9 As 124/2012-40

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Radana Malíka a soudkyň Mgr. Daniely Zemanové a JUDr. Barbary Pořízkové v právní věci žalobce: BAYER s.r.o., se sídlem Siemensova 2717/4, Praha 5-Stodůlky, zast. Mgr. Liborem Štajerem, advokátem se sídlem Hellichova 458/1, Praha 1-Malá Strana, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Škrétova 44/6, Praha 2-Vinohrady, proti rozhodnutí žalované ze dne 21. 10. 2008, sp. zn. 2008/813/als/Bay, č. j. had/338/09, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 25. 6. 2012, č. j. 7 Ca 42/2009-51,

takto:

I. Kasační stížnost s e z a m í t á .

II. Žádný z účastníků n e m á právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění:

I. Vymezení věci

Včas podanou kasační stížností napadl žalobce (dále jen stěžovatel ) shora označený rozsudek Městského soudu v Praze (dále jen městský soud ), jímž byla zamítnuta jeho žaloba proti rozhodnutí žalované ze dne 21. 10. 2008, sp. zn. 2008/813/als/Bay, č. j. had/338/09. Tímto rozhodnutím žalovaná udělila stěžovateli pokutu ve výši 400 000 Kč za porušení § 5a odst. 5 písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, ve znění účinném v rozhodné době (dále jen zákon o regulaci reklamy ). Jednání, za které byl stěžovatel sankcionován, se dopustil tím, že jako zadavatel nechal odvysílat televizní reklamu na humánní, volně prodejný léčivý přípravek Canesten (mutace 6) v blíže uvedených vysílacích časech, a to bez zřetelné výzvy k přečtení příbalové informace.

Městský soud v odůvodnění napadeného rozsudku (dostupného z www.nssoud.cz) zamítl námitky vztahující se k pojmu zřetelnost . Dle městského soudu jde o neurčitý právní pojem, který není v zákoně blíže vymezen. Povinností žalované bylo tento pojem srozumitelně vyložit a v konkrétním případě aplikovat, což učinila, a městský soud jejímu hodnocení neměl co vytknout. To, že se výzva v daném případě nevyznačovala např. nevýraznou barvou, ozdobným písmem či svislým umístěním na bok obrazovky a že nebyla doprovázena jiným blikajícím či jinak dynamickým textem, ještě dle soudu neznamenalo, že splňuje požadavek zřetelnosti . V dané věci byla výzva provedena standardním bílým písmem na modrém pozadí a šlo o vodorovně umístěný text. Výzva však byla umístěna až na třetím řádku třířádkového sdělení, které se na obrazovce objevilo jen po dobu několika vteřin, byla zpracována ve velmi drobném písmu a navíc v rozhodnou dobu upoutával pozornost diváka zejména obrázek několika různých balení přípravku Canesten, který vyplňoval větší část obrazovky. Městský soud konstatoval, že pro naplnění požadavku zřetelnosti se nestačí vyhnout určitým nežádoucím vlivům (tj. např. nepoužít barvu splývající s pozadím, jak ve svém doporučení uvedl Státní ústav pro kontrolu léčiv, na který stěžovatel poukázal), nezřetelnost totiž může být způsobena mnoha skutečnosti a žalovaná výstižně popsala, proč byla výzva v nynější věci nezřetelná.

Městský soud se vymezil proti stěžovatelčinu odkazu na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 4. 2011, č. j. 7 As 12/2011-65, publikovaný pod č. 2423/2011 Sb. NSS, dostupný z www.nssoud.cz stejně jako další zde citovaná rozhodnutí Nejvyššího správního soudu. K danému městský uvedl, že skutečnost, že žalovaná sledovala reklamu na přípravek Canesten na poměrně malé obrazovce a ze záznamu s nedostatečným rozlišením (v televizi byla daná reklama vysílána ve výrazně lepším rozlišení), nemohla být důvodem pro zrušení jejího rozhodnutí. Nezřetelnost výzvy totiž nebyla podle rozhodnutí žalované způsobena větším či menším rozlišením záznamu, ale celkovým koncepčním pojetím výzvy. Úvahy, které pro žalovanou byly rozhodné, by obstály, i kdyby žalovaná zhlédla reklamu ve větším rozlišení.

Městský soud žalobu z těchto důvodů zamítl.

II. Obsah kasační stížnosti a jejího doplnění

Stěžovatel v kasační stížnosti namítl nesprávné vyložení pojmu zřetelnosti výzvy k pečlivému přečtení příbalové informace obsažený v § 5a odst. 5 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Městský soud v napadeném rozsudku aproboval postup žalované, která tento pojem aplikovala bez ohledu na obsah pokynu Státního ústavu pro kontrolu léčiv UST-27, verze 1, únor 2007. Stěžovatel učinil vše potřebné pro zaručení zřetelnosti výzvy, když postupoval mj. i podle regulace Státního ústavu pro kontrolu léčiv.

Stěžovatel dále poukázal, že žalovaná přijala na svém zasedání stanovisko podle § 5 písm. y) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizní vysílání a o změně dalších zákonů, ve znění do 31. 5. 2013. Toto stanovisko se vztahovalo k pojmu zřetelný text . Stěžovatel přitom vyjádřil přesvědčení, že z daného stanoviska i dosavadního průběhu řízení bylo zřejmé, že posuzovaný spot naplnil zákonné požadavky na uvedení textu, a to včetně výzvy k pečlivému přečtení příbalové informace. Text výzvy byl uveden kontrastní bílou barvou na modrém pozadí, byl proveden běžným typem i velikostí písma a byl přitom jasně patrný, když byl umístěn na spodní straně obrazovky po dostatečnou dobu.

Nezřetelnost textu nemohla být způsobena tím, že výzva byla uvedena na třetím řádku třířádkového sdělení, a tím, že pozornost diváka byla upoutána obrázkem několika balení přípravku Canesten. Skutečnost, že obrázek zaujímal většinu plochy obrazovky, dle stěžovatele automaticky neznamená, že přitáhl pozornost diváka více než text uvedený na zbylém prostoru. Divákovi byla dána možnost k přečtení výzvy. Otázka zkoumání schopnosti obrázku upoutat pozornost je ryze subjektivní povahy a odpověď na ni by bylo nutno hledat průzkumem veřejného mínění či formou znaleckého posudku, přičemž ani jedno nebylo provedeno. Během televizních reklam může být pozornost diváka upoutána na různou oblast obrazovky zcela individuálně, o nezřetelnosti výzvy tak nesvědčí ani to, že byla umístněna na posledním řádku třířádkového sdělení. Vzhledem k tomu, že nešlo o souvislý text, mohl diváka upoutat především třetí řádek a ostatním řádkům se mohl věnovat po jeho přečtení. pokračování

Stěžovatel namítl, že v řízení před správním orgánem došlo k porušení zákona takovým způsobem, že to mohlo mít vliv na zákonnost. Tuto vadu stěžovatel spatřoval v nedostatečně zjištěném skutkovém stavu z důvodu neprovedení důkazů, které byly pro správné posouzení věci nezbytné, čímž byla porušena zásada materiální pravdy. Na tuto skutečnost přitom stěžovatel dle vlastního náhledu poukázal již před městským soudem. Stěžovatel dále poukázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu (rozsudek ze dne 11. 8. 2004, č. j. 5 A 48/2001-47), která pojednává o tom, že ze správního rozhodnutí musí být patrno, ke kterému z protichůdných podkladů se správní orgán přiklonil a proč.

Správní rozhodnutí musí obstát samo o sobě, což dle názoru stěžovatele v nynější věci naplněno nebylo. Na nezákonnost napadeného rozsudku stěžovatel rovněž usuzuje z toho důvodu, že městský soud se nezabýval tím, jaká technická kvalita záznamu se nejvíce blížila vysílání zobrazovanému na televizních obrazovkách používaných průměrným divákem. S judikaturou Nejvyššího správního soudu obsahující tento požadavek a vyjádřenou v rozsudku ze dne 25. 8. 2011, č. j. 7 As 48/2011-93, se městský soud nijak nevypořádal.

V doplnění kasační stížnosti stěžovatel poukázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 16. 5. 2013, č. j. 7 As 148/2012-28, ze kterého citoval hodnocení, že žalovaná má při posuzování zřetelnosti televizního spotu simulovat podmínky, za nichž tento spot vnímá průměrný televizní divák. Až tehdy je-li text zobrazen obdobně ostře a čitelně, jak jej viděl průměrný divák, může hodnotit ostatní aspekty zřetelnosti, zejména typ písma, kontrast textu a pozadí, délku zobrazovaného textu a složitost jím sdělované informace.

III. Vyjádření žalované a replika stěžovatele k tomuto vyjádření

Žalovaná ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedla, že otázka působení na průměrného diváka není v judikatuře Nejvyššího správního soudu posuzována jednotně, poukázala přitom na rozsudek ze dne 19. 9. 2011, č. j. 2 As 72/2010-56. Navíc otázka průměrného diváka z pohledu technických možností při příjmu vysílání v roce 2008, tedy v době, kdy byla reklama vysílána, je nezodpověditelná. V roce 2008 žalovaná předmětnou reklamu posuzovala zhlédnutím na LCD monitoru ze záznamu s nízkou kompresí, tedy technologiemi, které byly v té době technicky nadstandardní. Pokud byl text i tehdy nečitelný, nemělo význam zjišťovat, jak by tomu bylo z hlediska průměru.

Z pohledu žalované však nebyla podstatná otázka kvality záznamového či projekčního zařízení, ale zhodnocení, zda i při absolutně dokonalém provedení textu by byl divák v čase tří sekund schopen přečíst třířádkový text. Průměrná rychlost čtení je 250 slov za minutu, tedy přibližně čtyři až pět slov za sekundu. Tímto tempem by divák mohl přečíst až 12 slov a dospěl by tak do poloviny druhého řádku. Navíc latinský výraz clotrimazolum v textu činí laickému diváku obtíž při čtení.

K danému vyjádření žalované stěžovatel v replice uvedl, že argument průměrné rychlosti čtení 250 slov za minutu nebyl vznesen ani ve správním řízení ani před městským soudem. Navíc jde o nepodložené vyjádření.

IV. Právní hodnocení Nejvyššího správního soudu

Nejvyšší správní soud nejprve posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a konstatoval, že kasační stížnost je podána osobou k tomu oprávněnou, je podána včas, jde o rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná, stěžovatel je v řízení o kasační stížnosti zastoupen advokátem.

Důvod kasační stížnosti odpovídá důvodu podle § 103 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen s. ř. s. ). Zdejší soud přezkoumal napadený rozsudek městského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů, zkoumal při tom, zda netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§ 109 odst. 3 a 4 s. ř. s.), a dospěl přitom k závěru, že kasační stížnost není důvodná.

V nynější věci bylo před žalovanou řešeno porušení § 5a zákona o regulaci reklamy týkajícího se reklamy na humánní léčivé přípravky zaměřené na širokou veřejnost, konkrétně šlo o § 5a odst. 5 písm. d) tohoto zákona, v němž se uvádí: Reklama zaměřená na širokou veřejnost musí obsahovat zřetelnou, v případě tištěné reklamy dobře čitelnou, výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace.

Posuzování se v nynější věci týkalo televizní reklamy na přípravek Canesten (mutace 6). Reklamní spot spočíval v tom, že čtyři mladí lidé sedí v autě, které trhaně popojíždí, neboť řidiče svědí noha. Posléze si řidič zouvá červenou tenisku a šlape na plynový pedál nohou jen v ponožce. Spolujezdec stahuje okénko a naznačuje, že v autě je zápach. Následuje prostřih a spot pokračuje animací spočívající v tom, že jsou na chodidle schematicky znázorněny plísně, mikroby a bakterie, které posléze zničí malé množství masti užité na plosku chodidla. V další sekvenci reklamy je statický záběr na tři krabičky a jednu tubu přípravku Canesten na modrém pozadí, pod nimiž je třířádkový nápis. Po posledním prostřihu následuje záběr na nohy spokojeného řidiče u auta.

Zásadní částí popsané reklamy z hlediska nynější věci je statický záběr na tři krabičky a jednu tubu přípravku Canesten na modrém pozadí. Tento záběr trvá od 25. sekundy do 27. sekundy délky spotu (spot má délku 30 sekund). Krabičky a tuba jsou v záběru umístěny uprostřed obrazu a zabírají jeho podstatnou část. Text pod nimi v dolní části zabírá zhruba 1/5 výšky obrazu a obsahuje výzvu k pečlivému pročtení příbalové informace. Konkrétně celý třířádkový text včetně jeho členění do řádků zní takto:

Canesten krém, Canesten pudr, Canesten roztok jsou léky k vnějšímu užití. Obsahuje účinnou látku clotrimazolum. K dostání v lékárně. Čtěte pečlivě příbalový leták.

Stěžovatel namítl, že jeho reklamní spot splňoval základní zákonné požadavky, když výzva k přečtení příbalové informace byla uvedena ve spotu, požadovaný text byl proveden bílou kontrastní barvou písma na modrém pozadí, běžným typem i velikostí písma a zobrazen po dobu umožňující přečtení textu.

Nejvyšší správní soud se však s tvrzením o naplnění požadavku uvedení zřetelné výzvy k pečlivému pročtení příbalové informace neztotožnil. V základním náhledu lze souhlasit se žalovanou, že vlastnost zřetelnost výzvy spočívá v tom, že je možné ji zaznamenat smysly a zaznamenat informaci z výzvy v mysli. K danému srov. rozsudek zdejšího soudu ze dne 17. 2. 2010, č. j. 1 As 6/2010-61, publikovaný pod č. 2220/2011 Sb. NSS, kde také bylo poukázáno na to, že z hlediska gramatického výkladu pojem zřetelný znamená smysly (zvl. zrakem a sluchem) dobře poznatelný, zřejmý, jasný (srov. Filipec, J. a kol. Slovník spisovné češtiny pro školu a veřejnost. Praha: Academia, 2001. s. 580). Dalšími synonymy pak mohou být slova srozumitelný, patrný, jasný nebo zřejmý (srov. Pala, K., Všianský, J. Slovník českých synonym, Praha : Nakladatelství Lidové noviny, 2001. s. 469).

To, zda je výzva zřetelná, spoluurčuje vícero faktorů, mezi nimiž lze v případě písemné výzvy na jedné straně zmínit prostou čitelnost textu, která je ovlivněna zejména ostrostí či rozmazaností obrazu; velikostí a charakterem písma (zda jde o běžný font písma nebo o ozdobné či jinak nezvyklé písmo); skutečností, zda je písmo na podkladu dostatečně patrné nebo či s ním splývá apod. Na druhé straně zřetelnost písemné výzvy určují též další okolnosti-např. doba, pokračování po kterou je text zobrazen; poloha, kde je text v obraze umístěn; zda není divákova pozornost odváděna dalšími částmi obrazu apod. První zde zmíněnou skupinu faktorů určujících zřetelnost výzvy vážících se k prosté čitelnosti textu je možno náležitě posoudit jen na základě nahrávky reklamy v takové technické kvalitě, v jaké ji přijímal průměrný divák. Nahrávka jiné technické kvality má v daném ohledu jen malý vypovídací potenciál, protože její změněná kvalita nutně ovlivňuje prostou čitelnost textu. U druhé skupiny faktorů zde zmíněných, které spoluurčují, zda je výzva zřetelná, je tomu jinak. I z nahrávky menší kvality, než v jaké vnímal reklamu průměrný divák, lze bezpečně zhodnotit aspekty zřetelnosti, jakými jsou např. jak dlouho byla výzva zobrazena, zda nebyla pozornost diváka odváděna jinými částmi obrazu, kde byla výzva umístěna atd. Kompozice obrazu ani délka zobrazení výzvy totiž není závislá na kvalitě nahrávky.

Zda výzva naplňuje znak zřetelnosti, je zpravidla výsledkem spolupůsobení komplexu výše naznačených dílčích faktorů. Nutno je však dodat, že je myslitelné, že i jediný tento dílčí faktor nebo jejich malá skupina, je-li dostatečně výrazný, resp. jsou-li dostatečně výrazné, může zapříčinit, že výzva není zřetelná. Např. je-li text výzvy zobrazen tak malým písmem, že jej nelze zrakem zaznamenat, bude tato skutečnost značit nezřetelnost výzvy, i kdyby byla výzva zobrazena po dlouhou dobu a pozornost diváka nebyla odváděna jinam a ani další faktory by nesvědčily pro nezřetelnost.

Pro porozumění judikatuře zdejšího soudu, která se zabývala zřetelností výzvy k přečtení příbalové informace, je podstatná právě naznačená skutečnost, že zřetelnost výzvy je určena více faktory, z nichž některé lze řádně posoudit jen na základě nahrávky v technické kvalitě, která byla prezentována průměrnému divákovi, kdežto jiné lze dle jejich povahy řádně zhodnotit i na základě méně kvalitnější nahrávky. Jediného skutkového základu se týkal rozsudek ze dne 28. 4. 2011, č. j. 7 As 12/2011-65, publikovaný pod č. 2423/2011 Sb. NSS, a na něj navazující rozsudek ze dne 29. 12. 2011, č. j. 7 As 139/2011-122. Tehdy Rada pro rozhlasové a televizní vysílání na základě méně kvalitního záznamu, než jaký byl prezentován divákům, dospěla k závěru o nečitelnosti textu výzvy, od čehož odvíjela své hodnotící závěry. Nejvyšší správní soud v takovém případě trval na tom, aby byla reklama posouzena v takové technické kvalitě, v jaké se dostala divákům. Nebylo totiž zřejmé, jak by Rada hodnotila tehdy posuzovaný spot v kombinaci s ostatními faktory určujícími zřetelnost, pokud by závěr o špatné čitelnosti textu, který tehdy stál v základu jejího hodnocení a který lze hodnotit jen na základě záznamu v odpovídající kvalitě, byl kvalitnějším záznamem překonán. Naopak v rozsudku ze dne 19. 9. 2011, č. j. 2 As 72/2010-56, zdejší soud neuznal námitky do technické kvality záznamu zhlédnutého před městským soudem jako důkaz (z důvodu nekvalitního technického zařízení pro promítání), jelikož závěr o nezřetelnosti výzvy byl učiněn též na základě jiných aspektů než prosté čitelnosti textu, konkrétně s ohledem na dobu, po kterou byl text ve spotu zobrazen a způsobem jeho zařazení. Nejvyšší správní soud pak uzavřel, že případné rozdíly v technických parametrech zařízení nemohly mít v tehdy posuzovaném případě rozhodující význam. V daném případě tak závěr o nezřetelnosti byl činěn zejména s ohledem na faktory, které bylo možno hodnotit i na základě méně kvalitního obrazu, než který viděli diváci. Rozsudek ze dne 25. 8. 2011, č. j. 7 As 48/2011-93, a na něj navazující rozsudek ze dne 16. 5. 2013, č. j. 7 As 148/2012-28, se týkaly jediného skutkového základu, kdy v původním řízení u městského soudu byly promítnuty dva záznamy reklamy, přičemž u jednoho byla výzva shledána zřetelnou, a to v důsledku kvality (rozlišení) záznamu, tehdejší stěžovatel přitom namítal, že u druhého záznamu nižší kvality, z něhož vycházela Rada, shledal městský soud nezřetelnost. Nejvyšší správní soud v takovém případě opět trval na tom, aby se hodnocení vztahovalo k takovému záznamu, jehož kvalita odpovídala kvalitě, kterou přijímal průměrný divák, jelikož takové posouzení bylo schopné ovlivnit konečný závěr o zřetelnosti. V popisovaných rozsudcích figurovaly i faktory zřetelnosti, které lze hodnotit i z méně kvalitního záznamu (dynamika spotu v době výzvy, umístění více informací na obrazovce v tuto dobu), nicméně konečný závěr o zřetelnosti výzvy bylo v podmínkách tehdy posuzované věci možno učinit jen na základě záznamu patřičné kvality.

Z takto shrnuté judikatury tedy vyplývá, že v situaci, kdy podkladem pro závěr o nezřetelnosti výzvy byl záznam, jehož kvalita neodpovídá té, v jaké reklamu spatřil průměrný divák, není nutno rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání rušit tehdy, když závěr o nezřetelnosti obstojí s ohledem na její faktory, které bylo možno posoudit i ze záznamu jiné kvality. Naopak tam, kde závěr o nezřetelnosti opíral výhradně o její faktory, které lze řádně hodnotit jen ze záznamu, který odpovídá kvalitě, v jaké jej viděl průměrný divák, nebo tam, kde tyto faktory řádně posouditelné jen ze záznamu příslušné kvality mohly zvrátit celkové hodnocení, bylo nutno rozhodnutí Rady vycházející z neodpovídajícího záznamu zrušit. V případech, kdy závěr o nezřetelnosti výzvy nebylo možno učinit jen na základě faktorů zřetelnosti, které nejsou závislé na kvalitě záznamu, ale bylo nutno posoudit i faktory zřetelnosti závislé na kvalitě záznamu, zdejší soud uvedl, že Rada pro rozhlasové a televizní vysílání může závěr o nezřetelnosti učinit jen tehdy, vidí-li text zobrazen obdobně ostře a čitelně, jak jej viděl průměrný televizní divák, a teprve pak může hodnotit ostatní aspekty zřetelnosti. Tímto pohledem je nutno hodnotit námitku, že městský soud nerespektoval judikaturu zdejšího soudu vztahující se k technické kvalitě záznamu, v jaké jej vnímal průměrný divák.

Městský soud ve svém rozsudku uvedl, že žalovaná zhlédla reklamu na menší obrazovce a že záznam nebyl příliš kvalitní, nebylo to však důvodem pro zrušení jejího rozhodnutí, jelikož na nezřetelnost výzvy žalovaná usoudila z celkového grafického a koncepčního pojetí výzvy. Městský soud dodal, že úvahy, které pro žalovanou byly rozhodné a které vyjádřila v odůvodnění rozhodnutí, by obstály i v případě, že by před vydáním rozhodnutí zhlédla reklamu ve vyšším rozlišení a na větší obrazovce. Jako důvody nezřetelnosti výzvy městský soud uvedl, že výzva byla umístěna na posledním řádku třířádkového sdělení, text se na obrazovce objevil po dobu několika málo sekund a v rozhodnou dobu pozornost diváka upoutával obrázek balení přípravku Canesten. Nejvyšší správní soud konstatuje, že městský soud zhodnotil, že již na základě faktorů ovlivňujících zřetelnost výzvy, které lze hodnotit i z nahrávky nemající příslušnou kvalitu, bylo možno dospět k závěru o nezřetelnosti výzvy. V daném ohledu tak nejednal v rozporu s judikaturou zdejšího soudu v obdobných věcech. Tento závěr je podpořen i tím, že ve výše citovaném rozsudku zdejšího soudu ze dne 19. 9. 2011, č. j. 2 As 72/2010-56, byl hodnocen totožný reklamní spot jako v nynější věci (tehdejší stěžovatel byl pokutován jako jeho zpracovatel, stěžovatel v nynější věci byl pokutován jako jeho zadavatel), přičemž i druhý senát zdejšího soudu shledal, že případné rozdíly v technických parametrech zařízení užitých k promítnutí spotu nemohly mít rozhodující význam pro hodnocení zřetelnosti výzvy.

Na základě kasačních námitek následně Nejvyšší správní soud přistoupil k přezkumu závěru městského soudu, že výzva k pečlivému pročtení příbalové informace byla v nynější věci nezřetelná. Plně se přitom ztotožnil se závěrem městského soudu. Ve statickém záběru s výzvou k přečtení příbalové informace tvořilo dominantní prvek zobrazení krabiček a tuby přípravku Canesten. O dominantnosti tohoto prvku svědčí jeho umístění ve středu obrazu a skutečnost, že zabíral více než polovinu výšky obrazu a zhruba polovinu jeho šířky. Umístění takového prvku do obrazu s výzvou je schopné na sebe přitáhnout prvotní divákovu pozornost poté, co z předchozí animace přejde reklamní spot na obraz s krabičkami, pod nimiž je třířádkový text. Stěžovatelovu argumentaci, že skutečnost, že obrázek zaujímal větší plochu obrazovky, automaticky neznačí, že přitáhne divákovu pozornost více než text pod ní, považuje zdejší soud za zavádějící. Nelze se totiž ztotožnit s tím, že poté, co se v průběhu celého reklamního spotu podstatné části obrazu pro porozumění reklamního příběhu a animací odehrávaly právě v centru obrazovky a tyto děje zabíraly její valnou část, by pojednou divákovu prvotní pozornost v obrazu s krabičkami zabírajícími velkou část obrazu umístěnými uprostřed obrazovky a textem pod nimi prvotně upoutal právě tento text umístěný ve spodní pětině obrazovky. Nehledě ke skutečnosti, že v daném záběru pokračování bylo nad krabičkami a tubou ještě vpravo umístěno logo BAYER a vlevo byl umístěn text www.canesten.cz zobrazený výrazně větším písmem než třířádkový text ve spodní části obrazu. Pro hodnocení takto jasného uspořádání nebylo třeba ani znaleckého posudku ani výzkumu veřejného mínění, jak uváděl stěžovatel.

V případě posuzované kompozice obrazu bylo třeba divákovi poskytnout delší čas, aby mohl přečíst text s výzvou, než který by byl třeba k přečtení textu, který by sám tvořil dominantní prvek. To neznamená, že v záběru s textem výzvy nemohou být další prvky, a to i třeba dynamické, jen je v případě jejich umístění ponechat s ohledem na charakter těchto prvků delší čas k přečtení výzvy, než který by postačoval, kdyby byl v záběru jen text výzvy.

Třířádkový text, na jehož konci byla výzva k přečtení příbalové informace, byl v reklamním spotu zobrazen zhruba tři sekundy. Zdejší soud nepřisvědčil stěžovatelově argumentaci, že nešlo o souvislý text, a tak se diváci mohli zaměřit nejprve na třetí řádek s výzvou. Byť nešlo o zcela souvislý text, graficky byl umístěn do jednoho souvislého bloku a je zcela nepřirozené číst text od jeho posledního řádku. Za daného stavu tak bylo možno dospět k závěru, že doba zhruba tří sekund nebyla dostatečná k tomu, aby se divák mohl v obraze, kde prvotní pozornost přitahuje dominantní obrázek, zorientovat, svoji pozornost nasměrovat k textu s výzvou pod obrázkem a tento text si přečíst. Již výše se zdejší soud ztotožnil s tím, že zřetelnost výzvy spočívá v tom, že je možné ji zaznamenat smysly a zaznamenat informaci z výzvy v mysli. Lze přitom souhlasit s tím, že v případě písemné výzvy v reklamním spotu je možné informaci z výzvy zaznamenat smysly a zároveň zaznamenat v mysli, pokud je text vidět po dobu, která je třeba k jeho hlasitému přečtení. Výše citovaný text ( Canesten krém, Canesten pudr, Canesten roztok jsou léky k vnějšímu užití. Obsahuje účinnou látku clotrimazolum. K dostání v lékárně. Čtěte pečlivě příbalový leták. ), na jehož konci byla výzva umístěna, byl příliš dlouhý na to, aby mohl být přečten divákem během doby, po kterou jej mohl po přenesení pozornosti z dominantního obrázku vnímat. Na přečtení každého řádku by totiž zbývalo v průměru méně než jedna sekunda, což neumožňovalo daný text celý přečíst. To vše platí i za situace, kdy by daný text byl jinak dokonale čitelný. Výzva k pečlivému pročtení příbalové informace tak byla nezřetelná. Pro úplnost zdejší soud dodává, že výzva k přečtení příbalové informace byla v nynější věci v reklamním spotu uvedena pouze písemně, v reklamním spotu tato výzva nebyla vyjádřena slovně v jeho zvukové stopě, divák tak mohl výzvu vnímat jen z textu.

V dané souvislosti je možno zmínit, že ve vyjádření ke kasační stížnosti žalovaná uvedla, že při průměrné rychlosti 250 slov za minutu by z textu mohl v nynějším případě divák přečíst prvních dvanáct slov, tj. text přečíst do poloviny druhého řádku. Se stěžovatelem lze souhlasit, že takto propracovaná argumentace se v rozhodnutí žalované neobjevila. Nelze však přehlédnout, že zde bylo poukazováno na krátkou dobu tří sekund, během nichž byla výzva zobrazena, na nutnost se zorientovat a výzvu přečíst. Úvahy o krátkém čase zobrazení výzvy tak rozhodnutí žalované obsahovalo.

Nejvyšší správní soud neshledal žádné pochybení městského soudu ani ve způsobu, jakým se vypořádal se stěžovatelovým poukazem na pokyn Státního ústavu pro kontrolu léčiv UST-27, verze 1, únor 2007, který pojednává o tom, že výzva by měla být v jazyce reklamního materiálu, barva textu výzvy by měla být zvolena tak, aby nesplývala s pozadím reklamy a zároveň typ písma by měl být zvolen tak, aby výzva byla dobře čitelná a srozumitelná. Městský soud zcela správně uvedl, že samotné naplnění požadavků citovaných z uvedeného pokynu společně s tím, že výzva v dané věci nebyla doprovázena blikajícím či jinak dynamickým textem, ještě automaticky neznamená, že je výzva zřetelná. Městský soud zcela adekvátně poukázal na to, že existují další faktory určující zřetelnost výzvy. Skutečnost, že mezi tyto faktory patří též dostatečný čas k přečtení výzvy, a to též s ohledem na celkovou kompozici záběru, v němž je výzva uvedena, nemohla být pro stěžovatelku v žádném případě překvapující, protože již z jazykového významu spojení zřetelná výzva je zřejmé, že obsahem tohoto požadavku je též možnost zaznamenat výzvu smysly a zaznamenat ji v mysli.

Lze tak shrnout, že k závěru o nezřetelnosti výzvy k pečlivému přečtení příbalové informace bylo možno v podmínkách nynějšího případu bezpečně dojít i na základě nahrávky, z níž vycházela žalovaná a která byla v horším rozlišení, než je běžné televizní vysílání. Ani lepší rozlišení totiž nemohlo změnit vnímání časového úseku, po který bylo možno předmětnou výzvu vidět, a celkovou kompozici obrazu, do nějž byla výzva zakomponována. Skutečnost, že ve zmíněných faktorech větší rozlišení nehraje roli, ostatně mohl městský soud ověřit, jelikož při jednání před soudem byla nahrávka přehrána i ve větším rozlišení z nosiče, který doložil stěžovatel. Nahrávka, z níž vycházela žalovaná, tak mohla být dostatečným podkladem pro výše zmíněné hodnocení nezřetelnosti výzvy, které se objevilo již v jejím rozhodnutí. Namítanému porušení zásady materiální pravdy tak nebylo možno přisvědčit. Pokud stěžovatel dále namítl, že nebyly provedeny důkazy, které byly významné pro správné posouzení věci, neuvedl, které důkazy měl konkrétně na mysli. Tuto jeho námitku tak nebylo možno projednat.

V. Závěr a náklady řízení

Nejvyšší správní soud ze všech shora uvedených důvodů dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná, proto ji dle § 110 odst. 1, věty poslední, s. ř. s. zamítl. O věci přitom rozhodl bez jednání postupem podle § 109 odst. 2 s. ř. s., dle kterého o kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud zpravidla bez jednání.

Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o § 60 odst. 1, větu první, s. ř. s., ve spojení s § 120 s. ř. s., dle kterých nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl v řízení o kasační stížnosti plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Stěžovatel v řízení o kasační stížnosti úspěch neměl, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalované, která by jinak měla právo na náhradu nákladů řízení, nevznikly náklady, které by překračovaly její běžnou úřední činnost.

P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku n e j s o u opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 18. září 2013

JUDr. Radan Malík předseda senátu