7 Tdo 1494/2010
Datum rozhodnutí: 19.01.2011
Dotčené předpisy: § 248 odst. 1, 2 tr. zák.



7 Tdo 1494/2010-48

U S N E S E N Í

Nejvyšší soud České republiky rozhodl dne 19. ledna 2011 v Brně v neveřejném zasedání o dovolání obviněného J. J. proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 16. 3. 2010, sp. zn. 8 To 50/2010, v trestní věci vedené u Městského soudu v Brně pod sp. zn. 88 T 83/2008, t a k t o :

Podle § 265k odst. 1, 2 tr. ř. se z r u š u j í rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 16. 3. 2010, sp. zn. 8 To 50/2010, a rozsudek Městského soudu v Brně ze dne 11. 9. 2009, sp. zn. 88 T 83/2008.

Podle § 265k odst. 2 tr. ř. se zrušují také další rozhodnutí na zrušené rozsudky obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.

Podle § 265l odst. 1 tr. ř. se Městskému soudu v Brně p ř i k a z u j e , aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.

O d ů v o d n ě n í :
Rozsudkem Městského soudu v Brně ze dne 11. 9. 2009, sp. zn. 88 T 83/2008, byl obviněný J. J. uznán vinným trestným činem zpronevěry podle § 248 odst. 1, 2 tr. zákona a za to byl odsouzen podle § 248 odst. 2 tr. zákona za použití § 53 odst. 1, 3 tr. zákona k peněžitému trestu ve výměře 100.000,- Kč. Podle § 54 odst. 3 tr. zákona byl pro případ nevykonání peněžitého trestu stanoven náhradní trest odnětí svobody v trvání 5 měsíců. Podle § 228 odst. 1 tr. ř. bylo rozhodnuto o nároku na náhradu škody poškozené a podle § 229 odst. 2 tr. ř. byla poškozená odkázána se zbytkem svého nároku na řízení ve věcech občanskoprávních.

Z podnětu odvolání obviněného Krajský soud v Brně rozsudkem ze dne 16. 3. 2010, sp. zn. 8 To 50/2010, zrušil podle § 258 odst. 1 písm. b), d), odst. 2 tr. ř. rozsudek soudu I. stupně ve výroku o trestu. Podle § 259 odst. 3 písm. a) tr. ř. pak nově rozhodl o trestu tak, že obviněnému uložil za trestný čin zpronevěry podle § 248 odst. 1, 2 tr. zákona, a sbíhající se trestný čin řízení motorového vozidla bez řidičského oprávnění podle § 180d tr. zákona, kterým byl uznán vinným rozsudkem Okresního soudu ve Zlíně ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. 34 T 133/2008, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Brně pobočka ve Zlíně ze dne 11. 6. 2009, sp. zn. 6 To 253/2009, podle § 248 odst. 2, § 35 odst. 2 tr. zákona a § 53 odst. 1, 3 tr. zákona souhrnný peněžitý trest ve výměře 100.000,- Kč. Podle § 54 odst. 3 tr. zákona v případě nevykonání peněžitého trestu stanovil náhradní trest odnětí svobody v trvání 5 měsíců. Podle § 49 odst. 1 a § 50 odst. 1 tr. zákona mu také uložil trest zákazu činnosti, spočívající v zákazu řízení motorových vozidel všeho druhu na dobu 18 měsíců. Současně pak zrušil výrok o trestu z rozsudku Okresního soudu ve Zlíně ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. 34 T 133/2008, jakož i všechna další rozhodnutí na tento výrok obsahově navazující, pokud vzhledem ke změně, k níž došlo zrušením, pozbyla podkladu.

Rozsudek odvolacího soudu napadl obviněný řádně a včas podaným dovoláním, ve kterém uplatnil dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. g), h) a l) tr. ř.

Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. obviněný spatřuje v nesprávném právním posouzení skutku, když soud I. stupně nepostupoval v souladu s ustanovením § 2 odst. 5, 6 tr. ř. a nebyl zjištěn spolehlivý skutkový podklad pro rozhodnutí. Uvádí, že v tzv. třetí skupině částek soud nevzal v potaz jeho námitku, že k této skupině částek doklady nevystavil a ani nepodepsal. Soud podle něj vycházel z pochybných listinných důkazů a obecných a rozporuplných vyjádření svědků. Zcela nedostatečně se soudy také vypořádaly s jeho námitkami během řízení a na základě chybně zjištěného skutkového stavu pak rozhodly o vině, ač nebyly naplněny znaky skutkové podstaty trestného činu zpronevěry podle § 248 tr. zákona, když si nemohl přisvojit majetkovou hodnotu, která mu nikdy nebyla svěřena. Na základě výše uvedeného pak obviněný namítá extremní nesoulad mezi skutkovými zjištěními na straně jedné a právními závěry soudu na straně druhé. Tento nesoulad spatřuje rovněž ve vztahu k částkám tzv. druhé skupiny. Soud podle něj zcela nesprávně vyložil články 3.5 a 3.6 smlouvy o poskytování služeb při zprostředkování prodeje zboží (dále jen smlouvy ), když jeho výklad nekoresponduje s vůlí smluvních stran při uzavírání smlouvy. Dovolatel uvádí, že společnost BOPA, s. r. o., neuplatnila žádné námitky k vyúčtování ve stanovené lhůtě, a tím fakticky uznala jím vyčíslené a vyfakturované pohledávky, které pak po uplynutí lhůty pro podání námitek v souladu s ustanovením 3.6 smlouvy byl oprávněn započíst. Skutečnost, že započtení provedl v dobré víře a s vědomím, že tak činí v souladu se smlouvou a zákonem, zcela vylučuje přímý i nepřímý úmysl, a tím nebyl naplněn jeden z obligatorních znaků skutkové podstaty trestného činu zpronevěry podle § 248 tr. zákona. Oprávněnost zápočtu pohledávky ale obecně považuje za otázku, která by měla být řešena v občanskoprávním a nikoli v trestním řízení.

Existenci důvodu dovolání podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. obviněný shledává v tom, že odvolací soud pochybil při rozhodnutí o uložení souhrnného trestu a uložil druh trestu, který zákon nepřipouští. Podle obviněného s ohledem na § 419 tr. zákoníku nebylo možno souhrnný trest vůbec uložit, protože řízení motorového vozidla bez řidičského oprávnění podle § 180d tr. zákona není podle tohoto zákona trestným činem a ustanovení o souhrnném trestu se v takovém případě nepoužije. Ani případná námitka, že lze tento skutek kvalifikovat jako přečin maření výkonu úředního rozhodnutí a vykázání podle § 337 písm. a) tr. zákoníku není možná, když získáním 12 bodů řidič nepřichází o řidičské oprávnění na základě úředního rozhodnutí, ale přímo ze zákona. Úřad řidiči tuto skutečnost pouze sdělí a nevydává žádné rozhodnutí, takže se řidič nemůže dopustit maření výkonu úředního rozhodnutí, ale jen přestupku.

Dovolatel uplatnil také dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř., že bylo rozhodnuto o zamítnutí odvolání proti odsuzujícímu rozsudku v části výroku o vině a náhradě škody, ačkoli byl v řízení mu předcházejícím dán důvod dovolání uvedený v ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř.

Obviněný proto navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil rozhodnutí soudů obou stupňů a sám ve věci rozhodl tak, že ho zcela zprostí obžaloby, případně aby přikázal Městskému soudu v Brně, aby věc v potřebném rozsahu znovu projednal a rozhodl.

Státní zástupkyně Nejvyššího státního zastupitelství k dovolání uvedla, že část výhrad uplatněných pod dovolacím důvodem podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. vůči rozhodnutím soudů obou stupňů obviněný založil na tvrzení, že opatřené důkazy byly nesprávně hodnoceny. Svůj názor o nevině v tomto rozsahu dovozuje výlučně z odlišného hodnocení provedených důkazů a následně z odlišného popisu skutkového děje, než vzaly za prokázaný soudy obou stupňů. Podstatu tvrzeného dovolacího důvodu obviněný jednoznačně shledává ve svých tvrzeních o nesprávnosti skutkových zjištění, ze kterých vycházely soudy obou stupňů, a v hodnocení důkazů. Podmínku pro jiné právní posouzení svého jednání proto dovozuje nikoli z jiného právního posouzení skutku obsaženého ve výroku o vině, ale z odlišných skutečností, než jaké vzaly soudy obou stupňů v úvahu. Důvodem dovolání však nemůže být samo o sobě nesprávné skutkové zjištění, neboť takový důvod není zahrnut v katalogu vyjmenovaných dovolacích důvodů, jejichž výčet je taxativní. V rozsahu obviněným uplatněných skutkových námitek nelze zvažovat ani extrémní nesoulad mezi obsahem provedených důkazů a právním posouzením věci, neboť takový rozpor z obviněným tvrzených námitek v žádném směru dovodit nelze.

Právní námitku v mezích dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a tím potažmo i v mezích dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. podle státní zástupkyně obviněný uplatnil, jestliže namítl, že se nemohl trestného činu zpronevěry podle § 248 odst. 1, 2 tr. zákona dopustit v rozsahu, kdy došlo k zápočtu vzájemných pohledávek mezi ním a poškozenou společností, které vznikly ze smlouvy o obchodním zastoupení. K tomu státní zástupkyně uvedla, že v posuzovaném případě mohl obviněný učinit jednostranný právní úkon směřující k započtení vzájemných pohledávek s poškozenou společností i proti její vůli. Předpokladem účinnosti takového úkonu však bylo, aby jej obviněný učinil vůči poškozené společnosti. Nic takového však ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, s nimiž se ztotožnil i soud odvolací, nevyplývá. Ze skutkových zjištění je zřejmé pouze to, že obviněný v rámci své obhajoby tvrdil, že měl za poškozenou společností pohledávky, které si odečetl z tržby za prodané zboží. Prostým ponecháním si výtěžku z prodeje nemůže dojít k zápočtu vzájemných pohledávek. Samotným přisvojením si výtěžku z prodeje v době předcházející právnímu úkonu směřujícímu k započtení vzájemných pohledávek mezi obviněným a poškozenou společností tedy došlo ke zpronevěře těchto finančních prostředků ve smyslu § 248 tr. zákona. Protože však obviněný žádný jednostranný úkon vůči poškozené společnosti ve smyslu zápočtu pohledávek neučinil, naplnil svým jednáním zákonné znaky skutkové podstaty trestného činu zpronevěry podle § 248 tr. zákona. Podle státní zástupkyně to, že se obviněný snažil domoci se svého práva na vyrovnání svých pohledávek vůči poškozené organizaci, jakožto majiteli výtěžku z prodeje svěřených věcí, nic nemění na protiprávnosti takového jeho jednání. Uvedenou okolnost je možné zvážit pouze v rámci úvah o společenské nebezpečnosti činu. Úvahy obviněného o tom, že v důsledku zápočtu vzájemných pohledávek nemohlo dojít k naplnění zákonných znaků skutkové podstaty trestného činu zpronevěry podle § 248 tr. zákona jsou tedy zjevně neopodstatněné.

K dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. státní zástupkyně uvedla, že obviněný měl i tuto námitku přiléhavěji podřadit pod dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., tedy, že rozhodnutí spočívá na jiném nesprávném hmotně právním posouzení, neboť pokud jde o případy zvláštního ukládání trestu, tedy trestu úhrnného, souhrnného a společného, je možné pochybení při takovém způsobu ukládání trestu zpochybnit prostřednictvím tohoto dovolacího důvodu. Státní zástupkyně neshledala pochybení v uložení souhrnného trestu odvolacím soudem, protože použití ustanovení § 419 tr. zákoníku č. 40/2009 Sb., nepřicházelo v úvahu. Toto zákonné ustanovení totiž deklaruje, že trest uložený přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona za čin, který není trestným činem podle tohoto zákona, popřípadě jeho nevykonaný zbytek, se nevykoná a ustanovení o souhrnném trestu se v takovém případě neužije. Protože však jednání obviněného lze i podle nového trestního zákoníku posoudit jako přečin maření výkonu úředního rozhodnutí a vykázání podle § 337 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, neboť pachatel maří výkon rozhodnutí orgánu veřejné moci, bylo možné mu uložit souhrnný trest podle ustanovení § 35 odst. 2 tr. zákona č. 140/1961 Sb., ve znění do 31. 12. 2009. I tuto námitku považuje proto státní zástupkyně za zjevně neopodstatněnou a navrhla, aby Nejvyšší soud České republiky dovolání obviněného podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl.

Nejvyšší soud shledal, že obviněný v dovolání uplatnil dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. g), h) a l) tr. ř. Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. l) tr. ř. pak uplatnil v jeho druhé alternativě s tím, že v řízení předcházejícím napadenému rozhodnutí, byl dán dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř.

Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. slouží k nápravě těch rozhodnutí, ve kterých byl obviněnému uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Z toho je patrné, že tento dovolací důvod lze uplatnit ve dvou alternativách. Druhem trestu, který zákon nepřipouští, se rozumí zejména případy, v nichž byl uložen některý z druhů trestů uvedených v § 27 tr. zákona bez splnění podmínek, které zákon předpokládá. Uložení trestu mimo zákonem stanovenou trestní sazbu se týká jen těch odstupňovatelných druhů trestu, které mají takovou sazbu vymezenu trestním zákonem. Obviněný pod tímto dovolacím důvodem uplatnil námitku, že odvolacím soudem bylo rozhodnuto o uložení souhrnného trestu, i když vzhledem k § 419 tr. zákoníku nebylo možno souhrnný trest vůbec uložit. Nejvyšší soud k této námitce především konstatuje, že dovolatel tímto nenamítá uložení nepřípustného druhu trestu (souhrnný trest není druhem trestu) nebo trestu ve výměře mimo trestní sazbu, nýbrž nesprávné hmotně právní posouzení, které spadá pod dovolací důvod v § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. Závěr, že námitka uložení souhrnného trestu nespadá pod dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., ale pod dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je podporován dosavadní judikaturou Nejvyššího soudu, která uvádí, že za jiné nesprávné hmotně právní posouzení, na němž je založeno rozhodnutí ve smyslu důvodu uvedeného v ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno, pokud jde o výrok o trestu, považovat jen jiné vady tohoto výroku záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný trest nebo úhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu (srov. R 22/2003 tr. Sbírka soudních rozhodnutí a stanovisek č. 4/2003). Obviněný v dovolání uplatnil také dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., a tím založil přezkumnou povinnost dovolacího soudu i ohledně této námitky. Po přezkoumání Nejvyšší soud zjistil, že v této části jsou námitky nedůvodné.

Krajský soud v Brně uložil obviněnému rozsudkem ze dne 16. 3. 2010, sp. zn. 8 To 50/2010, za trestný čin zpronevěry podle § 248 odst. 1, 2 tr. zákona, sbíhající se s trestným činem řízení motorového vozidla bez řidičského oprávnění podle § 180d tr. zákona, kterým byl obviněný uznán vinným rozsudkem Okresního soudu ve Zlíně ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. 34 T 133/2008, ve spojení s usnesením Krajského soudu v Brně pobočka ve Zlíně ze dne 11. 6. 2009, sp. zn. 6 To 253/2009, podle § 248 odst. 2, § 35 odst. 2 tr. zákona a § 53 odst. 1, 3 tr. zákona souhrnný peněžitý trest ve výměře 100.000,- Kč. Podle § 54 odst. 3 tr. zákona v případě nevykonání peněžitého trestu stanovil náhradní trest odnětí svobody v trvání 5 měsíců. Podle § 49 odst. 1 a § 50 odst. 1 tr. zákona mu také uložil trest zákazu činnosti, spočívající v zákazu řízení motorových vozidel všeho druhu na dobu 18 měsíců. Tento trest zákazu činnosti byl obviněnému uložen právě vzhledem k předchozímu odsouzení pro trestný čin podle § 180d tr. zákona.

Podle § 419 zák. č. 40/2009 Sb., trestní zákoník (dále jen tr. zákoník ) účinného od 1. 1. 2010, trest uložený přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona za čin, který není trestným činem podle tohoto zákona, popřípadě jeho nevykonaný zbytek, se nevykoná. Ustanovení o souhrnném trestu se v takovém případě neužije. Byl-li za takový čin a sbíhající se trestný čin uložen úhrnný nebo souhrnný trest, soud trest poměrně zkrátí; přitom přihlédne ke vzájemnému poměru závažnosti činů, které ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona nejsou trestnými činy, a sbíhajících se trestných činů.

Z citovaného ustanovení § 419 tr. zákoníku i ve vztahu k nepoužití ustanovení o souhrnném trestu vyplývá, že se uplatní jen v případě, že jde o trest uložený přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona za čin , který není trestným činem podle tohoto zákona, (zák. č. 40/2009 Sb.). Činem se přitom rozumí skutek, nikoliv jeho právní kvalifikace jako určitý trestný čin. Trestný čin řízení motorového vozidla bez řidičského oprávnění podle § 180d tr. zákona již od 1. 1. 2010 není trestným činem podle trestního zákoníku, jestliže ovšem takové řízení nelze považovat za výkon činnosti, pro kterou bylo pachateli odňato příslušné oprávnění podle jiného právního předpisu ve smyslu § 337 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku, což může přicházet v úvahu např. podle § 94 odst. 1 zákona č. 361/2000 Sb., silniční zákona (viz Komentář k trestnímu zákoníku II, Šámal a kolektiv, Nakladatelství C. H. Beck, 2010).

Jak vyplývá z rozsudku Okresního soudu ve Zlíně ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. 34 T 133/2008, byl obviněný J. J. pravomocně uznán vinným trestným činem řízení motorového vozidla bez řidičského oprávnění podle § 180d tr. zákona, kterého se dopustil tím, že dne 18. 4. 2008 řídil motorové vozidlo tov. zn. Škoda Octavia, přestože podle § 123c odst. 3 zák. č. 361/2000 Sb. o silničním provozu, ke dni 4. 4. 2008 pozbyl řidičské oprávnění, protože dosáhl celkového počtu 12 bodů porušením povinností stanovených zák. č. 361/2000 Sb., což mu bylo oznámeno dne 28. 3. 2008 doručením oznámení Městského úřadu v Hodoníně ze dne 25. 3. 2008.

Nejvyšší soud ČR ve stanovisku sp. zn. Tpjn 302/2010 (bude publikováno ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek NS ČR) mj. uvádí, že za odnětí příslušného oprávnění podle jiného právního předpisu ve smyslu § 337 odst. 1 písm. a) tr. zákoníku je třeba považovat i pozbytí řidičského oprávnění u řidiče, který v bodovém hodnocení dosáhl 12 bodů, a v důsledku toho mu bylo doručeno obecním úřadem oznámení a výzva podle § 123c odst. 3 zák. č. 361/2000 Sb., o silničním provozu.

Jednání obviněného za které byl odsouzen rozsudkem Okresního soudu ve Zlíně ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. 34 T 133/2008, je tak činem, který je trestným činem podle nového trestního zákoníku a uložení souhrnného trestu proto ustanovení § 419 tr. zákoníku nebrání. Opačnému názoru, který v této souvislosti uvedl obviněný v dovolání, proto Nejvyšší soud nepřisvědčil.

K dalším námitkám obviněného je třeba uvést, že podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. dovolání lze podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení.

Z dikce uvedeného ustanovení plyne, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním vytýkat výlučně vady hmotně právní. Protože zpochybnění správnosti skutkových zjištění do zákonem vymezeného okruhu dovolacích důvodů podle § 265b tr. ř. zahrnout nelze, je dovolací soud skutkovými zjištěními soudu prvního, event. druhého stupně vázán a těmito soudy zjištěný skutkový stav je pro něj východiskem pro posouzení skutku z hlediska hmotného práva. Dovolací soud tedy musí vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda právní posouzení skutku je v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.

V mezích dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. lze tedy namítat, že skutek, jak byl soudem zjištěn, byl nesprávně právně kvalifikován jako trestný čin, ačkoliv o trestný čin nejde, nebo že jde o jiný trestný čin, než kterým byl obviněný uznán vinným. Vedle vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotně právní posouzení . Rozumí se jím zhodnocení otázky, která nespočívá přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva.

Na podkladě dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. nelze ovšem namítat a ani přezkoumávat a hodnotit správnost a úplnost skutkového stavu ve smyslu § 2 odst. 5 tr. ř. ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů podle § 2 odst. 6 tr. ř., poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních, nikoliv hmotně právních. Nejvyšší soud v rámci dovolacího řízení neprovádí dokazování buď vůbec, anebo jen zcela výjimečně, a to pouze za účelem rozhodnutí o dovolání (§ 265r odst. 7 tr. ř.), a není tak oprávněn, pouze na podkladě spisu a bez možnosti provedené důkazy zopakovat za dodržení zásad ústnosti a bezprostřednosti, zpochybňovat dosavadní skutková zjištění a prověřovat správnost hodnocení důkazů provedeného soudy nižších stupňů. Jinak řečeno, dovolání lze opírat jen o námitky hmotně právní povahy, nikoli o námitky skutkové.

Současně platí, že obsah konkrétně uplatněných námitek, o něž se opírá existence určitého dovolacího důvodu, musí věcně odpovídat zákonnému vymezení takového dovolacího důvodu podle § 265b tr. ř., nestačí jen formální odkaz na příslušné ustanovení obsahující některý z dovolacích důvodů.

Z uvedeného je tedy zřejmé, že tomuto důvodu dovolání neodpovídají námitky obviněného, že soud nepostupoval v souladu s ustanovením § 2 odst. 5, 6 tr. ř., a nezjistil skutkový stav o němž nejsou pochybnosti, přičemž také namítá, že se soud spokojil pouze se zpochybněnými listinami a obecnými vyjádřeními svědků. Tyto námitky totiž nesměřují proti právnímu posouzení skutku, jak je uveden ve výroku o vině rozsudku soudu I. stupně, ale přímo zpochybňují správnost těchto skutkových zjištění, zejména pokud jde o závěr, že obviněný předmětné finanční částky (v tzv. třetí skupině) od jednotlivých odběratelů zboží převzal v hotovosti. Obviněný tak svoji námitku o nenaplnění znaků skutkové podstaty trestného činu zpronevěry podle § 248 tr. zákona, zakládá na svém vlastním hodnocení důkazů a závěru, že předmětné finanční částky nepřevzal, a proto si ani nemohl přisvojit majetkovou hodnotu, která mu nikdy nebyla svěřena.

K těmto námitkám proto Nejvyšší soud nepřihlížel, když ve věci neshledal ani obviněným namítaný extrémní nesoulad, a to mezi provedenými důkazy a na jejich základě učiněnými skutkovými zjištěními. Již soud I. stupně svůj skutkový závěr o tom, že obviněný předmětné finanční částky od odběratelů převzal, řádně odůvodnil (str. 5 - 6 rozsudku), přičemž vycházel zejména z příjmových pokladních dokladů, které byly z hlediska své správnosti potvrzeny výpověďmi svědků. Skutkové závěry soudu jsou proto logické a v souladu s provedenými důkazy.

Na druhé straně důvodu dovolání podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. odpovídá námitka obviněného o absenci subjektivní stránky trestného činu podle § 248 odst. 1, 2 tr. zákona, když vzhledem k prodlení společnosti BOPA, s. r. o., s plněním závazků vůči němu, v dobré víře uplatnil institut započtení. Tato námitka se týká pouze části jednání obviněného ve vztahu k tzv. druhé skupině finančních částek (celkem 41.988,- Kč), když pouze ve vztahu k těmto částkám tvrdí, že si je započetl oproti svým pohledávkám za společností BOPA, s. r. o.

Soud I. stupně dospěl k závěru, že s ohledem na obsah Smlouvy o poskytování služeb při zprostředkování prodeje zboží, obviněný nemohl vzájemné sporné pohledávky pokládat za vzájemně uznané a postupoval tak v rozporu s části 3.6 smlouvy, podle které jsou účastníci smlouvy oprávněni si vzájemně započítávat pouze splatné a vzájemně uznané pohledávky nebo pohledávky přiznané jim pravomocným soudním rozhodnutím. Z hlediska uznání závazku (pohledávky) pak poukázal na ustanovení § 323 a § 407 odst. 2, 3 obchodního zákoníku a konstatoval, že pokud společnost BOPA, s. r. o., neučinila žádný písemný úkon, ani nezaplatila obviněným nárokované částky, nemohl obviněný vzájemné sporné pohledávky pokládat za vzájemně uznané, a nebyl oprávněn započítávat své pohledávky za touto společností, vůči jejím pohledávkám za ním, z titulu částek převzatých od zákazníků.

Podle § 323 odst. 1 obchodního zákoníku (zák. č. 513/1991 Sb.) uzná-li někdo písemně svůj určitý závazek, má se za to, že v uznaném rozsahu tento závazek trvá v době uznání. Zákonem je tak pro uznání závazku vyžadována písemná forma. Pouze v případě, že by společnost BOPA, s. r. o., touto zákonem vyžadovanou formou (tj. písemně) uznala svůj závazek ve formě pohledávky obviněného vzniklé z jeho nevyplacené odměny a dalších náhrad (cestovné, odškodné), mohl obviněný započíst tuto pohledávku podle části 3.6 smlouvy, která výslovně stanovila, že účastníci smlouvy jsou oprávněni vzájemně si započítat pouze splatné a vzájemně uznané pohledávky. Soud I. stupně proto správně dospěl k závěru, že si obviněný nebyl oprávněn započíst své pohledávky za společností BOPA, s. r. o.

K uznání závazku v obchodně závazkových vztazích se přitom jako podmínka uznání závazku také vyžaduje, aby se jednalo o závazek určitý , tj. že závazek musí být jednoznačně identifikován. Protože je pro uznání závazku zákonem vyžadována písemné forma, pak určitost uznávaného dluhu musí vyplývat z písemného projevu dlužníka. Nestačí proto, je-li mezi účastníky jasné, co je předmětem právního úkonu a určitost závazku nelze ztotožňovat jen s jeho výší (viz usnesení Nejvyššího soudu ČR sp. zn. 23 Cdo 4603/2009). Ani z hlediska určitosti závazku tak nebyly splněny podmínky pro započtení pohledávky obviněným, když společnost BOPA, s. r. o., žádný písemný úkon ve smyslu uznání závazku neučinila.

Soud I. stupně, s jehož názorem se odvolací soud ztotožnil, tak při posuzování subjektivní stránky vycházel pouze ze závěru, že obviněný započetl pohledávku neoprávněně. Pouze tato skutečnost ale není dostatečným podkladem pro zjištění, že i ve vztahu k započteným částkám si úmyslně přisvojil cizí věc, která mu byla svěřena ve smyslu trestného činu zpronevěry podle § 248 tr. zákona.

Podle názoru Nejvyššího soudu, i když obviněný při započtení postupoval v rozporu s příslušnými ustanoveními obchodního zákoníku, resp. smlouvy uzavřené s obchodní společností BOPA, s. r. o., nelze tento jeho postup přehlédnout při zjišťování subjektivní stránky trestného činu zpronevěry podle § 248 odst. 1, 2 tr. zákona. Obviněný ve vztahu k tzv. druhé skupině peněžních částek namítá, že započtení provedl v dobré víře a s vědomím, že tak činí v souladu se zákonem a danou smlouvou, což podle jeho názoru vylučuje existenci přímého i nepřímého úmyslu a není tak naplněn tento znak skutkové podstaty trestného činu zpronevěry podle § 248 tr. zákona.

Trestný čin zpronevěry podle § 248 tr. zákona je trestným činem úmyslným. Po subjektivní stránce se tedy vyžaduje, aby si pachatel přisvojil cizí věc, která mu byla svěřena, ať již v přímém či nepřímém úmyslu ve smyslu § 4 tr. zákona. Závěr o zavinění a jeho formě je závěrem právním, musí být prokázán výsledky dokazování a jeho forma musí být přesně zjištěna případně i za použití zásady in dubio pro reo (v pochybnostech ve prospěch). Na zavinění a jeho formu je třeba usuzovat ze všech konkrétních okolností, za kterých byl čin spáchán a ze všech z tohoto hlediska významných důkazů. Je tedy nutno přihlížet jak k charakteru a způsobu jednání pachatele, tak i k ostatním rozhodným skutkovým okolnostem.
Soud I. stupně dospěl k závěru o existenci přímého úmyslu podle § 4 písm. a) tr. zákona na základě svého právního názoru, založeného na výkladu příslušných ustanovení obchodního zákoníku a předmětné smlouvy, a dospěl k závěru, že obviněný věděl o svých zákonných a smluvních povinnostech, ale počínal si v přímém protikladu k těmto povinnostem. Odvolací soud se s tímto závěrem o zavinění ztotožnil.

Vzhledem k tomu, že oba soudy nepřihlédly ke všem z hlediska zavinění rozhodným skutečnostem a okolnostem případu, Nejvyšší soud neshledal za spolehlivě zjištěný a správný závěr, že obviněný i ve vztahu k tzv. druhé skupině peněžních částek jednal úmyslně. Soud I. stupně vycházel ze svého právního názoru o nemožnosti a tedy i neoprávněnosti započtení předmětných pohledávek obviněným, který však od počátku zastával názor jiný, tj. že započtení pohledávek provedl v souladu se zákonem i danou smlouvou. Již tato skutečnost nebádá k opatrnosti při zjišťování subjektivní stránky jednání obviněného, byť si samozřejmě lze představit i situaci, kdy pachatel jednání podle práva pouze zneužije k zakrytí svého skutečného úmyslu. Pro takovýto závěr ale dosud provedené důkazy ve věci nesvědčí.

Z konkrétních okolností případu je pak pro posouzení zavinění obviněného zejména významné, že mezi obviněným a danou obchodní společností vznikl spor o finančních nárocích obviněného vyplývajících ze smlouvy o obchodním zastoupení (viz např. korespondence advokátů na č. l. 54 57 tr. spisu), který obviněný posléze řešil podáním žaloby na zaplacení peněžité částky u Krajského soudu v Brně. Již v odstoupení od smlouvy ze dne 15. 9. 2006 (doručeno BOPA, s. r. o., 18. 9. 2006) obviněný poukázal na své pohledávky za obchodní společností a možnost jejich započtení v případě nezaplacení. V následném oznámení o započtení pohledávek ze dne 25. 9. 2006 pak obviněný výslovně argumentoval tím, že má předmětné pohledávky za uznané (č. l. 48 tr. spisu). V důsledku toho, že mezi stranami nedošlo k dohodě a smírnému řešení, podala společnost BOPA, s. r. o., na obviněného dne 2. 11. 2006 trestní oznámení. Tyto okolnosti případu jen dále prohlubují pochybnosti o závěru soudů, že i ve vztahu k tzv. druhé skupině částek jednal obviněný úmyslně.

Ústavní soud ČR v nálezu ze dne 2. 7. 2005, sp. zn. IV. ÚS 469/04, v obdobné věci, kde se jednalo o spor spoluvlastníků na užívání nemovitosti, uvedl, že právní situace týkající se užívacích práv nebyla jednoznačná, což zvýšilo nároky na odůvodnění naplnění znaku zavinění. Bylo proto třeba přesvědčivě odůvodnit, proč se stěžovatel nemohl ani domnívat, že jedná po právu. To vyplývá z kautel upínajících se k čl. 39 Listiny základních práv a svobod, vyžadujících, aby vina pachatele byla autoritativně konstatována jen ohledně takového jednání, o němž mohl pachatel v době kdy se ho dopouštěl důvodně předpokládat, že jde o jednání trestné, a to s ohledem na obsah tehdy účinného trestního zákona, nebo tam kde je to třeba, s ohledem na ustálenou a obecně dostupnou judikaturu obecných soudů.

Tyto závěry Ústavního soudu lze aplikovat i na tuto trestní věc ve vztahu k započteným peněžním částkám, když z obsahu trestního spisu je zřejmé, že v této části šlo mezi účastníky o nejednoznačnou situaci a spor o výši pohledávek, ale i o samotný výklad smlouvy. Spor v tomto rozsahu mezi účastníky obchodněprávního vztahu obviněný řešil jednak započtením pohledávek, kdy se subjektivně mohl domnívat, že jedná po právu. Za použití zásady in dubio pro reo proto Nejvyšší soud nepřisvědčil závěru soudů, že také ve vztahu k započteným pohledávkám jednal obviněný úmyslně. V této části proto spočívá napadené rozhodnutí odvolacího soudu, jakož i soudu I. stupně, na nesprávném právním posouzení skutku ve smyslu uplatněného důvodu dovolání podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., když dosud provedené důkazy ve věci nevyvracejí obhajobu obviněného, že institut započtení uplatnil v dobré víře. O tom svědčí i žaloba, kterou v této souvislosti podal u soudu.

Nejvyšší soud rovněž připomíná, že ve vztahu k započteným pohledávkám jde primárně o spor dvou subjektů obchodního práva, které by si vzájemné spory vyplývající z toho vztahu měli řešit zásadně prostředky mimotrestními. Obecně uznávaný princip subsidiarity trestní represe (ultima ratio) vyžaduje, aby prostředky trestního práva byly v právním státě používány jen tam, kde nepostačí ochrana poskytovaná jinými právními odvětvími (právem občanským, obchodním, správním, finančním atd. viz např. nález Ústavního soudu ČR ze dne 7. 1. 2010, sp. zn. III. ÚS 722/09).

Na základě uvedených důvodů rozhodl Nejvyšší soud tak, jak je uvedeno ve výrokové části tohoto usnesení.

P o u č e n í : Proti tomuto usnesení není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 19. ledna 2011
Předseda senátu:
JUDr. Michal Mikláš