9 Afs 59/2011-644

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Radana Malíka a soudkyň JUDr. Barbary Pořízkové a Mgr. Daniely Zemanové v právní věci žalobce: T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Praha 4, zast. JUDr. Pavlem Randlem, advokátem se sídlem Hvězdova 1716/2b, Praha 4, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, zast. JUDr. Kristinou Škampovou, advokátkou se sídlem Pellicova 8a, Brno, proti rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 7. 8. 2003, č. j. R 17/2002, za účasti osoby zúčastněné na řízení: Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem Vinohradská 167, Praha 10, zast. Tomasem Schollaertem, advokátem se sídlem Na Příkopě 392/9, Praha 1, ve věci ochrany hospodářské soutěže, o kasační stížnosti žalovaného proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 7. 6. 2011, č. j. 62 Af 37/2010-566,

takto:

I. Kasační stížnost s e z a m í t á.

II. Žalovaný j e p o v i n e n zaplatit na náhradě nákladů řízení žalobci částku 5 760 Kč, k rukám JUDr. Pavla Randla, advokáta se sídlem Hvězdova 1716/2b, Praha 4, do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku.

III. Osoba zúčastněná n e m á p r á v o na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění:

Žalovaný (dále jen stěžovatel ) se podanou kasační stížností domáhá zrušení shora uvedeného pravomocného rozsudku Krajského soudu v Brně (dále jen krajský soud ), kterým tento soud zrušil shora uvedené rozhodnutí předsedy žalovaného. Napadeným rozhodnutím předseda žalovaného (dále také žalovaný ) změnil ve výrokové části rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 29. 3. 2002, č. j. S 21/02-860/02-VO1.

I. Podstata věci

Stěžovatel dospěl k závěru, že účastníci Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí, uzavřené dne 20. 12. 2000 (dále také Smlouva o propojení nebo Smlouva ), tj. žalobce a společnost Vodafone Czech Republic a.s. (dále také osoba zúčastněná na řízení ), nemají možnost svobodného rozhodování o nejvýhodnějším způsobu propojení sítí a namísto toho se zavazují propojit se výhradně prostřednictvím propojovacích bodů, které jsou uvedeny v příloze A Smlouvy, byť výslovný zákaz nepřímého propojení ve Smlouvě o propojení obsažen není.

Z výše uvedených důvodů označil stěžovatel v napadeném rozhodnutí dohody obsažené:

v čl. 3.1 a na ně navazující přílohu A, včetně jejích dílčích příloh, dle níž si účastníci dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v příloze A, v čl. 6.6, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi poskytovat služby tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. (dále jen Český Telecom ), kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností Český Telecom, v čl. 7.1 a na ně navazující Přílohu C, včetně jejích dílčích příloh, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C,

za dohody podléhající zákazu dohod narušujících soutěž podle § 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění účinném za posuzované období (dále jen zákon o ochraně hospodářské soutěže ).

V žalobě žalobce mimo jiné namítal nesprávné hmotněprávní posouzení stěžovatele, neboť Smlouva o propojení neobsahuje žádné ustanovení, které by obsahovalo zákaz nepřímého propojení sítí žalobce a osoby zúčastněné na řízení. I v případě, že by snad bylo možné ve Smlouvě o propojení spatřovat dohodu narušující soutěž ve smyslu § 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže, je nutné vzít v úvahu ustanovení § 6 odst. 1 uvedeného zákona, které ze zákazu dohod vyjímá vertikální dohody, pokud společný podíl na relevantním trhu nepřesahuje 10 % (pravidlo de minimis). Žalobce se v žalobě dovolával odlišného posouzení charakteru předmětné Smlouvy z hlediska aplikace ustanovení § 6 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Trval na vertikálním charakteru Smlouvy o propojení, protože pro účely Smlouvy o propojení si účastníci poskytují na sebe navazující plnění analogicky vztahu výrobce -distributor-prodejce. Brojil proti nepřezkoumatelnému určení výše společného podílu na trhu. Namítal také, že trh provozování veřejných telekomunikačních sítí není relevantním trhem, protože zde nedochází ke střetu nabídky a poptávky, ale relevantním trhem je pouze trh propojovacích služeb ve veřejných telekomunikačních sítích, porušení zásady retroaktivity, zásady ne bis in idem, jakož i procesní pochybení stěžovatele.

II. Dosavadní průběh řízení

Věc je před Nejvyšším správním soudem projednávána po třetí. V prvním zrušujícím rozsudku kasační soud ke kasační stížnosti stěžovatele zrušil rozsudek krajského soudu ze dne 29. 7. 2005, č. j. 31 Ca 34/2003-147, který označil obě rozhodnutí správních orgánů za rozhodnutí nicotná. Kasační soud dospěl v otázce pravomoci stěžovatele k závěru opačnému než krajský soud, a to že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže byl v rozhodném období oprávněn posoudit smlouvy o propojení sítí, uzavřené podle ustanovení § 38 a násl. zákona o telekomunikacích (srovnej rozsudek NSS ze dne 31. 1. 2007, č. j. 7 As 50/2006-262, všechna zde uváděná rozhodnutí NSS jsou dostupná na www.nssoud.cz), a rozsudek krajského soudu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

Proti v pořadí druhému rozhodnutí krajského soudu podal kasační stížnost žalobce. Ve svém druhém zrušujícím rozhodnutí ze dne 21. 4. 2010, č. j. 9 Afs 109/2009-180, Nejvyšší správní soud uvedl, že krajský soud se v napadeném rozhodnutí vypořádal se všemi žalobními námitkami procesního charakteru, hmotněprávní žalobní námitky však z části zcela pominul, z části vypořádal nepřezkoumatelným způsobem. Napadený rozsudek postrádal konkrétní důvody, pro které měl krajský soud za to, že posuzovaná Smlouva vede či může vést k narušení hospodářské soutěže, jakož i jakékoliv zhodnocení žalobcem namítaného porušení zásady ne bis in idem. Nepřezkoumatelným bylo shledáno i hodnocení soudu ve věci charakteru posuzované Smlouvy z hlediska vzájemného postavení účastníků Smlouvy na relevantním trhu a výpočtu společného podílu na tomto trhu a v tomto důsledku i celé aplikace tzv. doktriny de minimis.

Vázán právním názorem kasačního soudu shledal krajský soud v nyní projednávané věci žalobu důvodnou a rozhodnutí stěžovatele podle ustanovení § 76 odst. 1 písm. b) zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů (dále jen s. ř. s. ), zrušil.

Námitky žalobce napadající vymezení relevantního trhu, porušení zákazu retroaktivity, zásady ne bis in idem, jakož i námitky dovolávající se aplikace výjimky stanovené v § 3 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže, byly dle krajského soudu uplatněny poprvé až ve vyjádřeních žalobce podaných v letech 2010 a 2011, tj. několik let po uplynutí zákonem stanovené lhůty pro podání žaloby. Krajský soud proto k pozdě uplatněným námitkám ve smyslu ustanovení § 71 odst. 2 a § 72 odst. 1 s. ř. s. nepřihlížel. I přes výše uvedené však krajský soud dospěl k závěru, že k porušení zásady ne bis in idem v projednávané věci nedošlo a odkázal v této souvislosti na rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 2. 2011, sp. zn. 5 Afs 4/2010, který se touto otázkou ve skutkově a právně obdobné věci zabýval.

Z celé řady žalobcem namítaných procesních pochybení přisvědčil krajský soud pouze námitce ohledně nejasného výpočtu společného podílu žalobce a osoby zúčastněné na řízení na relevantním trhu. Při svých úvahách vycházel krajský soud z napadeného rozhodnutí, kde byl tento podíl určen 7 %, a to na základě údajů poskytnutých oslovenými provozovateli. Tito poskytli stěžovateli k jeho výzvě údaje o celkovém objemu provozu s jednotlivými telekomunikačními operátory v ČR v roce 2001 a současně tyto údaje označili za obchodní tajemství.

Velikost společného podílu byla poprvé uvedena v provostupňovém rozhodnutí, přičemž způsob, jak ke stanovenému 7% společnému podílu správní orgán dospěl, nebyl obsažen ani v napadeném rozhodnutí, ani ve spisovém materiálu. Dospěl-li stěžovatel k výši podílu na základě údajů oslovených operátorů o množství minut směřujících ze sítí jednotlivých operátorů do sítí operátorů jiných, je dle krajského soudu nezbytné, aby zásadně byli osloveni všichni operátoři, přičemž výpočet podílu musí být obsažen vzhledem k okolnostem alespoň v neveřejné části spisu. Ze spisu však neplyne, zda stěžovatel oslovil skutečně všechny telekomunikační operátory v ČR, případně zde chybí důvody, pro které některé z nich neoslovil. K žalobcem namítanému neoslovení společnosti PRAGONET, a.s. je v rozhodnutí pouze uvedeno, že neoslovení této společnosti nemohlo mít na stanovení velikosti společného podílu účastníků dohody žádný vliv.

Z pohledu hmotného soutěžního práva pak krajský soud dospěl k závěru, dle kterého nepřímé propojení mezi oběma smluvními stranami Smlouva o propojení fakticky, až na výjimky v případě neexistence přímého propojení či nedostatečné kapacity, neumožňuje a smluvní strany se tak zavázaly k výhradně přímému propojení svých sítí a nemohly využívat jiné formy propojení. Tím, že Smlouva omezila nepřímé propojení pouze na případy neexistence přímého propojení a nedostatečné kapacity, současně omezila všechny další možnosti využití nepřímého propojení a tím využití nepřímého propojení fakticky vyloučila. Výše uvedený závěr potvrdil i Nejvyšší správní soud ve svém v pořadí druhém, shora uvedeném zrušujícím rozsudku.

Krajský soud se dále zabýval námitkami, které nebyly v jeho předcházejícím rozhodnutí náležitě vypořádány. V otázce narušení hospodářské soutěže dospěl k jednoznačnému závěru, dle kterého uzavřením předmětné dohody došlo k narušení účinné a svobodné soutěže, neboť Smlouva deformovala soutěžní podmínky na trhu v tom smyslu, že se žalobce a osoba zúčastněná na řízení nemohly svobodně rozhodnout, jakým způsobem realizují propojení svých sítí. Účastníci Smlouvy nemohly při vzájemném propojení sítí spolupracovat s jinými provozovateli telekomunikačních služeb. Ze spisu krajský soud ověřil, že společnost Český Telecom vzájemné propojení sítí obou účastníků nabízela a osoba zúčastněná na řízení tohoto nepřímého propojení chtěla v létě a na podzim roku 2001 využít, avšak v důsledku existence Smlouvy o propojení nepřímého propojení využít nemohla.

Smlouva dle soudu dopadla i na konečné spotřebitele a snížila tak jejich blahobyt, neboť v důsledku dohody museli platit vyšší minutovou cenu za spojení hovorů (6,50 Kč za minutu). Skutečnost, že v rozhodné době nabízel Český Telecom propojení sítí žalobce a osoby zúčastněné na řízení za cca 3 Kč, je mezi stranami nesporná a zcela logicky by tato cena ovlivnila i výslednou cenu hovorů. To, že tato cena byla společností Český Telecom stanovena v rozporu se zákonem o cenách, nemohlo jít k tíži osoby zúčastněné na řízení, která tuto na trhu výhodnější nabídku hodlala využít, a není proto pro posouzení protisoutěžního charakteru dohody relevantní. Výše popsaný protisoutěžní efekt tedy dle krajského soudu disponuje též požadovanou reálností.

K otázce, zda se předmětná dohoda vyznačuje takovými znaky mířícími na způsobení negativního efektu na trhu, které snesou kritérium dostatečnosti či podstatnosti , je dle krajského soudu nutno správně stanovit společný podíl žalobce a osoby zúčastněné na řízení na relevantním trhu a po té posoudit, zda se nejedná o dohodu, na kterou by se vztahovalo pravidlo de minimis.

Krajský soud vycházel z vymezení relevantního trhu tak, jak jej vymezil stěžovatel (námitka zpochybňující stěžovatelem provedené vymezení relevantního trhu nebyla v žalobě uplatněna v zákonem stanovené lhůtě), tj. z trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí . Na tomto trhu jsou jak žalobce, tak osoba zúčastněná na řízení, nepochybně konkurenty, oba jsou totiž telefonními operátory, kteří mezi sebou na tomto trhu bojují o zákazníky. Pro posouzení charakteru dohody však není podstatné obecné postavení jejích účastníků na trhu, ale postavení soutěžitelů pro účely uzavřené dohody. Uzavřená dohoda byla nástrojem, který umožňoval společné přepravy hovorů mezi třetími osobami (zákazníky) obou smluvních stran. K tomu, aby ke vzájemnému propojení mohlo dojít, tedy aby se zákazník jednoho účastníka spojil se zákazníkem účastníka druhého, bylo třeba spolupráce obou účastníků. V případě posuzované dohody tedy nevystupovaly žalobce a osoba zúčastněná na řízení jako konkurenti, nýbrž jako spolupracující dodavatel a subdodavatel, kteří si navzájem přeprodávají transfer hovoru mezi svými sítěmi, přičemž konečným odběratelem je zákazník této služby.

Jakkoliv krajský soud vycházel z předpokladu správně vymezeného relevantního trhu a z vertikálního charakteru Smlouvy, nemohl pro chybějící algoritmus výpočtu společného podílu smluvních stran přezkoumat správnost stěžovatelem stanovené 7% výše společného podílu na vymezeném trhu.

Z uvedených důvodů bylo rozhodnutí stěžovatele zrušeno a věc mu vrácena k dalšímu řízení.

III. Kasační námitky stěžovatele

V kasační stížnosti uplatnil stěžovatel zákonné důvody obsažené v ustanovení § 103 odst. 1 písm. a) a d) s. ř. s. Stěžovatel zásadně nesouhlasí s posouzením charakteru Smlouvy o propojení jako dohody vertikální. Stěžovatel je přesvědčen, že mezi žalobcem a osobou zúčastněnou na řízení nejde o dodavatelsko-odběratelský vztah. Skutečnost, že telefonní hovor započne v síti jednoho z účastníků dohody a bude zakončen v síti druhého, nelze považovat za plnění vertikální dohody. Vzájemné propojení sítí účastníků dohody je pouze prostředkem, který umožňuje společné zprostředkování hovorů mezi jejich zákazníky. Úkolem obou stran, které vůči sobě zůstávají v horizontálním vztahu, je být převodním můstkem k zajištění hovorů mezi oběma poskytovateli telekomunikačních služeb. Žalobce a osoba zúčastněná na řízení jsou nepochybně na vymezeném relevantním trhu v postavení konkurentů, byť byly okolnostmi a právním řádem donuceny spolupracovat, avšak jejich vztah je nepochybně vztahem horizontálním.

Stěžovatel se domnívá, že krajský soud jde posouzením dohody jako dohody vertikální nad rámec závazného právního názoru kasačního soudu, který ve zrušujícím rozsudku uvedenou dohodu neoznačil za dohodu vertikální. Nejvyšší správní soud pouze zavázal krajský soud, aby své konstatování, že se jedná o dohodu soutěžitelů, kteří nepochybně působí na stejné úrovni relevantního trhu , řádně odůvodnil. Dle stěžovatele mění krajský soud svůj předchozí závěr ohledně charakteru posuzované dohody, aniž by však uvedl důvody, které jej k takové změně vedly. Tím se stává napadený rozsudek nepřezkoumatelným.

Stěžovatel dále uvádí, že proti stanovení výše společného podílu na relevantním trhu v průběhu řízení žádná ze stran nic nenamítala. Právě s ohledem na stanovení 7% výše společného podílu usiloval žalobce o to, aby smlouva byla posouzena jako dohoda vertikální. Veškerá relevantní zjištění jsou součástí spisového materiálu, jsou však označena jako obchodní tajemství. Právo na ochranu obchodního tajemství je právem absolutním, kdy nakládání s ním svědčí pouze osobě, o jejíž obchodní tajemství se jedná. Sám žalobce označil objem provozu s jednotlivými provozovateli telekomunikačních služeb v České republice za své obchodní tajemství.

Požadavek krajského soudu, aby stěžovatel v novém rozhodnutí uvedl, na základě čeho jednotlivé provozovatele oslovil, respektive zda oslovil všechny, je nadbytečný, neboť tyto skutečnosti jsou zřejmé ze strany 11 a 12 zrušeného rozhodnutí. Požadavek, dle kterého má stěžovatel do rozhodnutí uvést podrobnosti, ze kterých bude zřejmý algoritmus výpočtu společného podílu, porušuje obchodní tajemství jednotlivých operátorů. Stěžovatel je proto přesvědčen, že postupoval správně, pokud přednostně šetřil práva subjektů pohybujících se na vymezeném relevantním trhu.

S ohledem na vše výše uvedené navrhuje stěžovatel napadený rozsudek zrušit a věc vrátit soudu k dalšímu řízení.

IV. Vyjádření žalobce

Žalobce ve vyjádření ke kasační stížnosti souhlasí s názorem krajského soudu ve věci charakteru Smlouvy jako dohody vertikální. V této souvislosti odkazuje na argumentaci detailně uvedenou v jeho dřívějších podáních. Za stěžejní považuje tu skutečnost, že pro určení charakteru dohody jako vertikální nebo horizontální není rozhodující obecné postavení účastníků této dohody na relevantním trhu, nýbrž konkrétní postavení účastníků, v němž se pro účely dané dohody nachází. Smlouva byla v projednávaném případě nástrojem, který umožňoval společné zprostředkování přepravy informací (převážně hovorů) mezi zákazníky obou smluvních stran, což vyžadovalo spolupráci obou smluvních stran ve smyslu dodavatele a subdodavatele, kteří si navzájem přeprodávají transfer hovoru mezi svými sítěmi.

Žalobce souhlasí i se závěrem krajského soudu týkajícím se nedostatečně zjištěného skutkového stavu ve věci stanovení výše společného podílu na relevantním trhu. V této souvislosti odkazuje na závěry Ústavního soudu uvedené v usnesení ze dne 10. 11. 2004, sp. zn. II. ÚS 419/04. Dle žalobce nelze vyloučit podezření, že stěžovatel neoslovil všechny telekomunikační společnosti na relevantním trhu, což vedlo k nesprávnému stanovení podílu na něm. Bez ohledu na stěžovatelem tvrzenou nutnost chránit obchodní tajemství oslovených provozovatelů musí být rozhodnutí správního orgánu v souladu s ustálenou praxí dostatečně odůvodněno a založeno na dostatečných skutkových podkladech.

Kasační stížnost navrhuje zamítnout.

Podáním doručeným Nejvyššímu správnímu soudu dne 22. 9. 2011 se žalobce dožadoval přerušení řízení z důvodu projednávání shodné právní otázky rozšířeným senátem Nejvyššího správního soudu, a to do doby, než bude rozšířeným senátem ve věci vedené pod sp. zn. 7 Afs 122/2009 rozhodnuto.

V. Vyjádření osoby zúčastněné na řízení

Ke kasační stížnosti stěžovatele podala rozsáhlé vyjádření také osoba zúčastněná na řízení. Namítá zejména nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku. Domnívá se, že námitka nesprávně vymezeného relevantního trhu mohla být vzhledem k obsahu rozkladu uplatněna také v žalobě, a to v zákonem stanovené lhůtě. I pokud by však tato námitka nebyla v žalobě uplatněna zákonem stanoveným způsobem, měl se jí soud zabývat z úřední povinnosti. Bez správného vymezení relevantního trhu totiž nelze ani správně určit výši společného podílu na něm, a proto jsou tato posouzení součástí jedné společné analýzy.

Osoba zúčastněná na řízení nesouhlasí s vymezením relevantního trhu, jak jej vymezil stěžovatel, a ztotožňuje se se závěry žalobce, že se jedná o trh ukončení hlasového volání v jednotlivých veřejných mobilních sítích . Nesouhlasí však s tvrzením žalobce ohledně nemožnosti konkurence na takto vymezeném trhu a tím i s posouzením předmětné Smlouvy jako dohody vertikální. Dle osoby zúčastněné na řízení má vymezení relevantního trhu stěžovatelem za následek posouzení dohody jako dohody horizontální, neboť se primárně nejedná o terminaci hovorů, ale o provozování telekomunikační sítě. Při vzájemném poskytování sítí pak obě smluvní strany působí na stejné úrovni trhu, zatímco při vymezení relevantního trhu jako trhu terminace volání má vlastník sítě 100% podíl na tomto trhu, jelikož poskytovat terminaci může jen vlastník sítě.

Nejvyšší správní soud by se ze shora uvedených důvodů měl napadeným rozhodnutím zabývat nad rámec kasační stížnosti a napadené rozhodnutí krajského soudu z uvedených důvodů zrušit.

K vyjádření osoby zúčastněné na řízení podal žalobce dne 10. 10. 2011 repliku. Obsahem repliky je žalobcovo přesvědčení, že námitkami osoby zúčastněné na řízení se kasační soud není oprávněn zabývat, neboť tyto nebyly uplatněny stěžovatelem v kasační stížnosti.

VI. Posouzení věci Nejvyšším správním soudem

Nejvyšší správní soud nejprve posoudil formální náležitosti kasační stížnosti a konstatoval, že kasační stížnost je podána včas, jde o rozhodnutí, proti němuž je kasační stížnost přípustná, a stěžovatel je řádně zastoupen (§ 105 odst. 2 s. ř. s.). Poté přezkoumal napadený rozsudek krajského soudu v rozsahu kasační stížnosti a v rámci uplatněných důvodů (§ 109 odst. 3 a 4 s. ř. s.), zkoumal při tom, zda napadený rozsudek netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti, a dospěl k závěru, že kasační stížnost není důvodná.

VI. A. nepřezkoumatelnost napadeného rozsudku

Námitka stěžovatele, dle které překročil krajský soud meze svého přezkumu, když posoudil Smlouvu jako dohodu vertikální, není důvodná. Zruší-li Nejvyšší správní soud podle § 110 odst. 1 s. ř. s. rozsudek krajského soudu a vrátí-li mu věc k dalšímu řízení, zaváže jej současně podle § 110 odst. 4 s. ř. s. svým právním názorem pro další postup či rozhodnutí. Závazným právním názorem se podle § 110 odst. 4 s. ř. s. rozumí ve zrušujícím rozsudku vyjádřený závěr o aplikaci a interpretaci práva, které bylo nebo mělo být užito v rozhodované věci a jímž se soud zabýval ke kasačním námitkám, nebo jímž se zabýval nad jejich rámec v mezích ustanovení § 109 odst. 3 a 4 s. ř. s.

Ze zákazu opakované kasační stížnosti judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího správního soudu dovodila nad rámec doslovného znění § 104 odst. 3 písm. a) s. ř. s. výjimky, jejichž respektování znamená dodržení smyslu a účelu rozhodování Nejvyššího správního soudu. Dospěla k závěru, že toto ustanovení nelze vztáhnout zejména na případy, kdy Nejvyšší správní soud vytýká nižšímu správnímu soudu procesní pochybení nebo nedostatečně zjištěný skutkový stav, případně nepřezkoumatelnost jeho rozhodnutí. Ve vztahu k opomenuté žalobní námitce je uvedenou výjimku nutno vnímat tak, že námitky opakované kasační stížnosti musí směřovat k právní otázce v první kasační stížnosti neřešené proto, že-zejména pro vadný procesní postup nebo vadu obsahu rozhodnutí krajského soudu-řešena být nemohla. Lze tedy shrnout, že ustanovení § 104 odst. 3 písm. a) s. ř. s. limituje přípustnost kasační stížnosti ve vztahu k otázkám již dříve v téže věci Nejvyšším správním soudem závazně posouzeným.

V projednávané věci byl ve shora uvedeném smyslu krajský soud po věcné stránce vázán pouze závěrem Nejvyššího správního soudu, dle kterého svým obsahem Smlouva využití nepřímého propojení fakticky vyloučila. Pokud jde o ostatní žalobcem namítané skutečnosti jako je např. vymezení relevantního trhu, stanovení výše společného podílu na něm, určení charakteru Smlouvy, porušení zásady ne bis in idem, pak tyto zůstaly ze strany krajského soudu v předcházejícím rozsudku nevypořádány. Krajský soud uvedené námitky dílem zcela pominul, dílem vypořádal způsobem natolik nedostatečným, že kasační soud neměl možnost jejich věcného přezkumu. Jinými slovy všechny tyto žalobcem namítané otázky zůstaly otevřené, některé z pohledu jejich včasného uplatnění, jiné pouze z hlediska jejich věcného posouzení.

Kasační soud ohledně charakteru posuzované Smlouvy žádný závazný právní závěr ve svém zrušujícím rozsudku nevyslovil, neboť tak vzhledem k absenci jakéhokoliv zdůvodnění krajským soudem ani učinit nemohl. Námitka stěžovatele proto není důvodná.

Nepřezkoumatelnost rozhodnutí krajského soudu namítá také osoba zúčastněná na řízení, a to pro nevypořádání otázky týkající se vymezení relevantního trhu. Úvodem je nutno připomenout, že tato osoba má podle § 34 odst. 3 s. ř. s. ve spojení s § 120 s. ř. s. právo předložit písemné vyjádření ke kasační stížnosti. Rozsah přezkumu napadeného rozsudku v řízení o kasační stížnosti je ovšem vymezen rozsahem podané kasační stížnosti a v ní uplatněnými kasačními námitkami. Rozsahem a důvody kasační stížnosti je omezeno i vyjádření zúčastněných osob. Osoba zúčastněná na řízení proto nemá právo na vypořádání vlastních námitek. Svým vyjádřením dává soudu najevo, jaký je její názor na předmět sporu a jak by měl soud naložit s uplatněnou argumentací. Pokud se soud dle jejího názoru nevypořádá se žalobní argumentací zákonem stanoveným způsobem, může se osoba zúčastněná na řízení domoci zrušení takového nezákonného rozsudku prostřednictvím kasační stížnosti (srovnej také rozhodnutí NSS ze dne 23. 10. 2003, č. j. 2 As 11/2003-164).

Namítaná nepřezkoumatelnot rozhodnutí je však natolik závažnou vadou, že k ní soud přihlíží i bez námitky, z úřední povinnosti. Kasační soud se proto nejprve zaměřil na to, zda nesprávné vymezení relevantního trhu bylo žalobcem namítnuto v zákonem stanovené lhůtě. Pokud by tomu tak bylo, přičemž krajský soud by tuto námitku žádným způsobem věcně nevypořádal, musel by kasační soud zrušit rozsudek krajského soudu pro nepřezkoumatelnost z úřední povinnosti, tedy i nad rámec důvodů uvedených v kasační stížnosti.

Ze soudního spisu kasační soud ověřil, že v zákonem stanovené lhůtě žalobce zpochybnil posouzení obsahu Smlouvy z hlediska stěžovatelem vyvozovaného zákazu nepřímého propojení, jakož i posouzení Smlouvy jako dohody horizontální. Dále zpochybnil zákonnost ceny propojení nabízené Českým Telecomem, stanovení výše společného podílu, když výslovně na straně 10 žaloby uvedl, že způsob výpočtu uvedeného podílu není zřejmý ani z rozhodnutí ani ze spisu. Dle jeho názoru správní orgány neoslovily všechny společnosti a tuto námitku žalobce navíc stěžovatel řádným způsobem nevypořádal. Napadené rozhodnutí tak nevychází ze spolehlivě zjištěného skutkového stavu. Další žalobní námitky pak byly ryze procesního charakteru.

Jakkoliv je nesprávné vymezení relevantního trhu zmíněno v rekapitulačních částech žaloby, tj. zejména v popisu řízení před správními orgány (strana 6 žaloby), v žalobě tuto námitku žalobce výslovně nevznesl. Poprvé byla tato námitka skutečně uplatněna až ve vyjádření žalobce ze dne 7. 6. 2010, přičemž zákonem stanovená lhůta pro uplatnění žalobních námitek uplynula v říjnu roku 2003, tj. žalobce tuto námitku vznesl sedm let poté, kdy měla být řádně uplatněna. Stěžovatel z hlediska věcného vymezil relevantní trh jako trh provozování veřejných telekomunikačních sítí s odůvodněním, že k přenosu telekomunikační služby mezi dvěma libovolnými operátory může docházet prostřednictvím pevných i mobilních veřejných telekomunikačních sítí. V samotném rozkladu žalobce sice uváděl, že relevantním trhem je trh poskytování propojovacích služeb, nicméně sám v rozkladu připustil, že ze strany stěžovatele šlo v případě vymezení trhu spíše o nepřesné označení názvu trhu, neboť z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že stěžovatel pracoval s údaji z trhu propojení.

Z uvedeného je zřejmé, že v zákonem stanovené lhůtě žalobce nesprávné vymezení relevantního trhu nenamítl. Jeho případné nesprávné vymezení pak není samo o sobě vadou, ke které by byl soud povinen přihlížet z úřední povinnosti. Ustanovení § 76 s. ř. s. výslovně předpokládá postup z moci úřední-tj. bez návrhu-pouze v případě nicotnosti rozhodnutí, kterou lze vyslovit podle odst. 2 cit. ustanovení. Z povahy věci pak postup z moci úřední přichází v úvahu i u vad spočívajících v nepřezkoumatelnosti podle § 76 odst. 1 písm. a) s. ř. s., a to proto, že nepřezkoumatelnost brání zpravidla věcnému přezkumu a posouzení důvodnosti žalobních námitek. Správní soudy nejsou soudy nalézacími, a proto není jejich povinností přezkoumávat úvahy správního orgánu, které nejsou zpochybněny žalobou, byť by se jednalo o úvahy, které jsou pro správnost věcného posouzení sporu klíčové. Jakkoliv si je tedy kasační soud vědom toho, že vymezení relevantního trhu a stanovení společného podílu účastníků řízení na něm je zásadní pro posouzení případného porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, nemůže bez žalobní námitky tuto klíčovou úvahu žalovaného přezkoumávat. Nelze opomíjet, že správní soudnictví stojí na zásadě dispoziční, pokud z ní zákon výslovně nestanoví výjimky.

Zásada koncentrace a dispozitivnosti řízení ve správním soudnictví je zmírněna korelativem obsaženým v § 76 s. ř. s., jenž umožňuje přihlédnout k některým vadám bez toho, aby byly obsaženy v žalobě, pokud vyjdou při jednání najevo , což je nutno vyložit tak, že určitou námitku vznese samotný žalobce, žalovaný, osoba zúčastněná na řízení, či se bude jednat o okolnost, kterou zjistí samotný rozhodující krajský soud. Společným jmenovatelem všech těchto případů však musí být to, že tato zjištěná skutečnost nebyla či dokonce nemohla být známa žalobci, takže po něm nelze spravedlivě požadovat, aby ji uplatnil přímo v rámci žalobních bodů. Může se přitom jednat o skutečnosti skutkové, i o skutečnosti právní. Nesprávné vymezení relevantního trhu je skutečností, kterou žalobce měl a mohl uplatnit již v žalobě, resp. v zákonem stanovené lhůtě pro její podání.

Nejvyšší správní soud žádné důvody pro vyslovení nepřezkoumatelnosti napadeného rozsudku nenalezl.

VI. B. Charakter Smlouvy

Stěžovatel dále brojí proti posouzení Smlouvy jako dohody vertikálního charakteru. Vychází z obecného postavení účastníků na jím vymezeném relevantním trhu, tj. trhu vymezeném jako trh provozování telekomunikačních sítí .

Kasační soud nemá žádné pochybnosti o tom, že na stěžovatelem vymezeném relevantním trhu jsou v obecné rovině účastníci Smlouvy vzájemnými konkurenty, neboť se nacházejí na téže úrovni trhu, kde nabízí zastupitelné služby stejnému okruhu zákazníků, tj. bojují o stejný okruh potencionálních zákazníků. Shoduje se však s krajským soudem v tom, že pro posouzení charakteru určité dohody není podstatné obecné postavení účastníků této dohody na relevantním trhu, ale konkrétní postavení účastníků, v němž se pro účely dané dohody nacházejí. I když ustanovení § 5 zákona o hospodářské soutěži výslovně nevyžaduje, aby strany dohody působily na odlišné úrovni trhu právě pro účely dané dohody, vychází takový výklad z komunitární definice, tj. nařízení Komise ES ze dne 22. 12. 1999 č. 2790/1999, jakož i z vyhlášky Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. 198/2001 Sb., účinné do 1. 10. 2005. Podle ustanovení § 1 uvedené vyhlášky se zákaz podle § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže nevztahuje na dohody splňující podmínky stanovené v této vyhlášce, které jsou uzavírány mezi dvěma nebo více soutěžiteli působícími pro účely dohody na různých úrovních výroby nebo distribučního řetězce a které se týkají podmínek, za nichž strany dohody mohou nakupovat, prodávat nebo dále prodávat určité zboží (dále jen vertikální dohody ).

V projednávané věci posuzoval kasační soud postavení účastníků Smlouvy pro účely této dohody a to na trhu provozování telekomunikačních sítí, tedy trhu jak byl vymezen žalovaným, neboť takto koncipoval žalobní námitku žalobce. K tomu, aby spojení převážně hovoru mezi zákazníkem jednoho účastníka a zákazníkem druhého účastníka bylo vůbec zrealizováno, tj. aby byl naplněn účel Smlouvy, museli si do tohoto momentu konkurující si soutěžitelé propojení sítí navzájem zprostředkovat. Ostatně sám stěžovatel v kasační stížnosti uvádí, že účastníci Smlouvy byli okolnostmi a právním řádem donuceni spolupracovat. Právě skutečnost, že jeden z účastníků Smlouvy se podle okolností stával slovy stěžovatele převodním můstkem k zajištění hovoru, tj. zabezpečoval transfer služby ke konečnému zákazníkovi, umožňuje postavení účastníků pro účely Smlouvy hodnotit jako vertikální, které se podobá dodavatelsko-distribučnímu vztahu. Jinými slovy pokud se chtěl zákazník jednoho účastníka Smlouvy spojit se zákazníkem druhého účastníka, musel účastník volajícího zákazníka zaplatit druhému účastníku Smlouvy předem dohodnutou cenu za transfer hovoru ke konečnému adresátu. Ukončit hlasové volání mohl pouze ten účastník Smlouvy, v jehož síti se volané číslo nacházelo. Bez tohoto úplatného transferu by ke zprostředkování hovorů mezi zákazníky obou účastníků vůbec nedošlo a nelze tedy dospět k závěru, že v případě uzavřené Smlouvy jsou účastníci v přímém soutěžním vztahu. Důvody, které dle stěžovatele vedly k uzavření Smlouvy (nutnost spolupráce daná okolnostmi a právní úpravou), nemohou samy o sobě konkrétní postavení účastníků pro účely Smlouvy negovat. Služby poskytované účastníky Smlouvy lze vzhledem k jejich vzájemnosti označit za reciproční. Kasační soud proto námitce dovolávající se horizontálního charakteru Smlouvy nepřisvědčil.

VI. C. Stanovení výše společného podílu na relevantním trhu

Stěžovatel v kasační stížnosti mimo jiné uvádí, že proti stanovení výše společného podílu na relevantním trhu v průběhu řízení žádná ze stran nic nenamítala. Uvedené tvrzení je v rozporu s obsahem spisového materiálu. Kasační soud ověřil, že žalobce namítal nejasný způsob stanovení výše společného podílu již ve správním řízení, a to v rozkladu. Stanovení společného podílu účastníků Smlouvy žalobce nenapadal z hlediska nesprávného vymezení relevantního trhu, ale z hlediska jeho nejasného výpočtu, jakož i z hlediska množství oslovených provozovatelů veřejné telekomunikační sítě (srovnej strany 13, 19 a 20 rozkladu). Z namítaných skutečností pak dovozoval nedostatečně zjištěný skutkový stav.

Stěžovatel se s námitkou nejasného způsobu stanovení společného podílu žádným způsobem věcně nevypořádal. V odůvodněné svého rozhodnutí pouze uvedl, že skutečnost, že rozhodnutí vychází z nespolehlivě zjištěného skutkového stavu, byla vyvrácena při vypořádávání podstaty, obsahu a účelu Smlouvy (strana 17 rozhodnutí stěžovatele). V souvislosti s porušením práva nahlížet do spisu pak stěžovatel pouze konstatoval, že zjišťoval podíl účastníků řízení oslovením subjektů, které provozují veřejné telekomunikační sítě, za účelem zjištění celkového objemu tuzemského provozu. Sdělené údaje však vyhodnotil jako obchodní tajemství, které nemůže být zpřístupněno jiným osobám. Stěžovatel dále zdůraznil, že údaje o subjektu, od kterého daný dokument pochází, a co je obsahem tohoto dokumentu, byly vyznačeny na obálce každého z těchto dokumentů. Nic dalšího ke způsobu výpočtu společného podílu v rozhodnutí uvedeno není.

Kasační soud se ztotožňuje se závěrem krajského soudu, dle kterého výše uvedené odůvodnění stěžovatele je z hlediska namítané nejasnosti zvoleného způsobu (algoritmu) výpočtu společného podílu na relevantním trhu zcela nedostatečné.

Z uvedeného zdůvodnění není ani v obecné rovině zřejmé, jakým způsobem správní orgán postupoval, jaký klíč pro určení společné výše podílu zvolil. Správnost stanoveného společného podílu je přitom klíčová pro případnou aplikaci blokových výjimek či pravidla de minimis, přičemž není žádných pochyb o tom, že velikost společného podílu soutěžitelů se primárně odvíjí od vymezení relevantního trhu. Z pohledu účastníků řízení jde o stěžejní úvahu správního orgánu, proti které musí mít možnost brojit a předkládat své argumenty.

V projednávané věci je zcela zřejmé, že žalobce nemohl mít ani rámcovou představu, jak správní orgán při stanovení výše společného podílu uvažoval a postupoval. Nejsou-li z rozhodnutí zřejmé úvahy, na základě kterých správní orgán k výpočtu společného podílu dospěl, je jeho rozhodnutí nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a brání nejen soudnímu přezkumu, ale zejména účinné obraně účastníků již v průběhu správního řízení. Uvedení obecného algoritmu výpočtu společného podílu včetně důvodů, které správní orgán vedly k oslovení konkrétních operátorů, jakož i postupu, jak se v obecné rovině sdělené údaje promítly do stanovení výše společného podílu, nepochybně nemá za následek porušení obchodního tajemství oslovených provozovatelů. Tedy jak již uvedl krajský soud odkazem na nález Ústavního soudu ze dne 10. 11. 2004, sp. zn. II. ÚS 419/04, stěžovatel nedostál své povinnosti rozhodnutí dostatečně odůvodnit a vyargumentovat i k těm částem spisového materiálu, ke kterým je účastníku řízení zamezen přístup, aby tak mohl mít každý účastník alespoň rámcovou představu o obsahu a povaze utajených podkladů rozhodnutí.

VI. D. Přerušení řízení

Návrhem ze dne 21. 9. 2011 žalobce žádal o přerušení řízení z důvodu projednávání shodné právní otázky rozšířeným senátem Nejvyššího správního soudu. Ve své žádosti žalobce poukázal na skutečnost, že sedmý senát Nejvyššího správního soudu postoupil věc vedenou pod sp. zn. 7 Afs 122/2009 k rozhodnutí rozšířenému senátu NSS, a to pro nesouhlas se závěrem, který zaujal po skutkové i právní stránce v zásadě shodné věci pátý senát NSS v rozsudku ze dne 27. 5. 2011, č. j. 5 Afs 53/2010-420. Jakkoli v postoupené věci nejde o určovací řízení dle ustanovení § 7 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže, jak je tomu v projednávané věci, nýbrž o navazující řízení sankční, je žalobce přesvědčen, že rozhodnutí vydané v určovacím řízení tvoří podklad pro následné sankční řízení, a proto je nezbytné v nyní projednávané věci vyčkat na rozhodnutí rozšířeného senátu NSS.

Podle ustanovení § 48 odst. 2 písm. f) s. ř. s., ve znění do 31. 12. 2011, může předseda senátu řízení usnesením přerušit, jestliže zjistí, že probíhá jiné řízení, jehož výsledek může mít vliv na rozhodování soudu o věci samé nebo když takové řízení sám vyvolá. Jinými slovy není zde zákonná povinnost řízení přerušit, ale přerušení řízení je na uvážení rozhodujícího senátu, resp. jeho předsedy. Mimo výše uvedené není dle názoru Nejvyššího správního soudu pro přerušení řízení v nyní projednávané věci žádný relevantní důvod.

Problém, pro který byla věc předkládána rozšířenému senátu, spočívá v posouzení otázky porušení práva účastníků správního řízení na obhajobu. Ve věci vedené pod sp. zn. 5 Afs 53/2010 posuzoval pátý senát Nejvyššího správního soudu Smlouvu o propojení telekomunikačních zařízení a sítí ze dne 20. 12. 2000. V této věci byla prvostupňovým rozhodnutím uložena pokuta jen za uzavření zakázaných dohod a až v rozhodnutí o rozkladu byli účastníci řízení sankcionováni za uzavření a následné plnění z těchto dohod. Pátý senát se ve shora uvedeném rozhodnutí zabýval otázkou, zda rozšíření popisu skutku i na plnění vytýkaných dohod až v rozhodnutí o rozkladu nepředstavovalo porušení práva na obhajobu, když ze správního spisu nevyplývá, že by žalobce byl na tuto změnu popisu skutku upozorněn. V této souvislosti pátý senát uvedl, že tato změna popisu skutku nevedla k rozšíření právní kvalifikace vytýkaného jednání, kdy uzavření a uzavření a plnění vytýkaných dohod je jediným deliktem proti hospodářské soutěži, kdy jako jediný a týž delikt posoudili tato jednání i žalovaný a jeho předseda. Z obsahu správního spisu se přitom podává, že již žalovaný v řízení v I. stupni žalobci vytýkal i faktické jednání žalobce, nejen samotné uzavření dohod. Žalobce se k těmto otázkám již od počátku správního řízení vyjadřoval, proto je zjevné, že si byl vědom, že žalovaným je prošetřováno nejen samotné uzavření dohod, ale i jejich následné plnění. Nelze proto konstatovat, že by změnou popisu skutku až v rozhodnutí předsedy žalovaného byl žalobce poškozen v realizaci svého práva na obhajobu.

S uvedeným závěrem nesouhlasí sedmý senát zdejšího soudu. Skutečnost, zda byli účastníci správního řízení stíháni jen pro uzavření či pro uzavření a následné plnění z předmětných dohod, není dle přesvědčení sedmého senátu otázka marginální, kterou by bylo možné překlenout konstatováním, že z obsahu jednání ve věci mělo být stíhaným subjektům jasné, že předmětem řízení je i plnění z uzavřených dohod. Je povinností správního orgánu, aby po celou dobu řízení byl zcela jasně definován jeho předmět. Rozsah předmětu řízení musí být znám po celou jeho dobu i účastníkům, kteří musí být s každou podstatnou změnou správním orgánem seznámeni. Zejména v řízení, jež může vyústit v uložení sankce, nabývá tato povinnost správního orgánu na významu, neboť možnost vyjádřit se k předmětu řízení v celé jeho šíři ke všem aspektům, důkazům, skutečnostem či okolnostem, tvoří jednu ze složek práva na obhajobu.

Dle přesvědčení sedmého senátu tak správní orgán měl před rozhodnutím o rozkladu seznámit účastníky řízení s rozšířením předmětu řízení a stanovit jim přiměřenou lhůtu pro uplatnění případných námitek. To však neučinil, stejně jako ve věci rozhodnuté pátým senátem. Vzhledem k tomu, že sedmý senát zaujal k otázce porušení práva na obhajobu odlišný právní názor než pátý senát, a s ohledem na to, že se po skutkové i právní stránce jedná o věci v podstatě shodné, předložil sedmý senát NSS věc podle § 17 odst. 1 s. ř. s. k rozhodnutí rozšířenému senátu.

V nyní projednávané věci se nejedná o sankční řízení (předmětem přezkumu není rozhodnutí o uložení sankce). Dále, a to zejména, nemůže mít rozhodnutí rozšířeného senátu o případném porušení práva na obhajobu žádné dopady na posouzení zákonnosti napadeného rozsudku. Nastolená otázka není totiž v nyní projednávané věci předmětem přezkumu, neboť nebyla předmětem kasační stížnosti, a krajský soud se jí věcně nezabýval ani v řízení žalobním. Současně se nejedná o otázku, kterou by měl kasační soud povinnost zkoumat z úřední povinnosti. Jinými slovy ať už bude rozhodnutí rozšířeného senátu ve prospěch právního názoru sedmého senátu či setrvá na závěrech uvedených pátým senátem, nemůže mít jeho rozhodnutí vliv na rozhodování soudu v nyní projednávané věci.

VI. E. Shrnutí

Nejvyšší správní soud tak uzavírá, že krajský soud v daném případě nepochybil, pokud rozhodnutí stěžovatele zrušil a vrátil věc k dalšímu řízení. Kasační stížnost stěžovatele proto byla shledána nedůvodnou a Nejvyšší správní soud ji podle § 110 odst. 1, věty poslední, s. ř. s. zamítl.

VII. Náklady řízení

Nejvyšší správní soud konstatuje, že výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o ustanovení § 60 odst. 1, větu první, s. ř. s., dle kterého nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil, proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Stěžovatel v soudním řízení úspěch neměl, proto nemá právo na náhradu nákladů řízení. Žalobci, který byl ve věci úspěšný, přiznal Nejvyšší správní soud náhradu nákladů řízení, které důvodně vynaložil, podle ustanovení § 7, § 9 odst. 3 písm. f), § 11 odst. 1 písm. d) a § 13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif), ve znění pozdějších předpisů, spočívající v odměně za dva úkony právní služby (vyjádření ke kasační stížnosti a replika k vyjádření osoby zúčastněné na řízení) po 2100 Kč a dvě paušální náhrady hotových výdajů po 300 Kč, tj. v částce 4800 Kč, zvýšené o daň z přidané hodnoty v sazbě 20 % ve výši 960 Kč, celkem tedy 5760 Kč. Kasační soud naopak nepovažoval za důvodně vynaložený náklad návrh žalobce ze dne 21. 9. 2011 na přerušení řízení. V podrobnostech odkazuje soud na odůvodnění tohoto rozsudku týkající se návrhu žalobce na přerušení řízení.

Osobě zúčastněné na řízení Nejvyšší správní soud náklady řízení nepřiznal, neboť osoba zúčastněná na řízení má v souladu s § 60 odst. 5 s. ř. s. právo na náhradu pouze těch nákladů, které by jí vznikly v souvislosti s plněním povinností, které jí soud uložil; případně ji soud může z důvodů zvláštního zřetele hodných na návrh přiznat i náhradu dalších nákladů řízení. V daném případě však žádná z uvedených situací, v souvislosti s níž by osobě zúčastněné na řízení vznikly náklady, nenastala.

P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku n e j s o u opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 28. března 2012

JUDr. Radan Malík předseda senátu