8 Tdo 1002/2012
Datum rozhodnutí: 12.09.2012
Dotčené předpisy: § 192 odst. 1 tr. zákoník, § 192 odst. 2,3 písm. b) tr. zákoník, § 15 tr. zákoník



8 Tdo 1002/2012-24
U S N E S E N Í Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 12. září 2012 o dovolání obviněného P. K., proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 18. 4. 2012, sp. zn. 3 To 120/2012, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 5 T 307/2011, t a k t o :

Podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného P. K. o d m í t á .
O d ů v o d n ě n í :

Rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 27. 2. 2012, sp. zn. 5 T 307/2011, byl obviněný P. K. uznán přečinem šíření pornografie podle § 191 odst. 1, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku (bod 1. výroku o vině), zločinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku (bod 2. výroku o vině) a přečinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 1 tr. zákoníku (bod 3. výroku o vině). Za to byl odsouzen podle § 192 odst. 3, § 43 odst. 1 tr. zákoníku k úhrnnému trestu odnětí svobody na tři roky, jehož výkon byl podle § 81 odst. 1 a § 82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání tří roků. Podle § 73 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku byl obviněnému uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu šíření DVD a CD nosičů s audio a video záznamy na dva roky.

Rozsudek soudu prvního stupně napadl obviněný P. K. odvoláním směřujícím proti výroku o vině a tím též proti navazujícímu výroku o trestu. Z podnětu podaného řádného opravného prostředku byl rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 18. 4. 2012, sp. zn. 3 To 120/2012, rozsudek soudu prvního stupně podle § 258 odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř. zrušen ve výroku o vině přečinem šíření pornografie podle § 191 odst. 1, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku (bod 1.) a ve výroku o uloženém trestu. Podle § 259 odst. 3 tr. ř. bylo nově rozhodnuto tak, že v tomto bodě byl obviněný při nezměněných skutkových zjištěních uznán vinným přečinem šíření pornografie podle § 191 odst. 1 tr. zákoníku. Odvolací soud rozhodl nově i o trestu obviněného a podle § 192 odst. 3, § 43 odst. 1 tr. zákoníku ho odsoudil za tento přečin a zločin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku a přečin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 1 tr. zákoníku, které zůstaly v rozsudku soudu prvního stupně nezměněny, k úhrnnému trestu odnětí svobody na tři roky, jehož výkon byl podle § 81 odst. 1 a § 82 odst. 1 tr. zákoníku podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání tří roků. Podle § 73 odst. 1, 3 tr. zákoníku mu byl uložen trest zákazu činnosti spočívající v zákazu šíření DVD a CD nosičů s audio a video záznamy na 2 roky.

Podle skutkových zjištění soudů se obviněný přečinu šíření pornografie podle § 191 odst. 1 tr. zákoníku dopustil tím, že
- dne 15. 10. 2009 v 11:57 hodin na blíže nezjištěném místě ze své e-mailové schránky odeslal uživateli e-mailové schránky nabídku k prodeji DVD nosič s pornografickou tematikou zobrazující mimo jiné pohlavní styk člověka se zvířetem,
v blíže nezjištěné době, zřejmě dne 12. 11. 2009, nabídl v rámci komunikace ze své e-mailové schránky, do níž přistupoval v B. na H. z bytu, uživateli e-mailové schránky k prodeji díla s pornografickou tématikou zobrazující mimo jiné pohlavní styk člověka se zvířetem.

Zločin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku (bod 2. rozsudku soudu prvního stupně) spáchal tím, že
- dne 9. 5. 2010 z místa faktického bydliště na H. v B. vložil na internetové stránky nabídku na prodej DVD s pornografickou tematikou pod názvem Domácí péčko, přičemž součástí tohoto inzerátu byla fotografie dívky mladší osmnácti let provádějící felaci,

a přečin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 1 tr. zákoníku (bod 3. rozsudku soudu prvního stupně) tím, že
- nejméně v době 6. 5. 2010 do 15. 5. 2010 přechovával v místě trvalého bydliště na H. v B. v osobním počítači typu Middle Tower černé barvy, soubory umístěné na disku C\young04c\ LS - Ukrainian Angeles sets o celkové velikosti 521 MB a dále umístěné na disku C\dokumentsandsettings\ spaceboss\ dokumenty\ downloads\ sexam \young04a\ LS-Ukrainian Angeles soubory o celkové velikosti 493 MB, které obsahovaly podsložky s fotografiemi osob zjevně mladších osmnácti let, avšak i mladších patnácti let, situovaných v polohách vyzývavě předvádějících obnažené pohlavní orgány za účelem sexuálního uspokojení, a jiné obdobně sexuálně dráždivé snímky.

Obviněný podal proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 18. 4. 2012, sp. zn. 3 To 120/2012, prostřednictvím obhájce v zákonné lhůtě dovolání směřující proti výroku o vině, především proti výroku o vině zločinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku, přečinem výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 1 tr. zákoníku (body 2., 3. rozsudku nalézacího soudu), i výroku o trestu. Namítl, že v tomto rozsahu spočívají rozsudky soudů na nesprávném právním posouzení skutku, a odkázal tak na důvod dovolání uvedený v ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř.

Obviněný předeslal, že ke skutku, o němž nově rozhodl odvolací soud (původně skutek pod bodem 1. rozsudku nalézacího soudu), se doznal a vyslovil nad ním lítost, nabídku prodeje učinil jen v mylné domněnce, že se nejedná o trestnou činnost, činu se dopustil z neznalosti práva. Ve vztahu ke skutku pod bodem 2. rozsudku soudu prvního stupně vytkl, že nebylo jednoznačně prokázáno, že by na předmětné fotografii byla zachycena dívka mladší 18 let, tedy dítě. Předně poukázal na to, že svého činu se dopustil ještě předtím, než bylo s účinností od 1. 1. 2012 doplněno znění uvedené skutkové podstaty o formulaci nebo osobu, která se jeví být dítětem . Uvedl, že tuto fotografii stáhl z volně přístupných internetových stránek, jejichž součástí je písemné prohlášení v angličtině, že všechny modelky jsou v době pořízení fotografií starší osmnácti let. Neměl důvod o pravdivosti tohoto prohlášení pochybovat. Pokud soud ve svém odůvodnění uvedl, že tato mladá žena je i pro běžného pozorovatele mladší osmnácti let, což dokazuje i samotná skutečnost, že oznamovatel věci po zhlédnutí fotografie u inzerátu nabyl dojmu, že zde může být šířeno dílo obsahující dětskou pornografii , dovolatel namítl, že toto je čistě subjektivní záležitostí každého pozorovatele, což však jednoznačně a bez pochybností neprokazuje, že se skutečně jedná o ženu mladší osmnácti let. Zpochybnil rovněž tvrzení soudu, že samotný text inzerátu byl dosti výmluvný. Neinzeroval, že by se mělo jednat o osobu mladší osmnácti let. Pokud v inzerátu uvedl, že obsahem DVD nosičů má být mimo jiné skupinový sex teenagerů a starší muži provádějící soulož se skutečně mladinkými dívkami , pouze se snažil inzerovat své zboží tak, aby bylo co nejlépe prodejné. Označení teenager značí osobu mladší dvaceti let, nikoli automaticky mladší osmnácti let, přičemž dívky ve věku osmnáct a devatenáct let jsou rovněž teenagery. Označení skutečně mladinké dívky je natolik obecné, že o skutečném věku dívek nevypovídá vůbec nic. Obviněný dále odkázal na znalecký posudek vypracovaný doc. MUDr. J. Z., CSc., který se k dané fotografii vyjádřil v tom smyslu, že bez konkrétní znalosti objektu fotografie nelze s naprostou jistotou tvrdit, že jde o osobu mladší osmnácti let, byť to samozřejmě nelze ani vyloučit. Rovněž znalkyně v oboru zdravotnictví, odvětví pediatrie prof. MUDr. H. H., CSc., ve svém vyjádření ze dne 3. 11. 2010 uvedla, že bez prozkoumání těla nelze s jistotou určit, zda osoba na fotografii je dítětem. V této souvislosti obviněný poukázal na skutečnost, že existuje možnost fotografie digitálně upravovat v programech k tomuto určených a díky tomuto postupu lze dosáhnout mladšího vzhledu fotografované osoby, přičemž je třeba mít stále na zřeteli, že v tomto případě se jedná pouze o fotografii hlavy mladé ženy, na které nejsou ani z části zachyceny její sekundární pohlavní znaky. Dovolatel proto nepovažoval za postačující ani vyjádření znalkyně z oboru zdravotnictví odvětví psychiatrie a sexuologie MUDr. P. S., která uvedla, že se s pravděpodobností hraničící s jistotou jedná o osobu mladší osmnácti let. Všechna tato vyjádření totiž podle dovolatele směřují pouze k tomu, že věk zobrazené dívky lze určit maximálně na základě určité míry pravděpodobnosti, nikoli jistoty. K jednoznačnému stanovení věku dívky by bylo třeba znát přímo objekt na fotografii. Domáhal se proto uplatnění zásady in dubio pro reo.

Ohledně bodu 3. rozsudku nalézacího soudu pak dovolatel vyšel z posudku doc. MUDr. J. Z., CSc., který k předmětnému matriálu (sety fotografií označených jako y. a y. ) uvedl, že některé tyto ženy mohou být mladší osmnácti let, přičemž s naprostou jistotou to však říci nelze, pokud tyto osoby konkrétně neznáme. Současně poukázal na to, že ženy ve věku blízkém osmnácti roků mohou vypadat po tělesně pohlavní stránce velice nezrale, protože je to velmi individuální. Zároveň vyslovil názor, že objekty jsou zobrazeny v typických erotických, nikoli však pornografických pózách, není zde ani zobrazení sexuálních styků a jiných sexuálních aktivit. Ve složkách pak v žádném případě nejsou žádné děti v sexuologickém smyslu slova, tedy dívky zjevně před pubertou. Z těchto důvodů měl obviněný za to, že stejně jako v případě jednání popsaného ve skutkové větě pod bodem 2. označeného rozsudku ani v tomto případě nelze bez jakýchkoli pochybností konstatovat, že by dotčené snímky zobrazovaly dívky mladší osmnácti let. Dovolatel dále na základě znaleckého posudku doc. MUDr. J. Z., CSc., tvrdil, že se nejedná o pornografické dílo ve smyslu § 192 odst. 1 tr. zákoníku. Poukázal na skutečnost, že ohledně otázky, zda se jedná o pornografii či nikoli, se soud prvního stupně a ani soud odvolací nijak nevypořádaly se závěry výše jmenovaného znalce a zcela bez dalšího převzaly znalecké závěry znalkyně MUDr. P. S. Tato znalkyně přitom v hlavním líčení dne 27. 2. 2012 uvedla, že lze hodnotit jako pornografické dílo jen jeho část, vzhledem k tomu, že se jednalo o dívky v pubertálním vývoji. Obviněný namítl, že jmenovaná znalkyně jednak blíže nekonkretizovala, které konkrétní fotografie lze či nelze považovat za pornografické dílo, hovořila pouze o jakési části fotografií, a zejména tyto závěry jsou zcela v rozporu se závěry doc. MUDr. J. Z., CSc., nejen ohledně otázky, zda se jedná o pornografické dílo, ale také v otázce toho, zda zobrazované dívky byly v pubertálním vývoji nebo zda se jedná o ženské objekty s plně vyjádřenými sekundárními pohlavními znaky. Obviněný poukazoval i na to, že vymezení pornografického díla jako díla, které zachycuje dívky v pubertálním vývoji, ačkoli tyto nejsou zobrazeny v pornografických pózách, je značně zjednodušující a nepřesné.

Obviněný proto navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil rozsudek Krajského soudu v Brně a aby tomuto soudu přikázal věc znovu projednat a rozhodnout.

Státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství ve vyjádření k dovolání po zevrubném shrnutí dosavadního průběhu řízení uvedl, že dovolatel ve svém mimořádném opravném prostředku sice brojí proti právní kvalifikaci skutků pod bodem 2. a 3. rozsudku soudu prvního stupně, avšak fakticky ve své argumentaci zpochybňuje skutkové závěry soudů o tom, zda zobrazené osoby na nosičích specifikovaných pod body 2. a 3. rozsudku soudu prvého stupně jsou dětmi ve smyslu ustanovení § 192 tr. zákoníku ve spojení s § 126 tr. zákoníku. Závěr, zda tyto zobrazované osoby jsou takovými osobami, jež je možno považovat za děti ve smyslu § 126 tr. zákoníku, však státní zástupce považuje za závěr skutkový, a nikoli právní. Jednalo-li by se totiž o závěr právní, nebylo by nutné, resp. přípustné, aby k posouzení této problematiky byl přibrán znalec z oboru zdravotnictví, odvětví sexuologie. Skutkové závěry soudů obou stupňů, že právě předmětná vyobrazení znázorňují dítě, jsou přitom náležitě odůvodněny a podloženy. Pokud jde o obviněným namítaný rozpor mezi znaleckým posudkem MUDr. P. S. a posudkem znalce doc. MUDr. J.Z., CSc., nalézací soud se těmito odlišnými závěry podle názoru státního zástupce zabýval, v odůvodnění rozsudku druhého stupně se s nimi vypořádal rovněž soud odvolací, přičemž úvahy soudů v tomto směru považoval státní zástupce za přesvědčivé, když navíc poukázal na to, že některé obviněným namítané rozpory ve znaleckých posudcích jsou toliko domnělé. Například není podstatné, zda znázorněné osoby jsou dítětem v sexuologickém smyslu, když trestní zákoník samostatně definuje pojem dítěte.

Státní zástupce se rovněž ztotožnil s právním hodnocením soudů, že se v daných případech jedná o pornografický materiál. Soud prvého stupně ve svém odůvodnění uvedl, že za pornografické dílo je třeba považovat takové dílo, které zvláště intenzivním, vtíravým způsobem zasahuje a podněcuje samotný sexuální pud, kdy současně takové dílo podle převládajícího názoru většiny společnosti hrubě porušuje uznávané morální normy dané společností a vyvolává pocit studu (srov. str. 4 a 6 rozsudku soudu prvého stupně). Z tohoto hlediska lze zcela důvodně pochybovat o závěru posudku znalce doc. MUDr. J. Z., CSc., pokud jako erotické, nikoli pornografické, hodnotí mj. videoklipy, kde jsou mladé ženy zobrazovány při různých masturbačních aktivitách. Není proto pochybením soudů, pokud na základě zásady bezprostřednosti uvedený materiál náležitě vyhodnotily v kontextu s předloženými znaleckými posudky a dospěly k závěru, že obviněným přechovávaný materiál byl materiálem pornografickým.

Soudy obou stupňů se zároveň i přiměřeně zabývaly posouzením zavinění obviněného ve vztahu k obsahu předmětného pornografického materiálu. Reagovaly tak na námitku obviněného, prezentovanou i v nyní podaném dovolání, že vzhledem k okolnostem, za jakých předmětný materiál obviněný nabyl, byl přesvědčen, že takto opatřený materiál byl právně nezávadný. Oba soudy přitom konkrétně vyjádřily skutečnosti, z nichž zavinění obviněného v zákonem požadované kvalitě vyplývá. Z obsahu jejich odůvodnění lze dovodit, že u obviněného je ve vztahu k obsahu nelegálně šířeného a přechovávaného pornografického materiálu dáno zavinění nejméně ve formě úmyslu nepřímého. Vzhledem k okolnostem, za nichž obviněný předmětný materiál získal, zejména k povaze internetových stránek, z nichž tento materiál pocházel, popisků k příslušným souborům apod., je patrné, že obviněný věděl, že zobrazované osoby mohou být dětmi ve smyslu trestního zákoníku a pro tento případ s tím byl nejméně srozuměn [§ 15 odst. 1 písm. b) trestního zákoníku]. Své vyjádření proto uzavřel návrhem, aby Nejvyšší soud dovolání obviněného odmítl podle § 265r odst. 1 písm. b) tr. ř. jako dovolání podané z jiného důvodu, než je uveden v § 265b tr. ř.

Nejvyšší soud jako soud dovolací zjistil, že dovolání je podle § 265a tr. ř. přípustné, že je podala včas oprávněná osoba a že splňuje náležitosti obsahu dovolání ve smyslu § 265f odst. 1 tr. ř. Shledal však, že dovolání obviněného je zjevně neopodstatněné. Podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení.

Ze znění tohoto ustanovení tedy plyne, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním vytýkat výlučně vady právní. Zpochybnění správnosti skutkových zjištění nelze zahrnout do zákonem vymezeného okruhu dovolacích důvodů podle § 265b tr. ř., proto je též dovolací soud vázán skutkovými zjištěními soudu prvního stupně, event. soudu odvolacího, a těmito soudy zjištěný skutkový stav je východiskem pro posouzení skutku z hlediska hmotného práva Nejvyšším soudem.

V mezích uplatněného dovolacího důvodu lze namítat, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde nebo jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Na podkladě tohoto dovolacího důvodu nelze proto přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu ustanovení § 2 odst. 5 a odst. 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotně právních. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotně právní posouzení . Rozumí se jím zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.

Současně platí, že obsah konkrétně uplatněných námitek, o něž se opírá existence určitého dovolacího důvodu, musí věcně odpovídat zákonnému vymezení takového dovolacího důvodu podle § 265b tr. ř., nestačí jen formální odkaz na příslušné ustanovení obsahující některý z dovolacích důvodů.

Z obsahu podaného dovolání vyplývá, že obviněný v podstatě brojil jednak proti tomu, že u skutků popsaných pod bodem 2. a 3. výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně nebylo dostatečně prokázáno, že by ženy zachycené na předmětných materiálech byly dětmi ve smyslu § 126 tr. zákoníku, tedy mladšími osmnácti let. Za druhé namítal, a to zejména ohledně skutku pod bodem 3., že se nejedná o materiál pornografický, nýbrž pouze erotický.

Z toho vyplývá, že obviněný uplatnil z části námitky, které ve své podstatě směřovaly proti správnosti skutkových zjištění, jež učinil soud prvního stupně a z nichž v napadeném rozsudku vycházel i soud odvolací. Právě takovou povahu mají jeho výhrady proti tomu, jakým způsobem soudy dospěly k tomu, že na předmětném materiálu uvedeném ve výroku o vině pod body 2. a 3. rozsudku nalézacího soudu jsou zachyceny děti, tedy osoby mladší osmnácti let. Obviněný namítal, že skutečný věk poškozených se nepodařilo prokázat bez rozumných pochybností (zejména u skutku pod bodem 2. rozsudku), což dovozoval z tvrzené rozpornosti provedených posudků (zejména s ohledem na obsah posudku doc. MUDr. J. Z., CSc.). Dále polemizoval s odůvodněním soudů, že se mladá žena na fotografii popsané pod bodem 2. rozsudku jeví i pro běžného pozorovatele mladší osmnácti let, když poukazoval na subjektivní posouzení každého pozorovatele a zdůraznil, že předmětnou fotografii stáhl z volně přístupných internetových stránek, jejichž součástí je písemné prohlášení v angličtině, že všechny modelky jsou v době pořízení fotografií starší osmnácti let.

V této části dovolání obviněný fakticky uplatnil námitky skutkové, jejichž prostřednictvím se primárně domáhal změny skutkových zjištění ve svůj prospěch nejednalo se o ženy mladší osmnácti let, respektive to nebylo dostatečně prokázáno, a následně ze změny skutkových zjištění vyvozoval, že se činu v podobě zjištěné soudy nedopustil. Takto vytýkané vady mají povahu vad skutkových, nikoli hmotně právních, přičemž nelze než opakovat, že námitky skutkové nezakládají žádný z důvodů dovolání podle § 265b tr. ř., a proto ve vztahu k nim neexistuje zákonná povinnost soudu dovolání přezkoumat (srov. též usnesení Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 651/02, III. ÚS 78/05 aj.).

Nejvyšší soud již v minulosti opakovaně připustil, že se zásada, s níž dovolací soud přistupuje k hodnocení skutkových námitek, nemusí uplatnit bezvýhradně, a to v případě zjištění, že nesprávná realizace důkazního řízení má za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení zásadních požadavků spravedlivého procesu. Podle některých rozhodnutí Ústavního soudu se rozhodování o mimořádném opravném prostředku nemůže ocitnout mimo rámec ochrany základních práv jednotlivce a tato ústavně garantovaná práva musí být respektována (a chráněna) též v řízení o všech opravných prostředcích (k tomu viz př. nález Ústavního soudu sp. zn. I. ÚS 125/04, I. ÚS 55/04, I. ÚS 554/04).

Ústavní soud vymezil zobecňující podmínky, za jejichž splnění má nesprávná realizace důkazního řízení za následek porušení základních práv a svobod ve smyslu dotčení postulátů spravedlivého procesu. Podle Ústavního soudu tak lze vyčlenit případy důkazů opomenutých, případy důkazů získaných, a tudíž posléze i použitých v rozporu s procesními předpisy a konečně případy svévolného hodnocení důkazů provedeného bez jakéhokoliv akceptovatelného racionálního logického základu (k tomu např. nálezy Ústavního soudu sp. zn. III. ÚS 177/04, IV. ÚS 570/03 aj.). Co se týče polemiky dovolatele s hodnocením důkazů provedeným ze strany soudů obou stupňů, pochybení podřaditelná pod výše zmíněné vady v projednávané věci dovolací soud neshledal.

Kromě zjištění identity internetového připojení a e-mailové adresy obviněného, jeho vlastního vyjádření, protokolů o domovní prohlídce a prohlídce jiných prostor, zajištěných dat na osobním počítači a externím disku i DVD nosičů obviněného, jejich popisků, fotografie s připojeným textem užitým obviněným při inzerci na webových stránkách a zajištěné e-mailové komunikace (č. l. 46 -58) či e-mailů a videoukázek (č. l. 74 149), měly soudy k dispozici dva znalecké posudky, zabývajících se věkem dívek, zachycených v obrazových materiálech na zajištěných nosičích.

První z nich - posudek MUDr. P. S. (č. l. 374, 375) - vyzněl v tom smyslu, že některé z aktů v materiálech popsaných pod bodem 3. rozsudku soudu prvního stupně zobrazují dívky v různém stadiu pubertálního vývoje, tedy dívky, které nejsou zcela somatosexuálně vyzrálé , přičemž tento druh jednoznačně hodnotí jako dílo, které zobrazuje dítě jako sexuální objekt. A dále u CD s popisem Ostatní 2 (vztahující se k výroku o vině pod bodem 2. rozsudku nalézacího soudu) mimo jiné konstatuje, že obsahuje velmi mladou dívku podle vzhledu mladší 15 roků, která provádí felaci, což rovněž jednoznačně hodnotí jako dílo, které zobrazuje dítě jako sexuální objekt. Naproti tomu obhajobou předložený znalecký posudek doc. MUDr. J. Z., CSc., (č. l. 469 472) se vyslovuje v tom smyslu, že se nejedná o dílo pornografické a věk dívek zobrazených na materiálech pod bodem 2. i 3. rozsudku soudu nalézacího nelze s jistotou stanovit, jistě se nejedná o ženy před pubertou, tedy děti v sexuologickém slova smyslu. Zachycené akty nelze považovat za pornografii, nýbrž jen za erotické materiály, protože neobsahují neakceptovatelné násilí a takové sexuální aktivity, které by bylo možno hodnotit jako projev neúcty k člověku a násilí, není zde erotika s využitím exkrementů nebo sex se zvířaty. Pro úplnost nutno zmínit i obsah reprodukovaného sdělení prof. MUDr. H. H., CSc., (č. l. 448), které se týkalo výhradně jen fotografie popsané ve výroku o vině pod bodem 2. rozsudku nalézacího soudu a který neobsahuje pouze nejistotu, kterou zmiňuje obviněný ve svém dovolání, nýbrž i závěr, že se na této fotografii s největší pravděpodobností jedná o dívku ve věku kolem 15 let .

Dovolatel namítal, že se soudům nepodařilo nepochybně prokázat skutečný věk dívek, neboť posouzení věku dívek zachycených na materiálech je čistě subjektivní záležitostí každého pozorovatele. Podle obviněného se tudíž jedná o určení věku jen s určitou mírou pravděpodobnosti, což však jednoznačně a nad veškerou pochybnost neprokazuje, že se skutečně jedná o ženy mladší osmnácti let.

S touto argumentací Nejvyšší soud nemůže souhlasit. Povaha a skutkové okolnosti provedení tohoto konkrétního trestného činu totiž zpravidla vylučují ztotožnění konkrétních obětí, které jsou na materiálech zachyceny, což by byl jediný možný prostředek k získání absolutní jistoty o jejich věku. Rozhodnutí o vině pachatele proto v daném případě není bezvýjimečně podmíněno získáním takovéto absolutní jistoty, nýbrž požadavkem na dostatečné zjištění skutkových okolností, přičemž výchozím a zásadním měřítkem pro určení věku daných osob je posouzení běžného pozorovatele, to vše samozřejmě při zachování zásady o rozhodování ve prospěch obviněného v případě důvodných (rozumných) pochybností a požadavků na náležité odůvodnění rozhodnutí soudů.

K tomu je třeba uvést, že znalecký posudek doc. MUDr. J. Z., CSc., předložený obhajobou nelze po stránce obsahové akceptovat, neboť ve skutečnosti odpovídá na otázky, které nepřípustně směšují hodnocení skutková i právní a rovněž dospělost (respektive dětství) v právním a sexuologickém slova smyslu. První položená otázka, na kterou tento znalec odpovídá, není otázkou skutkovou. Hodnocení toho, zda se jedná o pornografické dílo, je v daném kontextu otázkou výlučně právní. Pokud znalec označuje fotografie jako pouze erotické , je to naprosto irelevantní vyjádření. Rovněž konstatování, že se nejedená o žádné dívky před pubertou nebo násilné sexuální aktivity , svědčí o značně posunutých (viz níže právní hodnocení pornografického charakteru předmětných materiálů) kritériích tohoto znalce, které však vůbec neřeší skutečně zásadní otázku, totiž zda se jedná o osoby mladší osmnácti let. To ostatně ani tento zpracovatel posudku nevyloučil jak v případě fotografie popsané pod bodem 2. rozsudku soudu prvního stupně, tak ohledně posuzovaného DVD nosiče, obsahujícího materiál popsaný pod bodem 3. tohoto rozsudku.

Z výše uvedeného je proto zřejmé, že namítaná rozpornost znaleckých vyjádření při určování věku objektů zachycených na předmětných materiálech pod bodem 2. a 3. rozsudku nalézacího soudu je ve skutečnosti jen zdánlivá.

Rovněž tak námitka, že termín teenager neznačí automaticky osobu mladší osmnácti let, nebo že označení skutečně mladinké dívky je natolik obecné, aby mohlo vypovídat o skutečném věku dívek, nelze v kontextu předložených materiálů a posudku MUDr. P. S. přijmout jako vyviňující argumentaci. Je zřejmé, že slovem teenager se obecně mnohem pravděpodobněji míní nedospělé osoby, podobně i slovním spojením skutečně mladinké dívky lze těžko v běžném diskursu označit dospělé ženy. Konečně není zcela pravdivé ani tvrzení obhajoby o tom, že znalkyně MUDr. P. S. neoznačila konkrétně, jakou část zajištěného materiálu považuje za dětskou pornografii, když z rozsudku nalézacího soudu vyplývá, že tak učinila minimálně ohledně fotografie na č. l. 322, a z posudku na č. l. 375 spisu se pak podává, že tak učinila i ohledně části materiálu na CD, označeném jako Ostatní 1, když uvedla, že se zde nacházejí i dívky v průběhu pubertálního vývoje, které jsou zachyceny nahé nebo odhalené.

Jestliže obviněný uváděl na svoji obhajobu, že v případě skutku pod bodem 2. rozsudku nalézacího soudu předmětnou fotografii stáhl z volně přístupných internetových stránek, jejichž součástí je písemné prohlášení v angličtině, že všechny modelky jsou v době pořízení fotografií starší osmnácti let, a neměl důvod o pravdivosti tohoto prohlášení pochybovat, pak Nejvyšší soud konstatuje, že jednak nebylo prokázáno, že by předmětná fotografie byla skutečně stažena z těchto webových stránek, a jednak samotné prohlášení v anglickém jazyce neposkytuje žádnou záruku, že odpovídá pravdě, když je zřejmé, že může být spíše jakousi kamufláží pro provozovatele příslušných internetových stránek, protože v důsledku mezinárodních dohod je ve většině států právě tato věková hranice považována za směrodatnou pro trestní postih dětské pornografie. Námitka však může být významná z jiného důvodu, neboť podle mínění Nejvyššího soudu primárně nezpochybňuje ani tak skutečný věk dívek jako spíše naplnění subjektivní stránky trestného činu a zavinění dovolatele (k tomu viz níže).

Jestliže soudy vyšly především z posudku MUDr. P. S., když se ztotožnily s jejími závěry, že na fotografii popsané pod bodem 2. rozsudku soudu prvního stupně se jedná o osobu mladší osmnácti let, a pod bodem 3. se alespoň na části materiálů vyskytují rovněž osoby v průběhu pubertálního vývoje, tedy mladší osmnácti let, pak žádným způsobem nevybočily ze zásad, která pro hodnocení důkazů stanoví § 2 odst. 5 a 6 tr. ř. Nejvyšší soud to plně akceptuje a nemá důvod jejich hodnocení jakkoliv zpochybňovat, když extrémní rozpor mezi provedenými důkazy, jejich hodnocením a učiněnými skutkovými zjištěními neshledal. Nad rámec argumentace soudů obou stupňů poznamenává, že i ze zajištěné e-mailové korespondence na č. l. 46 58 vyplývá, že se obviněný o dívkách na předmětných materiálech opakovaně vyjadřoval jako o lolitkách (např. v e-mailu založeném na č. l. 77), což je běžné označení pro dívky ve věku přibližně dvanáct let, nebo dokonce např. v e-mailu založeném na č. l. 52 explicitně uvedl, že se jedná o osoby ve věku sedmnácti let. Podobně i další e-maily, např. kde inzeruje sexuální praktiky učitelky se svými žáky apod. (viz č. l. 165), svědčí o tom, že si byl vědom toho, že se jedná o osoby mladší osmnácti let, tedy děti.

Je proto zřejmé, že v daném případě byl věk osob na zajištěných materiálech prokázán na základě výše vyjmenovaných důkazů dostatečně spolehlivě, takže jeho stanovení nevyvolává důvodné pochybnosti o tom, zda se jednalo na fotografii popsané pod bodem 2. výroku o vině rozsudku nalézacího soudu o dívku mladší osmnácti let, a rovněž že i v materiálech popsaných ve výroku o vině bod bodem 3. citovaného rozsudku se také vyskytují v pornografických aktech děti, tedy osoby mladší osmnácti let. Je proto irelevantní i další argumentace dovolatele, že trestní zákoník do 1. 12. 2011 nezahrnoval pod pojmem dětské pornografie i materiály, které pornograficky zobrazují osobu, která se jeví být dítětem, nebo dokonce virtuálně vytvořený pornografický obraz dítěte.

Obviněný naplnil deklarovaný dovolací důvod v té části dovolaní, v níž namítal nesprávnou právní kvalifikaci skutků pod bodem 2. a 3. rozsudku soudu prvního stupně jako zločin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku a přečin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 1 tr. zákoníku. V daném případě soudy obou stupňů v jednání popsaném pod bodem 2. rozsudku soudu prvního stupně spatřovaly znaky zločinu výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku spočívající v tom, že obviněný nabídl a činil veřejně přístupným fotografické, filmové pornografické dílo, které zobrazuje nebo jinak využívá dítě, a čin spáchal veřejně přístupnou počítačovou sítí, v jednání pod bodem 3. označeného rozsudku potom soudy spatřovaly zákonné znaky přečinu výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 1 tr. zákoníku, neboť obviněný podle jejich právních závěrů přechovával fotografické pornografické dílo, které zobrazuje nebo jinak využívá dítě.

Chybné právní posouzení obviněný dovozoval z toho, že se ve skutečnosti nejedná o pornografické dílo. Za relevantní námitku lze s jistou mírou tolerance, jak už výše poznamenáno, považovat i zpochybňování naplnění subjektivní stránky uvedených trestných činů.

Co lze považovat za pornografické dílo není zákonem vymezeno. Právní teorie, jakož i judikatura soudů za takové pokládá dílo, které zvláště intenzivním a vtíravým způsobem zasahuje a podněcuje sexuální pud, překračuje podle převládajících názorů ve společnosti uznávané hranice sexuální slušnosti, uráží neakceptovatelným způsobem cit pro sexuální slušnost, vyvolává pocit studu (srov. Novotný, O., Vokoun, R. a kol. Trestní právo hmotné II. Zvláštní část. Praha: ASPI, 2007, s. 275).

Podle svého obsahu se pornografie obvykle dělí na tzv. tvrdou, tedy takovou, v níž se projevuje násilí či hrubá neúcta k člověku nebo které znázorňuje pohlavní styk se zvířetem (srov. § 191 odst. 1 tr. zákoníku), dále na pornografii dětskou, tedy pornografii, která zobrazuje nebo jinak využívá dítě (§ 192 tr. zákoníku) a na zbytkovou kategorii tzv. pornografie prosté, která nesplňuje charakteristiky předchozích dvou typů a jejíž šíření je trestné jen v případě, že se dostává do rukou dětí (§ 192 odst. 2 tr. zákoníku).

Z výše uvedeného rovněž vyplývá, že tzv. dětská pornografie nemusí dosahovat takové míry intenzity, s jakou je obvykle spojována tzv. tvrdá pornografie, zejména tedy přítomnost násilí, nebo deviantních způsobů sexuálních praktik. K postihu dětské pornografie zavazuje řada mezinárodních smluv i legislativa Evropské unie, důvodem pro kriminalizaci i přechovávání dětské pornografie je její vyšší závažnost oproti jiným formám pornografie.

Nejvyšší soud již opakovaně judikoval (k tomu viz např. č. 35/2005 Sb. rozh. tr.), že k posouzení dětské pornografie je třeba přistupovat specificky, neboť obrazová prezentace dítěte, zejména nižšího věku, zpravidla u normálního jedince nevede k vybavení sexuálních asociací. Nutno však brát v úvahu i skutečnost, že za dítě se ve smyslu § 126 tr. zákoníku v souladu s mezinárodními dokumenty sloužícími k jejich ochraně považuje osoba mladší než osmnáct let (viz čl. 1 Úmluvy o právech dítěte, publikované pod č. 104/1991 Sb.). Přitom je nutno vzít na zřetel i místo, čas, formu a kontext, v nichž je dílo prezentováno.

Aby mohlo být nějaké dílo zobrazující dítě podle trestního zákoníku považováno za pornografické, je třeba, aby kumulativně splňovalo dvě základní charakteristiky, musí jednak u normálního jedince vyvolávat aktualizaci sexuálního pudu a za druhé překračovat uznávané morální normy příslušné společnosti, a tedy u většiny jejich členů vzbuzovat stud. Za takové jsou obvykle považovány např. snímky obnažených dětí v polohách vyzývavě předvádějících pohlavní orgány za účelem sexuálního uspokojení, dále pak snímky dětí zachycující polohy skutečného či předstíraného sexuálního styku s nimi, popř. i jiné obdobné sexuálně dráždivé snímky dětí. Naopak Nejvyšší soud judikoval, že pornografický charakter díla nelze bez dalšího dovozovat jen z toho, že je zpřístupňováno takovými prostředky, které vyhledávají osoby trpící sexuální deviací (k tomu č. 35/2005 Sb. rozh. tr.).

Jestliže bylo uvedeno, že definice pornografie v českém právním prostředí je částečně závislá na kulturních podmínkách společnosti, není od věci rovněž poznamenat vzhledem k vzájemné kulturní příbuznosti že např. slovenský trestní zákon za pornografii výslovně prohlašuje zobrazení soulože, jiného způsobu pohlavního styku nebo jiného obdobného sexuálního styku anebo zobrazení obnažených pohlavních orgánů směřující k vyvolání sexuálního uspokojení jiné osoby. V této souvislosti není od věci připomenout, že rámcové rozhodnutí Rady EU č. 2004/68/SVV ze dne 22. prosince 2003 o boji proti pohlavnímu vykořisťování dětí a dětské pornografii obsahuje pro účely tohoto rozhodnutí ve svém článku 1 písm. b) definici pojmu dětské pornografie; tou se rozumí pornografický materiál, který zobrazuje skutečné dítě, které se aktivně nebo pasivně účastní jednoznačně sexuálního jednání, a to včetně dráždivého vystavování přirození nebo ohanbí dítěte, nebo skutečnou osobu se vzhledem dítěte, která se aktivně nebo pasivně účastní uvedeného jednání, nebo i realistické znázornění neexistujícího dítěte, které se aktivně nebo pasivně účastní výše uvedeného jednání.

Z uvedeného v předchozích odstavcích je zcela zřejmé, že jak felace na snímku zmiňovaná pod bodem 2. rozsudku, tak heterosexuální či masturbační aktivity, respektive vyzývavé obnažování pohlavních orgánů na materiálech popsaných pod bodem 3. rozsudku (viz mj. i vyjádření znalce doc. MUDr. J. Z., CSc., na č. l. 470) v našem kulturním prostředí jednoznačně definici pornografie splňují.

Obviněný implicitně namítal též nesprávné posouzení ve vztahu k naplnění subjektivní stránky zločinu pod bodem 2. rozsudku nalézacího soudu, když poukazoval na to, že fotografii stáhl z volně přístupných internetových stránek, jejichž součástí je písemné prohlášení v angličtině, že všechny modelky jsou v době pořízení fotografií starší osmnácti let, a neměl tedy důvod o pravdivosti tohoto prohlášení pochybovat.

K naplnění subjektivní stránky trestného činu výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií se vyžaduje zavinění úmyslné. Postačí však pouze ve formě úmyslu nepřímého, tedy jestliže pachatel věděl, že svým jednáním může způsobit porušení nebo ohrožení zájmu chráněného trestním zákonem, a pro případ, že je způsobí, s tím byl srozuměn [§ 15 odst. 1 písm. b) tr. zákoníku]. K tomu Nejvyšší soud uvádí, že jestliže se věk dívky běžnému pozorovateli musel jevit jako nižší než osmnáct let, o čemž jak správně poznamenal nalézací soud svědčí mj. i podané trestní oznámení nebo posouzení soudů obou stupňů, pak lze mít důvodně za to, že dovolatel musel vědět, že se ve skutečnosti může jednat o dívku mladší osmnácti let. Jestliže i přes tuto skutečnost takový materiál nabízel a činil veřejně přístupným, pak lze mít za prokázané minimálně srozumění obviněného, že taková eventualita nastane. V daném případě je však pravděpodobnější vzhledem k podnikatelským aktivitám obviněného i existenci výše zmiňovaného inzertního komentáře (č. l. 430), kterým obviněný doprovodil nabídku prodeje pornografie na internetu, a zejména s ohledem na zajištěnou internetovou korespondenci (č. l. 46 58) že se ve skutečnosti jednalo o úmysl přímý. Nejvyšší soud proto neshledal pochybení, jestliže soudy dovodily naplnění zákonných znaků zavinění ve formě přímého úmyslu [§ 15 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku]. Pro úplnost není od věci doplnit, že není žádných pochybností ani ohledně existence zavinění ve formě přímého úmyslu u skutku pod bodem 3. výroku o vině rozsudku prvního stupně, majícího povahu přechovávaní fotografického pornografického díla.

Konečně nutno dodat, že nelze akceptovat ani obhajobu obviněného, že se činu dopustil z nevědomosti a neznalosti práva, vztahující se k přečinu šíření pornografie podle § 191 odst. 1 tr. zákoníku. Evidentně se zde nejedná o situaci omluvitelného negativního právního omylu o trestnosti činu pachatele (§ 19 tr. zákoníku), a proto se bezezbytku uplatní zásada ignorantia iuris nocet (neznalost práva škodí, protože neomlouvá). Právní úprava ustanovení § 191 tr. zákoníku je dostatečně srozumitelná a pro obviněného byly předpoklady vyvozování trestní odpovědnosti při naplnění zde uvedených zákonných znaků předvídatelné.

Nejvyšší soud z těchto důvodů dospěl k závěru, že výhrady obviněného nemají opodstatnění, neboť rozsudek odvolacího soudu a ani jemu předcházející rozsudek soudu prvního stupně jím vytýkanými vadami netrpí. Soudy správně posoudily jednání popsané pod bodem 2. výroku o vině rozsudku nalézacího soudu jako zločin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 2, odst. 3 písm. b) tr. zákoníku a jednání pod bodem 3. výroku o vině označeného rozhodnutí jako přečin výroby a jiného nakládání s dětskou pornografií podle § 192 odst. 1 tr. zákoníku. Nejvyšší soud proto dovolání obviněného podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl jako zjevně neopodstatněné. Rozhodl tak v neveřejném zasedání za splnění podmínek § 265r odst. 1 písm. a) tr. ř.

P o u č e n í : Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.

V Brně dne 12. září 2012 Předsedkyně senátu: JUDr. Věra Kůrková