8 Tdo 301/2010
Datum rozhodnutí: 28.04.2010
Dotčené předpisy: § 140 písm. 2) tr. zák., § 249b tr. zák.



8 Tdo 301/2010
U S N E S E N Í

Nejvyšší soud České republiky rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 28. dubna 2010 o dovolání obviněného K. B., proti usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 16. 6. 2009, sp. zn. 12 To 26/2009, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Krajského soudu v Českých Budějovicích pod sp. zn. 16 T 5/2009, t a k t o :

Podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného K. B. o d m í t á .
O d ů v o d n ě n í :

Rozsudkem Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 23. 2. 2009, sp. zn. 16 T 5/2009, byl obviněný K. B. uznán vinným pod bodem 1) trestným činem padělání a pozměňování peněz podle § 140 odst. 2 alinea prvá tr. zák., ve spojení s § 143 tr. zák. a pokusem trestného činu podvodu podle § 8 odst. 1 tr. zák., § 250 odst. 1, 2 tr. zák. a pod bodem 2) trestným činem nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187a odst. 1 tr. zák., kterých se podle skutkových zjištění tam popsaných dopustil tak, že

1. v přesně neurčené době v letech 2004 a 2005 na dosud neustanoveném místě na území Š., a v době měsíce února 2007 na území České republiky, v místě trvalého bydliště v B., okres S., do konce měsíce dubna 2008, vyrobil prostřednictvím technického zařízení složeného ze čtečky a zapisovačky platebních karet, a výpočetní techniky (počítač nezjištěné značky šedozelené barvy označené nápisem triline , a notebook značky DELL, model PP01L), za použití speciálního softwaru s názvem Magnetic Stripe Card Reader/Writer 206DDX41 nejméně 10 ks padělků platebních karet s úmyslem užít jich jako pravých, konkrétně
a) 1 ks padělku platební karty typu VISA, vydavatele Commerce Bank, National Association, 11000 Atrium Way, Mt. Laurel, New Jersey 08054, USA, kdy digitální data z originálu platební karty zapsal na magnetický proužek plastové karty s grafickým potiskem v odstínech modré barvy s označením Bank of America a logem VISA, uprostřed lícní strany karty průsvitnou páskou přilepil ústřižek bílého papíru, na který písmem červené barvy napsal čtyřčíslí a v 1. stopě magnetického proužku za číslo originálu platební karty zapsal jméno K. B.A; v jednom případě, dne 7. 4. 2007 v 11:59:50 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a. s., umístěném v objektu nákupního střediska L.ť, třída J. P. K., B., okres S., se pokusil o výběr hotovosti ve výši 2.000,- Kč, který nebyl uskutečněn a padělek platební karty byl bankomatem zadržen,

b) 1 ks padělku platební karty typu EURO, vydavatele Poste Italiane S.P.A, Viale Europa 175, Roma 00144, Italy, kdy digitální data z originálu platební karty zapsal na magnetický proužek plastové karty s grafickým potiskem v odstínech modré barvy s označením Bank of America a logem VISA, uprostřed lícní strany karty průsvitnou páskou přilepil ústřižek bílého papíru, na který písmem modré barvy napsal pětičíslí a v 1. stopě magnetického proužku za číslo originálu platební karty zapsal jméno K. B.; v jednom případě, dne 24. 4. 2007 ve 12:26:16 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a. s., umístěném v objektu nákupního střediska L., třída J. P. K., B., okres S., se pokusil o výběr hotovosti ve výši 2.000,- Kč, který nebyl uskutečněn a padělek platební karty byl bankomatem zadržen,
c) 1 ks padělku platební karty typu EURO, vydavatele Poste Italiane S.P.A., Viale Europa 175, Roma 00144, Italy, kdy digitální data z originálu platební karty zapsal na magnetický proužek plastové karty s grafickým potiskem v odstínech zelené barvy s označením Bank Austria Creditanstalt a logem VISA, v levém spodním rohu lícní strany karty průsvitnou páskou přilepil ústřižek bílého papíru, na který písmem modré barvy napsal pětičíslí a v 1. stopě magnetického proužku za číslo originálu platební karty zapsal jméno J. F.; v jednom případě, dne 27. 2. 2008 ve 13:43:54 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a. s., umístěném v prostorách prodejny K., K. ulice, S., se pokusil o výběr hotovosti ve výši 4.000,- Kč, který nebyl uskutečněn a padělek platební karty byl bankomatem zadržen,
d) 1 ks padělku platební karty typu EC/MC, vydavatele Poste Italiane S.P.A., Viale Europa 175, Roma 00144, Italy, kdy digitální data z originálu platební karty zapsal na magnetický proužek plastové karty s grafickým potiskem v odstínech zelené barvy s označením Bank Austria Creditanstalt a logem VISA, uprostřed lícní strany karty průsvitnou páskou přilepil ústřižek bílého papíru, na který písmem modré barvy napsal pětičíslí a v 1. stopě magnetického proužku za číslo originálu platební karty zapsal jméno C. B.; v jednom případě, dne 10. 3. 2008 ve 14:04:33 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a. s., umístěném v objektu nákupního střediska L., třída J. P. K., B., okres S., se pokusil o výběr hotovosti ve výši 4.000,- Kč, který nebyl uskutečněn a padělek platební karty byl bankomatem zadržen,
e) 1 ks padělku platební karty typu VISA, vydavatele Capital one bank, Glen Allen, Virginia, USA, kdy digitální data z originálu platební karty zapsal na magnetický proužek plastové karty s grafickým potiskem v odstínech zelené bary s označením Bank Austria Creditanstalt a logem VISA, uprostřed lícní strany karty průsvitnou páskou přilepil ústřižek bílého papíru, na který písmem modré barvy napsal čtyřčíslí a v 1. stopě magnetického proužku za číslo originálu platební karty zapsal jméno K. B., s tímto padělkem platební karty se neúspěšně pokusil o výběr finanční hotovosti:
- ve výši 2.000,- Kč dne 18.3.2007 v 02:28:35 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a. s., umístěném v objektu nákupního střediska L., třída J. P. K., B., okres S.,


- ve výši 2.000,-Kč dne 18.3.2007 v 02:36:43 hodin na bankomatu GE Money Bank a.s., umístěném v objektu obchodního domu P., V., B., okres S.,
- ve výši 400,-Kč dne 18.3.2007 v 02:38:02 hodin na bankomatu GE Money Bank a.s., umístěném v objektu obchodního domu P., V., B., okres S.,

- dne 22.3.2007 v ll: 17:31 hodin na bankomatu Komerční banky a.s., umístěném v ulici N., S.,

- ve výši 2.000,-Kč dne 22.3.2007 v 11:18:01 hodin na bankomatu Komerční banky a.s., umístěném v ulici N., S.,
- ve výši 2.000,-Kč dne 23.3.2007 v 15:37:06 hodin na bankomatu Komerční banky a.s .. umístěném v ulici N., P.,
- ve výši 5.000,-Kč dne 23.3.2007 v 15:42:05 hodin na bankomatu Raiffeisenbank a.s., umístěném na V., P.,
- ve výši 2.000,-Kč dne 26.3.2007 v 15:18:17 hodin na bankomatu GE Money Bank a.s., umístěném v ulici P., P.,
- ve výši 4.000,-Kč dne 27.3.2007 v 17:44:05 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a.s., umístěném vobchodním domě K., K. ulice, S.,
- ve výši 1.500,-Kč dne 7.4.2007 ve 12:04:06 hodin na bankomatu Komerční banky a.s., umístěném na třídě T.G.M., B., okres S.,
přičemž padělek platební karty nebyl ani v jednom případě bankomatem zadržen,
b) 1 ks padělku platební karty typu VISA, vydavatele CAIXAD, Estavils i Pensions/De Ahorros y Pensiones de Barcelona, Spain, kdy digitální data z originálu platební karty zapsal na magnetický proužek plastové karty s grafickým potiskem v odstínech zelené barvy s označením Bank Austria Creditanstalt a logem VISA; v 1. stopě magnetického proužku za číslo originálu platební karty zapsal jméno
c)
- ve výši 2.000,- Kč dne 18. 3. 2007 v 02:29:34 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a. s., umístěném v objektu nákupního střediska L., třída J.P. K., B., okres S.,
- ve výši 2.000,- Kč dne 18. 3. 2007 v 02:36:43 hodin na bankomatu GE Money Bank a. s., umístěném v objektu obchodního domu P., V., B., okres S.,
- ve výši 400,- Kč dne 18. 3. 2007 v 02:38:02 hodin na bankomatu GE Money Bank a. s., umístěném v objektu obchodního domu P., V., B., okres S.,
- dne 22. 3. 2007 v 11:17:31 hodin na bankomatu Komerční banky a. s., umístěném v ulici N., S.,
- ve výši 2.000,- Kč dne 22. 3. 2007 v 11:18:01 hodin na bankomatu Komerční banky a. s., umístěném v ulici N., S.,
- ve výši 2.000,- Kč dne 23. 3. 2007 v 15:37:06 hodin na bankomatu Komerční banky a. s. umístěném v ulici N., P.,
- ve výši 5.000,- Kč dne 23. 3. 2007 v 15:42:05 hodin na bankomatu Raiffeisenbank a. s., umístěném na V., P.,
- ve výši 2.000,- Kč dne 26. 3. 2007 v 15:18:17 hodin na bankomatu GE Money Bank a. s., umístěném v ulici P., P.,
- ve výši 4.000,- Kč dne 27. 3. 2007 v 17:44:05 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a. s., umístěném vobchodním domě K., K. ulice, S.,
- ve výši 1.500,- Kč dne 7. 4. 2007 ve 12:04:06 hodin na bankomatu Komerční banky a. s., umístěném na třídě T. G. M., B., okres S.,
přičemž padělek platební karty nebyl ani v jednom případě bankomatem zadržen,

f) 1 ks padělku platební karty typu VISA, vydavatele CAIXAD, Estavils i Pensions/De Ahorros y Pensiones de Barcelona, Spain, kdy digitální data z originálu platební karty zapsal na magnetický proužek plastové karty s grafickým potiskem v odstínech Zelené barvy s označením Bank Austria Creditanstalt a logem VISA; v 1. stopě magnetického proužku za číslo originálu platební karty zapsal jméno C. A., s tímto padělkem platební karty se neúspěšně pokusilo výběr finanční hotovosti:
- ve výši 4.000,- Kč dne 22. 2. 2007 v 11:33:05 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a. s., umístěném v objektu nákupního střediska L., třída J. P. K., B., okres S.,
- ve výši 1.000,- Kč dne 1. 3. 2007 v 19:20:37 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a.s., umístěném v objektu nákupního střediska L., třída J. P. K., B., okres S.,
- ve výši 600,- Kč dne 12. 3. 2007 v 15:44:07 hodin na bankomatu Komerční banky a. s., umístěném v ulici N., S.,
- ve výši 1.000,- Kč dne 12. 3. 2007 v 15:44:54 hodin na bankomatu Komerční banky a. s., umístěném v ulici N., S.,
- ve výši 600,- Kč dne 16. 3. 2007 v 13:24:55 hodin na bankomatu Komerční banky a. s., umístěném v ulici N., S.,
- ve výši 1.000,- Kč dne 25. 3. 2007 v 14:53:54 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a. s., umístěném v objektu nákupního střediska L., třída J. P. K., B., okres S.,
- ve výši 2.000,- Kč dne 3. 4. 2007 v 16:38:53 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a. s., umístěném v objektu nákupního střediska L., třída J. P. K., B., okres S.,
- ve výši 4.000,- Kč dne 8. 4. 2007 v 23:14:47 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a. s., umístěném v objektu nákupního střediska L., třída J. P. K., B., okres S.,
- ve výši 2.000,- Kč dne 10. 4. 2007 v l3:49:53 hodin na bankomatu GE Money Bank a. s., umístěném v ulici U M., S.,
- ve výši 2.000,- Kč dne 19. 4. 2007 v 14:24:46 hodin na bankomatu Československé obchodní banky a. s., umístěném v objektu nákupního střediska L., třída J. P. K., B., okres S.,
přičemž padělek platební karty nebyl ani v jednom případě bankomatem zadržen,
g) 1 ks padělku platební karty typu VISA, vydavatele Lloyds TSB Bank PLC., London, United Kingdom, kdy digitální data z originálu platební karty zapsal na magnetický proužek plastové karty s grafickým potiskem v odstínech modré barvy s označením Bank of America a logem VISA; uprostřed lícní strany karty průsvitnou páskou přilepil ústřižek bílého papíru, na který písmem červené barvy napsal čtyřčíslí a v 1. stopě magnetického proužku za číslo originálu platební karty zapsal jméno K. B.;
h) 1 ks padělku platební karty typu VISA, vydavatele Commerzebank, N.A. Cherryhill, New Persey, USA, kdy digitální data z originálu platební karty zapsal na magnetický proužek plastové karty s grafickým potiskem v odstínech modré barvy s označením Bank of America a logem VISA; uprostřed lícní strany karty průsvitnou páskou přilepil ústřižek bílého papíru, na který písmem červené barvy napsal čtyřčíslí a v 1. stopě magnetického proužku za číslo originálu platební karty zapsal jméno K. B.,
i) 1 ks padělku platební karty typu VISA, vydavatele Commerzebank, N.A.Cherryhill, New Jersey, USA, kdy digitální data z originálu platební karty zapsal na magnetický proužek plastové karty s grafickým potiskem v odstínech modré barvy s označením Bank of America a logem VISA; uprostřed lícní strany karty průsvitnou páskou přilepil ústřižek bílého papíru, na který písmem červené barvy napsal čtyřčíslí a v 1. stopě magnetického proužku za číslo originálu platební karty zapsal jméno K. B., s tímto padělkem platební karty se neúspěšně pokusil o výběr finanční hotovosti:
- ve výši 2.000,- Kč dne 7. 4. 2007 ve 12:03:05 hodin na bankomatu Komerční banky a. s., umístěném na třídě T. G. M., B., okres S.,
přičemž padělek platební karty nebyl bankomatem zadržen,
j) 1 ks padělku platební karty typu VISA, vydavatele CITIBANK Intemational PLC., London, United Kingdom, kdy digitální data z originálu platební karty zapsal na magnetický proužek plastové karty s grafickým potiskem v odstínech zelené barvy s označením Bank Austria Creditanstalt a logem VISA; v 1. stopě magnetického proužku za číslo originálu platební karty zapsal jméno K. B., s tímto padělkem platební karty se neúspěšně pokusil o úhradu:
- ve výši 1.599,- Kč dne 26. 3. 2007 v 15:42:15 hodin u prodejce B., obchodní číslo, P., P.,

- ve výši 1.599,- Kč dne 26. 3. 2007 v 15:43:04 hodin u prodejce B., obchodní číslo, P., P.,

2. přestože věděl, že hašiš , vyráběný z Konopí setého (Cannabis sativa) obsahující látku delta-9-THC, je psychotropní látka zařazená do seznamu 1. podle Úmluvy o psychotropních látkách (vyhláška číslo 62/1989 Sb.) a je uvedena v příloze číslo 4 zákona číslo 167/1998 Sb., o návykových látkách a o změně některých dalších zákonů, a k nakládání s ní je třeba zákonného povolení, které neměl, tak
od přesně nezjištěné doby do 31. 7. 2008 pro sebe bez povolení .přechovával slisovanou rostlinnou hmotu s pryskyřicí z vrcholových částí rostliny konopí, jež je distribuována pod názvem "hašiš", v množství větším než malém, konkrétně:
- 1 ks hnědé slisované hmoty o velikosti 1,8 cm x 1,3 cm x 4,5 cm, hmotnosti 6,82 g, s koncentrací účinné látky rostliny konopí delta-9- THC 4,3 %, tj. 0,29 g,

Za tyto trestné činy byl obviněný odsouzen podle § 140 odst. 2 tr. zák. ve spojení s § 143 tr. zák. za použití § 35 odst. 1 tr. zák. k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání pěti roků a šesti měsíců, pro jehož výkon byl podle § 39a odst. 3 tr. zák. zařazen do věznice s dozorem. Podle § 55 odst. 1 písm. a) tr. zák. mu byl uložen trest propadnutí věci, a to věcí, jež jsou v rozsudku konkrétně uvedeny.

Vrchní soud v Praze jako soud odvolací odvolání podané obviněným proti uvedenému rozsudku soudu prvního stupně usnesením ze dne 16. 6. 2009, sp. zn. 12 To 26/2009, podle § 256 tr. ř. zamítl.

Obviněný proti tomuto usnesení Vrchního soudu v Praze podal prostřednictvím obhájkyně JUDr. Ludmily Háječkové s odkazem na dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. c), d), g), h), k), l ) tr. ř. dovolání (skládá se z vlastního dovolání a dalších tří doplňků), jímž brojil proti celému výroku o vině a v návaznosti na to i proti výroku o trestu, protože soudy jeho trestní věc nesprávně právně posoudily a výrok o vině nemá oporu ve znění zákona platného v době spáchání činů, na což navazuje i nesprávně uložený trest.

Dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. c), d) tr. ř. obviněný uplatnil, neboť v průběhu vazby byl porušen zákon, když bylo o stížnostech obviněného proti rozhodnutí o vzetí do vazby Krajským soudem v Českých Budějovicích pobočka v Táboře rozhodnuto vždy v neveřejném zasedání bez přítomnosti obviněného a obhájkyně. Rozhodování soudu druhého stupně v neveřejném zasedání bylo podle obviněného v rozporu s Evropskou úmluvou o lidských právech, stejně jako byla vazba nezákonně prodloužena státním zástupcem a nikoli rozhodnutím soudu, jakož i to, že k žádostem o propuštění z vazby byl slyšen až před Krajským soudem v Českých Budějovicích dne 23. 2. 2009, ač v rozporu s jím vznesenými požadavky o propuštění na svobodu, tak učiněno nebylo. Obviněný v této souvislosti dále rozvedl způsob, kterým bylo v přípravném řízení a v řízení před soudem postupováno v rozhodování o jeho vazbě a v této souvislosti vytýkal, že byl v důsledku vyjádřeného postupu poškozen na svých právech, protože byl neoprávněně držen ve vazbě.

S odkazem na dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný vytkl, že jeho jednání bylo kvalifikováno jako trestný čin padělání a pozměňování peněz podle § 140 odst. 2 alinea prvá tr. zák., za použití § 143 tr. zák., jímž byl uznán vinným, avšak skutkovým zjištěním by odpovídal trestný čin neoprávněného držení platební karty podle § 249b tr. zák. Své závěry obviněný opíral o výklad podaný v komentáři k trestnímu zákonu Šámal, P., Púry, F., Rizman. S. Trestní zákon. Komentář. II. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. Praha : C. H. Beck, 2004. Z něho citoval pasáže týkající se padělku platební karty, který je znakem trestného činu padělání a pozměňování peněz podle § 140 tr. zák. a její napodobeniny nebo náhražky, jež je znakem trestného činu neoprávněného držení platební karty podle § 249b tr. zák. a vyjádřil, že za padělek platební karty je považována pouze karta, která má všechny náležitosti skutečné platební karty, naopak pokud jí tyto chybí, pak je nutno ji považovat za pouhou napodobeninu. Jednání v souvislosti s napodobeninou, či náhražkou by mělo být posuzováno jako trestný čin neoprávněného držení platební karty podle § 249b tr. zák. Obviněný poukázal z obsahu spisu na znalecký posudek, v němž znalec shledal, že náhražky karet neměly povinné náležitosti skutečné platební karty. V této souvislosti se obviněný neztotožnil se závěry odvolacího soudu, který, i když na platebních kartách neshledal všechny náležitosti, ty, které chyběly, nepovažoval za náležitosti z pohledu padělatele za potřebné, neboť nebyly předmětem zkoumání bankomatem ani platebním terminálem. Podle obviněného se i přes tento závěr odvolacího soudu jedná o napodobeniny, protože karty jsou zjevně pouhým okem v nepořádku a chybí jim povinné náležitosti. Měl být proto pod bodem 1. rozsudku u platebních karet, které uvedené znaky § 249b tr. zák. splňovaly, uznán vinným tímto trestným činem, u těch, kde nebyly naplněny potřebné znaky, měl být zproštěn obžaloby, což bylo zejména u karet zákaznických, které nejsou kartami bankovními ve smyslu § 249b tr. zák. Napodobeniny karet se navíc obviněný mohl pokoušet použít pouze pro výběr hotovosti v bankomatech, kdy však takové využívání karet je považováno za hotovostní platební styk, přičemž napodobeniny jím zhotovené byly nezpůsobilé k použití jak v hotovostním tak i bezhotovostním styku. Dovolatel v souvislosti s tímto jednáním upozornil, že v novém trestním zákoníku účinném od 1. 1. 2010 by se trestný čin, nyní kvalifikovaný podle § 140 odst. 2 tr. zák., nově posuzoval podle § 233 odst. 2 tr. zákoníku, u něhož je trestní sazba od tří do osmi let, a poukázal též v trestním zákoníku na právní úpravu § 234 tr. zák. Obviněný rovněž odkázal na obsah stanoviska Nejvyššího státního zastupitelství ze dne 22. 8. 2007, č.j. SL 736/2007, čímž dokladoval nestálost předmětné právní úpravy a složitost přezkoumávané problematiky. Vzhledem k tomu, že ze znaleckých posudků vyplynulo, že napodobeniny či náhražky karet, které znalci zkoumali, byly použitelné pouze pro výběr hotovosti v bankomatech (i když toho nebyly způsobilé pro jejich nedokonalost), nemůže být jeho jednání posouzeno jako trestný čin podle § 140 tr. zák., který slouží k ochraně bezhotovostních platebních prostředků, a proto uvedenou právní kvalifikaci považoval za nesprávnou. Výhrady v dovolání směřovaly dále k tomu, že soudy neměly k dispozici potřebné a kompletní důkazy, ač obviněný trval a trvá i nadále, aby do spisu byly doplněny veškeré důkazy, jichž se domáhal, a v důsledku toho namítl, že když byl v bodě 1. uznán vinným trestným činem podle § 140 tr. zák., pak jde o extrémní nesoulad mezi touto právní kvalifikací a zjištěným skutkovým stavem. Ve vztahu k popisu celého skutku pod bodem 1. namítl neurčitost doby jeho spáchání, jakož i nepřesnost při popisu jednotlivých náležitostí těchto karet. Obviněný v dovolání dále navrhl, že v bodu 1. f) výroku o vině, ohledně tam konkretizované karty, provedení důkazu dotazem do banky LA CAIXA ve Š., která může potvrdit, že účet obviněný osobně zřídil společně s A. C. přímo v této bance. Obviněný k použité právní kvalifikaci podle § 140 tr. zák. shledal nenaplněnou objektivní a subjektivní stránku, když nebyla prokázána ani jeho nevědomá nedbalost.

K pokusu trestného činu podvodu podle § 8 odst. 1 tr. zák., § 250 odst. 1, 2 tr. zák. obviněný namítl, že tato právní kvalifikace nebyla v obžalobě uvedena a na její možné použití obviněný nebyl soudem upozorněn ve smyslu § 225 odst. 2 tr. ř., a to přesto, že trestní sazba u tohoto trestného činu podvodu je přísnější než u trestného činu podle § 249b tr. zák., kterou jako jedinou obviněný považuje za správnou.

Ve vztahu ke skutku popsanému pod bodem 2. a posouzenému jako trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187a odst. 1 tr. zák. nesouhlasil ani s takto vymezenou vinou a vyjádřil názor, že by měl být obžaloby zproštěn, neboť měl hašiš pro vlastní potřebu, nejedná se o návykovou látku a množství větší než malé trestní zákon nespecifikuje.

Na nesprávnost výroku o trestu ve smyslu dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. obviněný usuzoval se zřetelem na výše uvedené úvahy o vadném právním posouzení s tím, že mu měl být správně vyměřen trest podle mírnější právní kvalifikace podle § 249b tr. zák., jak ve shora rozvedených úvahách považoval za správné, když mu podle jeho názoru neměl být uložen žádný trest, dokud nebylo předloženo obvinění v jeho trestní věci v celém rozsahu a dokud nebyla soudu předložena obžaloba pro celý rozsah jednání, pro něž byl stíhán (tedy i za dalších 76 platebních karet, pro něž obžaloba zatím nebyla podána). Jestliže trest v tomto řízení uložen byl, pak k tomu obviněný uvedl, že ho považuje za nespravedlivý, neboť nebyl nikdy trestán, ke své činnosti se doznal a spolupracoval na objasnění věci. Mělo být ze všech těchto důvodů, a i k tomu, že žádná škoda nebyla způsobena přihlédnuto v jeho prospěch. Trest ve výši pěti let a šesti měsíců z rozvedených výhrad považuje za nepřiměřeně přísný.

Pod dovolacím důvodem podle § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř. obviněný uplatnil námitky týkající se toho, že celá trestná činnost nebyla rozhodována v jediném řízení, ale po částech, kdy mu bylo po jeho zadržení dne 31. 7. 2008 zabaveno, resp. dobrovolně vydal celkem 86 platebních karet, mu byla obvinění sdělována postupně bez toho, aniž by byla jeho věc projednána v jediném řízení, a to některá i poté, co již byla v nyní projednávané věci podána obžaloba pro deset karet, kdežto pro zbylých 76 karet mu nebylo sděleno obvinění a řízení je vedeno odděleně. Státní zastupitelství tak předložilo neúplnou obžalobu. Obviněný trval i na tom, že v době rozhodování neměly soudy k dispozici potřebné a kompletní důkazy a nemohly posoudit jejich důkazní hodnotu, a v důsledku toho učinily nesprávná skutková zjištění, na něž navazuje nesprávná právní kvalifikace. Proto obviněný žádal, aby dovolací soud provedl revizi skutkových zjištění učiněných soudy obou stupňů. Z uvedených důvodů vedle nesprávného roztržení celé trestní věci, obviněný vytkl neúplnost provedeného dokazování, v důsledku níž nejsou skutková zjištění úplná. Skutková věta výroku o vině je tak podle obviněného nepřesná, neurčitá a nesrozumitelná, aby se z ní dalo jednoznačně určit, zda se jednalo o napodobeninu anebo o padělek. Výrok o vině tudíž vychází z nesprávného a nedostatečného skutkového zjištění, což je v rozporu s rozhodnutím Ústavního soudu ohledně tzv. opomenutých důkazů, na níž obviněný poukázal.

Ve vztahu k dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. obviněný vytkl dovoláním napadenému usnesení Vrchního soudu v Praze, že nesprávně právně posoudil odvolání obviněného ohledně všech vytýkaných námitek a došel k nesprávnému právnímu závěru.

Obviněný vysvětlil, se kterými pasážemi rozhodnutí odvolacího soudu se neztotožňuje a ve kterých partiích spatřuje zmiňované vady, které odpovídají uplatněným důvodům podle § 265b odst. 1 písm. c), d), g), h), k) tr. ř. V závěru dovolání navrhl, aby Nejvyšší soud České republiky (dále jen Nejvyšší soud ) zrušil napadené usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 16. 6. 2009, sp. zn. 12 To 26/2009, v celém jeho rozsahu, a aby zrušil i rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 23. 2. 2009, sp. zn. 16 T 5/2009, ve výrocích o vině i trestu, a přikázal věc k dalšímu řízení a rozhodnutí o trestné činnosti obviněného ve veškerém rozsahu v jednom rozhodnutí Vrchnímu soudu v Praze nebo Krajskému soudu v Českých Budějovicích, nebo aby dovoláním napadené usnesení Vrchního soudu v Praze, jakož i rozsudek Krajského soudu v Českých Budějovicích v celém rozsahu zrušil a sám ve věci rozhodl a jednání obviněného popsané v bodě 1) výroku o vině právně kvalifikoval toliko podle § 249b tr. zák. a aby trestní stíhání obviněného podmíněně zastavil nebo obviněnému uložil trest odnětí svobody v trestní sazbě až na dvě léta, jehož výkon by podmíněně odložil na přiměřenou zkušební dobu nebo peněžitý trest nebo trest propadnutí věci nebo jiné majetkové hodnoty, a dále aby zprostil obviněného obžaloby pro trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187a odst. 1 tr. zák. popsaný v bodě 2) výroku o vině soudu prvního stupně.

Přestože byl opis dovolání zaslán také Nejvyššímu státnímu zastupitelství, to se k němu ke dni konání neveřejného zasedání písemně Nejvyššímu soudu nevyjádřilo.

Nejvyšší soud jako soud dovolací nejprve shledal, že dovolání obviněného je přípustné podle § 265a odst. 1, 2 písm. h) tr. ř., bylo podáno osobou oprávněnou podle § 265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř., v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§ 265e odst. 1, 2 tr. ř.), a protože dovolání lze opírat pouze o důvody taxativně stanovené v § 265b tr. ř., když jejich existence je zároveň podmínkou pro provedení přezkumu dovolacím soudem, posuzoval, zda uplatněné dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. c), d), g), h), k), l ) tr. ř. lze považovat za důvody dovolání v těchto zákonných ustanoveních vymezené.

Dovolacími důvody podle § 265b odst. 1 písm. c), d) tr. ř. obviněný na různých místech svého dovolání a jeho doplňků v zásadě namítal, že v průběhu řízení o vazbě byl porušen zákon tím, že až na rozhodnutí o vzetí do vazby, a poté jeho slyšení před Krajským soudem v Českých Budějovicích dne 23. 2. 2009, bylo o jeho stížnostech proti nim rozhodováno vždy v neveřejném zasedání bez přítomnosti obviněného a obhájkyně.

K takto vymezeným výhradám považuje Nejvyšší soud za nutné uvést, že povahu dovolání a to, proti jakým rozhodnutím a za jakých podmínek může dovolání směřovat, vymezuje ustanovení § 265a tr. ř., podle něhož je přípustné pouze takové dovolání, které směřuje proti pravomocnému rozhodnutí soudu ve věci samé, jestliže soud rozhodl ve druhém stupni a zákon to připouští (§ 265a odst. 1 tr. ř.). V druhém odstavci jmenovaného ustanovení se pak podává, co se rozumí rozhodnutím ve věci samé, přičemž tento výčet je taxativní a nelze tak žádné jiné rozhodnutí, které nepatří do tohoto okruhu považovat za rozhodnutí ve věci samé pro účely dovolání. Nelze jím tedy napadat jakákoli pravomocná rozhodnutí, neboť není univerzálním prostředkem k nápravě všech tvrzených vad a všech rozhodnutí. Z tohoto důvodu, i když obviněný svým dovoláním, i tak jak je označil, směřuje proti usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 16. 6. 2009, sp. zn. 12 To 26/2009, námitkami uplatněnými pod důvody podle § 265b odst. 1 písm. c), d) tr. ř. z tohoto rámce přípustnosti podat dovolání vybočil, protože fakticky nebrojil proti vadám těmito důvody předpokládanými, ale proti rozhodnutím a jim předcházejícím řízením o vazbě ať již v řízení přípravném nebo před soudem.

Podle dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. ř. lze dovolání podat, pokud obviněný neměl v řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl. Jde tedy o porušení ustanovení o nutné obhajobě (viz zejména § 36 tr. ř.), avšak nikoliv v jeho absolutním rozsahu, protože jím není každé porušení práva na obhajobu, takže pokud např. obviněný po určitou část řízení neměl obhájce, ačkoliv ho měl mít, pak je tento dovolací důvod dán jen tehdy, jestliže orgány činné v trestním řízení v této době skutečně prováděly úkony trestního řízení směřující k vydání meritorního rozhodnutí napadeného dovoláním (k tomu srov. rozhodnutí č. 48/2003 a č. 23/2007-II. Sb. rozh. tr.). Vzhledem k tomu, jak vyplývá z citovaných rozhodnutí Nejvyššího soudu, ale i dalších, je podání dovolání z důvodů podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. ř. spojováno s porušením práva na obhajobu vždy, pokud po tu část řízení, kdy obviněný neměl obhájce, ač ho měl mít, orgány činné v trestním řízení nebo soud prováděly úkony směřující k vydání meritorního rozhodnutí, které bylo posléze napadeno dovoláním (viz usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. 8. 2002, sp. zn. 7 Tdo 528/2002, uveřejněné v Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu roč. 2003 sv.19 pod T-455).

O takovou vadu se však v projednávaném řízení nejednalo, protože obviněný vytýkal nedostatek obhajoby v rámci řízení konaném o jeho vzetí a následném trvání vazby, aniž by tyto jeho výhrady měly jakýkoliv vliv na provádění úkonů směřujících k vydání meritorního rozhodnutí. Ve smyslu hlavy čtvrté trestního řádu upravující zajištění osob a věcí, je podle oddílu prvního, vazba jedním ze zajišťovacích úkonů směřujících v trestním řízení k úspěšnému zajištění obviněného. Účelem ani součástí rozhodování o vazbě není přezkoumávání pravdivosti výpovědi obviněného ani jiných důkazů, ale především otázky týkající opodstatněnosti a zjištění existence důvodů pro omezení obviněného na jeho osobní svobodě. Právě takových výhrad spojených toliko s okolnostmi vztahujícími se k zajištěným právům obviněného v rámci vazebního řízení, se obviněný prostřednictvím uvedeného dovolacího důvodu dovolával při absenci odkazu na porušení jeho práva na obhajobu u úkonů, jež by směřovaly k vydání meritorního rozhodnutí.

Z těchto důvodů Nejvyšší soud shledal, že obviněný dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. ř. uplatnil v rozporu s tím, jak je v zákoně vymezen.

Podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. se dovolání podává, jestliže byla porušena ustanovení o přítomnosti obviněného v hlavním líčení nebo ve veřejném zasedání. V tomto ustanovení se předpokládá, že se v rozporu se zákonem konalo hlavní líčení nebo veřejné zasedání v nepřítomnosti obviněného.

Obviněný ve vztahu k tomuto označenému dovolacímu důvodu podal námitky proto, že se, až na dva případy v době, kdy bylo rozhodováno o jeho vazbě, nemohl účastnit těchto úkonů, zejména když odvolací soud rozhodoval o jeho stížnostech v neveřejném zasedání.

K tomu je však se zřetelem na skutečnosti, které vycházejí z podstaty a přípustnosti dovolání ve smyslu § 265a tr. ř., jak bylo výše zdůrazněno, ale i s ohledem na nyní vyjádřená kritéria, nutné zmínit, že v řízení o žádosti obviněného o propuštění z vazby nebo o stížnosti proti takovému rozhodnutí není soud povinen rozhodovat ve veřejném zasedání (viz § 232 tr. ř., že ve veřejném zasedání rozhoduje soud tam, kde to zákon výslovně stanoví, což v řízení o vazbě ustanoveno není). Rovněž podle § 240 tr. ř. v neveřejném zasedání rozhoduje soud tam, kde není zákonem předepsáno, že se rozhoduje v hlavním líčení nebo ve veřejném zasedání. Podle § 242 odst. 1, 2 tr. ř. se neveřejné zasedání koná za stálé přítomnosti všech členů senátu a zapisovatele, přičemž jiné osoby jsou z účasti na neveřejném zasedání vyloučeny.

Jestliže bylo v projednávané věci rozhodováno v neveřejném zasedání, pak obviněný byl z účasti vyloučen, neboť ani on ani jeho obhájkyně ve smyslu zákona nemohli být na zasedání přítomni.

Již z povahy této skutečnosti a shora vymezeného dovolacího důvodu je patrné, že se obviněný s odkazem na dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. ř. nemůže domáhat přezkoumání vady spočívající v tom, že nebyla zajištěna jeho přítomnost v rámci přezkoumání žádosti, event. rozhodnutí o vazbě, a proto ani v tomto případě uvedený dovolací důvod nenaplnil.

Nejvyšší soud však pro úplnost a nad rámec tohoto dovolacího důvodu považuje za vhodné uvést, že platný český trestní řád neobsahuje žádné ustanovení, které by zakotvovalo právo obviněného na osobní výslech při rozhodování o jeho žádosti o propuštění z vazby podle § 72 odst. 3 tr. ř. Současná česká právní úprava poskytuje obviněným osobám při rozhodování o vzetí do vazby a o dalším trvání vazby mnohem širší instrumentarium procesních prostředků, které jim umožňují uplatnit dostatečně efektivně právo na obhajobu a na soudní ochranu, např. již zmíněné garance, tj. zakotvení výlučné kompetence soudu při rozhodování o vzetí do vazby (srov. přiměř. usnesení ze dne 19. února 2004, sp. zn. III. ÚS 544/2003, uveřejněné pod č. 6 ve sv. 32 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). Nelze se ztotožnit s námitkou obviněného, že by v daném případě byla zasažena jeho základní práva, jak se jich v dovolání domáhal, neboť okolnost, že nebyl vyslechnut v každém řízení vyvolaném jeho žádostí o propuštění z vazby, totiž sama o sobě takový zásah nepředstavuje, byl-li stěžovatel krátce před vydáním napadeného rozhodnutí slyšen s ohledem na zákonný přezkum trvání vazby a rovněž v dalším jednom případě při přezkoumání takového řízení osobně vyslechnut. Domáhal-li se obviněný svých ústavně zaručených práv, jež přesahují dosah dovolacího řízení, jak bylo výše poznamenáno, je i přesto potřeba upozornit, že smyslem plenárního nálezu vedeného pod sp. zn. Pl. ÚS 45/04 (Sbírka nálezů a usnesení Ústavního soudu, svazek 36, nález č. 60, vyhlášen pod č. 239/2005 Sb.) bylo zajištění práva obviněného být slyšen v řízení, v němž je přezkoumávána zákonnost dalšího trvání vazby, právě v určitých časových intervalech. Nejvyšší soud, i přes vymezená pravidla, nezpochybňuje právo dotčené osoby při každém dalším rozhodování o zákonnosti zbavení osobní svobody vznést požadavek, aby jí bylo umožněno být před rozhodnutím soudu osobně slyšena, nicméně musí jít o požadavek kvalifikovaný, tedy splňující určité náležitosti. Především z něj musí být zřejmé konkrétní skutečnosti, jež se nezdají ani nepravděpodobné ani bezvýznamné, mající pro rozhodování soudu význam, a jež nelze objasnit jinak než osobním slyšením (nález ze dne 28. února 2005 sp. zn. IV. ÚS 353/2004, uveřejněn pod č. 35 ve sv. 36 Sb. nál. a usn. ÚS ČR). K obviněným namítanému nedostatku tudíž nedošlo.

Obviněný v rámci podaného dovolání vytýkal též nedostatky ve vztahu k uloženému trestu a dovolání opřel i o důvod podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. Podle něj je možné dovolání podat, jestliže byl obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným.

Z dikce tohoto dovolacího důvodu plyne, že může být uplatněn buď proto, že obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, anebo ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl obviněný uznán vinným. Jiná pochybení soudu spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kritérií uvedených v § 31 až 34 tr. zák. a v důsledku toho uložení nepřiměřeného přísného nebo naopak mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto ani jiného důvodu podle § 265b odst. 1 tr. ř. Za jiné nesprávné hmotněprávní posouzení, na němž je založeno rozhodnutí ve smyslu důvodu uvedeného v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je možno, pokud jde o výrok o trestu, považovat jen jiné vady tohoto výroku záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný trest nebo úhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu (viz rozhodnutí č. 22/2003 Sb. rozh. tr.).

Obviněný své výhrady, jimiž vytýkal soudům neprávnost uloženého trestu, založil zejména na argumentech vztahujících se k nesprávnosti použité právní kvalifikace, jimiž podložil existenci dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., jak bude následně rozvedeno, protože tu, jíž byl uznán vinným, a vymezovala trestní sazbu v přísnějším rozpětí (§ 140 odst. 2 tr. zák.), nepovažoval za správnou. Domáhal se právního posouzení podle příznivější právní kvalifikace trestného činu neoprávněného držení platební karty podle § 249b tr. zák., u níž je sankce vymezena mírnější trestní sazbou, kterou však uznán vinným nebyl.

K těmto námitkám, v souladu s pravidly pro vymezení tohoto dovolacího důvodu rozvedenými, považuje dovolací soud za rozhodné nejprve zdůraznit, že výchozím je posuzování, zda byl obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně pro trestný čin, jímž byl uznán vinným, jak též plyne z dikce v ustanovení § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. uvedené. Proto lze vady z takto zákonem vymezených důvodů hodnotit vždy se zřetelem na tu právní kvalifikaci, jaká byla stanovena pro posouzení činu, jímž byl obviněný ve výroku o vině uznán vinným.

S ohledem na tyto zákonem stanovené podmínky se nelze domáhat některé varianty nesprávnosti uloženého trestu s odkazem na jiný trestný čin, o jehož příznivější právní kvalifikaci obviněný pouze v rámci svých námitek usiloval, a nikoli pro který byl podle výroku o vině uznán vinným, resp. podle něhož byl obviněnému (viz § 35 odst. 1, 2 tr. zák., podle nichž se trest ukládá podle sazby nejpřísněji trestného činu) ukládán trest.

Ze všech těchto skutečností plyne, že obviněný v dovolání podřazeném pod dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. nesplnil zákonná kritéria vymezující uvedený dovolací důvod, a proto tyto jeho argumenty stojí mimo rámec přezkumné činnosti dovolacího soudu.

Podle § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř. se dovolání podává, jestliže v rozhodnutí některý výrok chybí nebo je neúplný. Tento dovolací důvod tedy dopadá na takové vady napadeného rozhodnutí, jež spočívají v tom, že některý výrok nebyl učiněn, ač měl v rozhodnutí být obsažen, tedy tam zcela chybí, anebo určitý výrok ve výroku dovoláním napadeného rozhodnutí učiněn byl, ale není úplný, protože jeho znění není dostatečné.

Předpokladem uplatnění dovolání v souladu s tím dovolacím důvodem tedy je, aby byly vady, přesněji nedostatky v úplnosti vytýkány obsahu výrokové části rozhodnutí, proti němuž dovolání směřuje. To znamená, že přezkoumávána z podnětu tohoto důvodu může být toliko výroková část napadeného rozhodnutí. V souladu s tímto zákonným vymezením je i stávající soudní praxe (srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 10. 2002, sp. zn. 3 Tdo 810/2002, uveřejněné v Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu, roč. 2003, sv. 20, pod T-486, ze dne 8. 1. 2003, sp. zn. 7 Tdo 1079/2002 uveřejněné tamtéž roč. 2003, sv. 23, pod T-531, ze dne 27. 3. 2006, sp. zn. 11 Tdo 142/2006, uveřejněné v Souboru trestních rozhodnutí Nejvyššího soudu roč. 2006, sv. 25, pod T-889 a jiných).

Rovněž je nutné pro úplnost zdůraznit, že citované ustanovení § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř. výslovně stanoví, že musí jít o chybějící nebo neúplný výrok, z čehož lze dovodit, že mohou být tyto nedostatky vytýkány jen ve vztahu k výrokové části napadeného rozhodnutí (dovolání jen proti důvodům rozhodnutí není obecně podle § 265a odst. 4 tr. ř. přípustné).

Obviněný dovoláním opřeným o dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř. však své námitky uplatnil zcela mimo rámec tímto dovolacím důvodem vymezený, neboť v souvislosti s ním namítal, že trestná činnost, jíž se měl dopustit a pro níž mu byla postupně vznášena obvinění, nebyla projednána v celém jejím celku, ale byla rozdělena již v průběhu trestního řízení do dvou trestních věcí. V té trestní věci, která je nyní přezkoumávána, se tak stalo jen pro malou část (10) padělaných karet, a druhá část pro větší rozsah jeho trestné činnosti, je vedena samostatně, zřejmě stále ve stadiu přípravného řízení. Pokud podle obviněného však mělo probíhat společné řízení, a nestalo se tak (ač takový postup je ve smyslu § 23 tr. ř. běžný a zákonem umožňovaný), jde o argumenty netýkající se neúplnosti výrokové části napadeného rozhodnutí, ale průběhu trestního řízení.

Pod uvedený dovolací důvod nelze podřadit ani výhrady obviněného, jimiž brojil proti nedostatečnému rozsahu provedeného dokazování, event. odkázal na tzv. opomenuté důkazy, neboť takové výhrady směřující proti neúplnosti skutkových zjištění nedopadají na tento dovolací důvod, který slouží k nápravě zcela jiných vad jak bylo výše rozvedeno. Obviněný tudíž vznesl výhrady, které stojí mimo označený, ale i jiný v zákoně uvedený dovolací důvod.

Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze uplatnit, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Z takto stanovených mezí této právní úpravy plyne, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním vytýkat výlučně vady právní, tedy to, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoli o trestný čin nejde nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Na podkladě tohoto dovolacího důvodu nelze proto přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení § 2 odst. 5, 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci procesních, a nikoliv hmotně právních ustanovení.

Nejvyšší soud je zásadně povinen vycházet ze skutkového zjištění soudu prvního stupně a v návaznosti na tento skutkový stav zvažuje hmotně právní posouzení, přičemž skutkové zjištění soudu prvního stupně nemůže změnit, a to jak na základě případného doplňování dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů (srov. přiměřeně usnesení Ústavního soudu např. ve věcech sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02, II. ÚS 760/02, III. ÚS 282/03, IV. ÚS 449/03).

Z obsahu podaného dovolání je zřejmé, že obviněný ve vztahu k tomuto důvodu užil výhrady, kterými jednak vytýkal právní nedostatky, a jednak takové, které se právních otázek nikterak netýkaly, neboť jimi brojil proti obsahu a rozsahu provedeného dokazování, zejména pokud tvrdil, že je nedostatečné, a požadoval, aby Nejvyšší soud provedl revizi skutkových zjištění, posoudil neúplnost provedeného dokazování nebo dokazování sám doplnil. Těmito výhradami se Nejvyšší soud nemohl po obsahové stránce zabývat, protože obviněný jimi označený dovolací důvod, s ohledem na nesplnění shora vymezených kritérií, nenaplnil. Protože jde o výhrady proti skutkovému stavu a procesnímu postupu vycházejícího z procesních pravidel stanovených především ustanoveními § 2 odst. 5, 6 tr. ř., nelze je podřadit pod žádný z dovolacích důvodů podle § 265b odst. 1 písm. a) až l ), odst. 2 tr. ř. Nejvyšší soud proto správnost napadených rozhodnutí z těchto hledisek nemohl přezkoumávat.

Za výhrady, které s tímto dovolacím důvodem korespondují, Nejvyšší soud považuje otázky obviněným naznačené ve vztahu k právní kvalifikaci, jíž byl uznán vinným, event. úvahy zaměřené na možné jiné právní posouzení jemu za vinu kladeného trestního jednání, a protože v této části bylo dovolání učiněno relevantně s označeným dovolacím důvodem, Nejvyšší soud se zřetelem na tyto námitky dále zkoumal jejich opodstatněnost.

Podle § 140 odst. 2 alinea první tr. zák. se trestného činu padělání a pozměňování peněz dopustí ten, kdo padělá nebo pozmění peníze v úmyslu udat je jako pravé nebo platné anebo jako peníze vyšší hodnoty, přičemž podle § 143 tr. zák. se ochrana podle tohoto ustanovení poskytuje též penězům jiným než tuzemským, tuzemským a cizozemským bezhotovostním platebním prostředkům, jakož i tuzemským a cizozemským cenným papírům.

S ohledem na jednak v přezkoumávaném rozsudku uvedenou tzv. právní větu se obviněný uvedeného trestného činu dopustil v alternativě, že padělal bezhotovostní platební prostředek v úmyslu udat jej jako pravý, a jednak na zpochybňování, že se nejednalo o padělky, ale jen o napodobeniny, je vhodné nejprve obecně uvést, že ve smyslu § 143 tr. zák. je ochrana ve stejné míře jako je tomu u peněz, poskytována kromě jiného i tuzemským bezhotovostním platebním prostředkům, jimiž se realizuje bezhotovostní platební styk. tj. styk prováděný bezhotovostními převody pomocí bezhotovostních platebních prostředků, mezi které mimo další patří i bankovní platební karty.

Podle § 1 odst. 3 písm. d) zák. č. 21/1992 Sb., o bankách ve znění dalších změn, (dále jen zák. č. 21/1992 Sb. ) platební karty vydávají a spravují banky. Podle čl. 6 písm. b) Úředního sdělení České národní banky č. 31/1994, o vydání Všeobecných obchodních podmínek, kterými se stanoví zásady vedení účtů klientů u bank a provádění platebního styku a zúčtování na těchto účtech (dále jen "Všeobecné obchodní podmínky") provádí klient bezhotovostní platby převodem peněžních prostředků z účtu na účet mimo jiné i prostřednictvím bankovní platební karty.

Podle čl. 47 bod 1, 2 Všeobecných obchodních podmínek je bankovní platební kartou platební prostředek, jehož fyzikální charakteristiky včetně materiálu, konstrukce, vlastností a rozměrů musí být v souladu s mezinárodními technickými normami vydávanými Mezinárodní organizací pro normalizaci. Platební karta musí obsahovat tyto náležitosti; a) označení vydavatele platební karty, b) jméno držitele platební karty, popřípadě identifikaci držitele platební karty (např. rodné číslo, podpis), c) číslo platební karty, d) platnost platební karty, e) záznam dat (magnetický proužek, mikročip, optický nebo jiný speciální záznam). Platební kartu vydává klientovi banka, která vede jeho účet. Za konečnou úpravu platební karty včetně údajů týkajících se jejího držitele odpovídá banka vydávající platební kartu. Údaje obsažené v záznamu dat na platební kartě [podle citovaného čl. 47 bod 2, písm. e)] jsou předmětem utajení před nepovolanými osobami a banka je povinna zabezpečit je před zneužitím. Údaje obsažené na platební kartě mohou být snímány prostřednictvím elektronických snímacích zařízení ze záznamu dat, nebo mechanicky. Platební karty určené k mechanickému snímání musí být vybaveny i viditelným reliéfním záznamem, který slouží k mechanickému snímání údajů obsažených na platební kartě a k jejich kontrole. Platební karta je majetkem banky, která ji vydala (čl. 48 - 51 Všeobecných obchodních podmínek).

Stejná ochrana je poskytována i zahraničním platebním kartám např. VISA, American apod.

Z těchto obecných podmínek pro projednávaný případ vymezujících rozhodnou platební kartu, vychází i ustanovení § 143 tr. zák., poskytující ochranu platebním kartám proti jednáním vymezeným v ustanovení § 140 tr. zák., v dané věci konkrétně podle § 140 odst. 2 alienea první tr. zák. tj. před jejím paděláním v úmyslu ji udat jako pravou.

Paděláním je úplné vyhotovení peněz, bezhotovostních platebních prostředků nebo cenných papírů bez oprávnění a s cílem, aby vypadaly jako pravé, přičemž nezáleží na tom, jakým technologickým postupem jsou padělány. Paděláním se tak rozumí nedovolené zhotovení jakékoli napodobeniny, která vzhledem ke své kvalitě může být při udání, třeba jen za určitých okolností zaměněna s pravými penězi a dostat se tak do oběhu (viz rozhodnutí č. 3/91I. Sb. rozh. tr.) (srov. Novotný, O., Vokoun, R., a kol. Trestní právo hmotné-II- Zvláštní část. Praha: ASPI, a. s., 2007, str.188).

Dalším znakem základní skutkové podstaty trestného činu padělání a pozměňování peněz podle § 140 odst. 2 alinea první tr. zák. je úmysl udat je jako pravé, což vyjadřuje, že postačuje, aby s uvedeným záměrem byly padělány bez ohledu na to, zda budou takto skutečně realizovány. Jde tedy o činnost směřující k tomu, aby peníze, bezhotovostní platební prostředky nebo cenné papíry byly užity jako platidlo do oběhu (srov. Novotný, O., Vokoun, R., a kol. Trestní právo hmotné-II- Zvláštní část. Praha: ASPI, a. s., 2007, str.189).

Podle popsaných skutkových zjištění bylo prokázáno, že obviněný na neznámém místě, a poté i na území České republiky vyrobil prostřednictvím popsaného technického zařízení za použití speciálního softwaru nejméně 10 ks padělků platebních karet konkretizovaných v bodech 1. a) j), jichž posléze v jednotlivých přesně uvedených případech užil k výběru z bankomatu, který se mu však ani v jednom z nich nezdařil. Bylo tak prokázáno, že obviněný za použití vlastního zařízení na plastové karty padělal takové náležitosti, aby mohly sloužit jako pravé bankovní platební karty proto, aby s nimi uskutečnil výběr peněz z bankomatu.

Znaleckému zkoumání bylo podrobeno všech 86 platebních karet, které byly v době zadržení u obviněného zajištěny, jež jsou označeny č. 1 - 86, z nichž se projednávané věci týkají toliko karty pod čísly 85 [bod 1. a)], 86 [bod 1. b)], 83 [bod 1. c)], 84 [bod 1. d)], 9 [bod 1. e)], 11 [bod 1. f)], 43 [bod 1. g)], 44 [bod 1. h)], 45 [bod 1. i)], 81 [bod 1. j)].

U všech těchto karet byly zaneseny; číslo karty, název vydavatele, obsahovaly magnetický proužek s grafickým potiskem s označením vydavatele s vypsaným číslem, jménem držitele.

Podle znaleckého posudku z oboru kriminalistika, odvětví technické zkoumání dokladů a písemností (č. l. 232) byly všechny tyto platební karty typy pravých platebních karet MasterCard a VISA a jednalo se o totální padělky, tj., že na nich obsažené náležitosti byly neoprávněně vytvořeny. Podle znaleckého posudku z oboru kriminalistika odvětví kriminalistická počítačová expertiza (č. l. 252) byly na všech deseti v rozsudku konkretizovaných padělaných platebních kartách umístěny magnetické proužky, jež obsahovaly digitální data čitelná standardním čtecím zařízením. Záznamy na těchto magnetických proužcích byly padělky. Byly na nich nalezeny stopy po opakovaných pokusech záznamu shodného datového obsahu i po záznamu z jiných dat. Uvedené padělané charakteristiky na magnetických proužcích byly velmi pravděpodobně pořízeny na zařízení obviněnému zabaveném.

Nejvyšší soud shledal, že v rozsudku soudu prvního stupně přesně rozvedené skutkové okolnosti včetně dalších ve věci zjištěných skutečností vyplývajících zejména ze znaleckých posudků zaměřených na způsob padělání těchto platebních karet, dostatečně objasňují všechny znaky skutkové podstaty trestného činu padělání a pozměnění peněz podle § 140 odst. 2 alinea první tr. zák. za použití § 143 tr. zák., jenž obviněný po objektivní stránce naplnil.

Pochybnost nevzbuzuje ani to, že je dána i subjektivní stránka tohoto trestného činu, která je takovým psychickým vztahem pachatele, který nelze přímo pozorovat, a na zavinění lze proto usuzovat ze všech okolností případu, za kterých ke spáchání trestného činu došlo. Může to být i určité chování pachatele, neboť i jednání je projevem vůle. S ohledem na povahu tohoto trestného činu, který vyžaduje úmysl, tedy buď přímý [§ 4 písm. a) tr. zák.] nebo nepřímý [§ 4 písm. b) tr. zák.], je potřeba uvést, že ani o této stránce uvedeného trestného činu nevznikají žádné pochybnosti, a to především s ohledem na všechny prokázané skutečnosti, jež lze stručně shrnout tak, že obviněný si zcela cíleně opatřil velké množství plastových karet, kompletní zařízení sloužící k uvádění potřebných dat na magnetické proužky dodaných na tyto plastové karty, za využití od hackerů získaného softwaru na ně dodal téměř všechny nezbytné informace tak, aby je mohl použít pro výběr peněz z bankomatu. S každou takto padělanou kartou ať již v jednom nebo v několika případech se o takový výběr pokusil. Jak sám obviněný ve výpovědi uvedl, činil tak proto, aby si tím vyřešil svou tíživou finanční situaci. Jeho záměrem tudíž bylo opatřit si takto finanční prostředky.

Není tedy pochyb o tom, že obviněný se tohoto trestného činu dopustil v přímém úmyslu, protože ve smyslu § 4 písm. a) tr. zák. chtěl poté, co vlastním jednáním padělal platební karty, těchto padělků využít k tomu, aby za jejich použití z účtů jiných osob vybral finanční prostředky. Jednalo se tedy o cílenou a ke konkrétnímu účelu zaměřenou činnost.

Nejvyšší soud na základě těchto skutečností i s ohledem na úvahy a závěry, které ve svých rozhodnutích ve vztahu k této použité právní kvalifikaci učinily oba soudy nižších stupňů, považuje za správné, že obviněný byl v bodě 1. a) j) rozsudku soudu prvního stupně uznán vinným trestným činem padělání a pozměňování peněz podle § 140 odst. 2 alinea první tr. zák. za použití § 143 tr. zák.

Vzhledem k tomu, že obviněný naplnil po všech stránkách znaky trestného činu podle § 140 tr. zák., který je ve vztahu k obecnému trestnému činu podle § 249b tr. zák. speciální skutkovou podstatou, tj. má zúžený rozsah v poměru k obecné skutkové podstatě, zákonné znaky obecnějšího trestného činu jsou v ní konkretizovány a doplněny znaky zvláštními, nelze projednávané trestné jednání obviněného posuzovat jako trestný čin neoprávněného držení platební karty podle § 249b tr. zák., jehož právní kvalifikace dopadá na jiné způsoby opatření si platební karty než paděláním, např. výrobou náhražky. Ustanovení speciální vylučuje užití ustanovení obecného, a to i když je mírnějším. (srov. Novotný, O., Vokoun, R., a kol. Trestní právo hmotné-II- Zvláštní část. Praha: ASPI, a. s., 2007, str.117, 343).

Jestliže se obviněný v podaném dovolání domáhal, aby jeho jednání bylo posouzeno jako trestný čin neoprávněného držení platební karty podle § 249b tr. zák., nebylo možné tuto jím požadovanou obecnou skutkovou podstatu za okolností, jak byly v projednávané věci objasněny, z důvodů shora uvedených, použít.

Výhrady, že se u obviněným padělaných karet nejednalo o padělky, ale toliko o náhražky, byly dostatečně zkoumány oběma soudy, které se řádně s obdobnými námitkami obviněným již dříve uplatněnými vypořádaly. Nejvyšší soud se se závěry i s posouzením této otázky soudy nižších stupňů ztotožnil a pro stručnost jen na konkrétní pasáže napadených rozhodnutích odkazuje (viz strana 22 a 23 rozsudku soudu prvního stupně, k nimž se odvolací soud, jak vyjádřil na straně 6, 7 svého usnesení).

V návaznosti na již výše rozvedené skutečnosti vztahující se k obsahu předmětných padělaných platebních karet, z nichž ty, jež jsou předmětem této věci, byly označené čísly 9, 11, 43, 44, 45, 81, 83, 84, 85, 86, Nejvyšší soud jen pro úplnost zdůrazňuje, že po podrobném prozkoumání předložených sporných karet a jejich porovnáním s odpovídajícími typy pravých platebních karet, bylo zjištěno, že se jedná o totální padělky (č. l. 233, 252), jež při hlavním líčení dne 23. 2. 2009 znalec označil za špatné padělky (č. l. 566), které i přesto mohly sloužit k výběrům z bankomatů, neboť veškerá data potřebná pro výběr, byla nahrána na magnetickém proužku. Jak z provedeného dokazování vyplynulo, a je to patrné i v popisu skutkových zjištěních, skutečnost, že se jednalo o padělky, i přesto že neobsahovaly všechny náležitosti (např. hologram nebo embosované údaje), které platební karta má mít, nebyly pouhou náhražkou, ale totálními padělky, tedy zcela nově vytvořenými kartami, které byly schopné plnit funkci bezhotovostního platebního prostředku. Z povinných náležitostí podle čl. 47 bodu 1, 2 Všeobecných obchodních podmínek tyto platební karty obsahovaly materiál, konstrukci, vlastnosti a rozměry v souladu s mezinárodními technickými normami vydávanými Mezinárodní organizací pro normalizaci (např. VISA), a u všech bylo označení vydavatele platební karty, jméno držitele platební karty, číslo platební karty i magnetický proužek. Z požadovaných obligatorních označení nebyla na nich vyznačena pouze platnost, což s ohledem na způsob jejich padělání a účel, k němuž měly sloužit, nebylo za daných právních i skutkových okolností, jak jsou výše rozvedeny, významným nedostatkem.

Ze všech uvedených důvodů není možné předmětné padělané karty považovat toliko za náhražky, jak se ve svém dovolání též obviněný domáhal, protože náhražka nemá uvedené náležitosti, a proto ji není možné považovat za platební kartu, i když její funkci může plnit. V projednávané věci, jak je již shora opakovaně uvedeno, se jednalo o platební kartu, která byla popsaným způsobem padělaná.

Ze všech těchto důvodů Nejvyšší soud požadavky dovolatele, aby jeho čin pod bodem 1. byl posouzen podle § 249b tr. zák. shledal nedůvodnými a v rozporu se zjištěnými skutkovými i právními okolnostmi, když právní úpravu, podle níž obviněného uznaly soudy nižších stupňů vinným, posoudil jako použitou v souladu se zákonem.

Takový závěr platí i pro posouzení uvedeného jednání jako pokusu trestného činu podvodu podle § 8 odst. 1 tr. zák., § 250 odst. 1, 2 tr. zák., vůči němuž obviněný namítal zejména to, že jím neměl být uznán vinným, resp. tuto právní kvalifikaci jako další trestný čin nemohl soud pro posouzení jeho jednání pod bodem 1. a) až j) použít především proto, že nedodržel procesní postup vyslovený v ustanovení § 225 odst. 2 tr. ř.

K této výhradě Nejvyšší soud považuje a nutné nejprve zmínit, že § 225 odst. 2 tr. ř. stanoví, že soud může uznat obviněného vinným trestným činem podle přísnějšího ustanovení zákona, než podle kterého posuzovala skutek obžaloba, jen tehdy, když obviněný byl na možnost tohoto přísnějšího posuzování skutku upozorněn podle § 190 dost. 2 tr. ř. Nestalo-li se tak, je třeba obviněného na onu možnost upozornit ještě před vynesením rozsudku, a žádá-li o to, poskytnout mu znovu lhůtu k přípravě obhajoby a hlavní líčení k tomu účelu odročit.

Z obsahu spisu se podává, že obviněný byl obžalován podle obžaloby Krajského státního zastupitelství v Českých Budějovicích, č.j. KZV 48/2008-180 došlé Krajskému soudu v Českých Budějovicích dne 27. 1. 2009 pro dva trestné činy padělání a pozměňování peněz podle § 140 odst. 2 alinea první tr. zák. a jeden trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187a odst. 1 tr. zák. V napadeném rozsudku, jak je již výše uvedeno, byl uznán vinným jedním trestným činem padělání a pozměňování peněz podle § 140 odst. 2 alinea první tr. zák., pokusem trestného činu podvodu podle § 8 odst. 1 tr. zák., § 250 odst. 1, 2 tr. zák. a jedním trestným činem nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187a odst. 1 tr. zák. Po podání obžaloby, od nařízení hlavního líčení (č. l. 510) až do vyhlášení rozsudku při tomtéž hlavním líčení konaném dne 23. 2. 2009 (č. l. 582), spis neobsahuje žádnou skutečnost, z níž by bylo možné dovodit, že obviněný byl na uvedenou změnu právní kvalifikace upozorněn.

Nejvyšší soud však tuto skutečnost nepovažuje za porušení podmínek vymezených v ustanovení § 225 odst. 2 tr. ř., jak jsou shora popsány, protože jak z dikce tohoto ustanovení plyne, povinnost poučit o změně právní kvalifikace nastupuje obligatorně, se zřetelem na umožnění uplatnění obhajovacích práv obviněného v plné jejich šíři pouze za podmínky, že tato změna právní kvalifikace vede k přísnějšímu posouzení oproti obžalobě. Při řešení otázky, které ustanovení zákona je přísnější, vychází soud z příslušných ustanovení trestního zákona o trestech (§ 27 až § 70) tr. zák. s přihlédnutím ke konkrétnímu ustanovení zvláštní části trestního zákona, o které se opírá výrok o vině a z něhož vychází i sazba trestu (srov. Šámal, P. a kol. Trestní řád. Komentář. II. díl. 6. vydání. Praha : C. H. Beck 2008, str. 1811).

Jestliže v rozsudku oproti obžalobě byl jeden trestný čin podle § 140 odst. 2 tr. zák. s trestní sazbou od pěti do deseti let nahrazen pokusem trestného činu podle § 8 odst. 1 tr. zák., § 250 odst. 1, 2 tr. zák. s trestem odnětí svobody stanoveném v rozsahu od šesti měsíců do tří let, pak, jednak s ohledem na to, že vývojové stádium pokusu je méně trestným jednáním, a jednak i u tohoto trestného činu je trestní sazba odnětí svobody mírnější, než byla u trestného činu, pro který byla podána obžaloba, nelze tuto změnu považovat za přísnější právní kvalifikaci. Nejvyšší soud proto shledal, že soud prvního stupně nepřestoupil kritéria vymezená v ustanovení § 225 odst. 2 tr. ř., a proto se nedopustil zásadního procesního pochybení, jestliže obviněného na to, že použije pro právní posouzení činu další právní kvalifikaci, pokud tu, pro kterou byla podána obžaloba v jednom případě vypustil, neupozornil.

Ze všech těchto důvodů Nejvyšší soud považuje uvedené právní posouzení, proti jehož správnosti obviněný žádné další výhrady nevznesl, za správné, když navíc není jeho užití vedle trestného činu podle § 140 odst. 2 tr. zák. vyloučeno.

Vzhledem k tomu, že obviněný se zřetelem na důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. zahrnul i námitky proti skutku uvedenému pod bodem 2. rozsudku soudu prvního stupně, avšak zmínil své výhrady jen ve zcela obecné poloze s tím, že nebyly naplněny jednotlivé znaky této skutkové podstaty, lze jen ve stručnosti, pro nedostatek konkrétních výhrad uvést, že trestného činu podle § 187a odst. 1 tr. zák. se dopustí ten, kdo bez povolení přechovává omamnou nebo psychotropní látku nebo jed v množství větším než malém.

Přechováváním ve smyslu tohoto ustanovení je jakýkoli způsob držení omamné nebo psychotropní látky nebo jedu bez povolení, postačí přitom, že má pachatel takovou látku ve své moci.

Množství větší než malé není v zákoně blíže specifikováno. Z účelu tohoto ustanovení, které by nemělo postihovat držení jedné běžné dávky konzumentem drog, neboť jinak by šlo o trestní postih konzumace drog a nikoli postihování přechovávání, vyplývá, že k trestnímu postihu stačí takové množství, které znamená zvýšené nebezpečí pro zdraví nebo život člověka. K této problematice vydal Nejvyšší státní zástupce pokyn obecné povahy č. 6/2000 Sbírky pokynů obecné povahy dne 27. 4. 2000, podle kterého je množství větší než malé u THC (tedy marihuany a hašiše) 0,3 gramů.

S ohledem na to, že obviněný podle skutku popsaného pod bodem 2. v přesně nezjištěné době do 31. 7. 2008 pro sebe bez povolení přechovával drogu distribuovanou pod názvem hašiš, což je psychotropní látka, s hmotností okolo 10 gramů, přičemž koncentrace účinné látky rostliny konopí byla stanovena na 1,16 gramů, je zřejmé, že tak měl u sebe drogu v množství větším než malém.

Protože bylo též prokázáno, že tuto látku měl obviněný při sobě, byl si této skutečnosti plně vědom, a proto není pochyb ani tom, že naplnil znak v přímém úmyslu ve smyslu § 4 písm. a) tr. zák.

Nejvyšší soud se tak ve všech směrech ve vztahu k tomuto právnímu posouzení ztotožnil se závěry, které ve vztahu k tomuto trestnému činu učinil soud prvního stupně na straně 24, 25 odůvodnění svého rozsudku a odvolací soud na straně 9 odůvodnění napadeného usnesení, na které pro jejich správnost a přesvědčivost pro stručnost pouze odkazuje.

Soudy obou stupňů ze všech rozvedených důvodů právní otázky významné pro použití právní kvalifikace posoudily správně a v souladu se zákonem.

Vzhledem k tomuto závěru a též i proto, že obviněný své výhrady nyní uplatněné v podaném dovolání vyjadřoval již v rámci své obhajoby před soudem prvního stupně a opřel o ně i své odvolání, šlo jen o opakování výhrad, s nimiž se oba soudy nižšího stupně vypořádaly, Nejvyšší soud při správnosti právních závěrů, k nimž oba soudy v napadených rozhodnutích došly, a v dostatečné míře je ve svých odůvodnění vysvětlily, shledal podané dovolání jako zjevně neopodstatněné, a proto je podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl.

P o u č e n í : Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§ 265n tr. ř.).

V Brně dne 28. dubna 2010

Předsedkyně senátu: JUDr. Milada Šámalová