednáním účastníků řízení mohla případně vzniknout škoda, aniž by byl kvalifikovaně stanoven její odhad, neopravňuje Úřad uzavřít celou věc s tím, že byla naplněna materiální i formální stránka pro spáchání úmyslného deliktu ve smyslu § 3 odst. 1 zákona. Jelikož tak nebyl prokázán úmysl účastníka řízení PROMINECON, je třeba provést vyhodnocení účinků daného jednání, jak konstatuje i judikát Nejvyššího správního soudu č.j. 1 Asf 78/2008 ze dne 25. 2. 2009. Dle něj tak nebyl ze strany Úřadu náležitě zjištěn a důkazně podložen důkazní stav s tím, že závěry obsažené ve výrocích napadeného rozhodnutí nedopovídají důkazům shromážděným ve spisu.
Úřad nenashromáždil jednoznačné důkazy
15. Ve světle těchto skutečností je dle účastníka řízení PROMINECON zjevné, že Úřad nenashromáždil jednoznačné důkazy, na základě nichž lze konstatovat porušení zákazu stanoveného zákonem. Bez nich není dán spolehlivý podklad pro spravedlivé rozhodnutí ve věci, čímž dochází k popření práva účastníků řízení na spravedlivý proces ve smyslu článku 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Účastník řízení PROMINECON má rovněž pochybnosti o věrohodnosti a legálnosti důkazů poskytnutých Úřadu policejním orgánem, neboť mu nejsou známy okolnosti, za nichž byly tyto důkazy opatřeny, a zda byly opatřeny v souladu se zákonem. Jsou používány důkazy opatřené v trestním řízení, jehož není účastník řízení PROMINECON účastníkem. Dle něj je dané trestní řízení stále ve stádiu vyšetřování-nebylo tak vydáno konečné rozhodnutí, které by se mohlo stát jediným východiskem pro řízení před Úřadem.
Dle platné právní úpravy není vytýkané jednání zakázáno
16. Účastník řízení PROMINECON dále zpochybňuje bod III. napadeného rozhodnutí, kterým mu Úřad uložil pokutu ve výši 3 679 000,-Kč za jednání, které není dle platné právní úpravy zakázané a postižitelné sankcí. Na základě přechodných ustanovení platného znění zákona sice Úřad učinil správný závěr o tom, že se v daném případě bude pro dokončení předmětného řízení aplikovat úprava zákona platná do 31. 8. 2009, avšak pominul skutečnost, že dle platné právní úpravy není předmětné jednání zakázáno. Původní úprava § 3 zákona je totiž odlišná od té aktuální a pro účastníky řízení je přísnější. Tvrzení Úřadu, že jednání, které je předmětem tohoto řízení, bylo zakázáno po celou dobu účinnosti zákona, a že jde o hard-core porušení bez možnosti aplikace výjimky de minimis , jde nad rámec platné právní úpravy, neboť v ní nemá oporu. Platná právní úprava účinná od 1. 9. 2009 jasně stanoví, že dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané s tím, že z tohoto pravidla zákon nestanoví žádnou výjimku, a to ani pro jednání splňující charakter tzv. hard-core jednání. O tom svědčí text důvodové zprávy k novele zákona, která uvádí, že pod výjimku de minimis v současné době spadá větší počet dohod, než tomu bylo doposud. Doplňuje, že i soudy z hlediska správního trestání opakovaně zdůrazňují zásadu, že je nutno použít pozdějšího práva, je-li to pro pachatele výhodnější -viz rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 6 A 126/2002 ze dne 27. 10. 2004.
Úřad měl sankci uložit dle novely zákona
17. Účastník řízení PROMINECON uvádí, že jestliže se Úřad odvolává na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 2A 19/2002 ze dne 12. 5. 2005, ve kterém se údajně hovoří o přímém zákazu dohod mezi soutěžiteli, jež vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, pak je třeba doplnit, že Nejvyšší správní soud dodává, že se jedná pouze o vyvratitelnou právní domněnku. Ta tak může být následně vyvrácena, pokud je splněna podmínka uvedená v poslední větě § 3 odst. 1 zákona, dle níž dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané . Úřad vymezil podíl účastníků řízení na relevantním trhu ve výši menší než 0,5% a v případě dané veřejné zakázky činil tento podíl ještě o řád menší číslici. Podle Oznámení Úřadu se pak za dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, považují ty dohody, jejichž společný podíl v případě horizontálních kartelů nepřesahuje 10% na kterémkoli dotčeném relevantním trhu. Připouští, že slaďování záměrů soutěžitelů ohledně předmětné zakázky může být porušením jiných právních předpisů (např. trestních). S ohledem na zanedbatelný rozsah podílu účastníků na trhu by případná kartelová dohoda byla z hlediska nyní platného zákona dohodou zanedbatelnou, a tudíž nikoli zakázanou. Přestože k údajné kartelové dohodě došlo ještě před novelou, Úřad by měl podle nového zákona postupovat v případě ukládání sankce, jestliže to je pro porušitele výhodnější.
18. Následně účastník řízení PROMINECON podotýká, že žádný z Úřadem citovaných judikátů nelze použít na podporu jeho závěrů s tím, že veškerá dostupná judikatura neodráží platnou právní úpravu. Z toho důvodu je úloha Úřadu při správné interpretaci zákona o to důležitější. Jestliže pak Úřad svou argumentaci staví na judikatuře, která nezohledňovala aktuální zákonnou úpravu, musí se s takovou situací argumentačně vypořádat. Dle něj Úřad nejenže nesprávně interpretuje zákon, nýbrž své názory řádně neodůvodňuje.
Nesouhlas s výší uložené pokuty
19. Účastník řízení PROMINECON nesouhlasí ani s výší uložené pokuty. Namítá, že nebylo prokázáno, že by se jednalo o úmyslný delikt ve smyslu ustanovení § 3 zákona. Zpochybňuje i navýšení uložené pokuty, když Úřad zohlednil celkový obrat účastníka řízení PROMINECON v daném oboru za rok 2009, přičemž konečnou výši pokuty upravil tak, aby dosahovala alespoň 0,5 % z celkového obratu účastníka řízení. Dle něj se jedná o represivní a velmi přísné opatření, které není adekvátní danému případu. Je totiž třeba zohlednit všechny okolnosti, mj. i to, že účastník řízení PROMINECON již byl Úřadem trestán či to, že ke spáchání údajného deliktu prokazatelně došlo v době, kdy byl ovládán jiným vlastníkem. Dále zmiňuje, že v údajném kartelovém spojení měl jen sporadickou a velmi marginální roli-jak z hlediska časového, tak i z hlediska aktivní účasti. Pro spravedlivé uvážení o výši pokuty je třeba tyto okolnosti vzít v potaz s tím, že uložení takto tvrdé pokuty bude mít za následek tíživý postih pro novou akcionářskou strukturu účastníka řízení a jeho management, nikoli však pro osoby, které se údajného deliktu měly skutečně dopustit.
20. Účastník řízení PROMINECON dodává, že byl ze zadávacího řízení jako jediný vyloučen, tudíž jeho nabídka vůbec nebyla hodnocena. Jeho jednání nebylo způsobilé ani ohrozit zájmy chráněné zákonem, a přesto mu byla uložena nejtvrdší sankce ze všech účastníků (75% z celkové sumy sankce). Takový postup považuje za nepřiměřený a nezohledňující okolnosti případu. Doplňuje, že Úřad při uložení sankce vycházel z tzv. základní výše sankce (ze 3% hodnot jeho prodejů). Základní výši pokuty (cca 2,4 mil. Kč) navýšil nejprve o 20% (pro údajné úmyslné porušení zákona), přičemž tuto výši navýšil až na 0,5% z jeho celkového obratu (tedy na částku 3 679 000,-Kč). Dle něj se s ohledem na tzv. zásady ukládání pokut Úřadu v daném případě nedá hovořit o velmi závažném deliktu dle bodu 22 metodického pokynu, jelikož dle bodu 23 tohoto pokynu by se s přihlédnutím k argumentaci Úřadu a zjištěním v průběhu správního řízení spíše mělo jednat o tzv. závažný delikt, ve smyslu metodiky sankcionovaný do výše 1% z hodnoty prodejů. Jelikož jeho jednání nebylo vůbec způsobilé narušit hospodářskou soutěž (nabídka byla vyloučena, cena nebyla hodnocena), mělo by být takové jednání posouzeno jako porušení zákona s nejslabší intenzitou ze všech účastníků řízení. Dále poukazuje na to, že Úřad nezohlednil polehčující okolnosti, když jejich existence je na straně účastníka řízení PROMINECON zjevná-zde odkazuje na bod 34 metodického pokynu. Dle něj se za polehčující okolnosti považují zejména skutečnosti, že a) účastník byl ve vztahu k dalším účastníkům v pasivní či následnické roli a b) participace účastníka na domnělém deliktním jednání byla omezená. Následně vyjadřuje nesouhlas s dalším zvýšením pokuty za účelem splnění její odstrašující funkce. Toto zpřísnění je s ohledem na zjištěné okolnosti zcela nepřiměřené. Účastník řízení PROMINECON dodává, že již během řízení Úřad informoval o své nelehké hospodářské situaci.
Petit
21. Z uvedených důvodů účastník řízení PROMINECON navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil. Pokud i přesto dospěje k závěru, že k porušení zákona skutečně došlo, účastník řízení PROMINECON navrhuje, aby případná sankce byla podstatným způsobem snížena na úroveň odpovídající okolnostem případu a aby byla přiměřená rovněž ve vztahu k ostatním účastníkům řízení.
Rozklad účastníka NATURAL
Úřad nerespektoval základní zásady správního řízení
22. Účastník řízení NATURAL v prvé řadě deklaruje, že napadené rozhodnutí je de facto totožné s výhradami vydanými k dohodě Úřadu dne 19. 3. 2010, č.j. ÚOHS-S159/2009/KD-3922/2010/850. Dodává, že správní řízení bylo vedeno jednostranně v neprospěch účastníků řízení, a to při nerespektování základních zásad správního řízení. Účastníci řízení se ocitli v nerovnoprávném postavení ve vztahu k Úřadu s tím, že veškerá jejich snaha o vyvinění se z nekalosoutěžního jednání byla ignorována. K důkazním návrhům, důkazům a vyjádřením nebylo žádným způsobem přihlédnuto a nedošlo k jejich řádnému zhodnocení. Tento závěr dle něj prokazuje bod 163 ve spojení s bodem 120 napadeného rozhodnutí. Dodává, že účastníci řízení opakovaně poukázali na nepoužitelnost materiálů předložených policejním orgánem. Úřad zcela chybně konstatoval, že podklady předložené policejním orgánem považuje za podklady, které by jinak mohl ve správním řízení sám získat, a to s využitím svých oprávnění dle § 21 odst. 5 a 7 zákona. Nadto si Úřad opatřil pouze vyjádření dozorového státního zástupce v trestním řízení, avšak hodnocení státního zástupce o procesní použitelnosti či zákonnosti získání důkazních materiálů je zcela irelevantní. Hodnocení procesní použitelnosti a zákonnosti získání důkazních materiálů náleží příslušné soudní instanci, nikoli státnímu zástupci.
Účastník řízení NATURAL se nedopustil praktik bid-riggingu
23. Účastník řízení NATURAL podotýká, že Úřad na jeho závěrečné vyjádření ze dne 18. 5. 2010 reagoval pod bodem 193 napadeného rozhodnutí zcela nedostatečně s tím, že v něm prezentované skutečnosti nijak nehodnotil. Úřad navíc sám připustil výkladové pochybnosti s ohledem na praktiku bid-rigging, neboť nedošlo k jejímu naplnění. Ze strany Úřadu tak došlo k umělému použití této praktiky na jednání účastníků, které nevykazuje ani její základní znaky.
Jednostranný a účelový charakter správního řízení
24. Pro úplnost pak do svého rozkladu zahrnuje předmětné vyjádření ze dne 18. 5. 2010, ve kterém poukazuje na jednostrannost a účelovost správního řízení. Mimo jiné v něm podotýká následující: Úřad skutečnost uzavření neplatných či zakázaných dohod nepřímo popírá. Jeho právní výklad obsažený v bodě 105 Výhrad k dohodě ze dne 19. 3. 2010 (dále též Výhrady ) neobstojí, neboť je vyvracen závěry znaleckého posudku č. 200802 ze dne 1. 12. 2008. Úřad se též relevantním způsobem nevypořádal se skutečností, že účastníků výběrového řízení k veřejné zakázce bylo celkem šestnáct, když posléze došlo k náhodnému výběru 5 subjektů na základě losu. Hospodářskou soutěž tak měl vzhledem k této skutečnosti možnost ovlivnit zejména zadavatel veřejné zakázky. Dle předmětného znaleckého posudku bylo jednoznačně prokázáno, že vítězná nabídková cena byla několikanásobně nižší, než je cena obvyklá v místě a čase. Zadavatel tudíž z této nabídky profitoval, přičemž ani nebyl omezen při výběru z nabídek. Navíc Úřad nijak nehodnotí postavení zadavatele veřejné zakázky, formu a způsob provedení veřejné zakázky a výhody z toho pro něj plynoucí. Účastník NATURAL následně poukazuje na procesní použitelnost materiálů od policejního orgánu. K podnětu policejního orgánu uvádí, že policejnímu orgánu nepřísluší činit závěry o existenci kartelové dohody mezi účastníky řízení. Dále je nepřípustné postupovat usnesení o zahájení trestního stíhání jiným subjektům než subjektům zúčastněným na trestním řízení (viz předání CD s e-mailovou korespondencí mezi účastníky řízení, což je zcela nezákonný postup). Skutečnost, že údajná e-mailová korespondence měla probíhat mezi účastníky řízení, Úřad dle něj neprokázal. Navíc žádným způsobem neprokázal nekalosoutěžní chování účastníků řízení a existenci zakázaných dohod či jednání ve shodě dle zákona, a nadto náležitě nepřihlížel k opatřeným důkazním materiálům a podáním účastníků řízení.
Podjatost předsedy Úřadu
25. V závěru rozkladu poukazuje na medializaci celé kauzy, přičemž z jeho strany došlo ke ztrátě důvěry v dané správní řízení i v Úřad. Konstatuje, že o rozkladu rozhoduje předseda Úřadu-o opravném prostředku tak má rozhodovat osoba, která v této věci mediálně vystupuje a jednoznačným způsobem prezentuje stanovisko totožné s napadeným rozhodnutím Úřadu. Dle něj se tak v daném případě jedná o podjatou osobu.
Petit
26. Z uvedených důvodů účastník řízení NATURAL navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil nebo aby napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému posouzení a rozhodnutí.
Rozklad účastníka řízení INZET
Příčinná souvislost mezi postupem účastníka řízení INZET a úspěchem jiného soutěžitele není dána
27. Účastník řízení INZET uvádí, že napadené rozhodnutí je nesprávné jak po věcné, tak i po právní stránce. V souvislosti s věcnou stránkou účastník řízení INZET podotýká, že společně s dalšími účastníky řízení slaďoval svůj záměr s úmyslem, aby se vítězem výběrového řízení stal účastník řízení HOKRA a takto sladěný záměr pak spolu s ostatními realizoval doručením koordinovaných cenových nabídek za situace, kdy jediným kritériem byla nejnižší nabídková cena. Tento skutkový záměr je zcela nesprávný a pomíjí skutečnost, že účastník řízení INZET svou cenovou nabídku bez ohledu na jiné domněnky vypracoval dle svých ekonomických podkladů a tato cenová nabídka byla ještě vyšší než ta, která byla předložena vyhlašovateli veřejné soutěže. Z toho dle něj vyplývá, že účastník řízení INZET podáním své cenové nabídky nemohl sledovat tvrzený záměr dosáhnout vítězství účastníka řízení HOKRA. Již v minulých podáních bylo zdůrazněno, že účastník řízení INZET nemohl podat nižší cenovou nabídku než tu, která byla podána, neboť taková zakázka by pro něj byla jednoznačně ztrátová. Skutkové posouzení věci provedené Úřadem bylo zcela nesprávné s tím, že účastník řízení INZET se inkriminovaného jednání nedopustil-mezi jeho postupem a úspěchem jiného soutěžitele není dána příčinná souvislost.
Důkazy byly získány v rozporu s příslušnými právními předpisy
28. Dle účastníka řízení INZET je z obsáhlého odůvodnění napadeného rozhodnutí zřejmé, z jakých skutečností Úřad při svém rozhodování vycházel. Pod bodem III. 17 je uvedeno, že Úřad byl o možné existenci kartelové dohody mezi účastníky řízení uvědomen policejním orgánem, a to přípisem ze dne 16. 9. 2008, přičemž jeho součástí bylo CD obsahující e-mailovou korespondenci získanou ze zajištěné výpočetní techniky pana L. H., jednatele účastníka řízení HOKRA. Dále poukazuje na to, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí jsou popsány podklady vztahující se k zadávací dokumentaci, počet přihlášených zájemců, způsob výběru pěti zájemců formou losování a vyčíslení nabídek jednotlivých vylosovaných zájemců. Z tohoto vyčíslení dle něj vyplývá, že účastník řízení HOKRA předložil nabídkovou cenu týkající se předmětné veřejné zakázky ve výši 1 031 648,10,-Kč měsíčně, tj. 12 379 777,-Kč ročně s tím, že všechny ostatní nabídkové ceny byly vyšší. Při rozhodování ve věci byla pro úvahy Úřadu nejpodstatnější již zmíněná e-mailová korespondence poskytnutá Úřadu policejním orgánem, a to ze zajištěné výpočetní techniky pana L. H. V této souvislosti odkazuje na zásadu, dle níž smí orgány státní moci rozhodovat pouze na základě důkazů, které byly získány v souladu s příslušnými zákonnými předpisy, tedy lege artis. Jestliže předmětné podklady byly získány v rozporu s takovými předpisy, a to i za situace, kdy mohly být získány řádným způsobem, pak takové podklady nelze za důkazy považovat s tím, že pro rozhodování nesmí být použity. Doplňuje, že příslušná výpočetní technika byla policejním orgánem zajištěna při tzv. prohlídce jiných prostor-tedy neobyčejně hrubým zásahem do ústavně zaručených práv občanů ČR, přičemž se jedná o mimořádné opatření, ke kterému je třeba předchozího souhlasu soudu. Ten však policejní orgán neměl a spokojil se pouze se soudním povolením k bytovým prohlídkám-to se však na prohlídku jiných prostor nevztahuje, jak rozhodlo i plénum Ústavního soudu. Z toho důvodu je zřejmé, že všechny materiály zajištěné policejním orgánem při tzv. prohlídce jiných prostor byly zajištěny způsobem odporujícím zákonu při porušení základních ústavních práv dotčených osob.
Argument, že Úřad je oprávněn si dané podklady sám vyžádat, neobstojí
29. Dle účastníka řízení INZET pro použití takto získaných důkazů neobstojí ani argument, že si Úřad tyto podklady mohl na základě svých oprávnění sám vyžádat. Tato úvaha nemá pro posouzení relevance dané elektronické korespondence význam, neboť dle zákona je podstatné pouze to, co bylo učiněno a jak. Dodává, že Úřad se dozorujícího státního zástupce dotazoval, zda lze e-maily považovat za důkaz v jiném řízení. Ten svým dopisem ze dne 21. 4. 2010 odpověděl, že důkazy získané orgány činnými v trestním řízení postupem dle trestního řádu jsou ty, o jejichž procesní použitelnosti nemohou vznikat žádné pochybnosti, čímž se však vyhnul předmětné problematice-legálnosti prohlídky jiných prostor bez povolení soudu. V této souvislosti účastník řízení INZET odkazuje na své podání ze dne 14. 5. 2010, kde poukazuje na § 158d trestního řádu, ve kterém se mimo jiné uvádí, že má-li být zjišťován obsah jiných písemností a záznamů uchovávaných v soukromí za použití technických prostředků, lze je uskutečnit jen na základě předchozího povolení soudce s tím, že e-mailová korespondence takovou písemností je. Deklaruje, že Úřad si tyto podklady nevyžádal, ačkoli tak mohl učinit. Nemůže se tak domáhat toho, že v dané věci měl právo, které nevyužil. Za této situace proto úvahy o zakázané dohodě mezi účastníky řízení postrádají věcný podklad.
Účastník řízení INZET se nedopustil hard-core jednání
30. Ve vztahu k právnímu posouzení věci dospěl Úřad dle účastníka řízení INZET k závěru, že jednání účastníků řízení naplňuje znaky tzv. hard-core jednání, a to ve formě dohody bid-rigging. Dle něj je cílem této praktiky nepodávat nejvýhodnější cenovou nabídku vznikající na základě konkurenčního boje, ale naopak prosadit vyšší cenu zakázky či snížení její kvality. To se však v daném případě nestalo. Jelikož vítězná cenová nabídka byla nepochybně na samé hranici ekonomické únosnosti dodavatele, společenská škodlivost tohoto jednání byla z hlediska zatěžování veřejných rozpočtů nulová. Účastník řízení INZET tedy deklaruje, že v případě existence takové dohody by nešlo o hard-core jednání ani o jednání znatelně narušující hospodářskou soutěž. Navíc je třeba zdůraznit, že v dané věci byl dle zjištění Českého statistického úřadu podíl účastníků na relevantním trhu nižší než 0,5%, šlo tedy o řízení podíl zcela zanedbatelný.
Úřad se nezabýval tím, zda tvrzená dohoda není dohodou menšího významu
31. Podle účastníka řízení INZET se měl Úřad zabývat otázkou, zda jím tvrzená zakázaná dohoda není dohodou menšího významu bez možnosti uložení sankce. Dle něj totiž není pochyb o tom, že právní úprava obsažená v novele zákona je pro účastníky řízení příznivější. Použití příznivější právní úpravy je zásadou platící nejen před orgány justičními, ale i před orgány správními. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí však vyplývá, že na předmětnou dohodu nelze aplikovat výjimku de minimis . Podotýká, že k vytýkané dohodě vůbec nedošlo, resp. její existence nebyla prokázána. I v případě, že by došlo k jednání zakázanému ve znění zákona platném před novelou, mělo být s ohledem na novelu zákona posouzeno jako dohoda menšího významu, a to bez možnosti uložení sankcí.
Podjatost předsedy Úřadu
32. V závěru rozkladu účastník INZET namítá, že předseda Úřadu jakožto osoba rozhodující o rozkladu poskytl v souvislosti s vydáním napadeného rozhodnutí médiím informace spočívající v konstatování, že účastníkům řízení byla prokázána kartelová dohoda, a to v době před jeho nabytím právní moci. Dle něj je tak předseda Úřadu pro svůj poměr k věci podjatý.
Petit
33. Z uvedených důvodů účastník řízení INZET navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a ve věci rozhodl ve smyslu výše uvedené argumentace.
Doplnění rozkladu
34. Dne 22. 7. 2011 obdržel Úřad přípis účastníka řízení INZET označený jako Doplnění rozkladu proti rozhodnutí ze dne 14. 7. 2010, č.j. ÚOHS-S159/2009/KD-4325/2010/850 , včetně tří listů příloh obsahujících internetové a novinové články týkající se zakázek Ministerstva obrany České republiky.
35. Dle vyjádření účastníka řízení k jednání, jež je mu vytýkáno, nedošlo, přičemž v dalším odkázal na svou argumentaci uvedenou v rozkladu, jakož i argumentaci ostatních účastníků řízení. Za předpokladu, že k vytýkanému jednání došlo, je ovšem dle účastníka řízení zejména z hlediska výše a druhu ukládané sankce podstatná otázka stupně společenské nebezpečnosti vytýkaného jednání.
36. Celospolečenská nebezpečnost jednání by dle účastníka řízení neměla být posuzována pouze z hlediska zájmu společnosti na ochraně hospodářské soutěže, ale také s ohledem na cenu dosaženou vítězem předmětné veřejné zakázky. Společnost INZET dále uvádí, že to, co se nazývá kartelovými dohodami, má v prvé řadě a jako hlavní cíl dosažení co nejvyšších realizovaných cen za provedené dodávky, práce či služby. Dle účastníka řízení je možno ekonomickým rozborem předmětného případu dojít k závěru, že bylo dosaženo ve srovnání s jinými veřejnými soutěžemi na tentýž rozsah stejných prací naopak ceny podstatně nižší, a to až na úrovni bezprostředních nákladů vynakládaných dodavatelem, tedy bez tvorby jakéhokoliv podnikatelského zisku. Toto tvrzení účastník řízení dokládá pomocí přiložených novinových, internetových článků a odkazuje rovněž na znalecký posudek založený ve správním spise (č. listu 744-778). Dle účastníka řízení je tedy zřejmé, že tvrzená kartelová dohoda by byla postrádala jakýkoliv smysl, neboť jejím účelem by zřejmě bylo zakázku získat v zájmu nepatrného nebo vůbec žádného podnikatelského zisku. I kdyby tomu tak však proti zdravému rozumu bylo, znamenalo by to velmi významnou úsporu pro veřejné rozpočty a v tom případě by sankcionování postupu vedoucího k takovému výsledku zasloužilo skutečnou, co nejširší pozornost.
37. V souvislosti s podklady pro rozhodnutí společnost INZET dále konstatuje, že ačkoliv to v minulosti navrhovala, jednatel společnosti Ing. J. A. doposud vyslechnut nebyl. Dokazování tedy dle účastníka řízení přinejmenším z těchto důvodů zůstalo neúplné.
38. Společnost INZET v závěru svého podání zdůraznila, že nadále trvá na námitce podjatosti tak jak ji uvedla v rozkladu.
Petit
39. Vzhledem k těmto okolnostem navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo zrušeno a řízení zastaveno nebo před novým rozhodnutím náležitě ve smyslu podání účastníků doplněno.

III. Řízení o rozkladech
Seznámení účastníků s podanými rozklady
40. V souladu s § 86 odst. 2 správního řádu zaslal správní orgán prvního stupně dne 13. 8. 2010 jednotlivým účastníkům řízení stejnopisy podaných rozkladů a vyzval je, aby se k nim vyjádřili. Tohoto svého práva nevyužil žádný z účastníků řízení.
41. Jak jsem již uvedl výše, dne 22. 7. 2011 obdržel Úřad přípis účastníka řízení INZET označený jako Doplnění rozkladu proti rozhodnutí ze dne 14. 7. 2010, č.j. ÚOHS-S159/2009/KD-4325/2010/850 , včetně tří listů příloh s kopiemi internetových a novinových článků. Tento Úřad zaslal k seznámení ostatním účastníkům řízení dne 25. 7. 2011. Úřad dal účastníkům řízení možnost se k podanému doplnění rozkladu vyjádřit ve lhůtě 5 dní ode dne doručení přípisu, čehož žádný z účastníků řízení nevyužil.
Seznámení s podklady před vydáním tohoto rozhodnutí
42. Přípisy č.j. ÚOHS-6675/2011/320/KPo, č.j. ÚOHS-6635/2011/320/KPo, č.j. ÚOHS-6653/2011/320/KPo, č.j. ÚOHS-6676/2011/320/KPo a č.j. ÚOHS-6654/2011/320/KPo ze dne 27. 4. 2011 byli účastníci řízení vyzváni dle § 21 odst. 5 a 7 zákona k zaslání výkazu zisků a ztrát za rok 2010, a to ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení výzvy.
43. Přípisy č.j. ÚOHS-10081/2011/320/KPo, č.j. ÚOHS-10066/2011/320/KPo, č.j. ÚOHS-10082/2011/320/KPo, č.j. ÚOHS-10083/2011/320/KPo, č.j. ÚOHS-10084/2011/320/KPo ze dne 22. 6. 2011 byli účastníci vyrozuměni v souladu s § 36 odst. 3 ve spojení s § 93 odst. 1 správního řádu o možnosti seznámit se s podklady rozhodnutí a vyjádřit se k nim se před vydáním rozhodnutí v předmětné věci, přičemž byly každému účastníku řízení stanoveny tři možné termíny.
44. V návaznosti na žádost společnosti HOKRA byly tomuto účastníku řízení stanoveny přípisem Úřadu č.j. ÚOHS-10986/2011/320/KPo ze dne 13. 7. 2011 ještě 3 termíny náhradní. Jelikož se ani v jednom z 6 nabídnutých termínů účastník řízení dle svého vyjádření nemohl k seznámení se podklady pro rozhodnutí dostavit, po telefonické domluvě Úřad stanovil 4. náhradní termín na 21. 7. 2011, kterého účastník řízení k seznámení se s podklady pro rozhodnutí již využil.
45. Společnost CBK Úřadu sdělila, že nevyužije možnosti seznámit se s podklady pro rozhodnutí. Podobně i účastník řízení NATURAL zaslal Úřadu přípis, v němž se vyjádřil tak, že považuje seznámení s podklady pro rozhodnutí za zcela nadbytečné a nebude se účastnit. Dále uvedl, že ve spise není nových poznatků pro seznámení, přičemž o rozkladu má dle Vašeho vyjádření rozhodovat Předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, jehož osobu nepovažuje má klientka za nestrannou a nezávislou pro rozhodování s ohledem na jeho mediální prezentaci dané věci. Svůj postoj k dané věci prezentoval v hlavní zpravodajské relaci na programu ČT a skoro ve všech celostátně vydávaných denících. Dále účastník řízení odkázal na svá podání a vyjádření v dané věci, a to zejména na znění rozkladu ze dne 28. 7. 2010. [1]
46. Účastník řízení INZET se seznámil s podklady pro rozhodnutí dne 13. 7. 2011, účastník řízení PROMINECON potom dne 14. 7. 2011, účastník řízení HOKRA, jak již bylo uvedeno výše, 21. 7. 2011.
47. Při výše uvedeném seznámení se s podklady pro rozhodnutí byla účastníkům řízení stanovena lhůta pro případné písemné vyjádření se k těmto podkladům, a to v délce sedmi pracovních dní pro každého účastníka řízení. Tuto lhůtu považuji za zcela přiměřenou okolnostem případu, dostačující, a tedy žádným způsobem neomezující procesní práva účastníků řízení, neboť účastníci řízení byli s podklady pro rozhodnutí shromážděnými ve spise seznámeni již před vydáním napadeného rozhodnutí, rovněž měli možnost v souladu s § 38 odst. 1 správního řádu nahlížet do spisu po celou dobu správního řízení, přičemž od posledního seznámení účastníků správního řízení s obsahem spisu [2] bylo do spisu vloženo jen velmi omezené množství nových materiálů, resp. podkladů pro rozhodnutí, se kterými by měly být seznámeni. Též poukazuji na povinnost správního orgánu vyřizovat dle § 6 odst. 1 správního řádu věci bez zbytečných průtahů a v přiměřené lhůtě. Mám proto za to, že stanovením lhůty pro vyjádření k podkladům rozhodnutí v žádném případě nemohlo dojít ke zkrácení jakýchkoliv procesních práv účastníků řízení. IV. Přezkum napadeného rozhodnutí
48. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu, a proto v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
49. Podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladech, přičemž jsem dospěl k závěrům uvedeným v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí.
Procesní námitky
Námitky účastníků řízení k podkladům poskytnutým Úřadu Policií ČR
50. Námitky, že důkazy poskytnuté Úřadu Policií ČR nebyly pořízeny v souladu se zákonem, vznesli účastníci řízení již v průběhu řízení, když prvostupňový orgán se s nimi vypořádal v napadeném rozhodnutí v bodech 158 a 187, k možnosti využití podkladů od policejního orgánu se vyjádřil v bodě 120 a k námitce účastníka řízení INZET ohledně § 158d trestního řádu v bodě 191 napadeného rozhodnutí. Nad rámec již zkonstatovaného uvádím následující.
51. Nejprve jsem se zabýval namítaným dopadem zrušení § 83a trestního řádu, kdy Ústavní soud ve svém nálezu Pl. ÚS 3/09 ze dne 8. 6. 2010 dospěl k závěru, že policejní orgán k předmětné prohlídce prostor potřebuje předchozí souhlas soudu, nikoliv jen státního zástupce, jak to předepisovala dosavadní právní úprava. V této souvislosti považuji za klíčové poukázat na stanovisko pléna Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS-st. 31/10 ze dne 14. 12. 2010 (dále též Stanovisko pléna ), publikováno rovněž ve Sbírce zákonů pod číslem 426/2010 Sb., které se zabývá otázkou intertemporálních účinků uvedeného nálezu Pl. ÚS 3/09, který na podporu svých tvrzení účastníci řízení ve svých podáních zmiňují. Ve výroku Stanoviska pléna je deklarováno následující, cit.: Je-li ústavní stížností napadeno provedení prohlídky jiných prostor nebo pozemků, je nutné nahlížet na intertemporální účinky nálezu sp. zn. Pl. ÚS 3/09 (219/2010 Sb.) tak, že se odvíjejí ex nunc [3] , tj. teprve ode dne, v němž byl nález vyhlášen ve Sbírce zákonů, neboť tento nález výslovně nestanovil jinak (§ 58 odst. 1 in fine zákona o Ústavním soudu). Nosné důvody tohoto nálezu lze uplatnit pouze pro futuro (do budoucna), nikoli pro situace, kdy provedení prohlídky jiných prostor a pozemků nařídil (před publikací nálezu sp. zn. Pl. ÚS 3/09 ve Sbírce zákonů) v souladu s tehdy platným a účinným zněním § 83a odst. 1 zákona č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů, státní zástupce nebo se souhlasem státního zástupce policejní orgán. Proto v těchto případech pouhý nedostatek souhlasu soudce s provedením prohlídky jiných prostor a pozemků nezakládá porušení ústavním pořádkem zaručených základních práv a svobod. Z čl. 89 odst. 1 Ústavy České republiky [4] ve spojení s úpravou obsaženou v § 57 odst. 1 písm. a) a § 70 odst. 1 zákona č. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, ve znění pozdějších předpisů, nelze dovodit nic jiného než to, že se právní předpis ruší nikoli od počátku (ex tunc), nýbrž vždy až ode dne, který Ústavní soud v nálezu určí, a neučiní-li tak, pak dnem, kdy je nález publikován ve Sbírce zákonů (tedy ex nunc).
52. Ústavní soud tak postavil na jisto, že účinky zrušujícího nálezu sp. zn. Pl. ÚS 3/09 platí do budoucna, nikoliv do minulosti na již provedené úkony. Na ty se ve světle Stanoviska pléna nahlíží jako na ústavně konformní, neboť orgány veřejné moci v té době postupovaly ústavně souladným způsobem, když jednaly dle aktuální právní úpravy (zásada legality). Práva a povinnosti z právních vztahů vzniklých před zrušením právního předpisu zůstávají nedotčena, tedy na kvalitě příkazu k prohlídce, resp. na kvalitě takto pořízených důkazů se proto nic nemění. Na základě Stanoviska pléna proto docházím k závěru o získání důkazů (e-mailové korespondence) ústavně konformní cestou, proto nevidím důvodu, pro který by je nemohl správní orgán využít jako podklad pro své rozhodnutí, když nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/09 ze dne 8. 6. 2010 na této skutečnosti nic nezměnil. Námitky účastníků řízení ohledně neústavnosti získání důkazů proto musím odmítnout jako neopodstatněné.
53. Pro doplnění ještě připomínám skutečnost, že orgán první správní stolice během správního řízení ověřoval zákonnost pořízení důkazů, a to tak, že se obrátil na dozorujícího státního zástupce, jakožto garanta dodržení zákonnosti v přípravném řízení dle tehdy účinné právní úpravy, aby se ujistil, že tyto materiály byly skutečně získány v souladu se zákonem.
54. Navíc se ztotožňuji i s názorem prvostupňového orgánu, že si předmětné důkazy mohl dle § 21 zákona obstarat sám, a to bez souhlasu soudu (zákon souhlas soudu či jiného orgánu při vstupu zaměstnanců Úřadu při provádění místního šetření do obchodních prostor nezná), a to ve stejné formě/kvalitě. Nadto se lze domnívat, že je standard zajištění věcí v trestním řízení je vyšší, když k jeho provedení je potřeba povolení státního zástupce, jehož názor na legálnost získání důkazních prostředků si Úřad ostatně vyžádal. Mám za to, že zajišťování důkazních prostředků prostřednictvím místního šetření (šetření v obchodních prostorách soutěžitele) po navrácení výpočetní techniky, odkud e-mailová korespondence pochází, účastníkům řízení a po zahájení správního řízení v dané věci by bylo neúčelné a beze smyslu. Na tomto místě lze také zmínit zásadu hospodárnosti vedení řízení (§ 6 odst. 2 správního řádu) a minimalizace zásahů do práv účastníků (§ 2 odst. 3 správního řádu), dle kterých prvostupňový orgán postupoval, když užil již získané podklady jiným orgánem moci veřejné (policejní orgán), aniž by je de facto opakovaně získával sám od účastníků řízení. Tudíž i v tomto ohledu není co vytknout postupu orgánu první správní stolice.
55. Co se týče námitky účastníka řízení PROMINECON, že tato společnost není účastníkem trestního řízení, v němž došlo k opatření důkazů poskytnutých Úřadu policejním orgánem, a že trestní řízení je stále ve stádiu vyšetřování a nebylo vydáno konečné rozhodnutí, které by mohlo být jediným východiskem pro řízení před Úřadem, zdůrazňuji, že obě řízení se liší svoji povahou, předmětem a vlastně i účastníky, neboť dle národního právního řádu nejsou právnické osoby trestně odpovědné, přičemž tato řízení jsou na sobě nezávislá a nijak se nepodmiňují. Proto nebylo nutné, aby Úřad čekal na rozhodnutí policejního orgánu a pak vedl správní řízení.
56. Závěrem proto konstatuji, že podklady získané od policejního orgánu nebyly nezákonně získanými důkazními prostředky, které by Úřad nemohl ve správním řízení použít, jak nesprávně tvrdí účastníci řízení; jejich užitím se tak prvostupňový orgán nedopustil pochybení, které by zatížilo řízení vadou a způsobovalo nezákonnost napadeného rozhodnutí.
Námitky k použité právní úpravě
57. K námitce účastníků řízení, že Úřad nesprávně posoudil jednání účastníků řízení, když aplikoval znění zákona o ochraně hospodářské soutěže platné do 31. 8. 2009, neboť dikce zákona platná a účinná od 1. 9. 2009 je pro ně údajně příznivější, konstatuji následující.
58. Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) nabyl účinnosti dne 1. 7. 2001 a od počátku své účinnosti až do současnosti prošel několika novelizacemi. Podle čl. II zákona č. 155/2009 Sb. (dále též novela či novela zákona ), kterým se s účinností od 1. 9. 2009 zákon mění, se řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti novely dokončí podle zákona ve znění účinném do dne nabytí účinnosti novely zákona. Správní řízení sp. zn. S159/2009/KD bylo zahájeno dne 22. 7. 2009, to znamená, že se ve smyslu citovaného ustanovení novely dokončí podle procesních ustanovení zákona. [5] Zdůrazňuji, že přechodné ustanovení obsažené v novele řeší toliko proces, tedy postup v řízení již zahájeném. Na úpravu podmínek odpovědnosti za správní delikty, která je otázkou hmotněprávní, je vztahovat nelze. [6]
59. Protiprávnost určitého jednání se posuzuje dle právní normy platné v době spáchání deliktu, není-li pozdější právní úprava pro účastníka řízení příznivější (viz čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení Listiny základních práv a svobod jako součástí ústavního pořádku České republiky, ve znění pozdějších předpisů). Za dobu spáchání deliktu se pak považuje okamžik dokonání deliktu. Znění § 3 odst. 1 zákona jaké platilo v době dokonání posuzovaného deliktu [7] , zůstalo v nezměněné podobě až do 31. 8. 2009. Poslední novela sice formálně změnila dikci § 3 odst. 1 zákona, nicméně materiálně je zákaz stanovený v § 3 odst. 1 zákona i po této novele totožný. Šlo toliko o změnu formulační, bez vlivu na materiální obsah tohoto ustanovení a jeho výklad, nejedná se tedy o věcnou změnu, což potvrdil i Krajský soud v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Ca 47/2009 ze dne 28. 4. 2011 ve věci Dellux, str. 7-8. Tedy jednání, které bylo trestné podle staré úpravy, je trestné i dle úpravy nové, když rovněž vymezení odpovědných osob (soutěžitelů) se nikterak nezměnilo.
60. V souvislosti se zvažováním, zda znění zákona po některé jeho novele není pro účastníky řízení příznivější, je třeba vyjít ze skutečnosti, že jednání, jež je předmětem tohoto řízení (jednání ve formě dohod o ovlivňování nabídek ve výběrovém řízení, tzv. praktika bid-rigging ), bylo zakázáno po celou dobu účinnosti zákona, jde o hard-core porušení bez možnosti aplikace výjimky de minimis, [8] když žádná změna daného zákona provedená po datu dokonání posuzovaného deliktu na této skutečnosti nic nezměnila. K povaze jednání a nemožnosti aplikace de minimis viz níže v kapitole týkající se hmotněprávního posouzení.
61. Smyslem změny zákona provedené poslední novelou, pokud jde o zrušení ustanovení § 6 zákona (výjimka de minimis) a úpravu § 3 odst. 1 zákona, bylo uvést české právo do formálního souladu s komunitární úpravou. Dohody, které mají zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž, jsou stále tzv. dohodami de minimis, dle zákona po novele však již nejsou zakázanými dohodami ze zákazu následně vyňatými, ale absentuje u nich materiální podmínka zákazu dohod. [9] Pravidlo de minimis se však neaplikuje na dohodu typu bid-rigging (ovlivňování nabídek ve výběrovém řízení-cenová dohoda v kombinaci s dohodou o rozdělení trhu), o kterou jde v právě posuzované věci, ani dle úpravy účinné před 1. 9. 2009, tak ani dle úpravy účinné od 1. 9. 2009.
62. Z výše uvedeného nelze dovodit, že by jakákoliv pozdější úprava mohla být pro účastníky řízení příznivější. Podotýkám, že nic nemůže změnit ani ustanovení § 22b odst. 1 zákona po novele provedené zákonem č. 155/2009 Sb. (liberační důvod), podle kterého právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení zákonné povinnosti zabránila. V posuzovaném případě se však účastníci řízení tohoto liberačního důvodu nedovolávali a nedoložili splnění podmínek pro liberaci.
63. Kritéria pro uložení sankce dle § 22b odst. 2 zákona po novele provedené zákonem č. 155/2009 Sb. jsou přes formulační odlišnost podobná těm zakotveným v § 22 odst. 2 zákona. [10] Trest ukládaný dle nové úpravy by tak nebyl příznivější. Zánik odpovědnosti upravený v § 22b odst. 3 zákona po novele provedené zákonem č. 155/2009 Sb. představuje naopak přísnější úpravu.
64. Otázku příznivosti pozdější právní úpravy jsem tedy posoudil tak, že pozdější právní úprava, která převzala původní pravidla (zákaz dohod dle § 3 odst. 1 zákona) a tato pravidla dopadající na pachatele správních deliktu přinejmenším ve stejném rozsahu jako zákon ve znění před novelou, neobsahuje ani příznivější úpravu, co se týká ukládání trestů, proto nebylo na místě konstatovat vinu a ukládat trest podle zákona ve znění účinném po uvedené novele. Na jednání účastníků řízení je tudíž na místě aplikovat úpravu zákona účinnou do 31. 8. 2009, což prvostupňový orgán, jak je patrné z napadeného rozhodnutí, učinil. Proto mi nezbývá než konstatovat, že orgán první správní stolice na věc aplikoval správnou právní úpravu a námitky účastníků řízení se tudíž v tomto ohledu ukazují jako liché.
65. Stejně tak neshledávám, že by vznikly nějaké interpretační či argumentační pochybnosti vzhledem k aktuální právní úpravě v momentech, kdy prvostupňový orgán odkazoval v napadeném rozhodnutí na judikaturu, jak namítá účastník řízení PROMINECON.
Námitka podjatosti předsedy Úřadu
Formální posouzení námitky
66. Co se týká námitky mé podjatosti, kterou účastníci řízení spatřují v mediální prezentaci napadeného rozhodnutí mojí osobou, odkazuji předně na znění § 14 odst. 6 správního řádu, dle kterého jsou ustanovení o podjatosti zakotvená v § 14 odst. 1 až 5 správního řádu vyloučena z aplikace na vedoucí ústředních správních úřadů.
67. Skutečnost, že Úřad je ústředním orgánem státní správy vyplývá z § 1 odst. 1 zákona č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, když dle § 1 odst. 3 téhož zákona stojí v čele Úřadu jeho předseda. Na základě uvedeného je tak nutno dojít k závěru, že předseda Úřadu jakožto vedoucí ústředního orgánu státní správy nemůže být ve smyslu § 14 správního řádu podjatý. Nad rámec kogentní a jednoznačně znějící právní úpravy poukazuji např. na rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 6A 90/2002-82 ze dne 27. 11. 2003 [11] , kde je na str. 10 uvedeno, cit.: Organizace správy přitom neumožňuje naplnit ustanovení o vyloučení vedoucích ústředních orgánů státní správy při řízeních o rozkladu i z toho důvodu, že není specializovaný nadřízený orgán, který by o vyloučení vedoucího ústředního orgánu státní správy rozhodoval a není nikdo, kdo by případně mohl místo vyloučeného vedoucího ústředního orgánu státní správy rozhodovat.
68. Kdyby tedy zákon připustil podjatost vedoucího ústředního orgánu státní správy, nebylo by možné rozhodnout o rozkladu proti rozhodnutí ústředního orgánu státní správy v případě vznesení předmětné námitky, neboť o rozkladu dle § 152 odst. 2 správního řádu rozhoduje výlučně ministr, resp. vedoucí ústředního orgánu státní správy. Dané osoby nad sebou nemají žádného nadřízeného ve smyslu správního řádu. Rovněž neexistuje jiný orgán s obdobnou kompetencí, na který by bylo možné věc přenést. Zejména v případě sankčních správních řízení by zřejmě docházelo k neřešitelným situacím, když se dá očekávat, že účastníci řízení by vznášeli účelové námitky podjatosti, aby dané řízení paralyzovali. Již vzhledem k výše sneseným tvrzením, zejména tedy s odkazem na znění § 14 odst. 6 správního řádu je nutné námitku podjatosti předsedy Úřadu zcela odmítnout.
Materiální posouzení námitky
69. Nicméně nad rámec výše uvedeného poznamenávám, že námitku podjatosti, i při nemožnosti existence mé podjatosti díky konstrukci podávané z § 14 odst. 6 správního řádu, by bylo nutné odmítnout pro její nedůvodnost. V posuzovaném případě totiž nejsou ani dány materiální předpoklady podjatosti či jakékoliv pochybnosti o možné podjatosti.
70. Podjatost je obecně chápána jako vztah k projednávané věci či účastníkům řízení (příp. jejich zástupcům), když lze mít důvodně za to, že pro tento vztah má daná osoba takový zájem na výsledku řízení, pro nějž lze důvodně pochybovat o její nepodjatosti. Účastníci řízení však ve svých námitkách nikterak neindikovali můj jakýkoliv osobní vztah k nim, některému z nich či k jejich právním zástupcům. Rovněž můj vztah k věci a zájem na výsledku řízení nijak skutečně neuvedli a pochopitelně nedoložili, když se omezili jen na prosté úvahy typu prezentovali-li předseda Úřadu napadené rozhodnutí v médiích, je podjatý a nemůže rozhodnout o opravném prostředku proti tomuto rozhodnutí . Takovou dedukci je však nutné zcela odmítnout, neboť samotná vystoupení předsedy Úřadu v médiích, kdy předseda toliko referuje o činnosti Úřadu, jsa jeho nejvyšším představitelem, nemohou materiálně zakládat stav jeho podjatosti jakožto osoby rozhodující výlučně o rozkladu proti referovanému rozhodnutí, neboť nevyvolávají žádný důvodný předpoklad, že by předseda Úřadu měl z titulu objektivní prezentace rozhodovací činnosti Úřadu jakýkoliv osobní poměr k věci nebo účastníkům řízení. Z ničeho, co namítají účastníci řízení, nelze dovodit, že bych měl mít jakýkoliv subjektivní zájem na výsledku řízení.
71. Zde si dovoluji odkázat na velmi přiléhavý rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 42/2007-337 ze dne 17. 9. 2008, kde je na str. 15 výslovně dokonce konstatováno, cit.: Proklamativní prohlášení vedoucího ústředního orgánu státní zprávy médiím v průběhu správního řízení sama o sobě nemohou ani materiálně zakládat stav podjatosti vedoucího ústředního orgánu státní správy coby úřední osoby rozhodující výlučně ve druhém stupni správního řízení, neboť sama o sobě nevyvolávají důvodný předpoklad v tom směru, že by vedoucí ústředního orgánu státní správy snad měl pro svůj osobní poměr k věci nebo k účastníkům správního řízení zájem na výsledku správního řízení ve smyslu § 14 odst. 1 správního řádu . V citovaném rozsudku (str. 14) krajský soud rovněž dovodil, že činnost Úřadu je mediálně sledovaná, když média očekávají vyjádření předsedy Úřadu k jednotlivým případům. Sluší se dodat, že v případě posuzovaném krajským soudem šlo o prohlášení předsedy Úřadu, která byla označena za proklamativní a byla pronesena ještě před vydáním prvostupňového rozhodnutí.
72. V nyní posuzované věci však nejde o žádná proklamativní vyjádření, ale o prosté referování o rozhodnutí Úřadu v prvním stupni, když z logiky věci je na místě, aby činnost Úřadu prezentoval v médiích zejména jeho předseda. Objektivní sdělení, jak bylo v prvním stupni rozhodnuto, nijak nezavdává předpoklad, že by předseda měl a priori někomu stranit či mít jakýkoliv subjektivní zájem na výsledku šetření. Zmínka vedoucího ústředního orgánu státní správy v médiích, jak daný úřad rozhodl v první instanci, nemůže být považována za důvod podjatosti příslušného vedoucího, neboť z toho nelze vůbec dovozovat jeho osobní zájem na výsledku řízení.
73. Nemohu si rovněž odpustit odkaz na velmi příhodný rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 ze dne 15. 9. 2010, kde NSS dovodil (bod 26), že mediální prezentace výsledku rozhodovací činnosti má být ze strany správních orgánů obvyklým standardem. Média vyjádření předsedy žalovaného [12] k jednotlivým případům očekávají. Podle Nejvyššího správního soudu samotná skutečnost, že vydané rozhodnutí doposavad není v právní moci, nic nemění na tom, že správní řízení přinejmenším v daném stupni bylo završeno a je na místě veřejnost o výsledku činnosti Úřadu informovat. Ve zmiňovaném rozsudku Nejvyšší správní soud (opět bod 26) dokonce výslovně uvedl, že cit.: Správní úřad v demokratickém právním státě se nemůže podobat Zámku ze stejnojmenného Kafkova románu, o kterém nikdo nic neví, neboť je zahalen mlhou mlčení. Mediální prezentace činnosti orgánu veřejné správy (na rozdíl od paušálních a zaujatých hodnocení určitého jednání před započetím správního řízení nebo před jeho formálním ukončením) přispívá k realizaci ústavního postulátu, dle něhož státní moc slouží všem občanům (čl. 2 odst. 3 Ústavy), resp. zákonného principu, podle něhož veřejná správa je službou veřejnosti (§ 4 odst. 1 správního řádu). Závěrem ještě znovu odkazuji na již jednou citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 6A 90/2002-82 ze dne 27. 11. 2003, kde je na str. 10 napsáno, cit.: Obecně lze pak říci, že nelze dovozovat něčí podjatost z obsahu novinového článku v místním tisku .
74. Závěrem proto konstatuji, že námitky účastníků řízení stran mé podjatosti jsou nedůvodné, i kdyby je správní řád umožňoval vznášet, neboť nejsou dány materiální předpoklady podjatosti, jak je náš právní řád konstruuje. Účastníci řízení nijak neozřejmili, v čem mělo nebo mohlo mé vyjadřování pro média zpochybnit moji objektivitu pro následné rozhodnutí o rozkladu. Nenabídli k tomuto ani žádné důkazy. Samotná skutečnost, že předseda Úřadu o napadeném prvostupňovém rozhodnutí osobně informoval média, k úvaze o podjatosti předsedy Úřadu nestačí. Námitky účastníků řízení proto nejsou důvodné.
Námitky k provádění a hodnocení důkazů
75. Nemohu přisvědčit námitce účastníků řízení PROMINECON, NATURAL a INZET, že prvostupňový orgán se nesnažil zjistit skutečný stav věci nebo že postupoval v rámci dokazování tendenčně a jednostranně v neprospěch účastníků řízení. K tomu uvádím, že správní orgán prvního stupně při hodnocení důkazů postupoval konformně se správní řádem, tj. hodnotil důkazy podle své úvahy, respektuje přitom principy formální logiky. Přitom pečlivě přihlížel ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci řízení (§ 50 odst. 4), aby byly řádným procesním postupem zjištěny všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch účastníků řízení (viz § 50 odst. 3). V rámci přezkumu jsem nezjistil ničeho, co by nasvědčovalo platnosti námitek účastníků řízení či je jakkoliv potvrzovalo.
76. Nadto dle § 52 správního řádu není správní orgán vázán návrhy účastníků řízení na provedení důkazů; provede však důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Dospěl-li tedy k přesvědčení, že stav věci byl z provedeného dokazování spolehlivě zjištěn, nemá povinnost provést účastníkem řízení navržené důkazy, je však povinen vyjádřit se v rozhodnutí, proč konkrétní navržené důkazy neprovedl. Této své povinnosti prvostupňový orgán v napadeném rozhodnutí zcela jistě dostál (viz zejména body 170, 171, 185 a 189 napadeného rozhodnutí), když svůj postup řádně zdůvodnil. Pro úplnost k námitce účastníka řízení INZET podotýkám, že správní orgán prvního stupně v bodě 170 napadeného rozhodnutí vyčerpávajícím způsobem zdůvodnil nedůvodnost a neúčelnost provedení výslechu jednatele společnosti INZET pro náležité zjištění skutkového stavu, s čímž se ztotožňuji a neshledávám důvod tento výslech konat.
Hmotněprávní námitky
Vymezení relevantního trhu
77. Analýza relevantního trhu je základním východiskem posouzení jakéhokoliv soutěžního případu. Žádný z účastníků řízení nesnesl v rozkladu námitky, které by brojily proti vymezení relevantního trhu po stránce věcné, ani po stránce geografické. Přesto jsem vzhledem k reviznímu principu zakotvenému v § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal věcné i geografické vymezení relevantního trhu provedené v napadeném rozhodnutí z hlediska jeho souladu s právními předpisy, přičemž se v tomto ohledu plně ztotožňuji se závěry správního orgánu prvního stupně, které jsou detailně a patřičně předloženy v bodech 84 až 92 věcné a v bodech 93 až 95 geografické vymezení relevantního trhu, na které tak plně odkazuji.
Věcné vymezení relevantního trhu
78. Definici věcného relevantního trhu je možno nalézt v § 2 odst. 2 zákona, který stanoví, že relevantním trhem je trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné (srov. bod 7 Sdělení Komise o definici relevantního trhu pro účely práva hospodářské soutěže Společenství, 97/C 372/03, Úřední věstník Evropských společenství, ze dne 9. 12. 1997).
79. Prvostupňový správní orgán definoval věcný relevantní trh jako trh služeb poskytovaných v oblasti správy a údržby nemovitostí a zcela případně uvedl, že z hlediska konečného spotřebitele [13] není možné služby poskytované v oblasti správy a údržby nemovitostí s ohledem na jejich charakter považovat za zastupitelné s jinými službami, jako jsou např. ubytovací služby poskytované hotely a obdobnými zařízeními, stavební práce apod. (viz bod 91 napadeného rozhodnutí).
Geografické vymezení relevantního trhu
80. Mám za to, že správní orgán prvního stupně opatřil v průběhu správního řízení dostatek podkladů z nichž plyne, že poskytování služeb v oblasti správy a údržby nemovitostí obecně probíhá v rámci celého území České republiky za srovnatelných podmínek, přičemž současně jsou tyto podmínky odlišné od podmínek v okolních státech (např. výše ceny, podmínky získání možnosti poskytovat služby) a neexistují žádné indicie o přeshraničních obchodech. Z uvedeného vyvodil správní orgán prvního stupně zcela správný závěr, že území, kde jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišné od sousedních území, je dáno územím České republiky.
Znaky zakázané dohody
81. Přezkoumávaje právní posouzení věci provedené prvostupňovým orgánem, tedy řešení otázky zda se předmětný správní delikt stal, konstatuji, že prvostupňový orgán úvodem svého posouzení náležitě popsal ustanovení zákona, ze kterých vycházel, jakož i judikaturu unijních i národních správních soudů vážící se k posuzovaným otázkám. Tato východiska jsou přehledně a správně rozvedena v bodech 100 až 118 napadeného rozhodnutí, proto není třeba je na tomto místě opakovat, toliko nyní připomenu ta nejdůležitější ustanovení zákona, která byla na věci aplikována.
82. Podle § 1 zákona upravuje tento zákon ochranu hospodářské soutěže na trhu výrobků a služeb proti jejímu vyloučení, omezení, jinému narušení nebo ohrožení dohodami soutěžitelů, zneužitím dominantního postavení nebo spojením soutěžitelů.
83. Dle § 2 odst. 1 zákona se soutěžiteli rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli.
84. Podle § 3 odst. 1 zákona jsou dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (dále též dohody ), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, zakázané a neplatné, pokud zákon nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím předpisem z tohoto zákazu výjimku. Zakázané jsou především dohody výslovně uvedené v § 3 odst. 2 písm. a) až f) zákona, jako např. dohody o přímém nebo nepřímém určení cen, rozdělení trhu, uplatňování rozdílných podmínek apod. Tyto dohody jsou tak přímo ze zákona zakázané. Tento závěr potvrzuje rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 A 19/2002 ze dne 12. 5. 2005 ve věci Plemenáři . V citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud konstatoval, že uvedené dohody jsou přímo ze zákona zakázané a pro posouzení, zda postup soutěžitele je v souladu (resp. rozporu) se zákonem, postačí, že je najisto postaveno, že k takové dohodě došlo. Dohody o přímém nebo nepřímém určení cen spadají pod tzv. kartely s tvrdým jádrem (hard-core cartels), které představují nejzávažnější formy zakázaných dohod. Dohody o cenách mají totiž ze své podstaty negativní dopad na hospodářskou soutěž na trhu (dohody zakázané by object ).
85. Pod legislativní zkratku dohoda tak, jak již bylo uvedeno, řadí § 3 odst. 1 zákona rovněž jednání ve vzájemné shodě, které je tak jedním ze tří typů zakázaných dohod podle uvedeného ustanovení.
86. Po uvedení zákonných a judikatorních východisek se prvostupňový orgán jal vlastního právního posouzení, tedy úvahy, zda byla vytýkaným jednáním účastníků řízení naplněna skutková postata daného správního deliktu, kdy nejprve byla hodnocena formální stránka deliktního jednání. Správním deliktem se totiž rozumí protiprávní jednání právnické osoby, jehož znaky jsou stanoveny zákonem, za které pak správní orgán ukládá sankci stanovenou rovněž zákonem. Nejprve se tak prvostupňový orgán v bodech 119 až 137 napadeného rozhodnutí zabýval fází slaďování jednání (záměru jednat), dále v bodech 138 až 140 napadeného rozhodnutí realizací sladěného záměru, a následně v bodech 141 až 144 napadeného rozhodnutí zkoumal příčinnou souvislost (kauzální nexus) mezi slaďováním záměru a následnou realizací záměru.
87. Konstatuji, že prvostupňový orgán veškeré své úvahy ohledně naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu vystavěl na podkladech založených ve správním spise, tyto úvahy jsou konzistentní a náležitým a přezkoumatelným způsobem vtěleny do napadaného rozhodnutí. Přezkumem tak docházím ke shodnému závěru jako prvostupňový orgán. Uvedeným úvahám a závěrům přitom plně přisvědčuji, přičemž v podrobnostech s ohledem na zásadu jednotnosti správního řízení odkazuji na odůvodnění napadeného rozhodnutí (viz rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 20/2006-65 ve věci Telefónica O2 Czech Republic, a.s., str. 9).
88. Účastníci řízení HOKRA a PROMINECON ve svých rozkladech namítají, že nedošlo k uzavření zakázané dohody, jelikož e-mailová korespondence byla pouze jednostranná bez jakékoli reakce či potvrzení dohody, že nebylo zjištěno, kdo e-maily psal a kdo je četl a zda bylo v souladu s jejich obsahem jednáno. K těmto námitkám uvádím, že ve správním řízení správní orgán prvního stupně prokázal, že e-mailové adresy jak odesílatele, tak příjemců, náležely účastníkům řízení (jejich personálnímu substrátu) a že jednotliví účastníci řízení na základě této e-mailové korespondence jednali, je tedy zřejmé, že jim byla doručena a musela jimi být též přečtena. Z provedených svědeckých výpovědí též vyplývá skutečnost, že předmětné e-maily byly odesílány ostatním účastníkům řízení jednatelem společnosti HOKRA, v případě účastníka PROMINECON nadto potvrdila přijetí předmětné korespondence i asistentka tehdejšího generálního ředitele společnosti (viz str. 315-319 spisu).
89. Účastník řízení HOKRA dále namítá, že e-mailová korespondence byla pouze jednostranná bez jakékoli reakce či potvrzení dohody. Tu se sluší uvést, že pro konstataci uzavření zakázané dohody ve smyslu zákona není rozhodné, zda adresáti nabízené ceny v e-mailech akceptovali přímou reakcí/e-mailovou odpovědí na ně, neboť pojem dohoda ve smyslu zákona o ochraně hospodářské soutěže nelze zaměňovat s dohodou (smlouvou) ve smyslu občanského zákoníku, kde je nutná souhlasná vůle dvou stran.
90. Pro posuzovaný případ je podstatné, že mezi účastníky řízení došlo ke sladění budoucího chování a s tím spojenému odstranění nejistoty ohledně budoucího chování jiných soutěžitelů. Ostatně účastníci řízení na e-maily společnosti HOKRA reagovali právě předložením takových cenových nabídek zadavateli, jejichž výše byly naprosto totožné s těmi navrženými v e-mailech od společnosti HOKRA, když nešlo o jejich autonomní jednání na trhu. Takový stav (vzhledem k získaným důkazům) nelze přisuzovat náhodě či důsledkům ekonomické situace na trhu, která by vedla účastníky k navržení právě takových cen.
91. Dále podotýkám, že si lze jen stěží představit, že by účastníci řízení bez jakékoli další komunikace jen na základě uvedených jednostranných e-mailů předložili zcela totožné nabídkové ceny, jako byly součástí e-mailů rozeslaných účastníkem řízení HOKRA. Účastníci řízení na e-maily společnosti HOKRA reagovali právě předložením takových cenových nabídek zadavateli, jejichž výše byly totožné s těmi navrženými v e-mailech společností HOKRA. Ke konstataci uzavření zakázané dohody ve smyslu zákona není rozhodné, zda adresáti nabízené ceny v e-mailech akceptovali přímou reakcí/e-mailovou odpovědí na ně, neboť pojem dohoda ve smyslu zákona, jak bylo vyloženo výše, jde nad rámec dohody ve smyslu zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník. Z hlediska zákona není totiž rozhodné, jakou formu uzavřená dohoda má, to znamená, že tato dohoda nemusí být pouze písemná. Tento závěr Úřadu potvrzuje i judikatura Soudního dvora Evropské unie, z níž vyplývá, že pro kvalifikaci jednání jako protisoutěžní dohody postačí vyjádření shody vůle chovat se na trhu určitým způsobem, a to bez ohledu na formu této vůle. [14] Též je možné poukázat na rozsudek Soudního dvora 48/69 ze dne 14. 7. 1972 ve věci Dyestuffs , kde Soudní dvůr (bod 65) zkonstatoval, že ze své samotné podstaty jednání ve vzájemné shodě neobsahuje všechny prvky smlouvy, ale může, kromě jiného být důsledkem koordinace, která se stane zřejmou na základě chování účastníků.
Materiální stránka zakázané dohody
92. Prokázav splnění formální stránky zakázaného jednání, posuzoval prvostupňový orgán materiální stránku tohoto jednání (viz body 145 až 153 napadeného rozhodnutí). Jak totiž potvrzuje soudní judikatura, viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 9 Afs 109/2009 ze dne 21. 4. 2010 (str. 7 a 8), k tomu, aby určitá dohoda byla považována za zakázanou, musí být kromě naplnění formálních znaků naplněny i materiální podmínky protisoutěžního charakteru dohody. Nejvyšší správní soud v uvedeném rozsudku konstatoval, cit.: Z judikatury Evropské unie vyplývá, že zakázané jsou dohody, které mají za cíl (účel) narušení soutěže (aniž by takového cíle bylo třeba byť jen částečně dosaženo a aniž by byl stranami zamýšlen), a dohody, které mají nebo mohou mít protisoutěžní následek (a to zásadně bez ohledu na to, zda byl takový následek stranami zamýšlen), pokud se vyznačují takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium dostatečnosti či podstatnosti a z pohledu způsobení protisoutěžního efektu též reálnosti. Má-li dohoda protisoutěžní cíl (účel), není již nutné zjišťovat její účinky na relevantním trhu (viz např. rozsudky ve věcech Consten/Grundig, str. 342, Anic Partecipazioni, odst. 99). Soutěž přitom musí být chápána ve skutečném kontextu, v jakém by byla, kdyby sporná dohoda neexistovala (viz rozsudek ve věci Société Technique Mineire, str. 250). Opačný výklad by dle názoru kasačního soudu vedl k závěru, že posouzení narušení hospodářské soutěže by mohlo být vystavěno toliko na teoretických úvahách, jež postrádají reálný základ.
93. Vzhledem k uvedenému tak konstatuji, že účastník řízení PROMINECON z relevantní judikatury zcela chybně dovozuje, že Úřad není oprávněn uzavřít, že byla naplněna formální i materiální stránka úmyslného deliktu ve smyslu § 3 odst. 1 zákona, aniž by provedl analýzu účinků daného jednání. Jak již bylo uvedeno výše, k naplnění materiální stránky deliktu dle § 3 odst. 1 zákona zcela postačuje prokázat, že uzavřená zakázaná dohoda měla protisoutěžní cíl.
94. K materiální stránce správního deliktu předpokládané v § 3 odst. 1 zákona lze obecně uvést, že narušení hospodářské soutěže vyplývající z dohody uzavřené mezi soutěžiteli působícími na horizontální úrovni zahrnuje škálu účinků, které se na soutěži negativně projevují či mohou projevit, tzn. že omezují či deformují (mohou omezit či deformovat) výhody plynoucí z férové soutěže. Podle judikatury Soudního dvora-rozsudek C-209/07 ze dne 20. 11. 2008 ve věci BIDS je nutné uvážit samotný cíl dohody s ohledem na hospodářský kontext, ve kterém má být použita, jde o posouzení objektivního cíle, kterého má být dosaženo, bez ohledu na subjektivní úmysl stran soutěž narušit. Ve shodě s napadeným rozhodnutím konstatuji, že jednání účastníků řízení bylo nadto rovněž vedeno zamýšleným (subjektivním) cílem vyloučit hospodářskou soutěž při konkrétním výběrovém řízení, kdy zakázku měl vyhrát (získat) předem určený soutěžitel.
95. Shodně s prvostupňovým orgánem uvádím, že dohody ve formě bid-rigging, kombinující znaky dohod cenových a dohod o rozdělení trhu, jsou dohodami zakázanými již pro svůj cíl ( by object ), tj. jedná se o dohody, jež ze své podstaty vždy způsobují přinejmenším potenciální narušení hospodářské soutěže a mají negativní dopad na kvalitu a intenzitu soutěžního prostředí, a to bez ohledu na velikost tržních podílů účastníků zakázané dohody; o tom svědčí i skutečnost, že tyto dohody nelze ze zákazu dohod podle § 3 odst. 1 zákona vyjmout aplikací pravidla de minimis (§ 6 zákona). Na základě výše uvedeného se zcela ztotožňuji se závěrem, že posuzované jednání účastníků řízení naplnilo pojmové znaky zakázané dohody, neboť bylo již ze své podstaty přinejmenším způsobilé narušit hospodářskou soutěž, což je dostatečné pro deklaraci porušení zákona podle § 3 odst. 1 zákona. Vzhledem ke skutečnosti, že bylo najisto postaveno, že posuzované jednání účastníků řízení má za cíl narušení hospodářské soutěže, je posuzování konkrétních účinků jejich jednání pro konstataci protiprávnosti nadbytečné (viz rozsudek Soudního dvora C-209/07 ve věci BIDS, bod 16). Jak je rovněž uvedeno v citovaném judikátu (bod 22) dohody, jejichž cílem je určování cen či rozdělení trhů, jejichž protisoutěžní účinky jsou tak zjevné, nevyžadují žádnou hospodářskou analýzu. Provádění ekonomických analýz cenových nabídek účastníků, jak se toho někteří ve svých námitkách dovolávají, je tak zcela nadbytečné, resp. irelevantní.
96. Dále jsem rovněž posuzoval, zda předmětné jednání mělo ve smyslu § 3 odst. 1 zákona nejen potenciální dopad na soutěž, nýbrž též dopad skutečný. Každá dohoda musí být posouzena ve svém ekonomickém kontextu a zvláště ve světle konkrétního relevantního trhu, k němuž se vztahuje. A to nejen z důvodu, že uvedené ustanovení zákona takové rozlišení skutečných a potenciálních dopadů obsahuje, ale tato diferenciace má vliv na následné posouzení závažnosti jednání ve vztahu k ukládané sankci, jak to předpokládá § 22 odst. 2 zákona. Aby bylo možno konstatovat, že dohoda vedla k narušení hospodářské soutěže, je třeba prokázat, že negativní dopady dohody se na trhu projevily. Ve správním řízení bylo dle mého názoru nade vší pochybnost prokázáno, že účastníci řízení zkoordinovaný záměr podáním předem smluvených cenových nabídek rovněž realizovali, což vedlo ke škodlivému následku v podobě vyloučení hospodářské soutěže v předmětném výběrovém řízení (VZ Litoměřice), kterou vyhrál předem vybraný účastník řízení.
97. Závěrem tak ve shodě s orgánem první správní stolice konstatuji, že účastníci řízení ovlivnili cenové nabídky podané v soutěži o zakázku (VZ Litoměřice), čímž narušili řádnou soutěž při výběrovém řízení, když právě smyslem zadávaní veřejných zakázek je díky konkurenci uchazečů vysoutěžit nejvýhodnější nabídku. V daném případě tak zadavatel nedostal nabídky, které by byly výsledkem tvrdého konkurenčního boje uchazečů, nýbrž zkoordinované nabídky, kde naopak soutěž mezi uchazeči byla naprosto eliminována. Jednání účastníků řízení tak zcela atakuje základní smysl institutu zadávání veřejných zakázek.
Nemožnost aplikace pravidla de minimis
98. Pro úplnost se k námitce společnosti PROMINECON vyjadřuji k aplikaci výjimky de minimis, ač vypořádání této námitky lze přinejmenším implicite dovodit již z výše uvedeného. Pravidlo de minimis zakotvené v § 6 odst. 1 písm. a) zákona stanoví, že zákaz dohod podle § 3 odst. 1 zákona se nevztahuje na horizontální dohodu, pokud společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu nepřesahuje 10 %. Podstatné je však dodat, že uvedené pravidlo se neuplatňuje bez omezení, nýbrž z dosahu pravidla jsou vyjmuty dohody, které obsahují tzv. hard-core ujednání, což jsou ujednání která již pro svou povahu narušují hospodářskou soutěž, jako je tomu dle § 6 odst. 2 písm. a) zákona u horizontálních dohod o přímém nebo nepřímém určení cen, omezení výroby nebo kontrole výroby nebo odbytu anebo o rozdělení trhu, nákupních zdrojů nebo zákazníků.
99. Dohody o ovlivňování nabídek (dohody ve formě bid-rigging) v sobě principielně zahrnují jak prvky dohody cenové, tak rozdělení trhu, tedy dva typy nejzávažnějších hard-core omezení hospodářské soutěže, když podstatou/cílem těchto dohod je vyloučení vzájemné hospodářské soutěže mezi uchazeči o zakázku, tedy popření vlastního smyslu výběrového řízení.
100. Ve správním řízení sp. zn. S159/2009/KD bylo na jisto postaveno, že posuzované jednání je dohodou ve formě bid-rigging, tedy hard-core narušení soutěže, proto se pravidlo de minimis na posuzovanou věc nedá aplikovat. Dané pravidlo nelze použít ani, pokud by věc byla posuzována pozdější právní úpravou (k čemuž nebyl dán legitimní důvod, viz komplexní posouzení výše), neboť podle právního stavu účinného od 1. 9. 2009 se aplikuje nikoli prostřednictvím testu obsaženého v novelou zrušeném § 6 zákona, nýbrž prostřednictvím testu nově po novele obsaženého již přímo v § 3 odst. 1 zákona. Pravidlo de minimis je po novele předmětem úvah ohledně samotného protisoutěžního charakteru dohody, tj. naplnění materiální podmínky zákazu dohody podle § 3 odst. 1 zákona ve znění po novele, dle kterého dohody, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, nejsou považovány za zakázané.
101. Tu podotýkám, že účastník řízení Horka se ve svém v rozkladu předloženém argumentu, že posuzované jednání je od 1. 9. 2009 beztrestné, odkazuje přitom na bod III. Oznámení Úřadu týkající se de minimis, hluboce mýlí, neboť opomněl bod IV. tohoto Oznámení Úřadu, které jasně stanovuje, že dohody obsahující tzv. tvrdá omezení (hard core) nelze považovat za dohody se zanedbatelným dopadem, což platí bez ohledu na podíly soutěžitelů na trhu.
102. Posouzení materiální stánky je popsáno výše, a proto ve spojení se shora uvedeným je třeba konstatovat, že posouzení věci dle nové právní úpravy by nevedlo pro delikventy k příznivějšímu závěru (šlo by o dohodu, která snese kritérium dostatečnosti, není to bagatelní dohoda), tudíž není možné tuto úpravu aplikovat. Námitky účastníků řízení se tak ukazují jako nedůvodné.
Ostatní námitky k uzavření dohody
103. Účastníci řízení INZET, PROMINECON, NATURAL a HOKRA dále v rozkladech namítají, že správní orgán prvního stupně neprokázal uzavření a plnění zakázané dohody dle zákona, jelikož se mu nepodařilo důkazně doložit, že by měli účastníci řízení z vytýkaného jednání prospěch, že předložili ve VZ Litoměřice nabídky vyšší, než byla cena v místě a čase obvyklá dle odborného posudku, nebo že se společně účastnili dalších veřejných zakázek.
104. V této souvislosti uvádím, že správní orgán prvního stupně zcela správně uzavřel, že pro konstataci o uzavření a plnění zakázané dohody dle zákona (typu bid-rigging) jsou výše uvedené skutečnosti zcela irelevantní. Pro konstatování porušení zákona není třeba zjišťovat, zda nabídky byly ekonomicky výhodné, únosné či naopak na hranici nákladů, případně jaké protiplnění ostatní účastníci získali. K tomu odkazuji na unijní judikaturu, která dovodila, že pokud je postaveno najisto, že zakázaná dohoda má za cíl narušení soutěže a náleží tak do kategorie dohod výslovně zakázaných čl. 101 odst. 1 SFEU, nemůže být ospravedlněna analýzou ekonomického kontextu, do kterého je protisoutěžní jednání začleněno (viz body 1085 až 1088 rozsudku Tribunálu ze dne 15. března 2000, Cimenteries CBR a další v. Komise, tzv. Cement T-25/95, T-26/95, T-30/95 až T-32/95, T-34/95 až T-39/95, T-42/95 až T-46/95, T-48/95, T-50/95 až T-65/95, T-68/95 až T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 a T-104/95, Recueil, s. II-491). Pro posouzení dané věci je totiž podstatné, že účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě ve výběrovém řízení, čímž narušili řádnou soutěž při tomto řízení, kdy se de facto vyhnuli vzájemné soutěži. Pro konstataci protiprávního jednání tak není podstatné, zda ceny nabídnuté sladěně účastníky řízení odpovídají tržním cenám, či je převyšují, tedy jak velký z něj měli prospěch. Tato skutečnost může mít význam při úvaze o pokutě, když by šlo o přihlédnutí ke škodlivému následku způsobenému jednáním delikventů. V posuzované věci však nebylo na místě z uvedeného důvodu při ukládání pokuty účastníkům řízení přitěžovat.
105. Nadto podstatou dohod typu bid-rigging není nutně jen snaha o dosažení vyššího zisku (nadhodnocení vítězné cenové nabídky), podstata dohody může spočívat i v zajištění získání zakázky konkrétnímu soutěžiteli, což je zjevně posuzovaný případ. Přičemž Úřad není povinen prokázat, že za toto jednání vítěz zúčastněným konkurentům něco plnil, zda došlo k rotaci u jiné zakázky, subdodávkám apod. (byť se o to v daném řízení správní orgán prvního stupně snažil, jak vyplývá ze správního spisu).
106. K námitce účastníka řízení HOKRA, že Úřad se nezabýval skutečností, že se účastníci řízení společně nepřihlásili do žádné jiné soutěže o veřejnou zakázku, což dle něj vyvrací závěry o jednání účastníků řízení ve vzájemné shodě, uvádím následující. Skutečnost, že prvostupňový orgán v daném správním řízení neprokázal, že by se účastníci řízení společně účastnili či jednali ve shodě i v jiných výběrových řízeních, není rozhodná ke konstataci porušení zákona jednáním účastníků řízení ve vzájemné shodě při konkrétním výběrovém řízení, kde porušení zákona bylo prokázáno. Tedy neprokázání zkoordinování nabídek účastníků řízení v jiných výběrových řízeních nemůže být v žádném případě liberačním důvodem ze spáchání správního deliktu, který prvostupňový orgán v daném řízení posuzoval a též prokázal, jak se podává výše. Podobně námitka účastníka řízení NATURAL, týkající se původního počtu uchazečů v soutěži o zakázku či postupu zadavatele je zcela bezpředmětná, neboť v dané věci je rozhodující fakt, že další fáze výběrového řízení se účastnili již jen účastníci řízení, kteří svůj postup v něm vzájemně zkoordinovali.
Shrnutí
107. Závěrem uvádím, že skutková zjištění správního orgánu prvního stupně jak jednotlivě, tak ve vzájemných souvislostech, při zohlednění relevantní judikatury, nepřipouští dle mého názoru jiný závěr než, že účastníci řízení jednali ve vzájemné shodě při účasti ve VZ Litoměřice, přičemž toto jednání vedlo k narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu. Účastníci řízení tak porušili § 3 odst. 1 zákona. Závěry prvostupňového orgánu shledávám správnými, řádně zdůvodněnými a nadto i zákonnými. Proto opakovaně konstatuji, že všechny námitky účastníků řízení, že nešlo o jednání ve vzájemné shodě (nešlo o bid-rigging), resp. že toto nebylo prokázáno, či jinak formulované hmotněprávní námitky, musím odmítnout.
Subjektivní stránka deliktu
108. Účastník řízení PROMINECON namítá, že se správnímu orgánu prvního stupně nepodařilo prokázat úmyslné porušení zákona. Tuto námitku s poukazem na níže uvedené odmítám jako lichou.
109. Obecně je možno uvést, že ačkoliv je odpovědnost za protisoutěžní jednání spočívající v uzavření zakázané dohody narušující soutěž odpovědností objektivní, konstrukce zákona předpokládá možnost uložení pokuty či opatření k nápravě za protisoutěžní delikt pouze tehdy, jestliže k porušení zákona dochází zaviněně, resp. slovy zákona úmyslně nebo z nedbalosti (§ 22 odst. 2 zákona). Zákon tak napevno ukládá soutěžnímu úřadu, aby u všech soutěžitelů, tj. jak u fyzických, tak u právnických osob, které hodlá za porušení hmotněprávních ustanovení zákona sankcionovat, zkoumal zavinění. Úřad ve svých rozhodnutích složku zavinění zkoumá pravidelně i u soutěžitelů-právnických osob, a tento postup nebyl ze strany správních soudů nikdy zpochybněn, resp. byl naopak aprobován. Zkoumání subjektivní stránky jednání účastníka řízení považuje tedy Úřad za nezbytnou součást úvah o samotné možnosti uložit pokutu; forma zavinění je pak i podle judikatury správních soudů relevantní z hlediska rozhodování o výši ukládané pokuty. [15]
110. Zaviněním se rozumí psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování. I v soutěžním právu je třeba rozlišovat dvě základní formy zavinění: úmysl (dolus) a nedbalost (culpa). Při zkoumání formy subjektivní stránky správního deliktu, tj. zavinění, je třeba vycházet ze vztahu intelektuální a volní složky k objektu deliktu, jímž je právem chráněný zájem, proti němuž jednání směřuje. Není tedy rozhodné, zda účastník řízení věděl, že porušuje konkrétní zákonné ustanovení, či zda si byl vědom možnosti porušení zákona. Při posouzení subjektivní stránky deliktu porušení zákazu stanovenému v § 3 odst. 1 zákona je rozhodné posouzení volní a vědomostní složky ve vztahu k objektu deliktu, tj. právem chráněnému zájmu, jímž je existence a fungování hospodářské soutěže na trhu zboží a služeb, resp. hospodářská soutěž prostá narušení ve smyslu § 1 odst. 1 zákona, tedy účinná hospodářská soutěž.
111. Vzhledem k výše podanému uzavírám, že zkoumání subjektivní stránky je nejen přípustné a možné, ale vzhledem k dikci zákona a konstantní rozhodovací praxi správních soudů i nezbytné, a to jako významné skutečnosti ovlivňující výši ukládané pokuty.
112. Přestože právnické osoby samy vůli ve smyslu psychologickém nemají, jejich vůle ve smyslu právním, tj. vůle manifestovaná jejich úkony, je vždy vytvářena osobami fyzickými, které vůli právnických osob utvářejí, resp. ji projevují. Jak již bylo zmíněno, na obsah vůle právnických osob lze usuzovat toliko z jejích projevů.
113. Účastníci řízení si museli být vědomi toho, že jimi uzavřená dohoda typu bid-rigging hospodářskou soutěž naruší, tento následek (vyloučení hospodářské soutěže mezi sebou) naopak svým jednáním chtěli způsobit.
114. Výše uvedené konstatování svědčí pro závěr o úmyslném porušení zákona, a to ve formě úmyslu přímého. Nicméně dle mého přesvědčení z hlediska zákonnosti a věcné správnosti napadeného rozhodnutí je zcela dostačující závěr správního orgánu prvního stupně uvedený v napadeném rozhodnutí o úmyslném spáchání deliktu, aniž by bylo nutné úmyslné porušení zákona blížeji kvalifikovat jako úmysl přímý či nepřímý.
115. Na základě zjištěných skutkových okolností ve shodě se správním orgánem prvního stupně mám za to, že všichni účastníci řízení porušili zákon úmyslně. Připomínám přitom, že úmyslné porušení zákona je při stanovování výše pokuty okolností přitěžující.
Další námitky
116. K námitce účastníka řízení NATURAL, že Úřad v napadeném rozhodnutí nedostatečně reagoval na jeho vyjádření ze dne 18. 5. 2010, uvádím, že jej beze zbytku vypořádal v bodě 193 napadeného rozhodnutí.
117. Námitky některých účastníků řízení, že se Úřad nezabýval nekalosoutěžním jednání, jsou sice pravdivé, ale nepříhodné, neboť dle § 1 odst. 7 Úřad nemá vůbec v působnosti posuzovat nekalosoutěžní jednání.
Námitky k výši uložených pokut
118. K námitkám společnosti PROMINECON a INZET jsem přezkoumal rovněž výši uložené pokuty. Dle společnosti PROMINECON nebylo v řízení prokázáno úmyslné porušení zákona, a tedy Úřad nesprávně navýšil uloženou pokutu o 20 %. Dále společnost PROMINECON namítá, že následné navýšení pokuty tak, aby dosahovala alespoň 0,5 % z celkového obratu společnosti za rok 2009 není adekvátní k danému případu, neboť to poškozuje společnost, která v době údajného spáchání deliktu byla ovládána jiným vlastníkem, a navíc nezohledňuje skutečnost, že šlo o první případ, kdy společnost byla účastníkem ve správním řízení před Úřadem a byla ji uložena pokuta za spáchání deliktu v souvislosti s narušováním hospodářské soutěže.
Obecná východiska
119. Podle § 22 odst. 2 zákona může Úřad soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 milionů Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 zákona nebo neplní závazky uznané podle § 7 odst. 2 nebo § 11 odst. 3 zákona. Při rozhodování o výši pokuty přihlédne Úřad zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování zákona, a s ohledem na dikci § 22 odst. 2 zákona je třeba vzít v potaz i subjektivní stránku deliktu, tedy skutečnost, zda k porušení zákona došlo úmyslným jednáním soutěžitele či pouze z nedbalosti. V posuzované věci jde o porušení zákazu stanoveného v § 3 odst. 1 zákona, a to o uzavřením zakázané dohody typu bid-rigging (jednání ve vzájemné shodě).
120. Horní hranice pokuty, kterou lze na základě § 22 odst. 2 zákona uložit, je stanovena alternativně, když za horní hranici je považována ta z alternativně použitelných hranic, která je pro příslušného soutěžitele méně příznivá. Hranice stanovená pevnou částkou se uplatní zejména u soutěžitelů, kteří nejsou založeni za účelem podnikatelské činnosti a žádného obratu tudíž nedosahují. [16] V daném případě v souladu s ustálenou rozhodovací praxí Úřadu považuji za horní hranici částku 10 % z čistého obratu dosaženého soutěžitelem za poslední ukončené účetní období, neboť takto kalkulovaná částka je vyšší než 10 000 000,-Kč.
121. Stanovení výše pokuty v mezích zákona je věcí správního uvážení Úřadu, které se v konkrétním případě odvíjí od posouzení skutkových okolností daného případu. Dle judikatury českých soudů [17] musí konkrétní forma postihu a jeho výše působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností, jaké svědčí účastníku řízení, zároveň musí být postih dostatečně znatelný v materiální sféře rušitele, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by však ovšem byl pro něj likvidačním. Uložená pokuta by tak měla plnit jak funkci represivní, tak preventivní.
122. Při stanovení konkrétní výše pokuty se předně musí vyjít ze zákonných (zákonem předepsaných) kritérií, která tato pokuta má v sobě odrážet, a to ze závažnosti deliktu, délky jeho trvání a případného opakování protisoutěžního jednání účastníka správního řízení. Dále pak Úřad v konkrétní výši pokuty zohlední další jím zjištěná specifika případu, která jsou vzhledem k jejich charakteru pro stanovení pokuty relevantní. [18]
123. Úřad za účelem zvýšení předvídatelnosti a transparentnosti svého rozhodování při ukládání pokut za porušení hmotněprávních povinností stanovených zákonem, resp. při kalkulaci konkrétní výše pokuty dle § 22 odst. 2 zákona, vypracoval a na svých internetových stránkách zveřejnil tzv. Zásady postupu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže při stanovování výše pokut podle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění (dále též Zásady ). Tyto Zásady byly publikovány před zahájení správního řízení sp. zn. S159/2009/KD [19] , proto se dle bodu 2 Zásad mohly aplikovat v daném správním řízení.
124. Správní orgán prvního stupně při kalkulaci výše pokuty ve shodě se Zásadami [20] , jakož i zavedenou správní praxí, vyšel z obratů účastníků řízení za poslední známé ukončené účetní období, tj. za účetní období roku 2008, když rovněž přihlédl k předběžným údajům o hospodaření za rok 2009 (viz bod 205 napadeného rozhodnutí). Obraty pak zjistil z výkazů zisku a ztrát předložených účastníky řízení.
Závažnost
125. Základním obecným východiskem pro stanovení výše pokut, resp. posouzení přiměřenosti výše pokuty, je skutečnost, že trest by měl zejména odpovídat povaze a závažnosti správního deliktu, za nějž je ukládán. Pokud jde o určení závažnosti správního deliktu pro potřeby stanovení správní sankce, orgán první správní stolice dospěl v napadeném rozhodnutí k závěru, který jsem v tomto rozhodnutí potvrdil, a to, že účastníci řízení porušili § 3 odst. 1 zákona jednáním ve vzájemné shodě při účasti ve výběrovém řízení k veřejné zakázce. Posuzovanou dohodu typu bid-rigging , která v sobě zahrnuje zejména prvky cenové dohody, správní orgán prvního stupně správně vyhodnotil v souladu se Zásadami [21] typově za velmi závažné porušení zákona , když rovněž patřičně přihlédl k faktickému dopadu předmětného jednání účastníků řízení na hospodářskou soutěž (vyloučení řádné soutěže při výběrovém řízení k veřejné zakázce mezi účastníky řízení, čímž bylo znemožněno zadavateli získat zakázku na základě konkurenčního boje).
126. Závažnost jednání účastníků řízení nemůže být snížena jejich podílem na relevantním trhu, neboť na závažnost účastníkům řízení za vinu kladeného deliktu nemá jejich podíl na trhu přímý vliv, jelikož šlo o zkoordinované jednání při konkrétním výběrovém řízení, když v předmětném tendru účastníci řízení mezi sebou soutěž o zakázku zcela vyloučili. Pro dané výběrové řízení, jehož další fáze se účastnili už právě jen účastníci řízení, je již vedlejší, jak velký podíl ten který účastník řízení zaujímá, neboť z pohledu efektivního zadávání veřejné zakázky je důležitá pluralita uchazečů, ne jejich velikost. Jsou-li uchazeči smluveni na svém postupu ve výběrovém řízení, výhody plurality nabídek a tedy férové soutěže se stírají. Podíl účastníků řízení na relevantním trhu se však do ukládané sankce promítne v podobě obratu, resp. hodnoty prodejů, z čehož se pak vychází při kalkulaci pokuty.
127. Po zohlednění výše uvedených skutečností stanovil prvostupňovým orgán výchozí podíl pro výpočet pokut ve výši 3 % z hodnot prodejů jednotlivých účastníků řízení, s čímž se plně ztotožňuji, neboť to odpovídá stupni společenské nebezpečnosti vytýkaného jednání.
Délka trvání deliktu
128. Druhým zákonným kritériem, kterým je třeba se obligatorně při ukládání pokuty zabývat, je délka trvání porušování zákona. I toto hledisko prvostupňovým orgán vzal správně do úvahy, když stanovil koeficient času v hodnotě jedna. Rovněž se plně ztotožňuji s jeho trefnou argumentací uvedenou v bodě 211 napadeného rozhodnutí, když jde o zdůvodnění nepřípadnosti snížení koeficientu času vzhledem k relativně krátké době trvání deliktu. Zde je podstatné, že byl naplněn cíl deliktního jednání-vyloučení soutěže při konkrétním výběrovém řízení. Skutečnost, že mezi okamžikem sladění záměru a jeho následnou realizací uplynulo toliko několik dní, nemůže být polehčující okolnost. Dané kritérium je tak trochu v případě dohody typu bid-rigging ve vztahu k jedné konkrétní zakázce samo o sobě méně vypovídajícím. Jeho přeceněním by mohlo dojít až k absurdním závěrům, kdy velmi závažné porušení zákona spočívající v dohodě typu bid-rigging, kdy se delikventi mohou jeden večer dohodnout a druhý den ráno již dohodu realizovat, by bylo pro relativně zanedbatelnou délku porušení (třeba jen několik hodin) trestáno způsobem (výši) naprosto nepřiléhavým závažnosti porušení zákona a důležitosti zákonem chráněného zájmu.
129. Jsem proto toho názoru, že v případě dohody typy bid-rigging, kdy vlastní porušení zákona trvá byť i jen krátký časový úsek, třeba několik dní, není na místě koeficient času snižovat pod hodnotu jedna, a tedy snižovat výši ukládané pokuty.
Opakované porušení zákona
130. Pokud jde o třetí kritérium uvedené v § 22 odst. 2 zákona, a to opakování porušení zákona, je třeba konstatovat, že žádný z účastníků řízení se v minulosti nedopustil porušení zákona, tedy u žádného nedošlo k recidivě. Není ovšem na místě z tohoto důvodu pokuty nějak upravovat. Okolnost, že jde o první porušení zákona, není sama o sobě polehčující skutečností, což ostatně potvrdil i krajský soud ve svém rozsudku č.j. 62 Ca 41/2009-542 ze dne 5. 8. 2010 na straně 62, když konstatoval, že opakované jednání, kterým je třeba rozumět opakované porušení ZOHS [22] ze strany účastníka řízení, je třeba považovat za okolnost, která účastníkovi přitěžuje. Naopak nelze automaticky dovodit, že prostý fakt spočívající v tom, že účastník doposud ZOHS neporušil a sankcionované jednání je jeho prvním proviněním na soutěžním poli, je okolností polehčující. Takový závěr z uvedeného ustanovení nevyplývá. Skutečnost, že účastník jedná podle zákonů je totiž pravidlem, a zásadně není možné na ni hledět jako na výhodu, která má být zohledněna při ukládání pokuty.
131. Správní orgán prvního stupně v napadeném rozhodnutí správně uvedl, že neshledal žádnou okolnost odůvodňující snížení pokuty, tedy pro fakt, že jde o první porušení zákona na straně účastníků řízení, nebylo na místě snižovat ukládanou pokutu. Pro úplnost dodávám, že tento přístup Úřadu k posuzování prvního porušení zákona je zavedenou správní praxí. [23]
Přitěžující okolnosti-úmysl, vedoucí role
132. Jako přitěžující okolnost na straně všech účastníků řízení prvostupňový orgán shledal úmyslné porušení zákona. Skutečnost, že šlo o porušení zákona ve formě úmyslu, vyložil prvostupňový orgán v bodech 196 až 199 napadeného rozhodnutí, když předloženým úvahám není čeho vytknout. Za prokázané úmyslné porušení zákona byla účastníkům řízení základní částka pokut navýšena o 20%, což odpovídá Zásadám i dlouhodobé praxi Úřadu, která je rovněž aprobována správními soudy (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 47/2009 ze dne 28. 4. 2011 ve věci Dellux, str. 14). Námitky zpochybňující úmyslné porušení zákona a tedy nedůvodné zvýšení základní částky pokuty tak odmítám jako neoprávněné, jak jsem se k tomu ostatně již vyjádřil výše.
133. Rovněž přitížení společnosti HOKRA za vedoucí roli při deliktním jednání účastníků řízení považuji za zcela správné a případné (viz bod 215 napadeného rozhodnutí).
Polehčující okolnosti
134. K námitkám účastníka řízení PROMINECON, že s ohledem na Zásady správní orgán prvního stupně pochybil, pokud vyhodnotil vytýkané jednání jako závažný delikt a nezohlednil polehčující okolnosti (viz bod 34 písm. a) a e) Zásad). V této souvislosti konstatuji, že o velmi závažný delikt se jedná v případech horizontálních dohod, které nejsou dohodami o cenách, jejíž prvky dohoda typu bid-rigging obsahuje.
135. Rovněž pro úplnost uvádím, že správní orgán prvního stupně správně ve správním řízení zkoumal taktéž existenci polehčujících okolností (viz bod 216 napadeného rozhodnutí) a žádné neshledal. Podotýkám, že účastník řízení nemohl být v pasivní či následovnické roli (viz bod 34 písm. a) Zásad) ve vztahu k ostatním účastníkům řízení jak namítá, neboť sám zadavateli předložil konkurentem vypracovanou cenovou nabídku. Rovněž participaci účastníka řízení na protisoutěžním jednání nelze označit za omezenou (viz bod 34 písm. e) Zásad), neboť se jedná o situaci, kdy účastník řízení prokáže, že v průběhu doby, po níž byl účastníkem dohody narušující soutěž (zde ve formě jednání ve shodě), se ve skutečnosti vyhnul její aplikaci vlastním konkurenčním jednání na trhu. Ovšem omezenou účast nelze vyvozovat ze skutečnosti, že účastník řízení byl ze zadávacího řízení vyloučen, jelikož jeho protiprávní jednání bylo dokonáno již podáním zkoordinované nabídky, tedy na oko vytvořeným zdáním konkurenčního prostředím, jak správní orgán prvního stupně správně konstatoval (viz bod 178 napadeného rozhodnutí). Účastník řízení PROMINECON se podílel na všech prvních deliktního jednání, tudíž není na místě mu snižovat pokutu.
Výsledná výše pokut
136. Na závěr při výpočtu pokut prvostupňový orgán, přihlížeje k hodnotě celkových obratů účastníků řízení za rok 2009 (předběžné údaje), navýšil pokuty účastníkům řízení PROMINECON a INZET tak, aby výše pokut, ukládaných i tak při samé spodní hranici zákonného rozpětí, dosahovala alespoň 0,5 % z celkového obratu těchto společností za rok 2009. Na vysvětlenou prvostupňový orgán uvedl, že pokud by k této úpravě nepřikročil, ukládaná sankce by nebyla pro trestané soutěžitele vůbec citelná a neplnila by svou represivní a individuálně preventivní funkci.
137. Ke zvýšení pokuty na určité procento z obratu ještě dodávám, že takový postup odpovídá i přístupu Úřadu k trestání dohod typu bid-rigging, kdy Úřad v odůvodněných případech při kalkulování pokuty ukládá tzv. vstupní bonus (poplatek), řádově v desetinách procent z obratu, aby zajistil, že uložené pokuty nebudou pro soutěžitele, který porušil zákon, symbolické či zcela nevýznamné. V této souvislosti tak odkazuji na rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 059-070, 075-078/2007/01-08115/2007/310 ze dne 26. 4. 2008 ve věci kartelu PISU, bod 298 a násl. Obdobná praxe je též u Evropské komise (tzv. entry fee ).
138. Nad rámec toho, co již uvedl prvostupňový orgán, podotýkám, že výši pokut uložených účastníkům řízení nelze poměřovat v absolutních částkách, ale poměřování musí být vztaženo k velikosti soutěžitele, tedy jeho obratu. Jen tak, vycházeje z obratu delikventa, je možné docílit toho, aby uložená pokuta plnila výchovný a represivní charakter ve vztahu k tomu, kdo zákon porušil. Mám za to, že nižší pokuta zejména u společností PROMINECON a INZET by mohla být považována za spíše symbolickou, což může vést k popření efektivního vynucování soutěžního práva, resp. ochrany hospodářské soutěže vůbec. Shrnuji, že pokuty pohybující se kolem 0,5 % z celkového obratu, nelze vzhledem k velmi závažnému porušení zákona považovat za nepřiměřené, když jde naopak o projev zásady individualizace trestání.
139. Z konstantní judikatury českých soudů vyplývá, že o zjevně nepřiměřenou sankci (tedy o důvod ke zrušení správního rozhodnutí pro nezákonnost či k využití moderačního oprávnění ve smyslu § 78 odst. 2 soudního řádu správního) nejde v případě, kdy pokuta byla uložena těsně při spodní hranici zákonné sazby. [24] Námitku účastníka řízení ohledně nepřiměřenosti výše uložené pokuty je proto třeba jako nedůvodnou odmítnout.
140. Pokud dále účastník řízení PROMINECON namítá, že výsledná částka pokuty byla uložena v nepřiměřené výši, jelikož k vytýkanému deliktnímu jednání prokazatelně došlo v době, kdy byla společnost ovládána jiným vlastníkem, a uloženou pokutou bude postižena nová akcionářská struktura a management, mohu k tomu uvést pouze tolik, že správním deliktem se rozumí protiprávní jednání právnické osoby, jehož znaky jsou stanoveny zákonem, za které správní orgán ukládá soutěžiteli v rámci správního řízení představovanému konkrétní právnickou osobou sankci stanovenou rovněž zákonem. Odpovědnost za porušení zákona je obecně koncipována jako objektivní. [25] Pokud tedy soutěžitel svým jednáním (byť nezaviněným) naplní některou ze skutkových podstat uvedených v zákoně, tento poruší a spáchá tak jiný správní delikt. Výměna personálního substrátu (zaměstnanců, případně představitelů statutárních orgánů obchodní společnosti) respektive vlastnické struktury soutěžitele (obchodní společnosti), jenž je účastníkem sankčního správního řízení, tudíž nemá a ani nemůže mít na konstataci porušení zákona a stanovení sankce vliv; totožnost delikventa totiž zůstala stále stejná. Opačný závěr by mohl vést i k popření smyslu ukládání sankcí, když by vnitřní změnou ve společnosti bylo možné docílit vyhnutí se pokutě či jejímu snížení. Takový postup by byl rovněž v rozporu se zásadou rovného přístupu správního orgánu ke všem účastníkům řízení.
Dodatečné zvážení přiměřenosti pokuty
141. Z důvodu více jak ročního časového odstupu mezi vydáním napadeného rozhodnutí a tímto rozhodnutím jsem ještě dodatečně zvážil a přezkoumal, zda ukládané pokuty nemohou být nyní považovány za nepřiměřené či likvidační. Při ukládání pokut jsem proto reflektoval i pozdější hospodářskou situaci účastníků řízení. Zdůrazňuji ovšem, že sama případná pozdější změna hospodářské situace nemůže vést k popření smyslu a účelu uložení sankce, tedy k popření její odrazující povahy pro narušitele zákona. I Komise v Pokynech [26] Komise pro ukládání pokut věnuje zvláštní pozornost potřebě zajistit, aby pokuty měly dostatečně odrazující účinek. Smyslem mého dodatečného přezkumu výše pokut bylo uložení pokut odpovídajících jak výši zákonem předvídaných i judikaturou dovozených kritérií, tak uložení pokut reflektujících též pozdější hospodářskou situaci účastníků řízení, aby tyto nemohly být považovány za likvidační.
142. V této souvislosti dále poukazuji na bod 35 Pokynů Komise, kde se výslovně podává, že Ke snížení pokuty ( ) nebude Komisi stačit pouhé zjištění, že se daný podnik nachází v nepříznivé nebo ztrátové finanční situaci. Snížení bude povoleno pouze na základě objektivních důkazů prokazujících, že uložení pokuty podle podmínek stanovených v těchto pokynech by nezvratně ohrozilo ekonomickou životaschopnost dotyčného podniku a vedlo by ke ztrátě veškeré hodnoty jeho majetku. Soudní dvůr Evropské unie v této situaci judikoval, že Komise by neměla při udělování sankce přihlížet k nepříznivé finanční situaci porušitele už jen s ohledem na to, že by tak získal neoprávněnou soutěžní výhodu subjekt nejhůře přizpůsobený situaci na trhu. [27] Docházím tak k závěru, že Komise rovněž zkoumá výši pokuty s ohledem na možnou likvidačnost pro podnik, nikoliv zda je podnik momentálně schopen platit.
143. Z nově vyžádaných výkazů zisků a ztrát účastníků řízení za 2010 jsem ověřil, že účastník řízení PROMINECON dosáhl v roce 2010 hospodářského výsledku před zdaněním ve výši 26 090 000,-Kč, respektive 9 878 000,-Kč v roce 2009; účastník řízení INZET potom hospodářského výsledku před zdaněním ve výši 15 444 000,-Kč v roce 2010 a 9 477 000,-Kč v roce 2009. Co se týče účastníka řízení CBK v roce 2010 měl hospodářský výsledek před zdaněním ve výši 265 000,-Kč, v roce 2009-20 000,-Kč. Hospodářské výsledky těchto účastníků řízení přesahují v posledním roce výši napadeným rozhodnutím uložené pokuty. V této souvislosti konstatuji, že pokuta uložená těmto účastníkům řízení není likvidační.
144. Účastník řízení NATURAL, jak plyne z výkazů zisků a ztrát za roky 2009 a 2010, měl v roce 2010 hospodářský výsledek před zdaněním ve výši-1 356 000,-Kč, 601 000,-Kč v roce 2009, respektive 1 704 000,-Kč v roce 2008. Z výkazu zisku a ztrát je ovšem možno rovněž dovodit, že záporný hospodářský výsledek v roce 2010 byl způsoben mimořádnými náklady z finančního majetku ve výši 2 675 000,-Kč. [28] S ohledem na kladné výsledky hospodaření v jiných letech, s poukazem rovněž na výše uvedenou judikaturu, je možno tvrdit, že pro účastníka řízení NATURAL nebude mít uložená pokuta likvidační charakter.
145. Ačkoliv z výkazu zisků a ztrát zaslaného účastníkem řízení HOKRA vyplývá, že v roce 2010 měl hospodářský výsledek před zdaněním ve výši-288 000,-Kč, respektive-24 000,-Kč v roce 2009, z účetní rozvahy (viz č. l. 985-988 správního spisu) se ovšem podává, že účastník řízení HOKRA měl v roce 2010 v krátkodobém finančním majetku, tedy v pokladní hotovosti a na účtech v bance 2 994 000,-Kč, respektive 3 240 000,-Kč v roce 2009. Ve světle těchto skutečností konstatuji, že pokutu uloženou společnosti HOKRA napadeným rozhodnutím, neshledávám likvidační.
146. Závěrem shrnuji, že ani při dodatečném zvážení výše uložených pokut jsem neshledal, že by správním orgánem prvního stupně pokuty uložené při spodní hranici zákonného rozpětí vzhledem k výchozímu roku byly nezákonné, nepřiměřené, likvidační. Naopak mám důvodně za to, že adekvátním způsobem reflektují, jak charakter protiprávního jednání, tak i hospodářskou situaci účastníků řízení z hlediska vyloučení možných likvidačních účinků, za situace, kdy uložení pokut a jejich výši bylo možné rozumně předvídat. Uložené pokuty proto nelze pro jejich výši považovat za nezákonné či excesivní. Ani případné pozdější změny hospodářské situace u účastníků řízení jejich hospodaření nevychýlily tak významně, že by se pokuty mohly jevit jako likvidační nebo zřetelně nespravedlivé.
147. Rovněž lze poukázat na skutečnost, že účastníci řízení od vydání prvostupňového rozklady napadeného rozhodnutí (červenec 2010) vědí o riziku/možnosti vzniku povinnosti uhradit v rozhodnutí specifikovanou pokutu, tedy na tuto situaci se mohli rozumně, s péčí řádného hospodáře, připravit. V. Náklady řízení
148. Pro úplnost dodávám, že i výrok o uložení povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou shledávám zákonným, neboť ve správním řízení bylo zjištěno porušení zákona ze strany účastníků řízení. Navýšení paušální částky o 1.500,-Kč je v napadeném rozhodnutí též řádně odůvodněno, když vzhledem k délce řízení, rozsahu prováděného dokazování a též počtu účastníků jde nepochybně o složitý případ, kdy je zvýšení na místě. Ostatně takový postup potvrzuje i judikatura správních soudů, viz rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 47/2009 ze dne 28. 4. 2011 ve věci Dellux, str. 15 (a to v uvedeném případě šlo o řízení časově kratší a s jedním účastníkem). VI. Závěr
149. Ze všech shora uvedených důvodů mám za to, že napadené rozhodnutí nikterak neatakuje základní práva a svobody účastníků řízení, a proto na základě návrhu rozkladové komise dle § 152 odst. 3 správního řádu a po přezkoumání souladu jak napadeného rozhodnutí, tak správního řízení, které mu přecházelo, s právním předpisy, jakož i po přezkoumání věcné správnosti napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uplatněných v rozkladech, jsem dospěl k závěru, že se správní orgán prvního stupně nedopustil žádných pochybení, jež by mohla mít vliv na zákonnost a věcnou správnost napadeného rozhodnutí.
150. Orgán první správní stolice řádně zjistil skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Na takto zjištěný skutkový aplikoval správný právní předpis (zákon o ochraně hospodářské soutěže), při jeho výkladu se nedopustil žádného interpretačního pochybení a v jeho rámci užil právní normu (§ 3 zákona), kterou správně aplikoval.
151. Napadené rozhodnutí rovněž splňuje kritéria přezkoumatelnosti, tedy jedná se o rozhodnutí srozumitelné, které je opřené o dostatek relevantních důvodů, z nichž je zřejmé, proč prvostupňový orgán rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku napadeného rozhodnutí. Prvostupňový orgán se v napadeném rozhodnutí také vypořádal s námitkami vznášenými účastníky v průběhu řízení.
152. Vzhledem k výše konstatovanému, je na místě podané rozklady proti napadenému rozhodnutí v celém rozsahu zamítnout, neboť žádné z namítaných pochybení jsem neshledal, a napadené rozhodnutí v plném rozsahu potvrdit. Poučení
Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.
Otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj
předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží:
1. CBK SHIFT s.r.o.
Slovanská 409/64
326 00 Plzeň
2. právní zástupce společnosti INZET, s.r.o.
JUDr. Jan Liegert
V Jámě 8
110 00 Praha 1
3. právní zástupce společnosti NATURAL MYSTIC s.r.o.
JUDr. Josef Heyduk
Májová 32
350 02 Cheb
4. právní zástupce společnosti HOKRA Spedition, s.r.o.
Mgr. Michal Stupka
Družstevní 8/1395
140 00 Praha 4
5. právní zástupce společnosti PROMINECON GROUP a.s.
Mgr. Petr Halbrštát
Husinecká 808/5
130 00 Praha 3
Vypraveno dne:
viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

[1] Viz list spisu č. 1029.
[2] Na listech spisu č. 810-814 je možné nalézt přípisy Úřadu ze dne 30. 4. 2010 účastníkům řízení s oznámením o možnosti seznámit se s podklady rozhodnutí před vydáním napadeného rozhodnutí a ve stanovené lhůtě se k nim vyjádřit Účastníci řízení INZET, PROMINECON, HOKRA a NATURAL možnosti seznámit se s podklady rozhodnutí využili. Účastníci řízení INZET, HOKRA a NATURAL potom rovněž podali Úřadu svá stanoviska k podkladům pro rozhodnutí (viz listy spisu č. 843-844, 847-849, 855-870).
[3] Zvýraznění doplněno předsedou Úřadu.
[4] Rozhodnutí Ústavního soudu je vykonatelné, jakmile bylo vyhlášeno způsobem stanoveným zákonem, pokud Ústavní soud o jeho vykonatelnosti nerozhodl jinak
[5] Tzn. zákona č. 143/2001 Sb., ve znění platném do 31. 8. 2009.
[6] Srov. nález Ústavního soudu č.j. II. ÚS 192/05 ze dne 11. 7. 2007 ve věci Telefónica O2 nebo rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004.
[7] 14. 11. 2006.
[8] Srov. též § 6 odst. 2 zákona před účinností novely.
[9] Úřad pro účely výkladu zanedbatelného dopadu vydal Oznámení Úřadu o ochraně hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný, dle tohoto oznámení Úřad nepovažuje za zakázané takové dohody, které jsou vymezeny v bodě 10 (mají zanedbatelný dopad na hospodářskou soutěž, tj. dohody v případech, kdy společný podíl soutěžitelů, kteří jsou účastníky horizontální dohody, nepřesahuje 10 % na kterémkoli dohodou dotčeném relevantním trhu nebo podíl žádného ze soutěžitelů, kteří jsou účastníky vertikální dohody, nepřesahuje 15 % na kterémkoli dohodou dotčeném relevantním trhu), a nelze za ně dle bodu 13 považovat dohody obsahující tvrdé omezení (tzv. hard-core omezení); viz webové stránky Úřadu www.compet.cz.
[10] § 22 odst. 2 zákona uváděl kritéria demonstrativním způsobem, když výslovně byla zmíněna závažnost, délka trvání a opakování porušování. Ust. § 22b odst. 2 zákona ve znění novely zmiňuje výslovně závažnost, když, co lze rozumět závažností, vypočítává již příkladmo; nepochybuji, že délka a opakování porušení mají vliv na závažnost. Proto mám za to, že kritéria jsou nastavena i po novele podobně.
[11] Toto rozhodnutí bylo posléze zrušeno Ústavním soudem, avšak z jiných důvodů, které se netýkaly otázky podjatosti vedoucích ústředních orgánů státní správy.
[12] Míněn předseda Úřadu.
[13] Krajský soud ve svém rozsudku č.j. 62 Ca 41/2009-542 ze dne 5. 8. 2010 ve věci BILLA, spol. s.r.o. a Omega Retail, a.s. (viz str. rozsudku 51-52) judikoval: ... v této otázce (způsobu vymezení relevantního trhu, pozn. předsedy Úřadu) je vždy rozhodující hledisko konečného spotřebitele. Je tomu tak tedy i za situace, kdy je trh zkoumán z hlediska odběratelsko-dodavatelských vztahů, bez bezprostřední účasti spotřebitelů. Zcela jednoznačným způsobem je tato myšlenka vyjádřena například v rozhodnutí ESD TetraPak (C-333/94P) ...
[14] Srov. rozsudek Tribunálu v případě T-41/96 ze dne 26. 10. 2000 ve věci Bayer (případ Adalat ), [2000] ECR II-03383.
[15] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Ca 133/2005-62 ze dne 30. 11. 2006 ve věci SAZKA, potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 40/2007-111 ze dne 3. 10. 2008.
[16] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 31 Ca 64/2004 ze dne 31. 5. 2006 ve věci ČEZ , který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 17/2007-100 ze dne 23. 10. 2008.
[17] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 27/2006 ze dne 6. 4. 2007 ve věci ČSAD Liberec , který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 48/2007-235 ze dne 26.4. 2010 .
[18] Srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 49/2010 ze dne 24. 3. 2011 ve věci Telefónica O2.
[19] Infolist Úřadu č. 2/2007, duben 2007.
[20] Dle bodu 19 Zásad vychází Úřad z informací, které jsou jemu k dispozici a které mají nejvyšší vypovídací schopnost. Za takové údaje je třeba považovat konečné údaje ve výkazech zisků a ztrát.
[21] Srov. bod 22 Zásad.
[22] Tj. zákon-pozn. předsedy Úřadu.
[23] Srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R 126/2008/01-3227/2009/310/ADr ze dne 18. 3. 2009 ve věci Sdružení pohřebnictví v ČR , které bylo potvrzeno Krajským soudem v Brně.
[24] Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 6 A 96/2000-62 ze dne 21. 8. 2003, nebo rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Ca 133/2005-62 ze dne 30. 11. 2006 ve věci SAZKA , potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 40/2007-111 ze dne 3. 10. 2008.
[25] K tomu srov. např. rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. UOHS-R 155/2008/01-5485/2009/310/MVr ze dne 6. 5. 2009 ve věci České dráhy (bod 406), když uvedené argumentaci přisvědčil Krajský soud v Brně v rozsudku č.j. 62 Ca 37/2009-680 ze dne 21. 4. 2011 (str. 15).
[26] Pokyny pro výpočet pokut uložených podle čl. 23 odst. 2 písm. a) nařízení č. 1/2003 (2006/C 210/02).
[27] C 96/82 IAZ V Commission (1983), T 175/95 BASF Coatings v Commission (1999).
[28] Konkrétně snížením jmenovité hodnoty kupónových dluhopisů, jež jsou ve vlastnictví účastníka řízení (viz Oznámení Ministerstva financí České republiky č. FZ01/2003, České účetní standardy pro účetní jednotky, které účtují podle vyhlášky č. 500/2002 Sb., ve znění pozdějších předpisů, konkrétně Českého účetního standardu pro podnikatele č. 008 ustanovení 2.2.3 písm. a).