7 As 211/2015-31

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jaroslava Hubáčka a soudců JUDr. Elišky Cihlářové a JUDr. Tomáše Foltase v právní věci žalobkyně: obec Hrádek, se sídlem Hrádek 352, zastoupena JUDr. Marcelou Karešovou, advokátkou se sídlem Plzeňská 2095/150, Praha 5-Smíchov, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 23. 7. 2015, č. j. 30 Af 45/2013-41,

takto:

I. Kasační stížnost s e z a m í t á .

II. Žádný z účastníků n e m á právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění:

Včas podanou kasační stížností se žalobkyně obec Hrádek domáhá u Nejvyššího správního soudu vydání rozsudku, kterým by byl zrušen rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 23. 7. 2015, č. j. 30 Af 45/2013-41, a věc vrácena tomuto soudu k dalšímu řízení.

Krajský soud v Brně (dále také krajský soud ) napadeným rozsudkem zamítl žalobu, kterou se žalobkyně domáhala zrušení rozhodnutí předsedy žalovaného ze dne 12. 4. 2013, č. j. ÚOHS-R244/2012/VZ-6491/2013/310/MMI, jímž byl částečně zamítnut rozklad žalobkyně, potvrzen výrok I. rozhodnutí žalovaného ze dne 13. 8. 2012, č. j. ÚOHS-S83/212/VZ-6529/2012/540/MPr, a dále změněn výrok II. tohoto rozhodnutí tak, že byla žalobkyni uložena za správní delikt dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o veřejných zakázkách ) pokuta ve výši 10.000 Kč. Předmětného správního deliktu se měla žalobkyně dle výroku I. rozhodnutí žalovaného ze dne 13. 8. 2012, č. j. ÚOHS-S83/212/VZ-6529/2012/540/MPr, dopustit tím, že při uzavírání smlouvy o dílo č. 07/2009/T ( Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku ), smlouvy o dílo č. 2009/292 ( Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku ) a dodatků k těmto smlouvám nedodržela postup stanovený v ust. § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách. Rozdělila totiž předmět zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v ust. § 12 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách, v důsledku čehož nedodržela postup stanovený v ust. § 21 zákona o veřejných zakázkách a neprovedla zadávací řízení, což mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

Krajský soud při svém rozhodování vyšel z ust. § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách, které vyjadřuje princip zákazu dělení předmětu veřejných zakázek tak, aby došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v zákoně. Poukázal na judikaturou vyslovená hlediska k posuzování toho, kdy je na více plnění nutno nahlížet jako na jedinou zakázku. V projednávané věci není sporu o místní a časové souvislosti předmětných zakázek. Podle výzvy k podání nabídky měly stavební práce spočívat v celkové rekonstrukci a modernizaci budovy, vybudování II. nadzemního podlaží a nové střechy. Součástí rekonstrukce měl být i bezbariérový vstup do budovy. O jednotném záměru žalobkyně tak nemůže být sporu. Následný výsledek zajištění bezbariérového vstupu pomocí výtahu i do dalších poschodí s celkovou rekonstrukcí souvisí i funkčně, ekonomicky a technicky. Rekonstruovaná budova tvoří s výtahem jeden funkční celek. Celková hodnota obou plnění převyšovala limit 6.000.000 Kč pro veřejné zakázky malého rozsahu, přičemž rozdělením předmětu zakázky došlo ke snížení pod tento limit. Žalobkyni přitom nic nebránilo soutěžit zakázku na dvě části (ust. § 98 zákona o veřejných zakázkách), ale měla tak učinit v režimu podlimitní veřejné zakázky. Skutečnost, že vybraní uchazeči mají zcela rozdílný předmět podnikání, sama o sobě neznamená, že zakázky spolu věcně nesouvisí. Není rozhodující, jaké společnosti zakázky prováděly, ale vztah mezi předmětem plnění. Jestliže by žalobkyně postupovala v souladu se zákonem o veřejných zakázkách, byla by povinna zveřejnit oznámení veřejné zakázky v informačním systému veřejných zakázek. Minimálně v případě zakázky na rekonstrukci budovy je zřejmé, že uchazečů, kteří jsou schopni takovou zakázku uskutečnit, je mnoho. Lze předpokládat, že úřední desku žalobkyně monitorují zejména společnosti z regionu. Nelze však vyloučit, že o danou zakázku by měly zájem i společnosti z jiných částí republiky. Zákon připouští i pouhou možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky a ta zde dána byla. Je irelevantní, že žalobkyně dle svých slov postupovala dostatečně transparentně a cena zakázek nebyla nadhodnocena. Krajský soud proto žalobu jako nedůvodnou zamítl.

Proti tomuto rozsudku krajského soudu podala žalobkyně jako stěžovatelka (dále jen stěžovatelka ) v zákonné lhůtě kasační stížnost, kterou výslovně opřela o ust. § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.

Stěžovatelka namítla, že neporušila ust. § 13 a § 21 zákona o veřejných zakázkách. Mezi zakázkami je přítomna místní a časová souvislost, nicméně nelze dovodit souvislost věcnou, neboť je zjevné, že každou zakázku prováděly firmy se zcela odlišným předmětem podnikání. První zakázku vyhrála společnost T-DEX, s. r. o., tj. stavební firma, která se zaměřuje na zakázky v oboru pozemního stavitelství, občanských, bytových a průmyslových staveb. Naopak v případě druhé zakázky byla vybrána společnost Výtahy CZ, s. r. o., tj. specializovaná firma, která se zabývá dodávkou a montáží výtahů. Stěžovatelka postupovala transparentně, když zakázky byly řádně zveřejněny na úřední desce (i elektronické) obce Hrádek, přičemž vítězem se stal zhotovitel, kterého zadavatel neoslovil přímo, ale přihlásil se na základě uveřejnění na úřední desce. Z toho důvodu se domnívá, že nemohlo dojít ke snížení okruhu zájemců o předmětné veřejné zakázky. Při zadávání kritéria k veřejným zakázkám postupovala v souladu s ust. § 6 zákona o veřejných zakázkách, když stanovila jako jediné hodnotící kritérium nejnižší nabídkovou cenu (resp. v druhém případě činila váha tohoto kritéria 75%). Krajský soud nemá pravdu, že obě zakázky spolu souvisely i věcně a funkčně. Byly na sobě nezávislé, kdy jedna pokračování spočívala v rekonstrukci budovy a druhá v zajištění bezbariérového přístupu. Stěžovatelka postupovala v dobré víře zajistit široký okruh zájemců. Žalovaný zahájil řízení nezákonně, neboť z její strany nedošlo k porušení zákona. Postup žalovaného ji poškodil v tom smyslu, že musela vrátit část dotace ve výši 1.500.000 Kč obdržené z Regionálního operačního programu Moravskoslezsko, což představuje 10 % jejího obecního rozpočtu. Stěžovatelka proto navrhla, aby Nejvyšší správní soud zrušil napadený rozsudek krajského soudu a věc vrátil tomuto soudu k dalšímu řízení.

Žalovaný se ke kasační stížnosti vyjádřil tak, že stěžovatelka pouze konstatuje, že se jednalo o na sobě nezávislé zakázky. Závěr o věcné a funkční souvislosti byl náležitě odůvodněn žalovaným i krajským soudem. I v případě, kdy by žalovaný neshledal postup zadavatele v rozporu se zákonem, nebylo by takové správní řízení zahájeno nezákonně. Ve zbytku žalovaný odkázal na svá rozhodnutí a navrhl, aby byla kasační stížnost zamítnuta.

Nejvyšší správní soud přezkoumal kasační stížností napadený rozsudek krajského soudu v souladu s ust. § 109 odst. 3 a 4 s. ř. s., vázán rozsahem a důvody, které uplatnila stěžovatelka v podané kasační stížnosti, a dospěl k závěru, že kasační stížnost není opodstatněná.

Stěžovatelka především namítla, že mezi předmětnými zakázkami neexistovala věcná a funkční souvislost a jednalo se tak o dvě samostatné zakázky, v důsledku čehož nebylo porušeno ust. § 13 a § 21 zákona o veřejných zakázkách.

Tato námitka není důvodná.

Podle ust. § 7 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách se veřejné zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu.

Podle ust. § 12 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách podlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2.000.000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6.000.000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1.

Podle ust. § 12 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách veřejnou zakázkou malého rozsahu se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2.000.000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6.000.000 Kč bez daně z přidané hodnoty.

Podle ust. § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v tomto zákoně.

Podle ust. § 13 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách, je-li veřejná zakázka rozdělena na části, je pro stanovení předpokládané hodnoty rozhodující součet předpokládaných hodnot všech částí veřejné zakázky.

Podle ust. § 98 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách zadavatel může rozdělit veřejnou zakázku na části, připouští-li to povaha předmětu veřejné zakázky.

Předně je tedy nutno zdůraznit, že zákon o veřejných zakázkách nezakazuje samotné rozdělení veřejné zakázky na části (ust. § 98 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách). Není však přípustné, aby tímto způsobem zadavatel uměle rozdělil jedinou veřejnou zakázku na více veřejných zakázek a v důsledku toho snížil hodnotu zakázky (respektive zakázek) pod zákonný finanční limit (ust. § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách). Jediná veřejná zakázka může být zadávána po částech, nicméně stále se bude jednat o jedinou zakázku, jejíž hodnota je rovna součtu hodnot všech částí (ust. § 13 odst. 4 zákona o veřejných zakázkách). Části veřejné zakázky tedy nelze prezentovat jako samostatné veřejné zakázky a vyhnout se tímto způsobem postupům platným pro kategorii veřejných zakázek, do které by měla jako celek (při součtu hodnot všech částí) spadat.

S jednotlivými kategoriemi veřejných zakázek (dle jejich předpokládané hodnoty) zákon spojuje různé postupy zadávání veřejných zakázek. Podle ust. § 18 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6. Ust. § 21 zákona o veřejných zakázkách pak stanoví jednotlivé druhy zadávacího řízení, pro která jsou v navazujících ustanoveních stanovena konkrétní pravidla. Zatímco tedy podlimitní veřejná zakázka (ust. § 12 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách) musí být zadána některým z těchto způsobů při dodržení konkrétních zákonných pravidel, na veřejnou zakázku malého rozsahu (ust. § 12 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách) tyto nároky kladeny nejsou, zadavatel pouze musí dodržet zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

V projednávané věci je proto stěžejní posouzení, zda posuzovaná plnění tvořila části jediné veřejné zakázky, nebo zda se jednalo o dvě samostatné veřejné zakázky. V prvém případě by se totiž jednalo o podlimitní zakázku (ust. § 12 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách), kterou bylo nutno zadat jedním z postupů dle ust. § 21 zákona o veřejných zakázkách. Naproti tomu v druhém případě by se jednalo o dvě zakázky malého rozsahu (ust. § 12 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách), které bylo možné zadat v režimu ust. § 18 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách. Stěžovatelka přitom posuzované veřejné zakázky zadala samostatně, každou v režimu zakázky malého rozsahu.

Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách přitom platí, že se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

Otázkou, kdy více plnění tvoří jedinou zakázku a kdy se jedná o samostatné zakázky, se zabýval Nejvyšší správní soud například v rozsudku ze dne 26. 4. 2012, č. j. 2 Afs 71/2011-93 (oba dostupné na www.nssoud.cz). Vyšel mimo jiné z dřívější právní úpravy a zdůraznil, že ani po přijetí nyní účinné právní úpravy se smysl zákona nezměnil. Poukázal přitom na tehdejší judikaturu, která dovodila, že zadáním jedné veřejné zakázky je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, souvisejí-li spolu tato plnění úzce zejména z hledisek místních, urbanistických, funkčních, časových nebo technologických. Obdobně odkázal také na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-16/98, Komise proti Francii (ECLI:EU:C:2000:541), podle něhož [ ] pro určení, zda byly části jediné stavby uměle rozděleny, je třeba vycházet ze skutečnosti, že existence stavby musí být posouzena z hlediska ekonomické a technické funkce výsledku stavebních prací. Nejvyšší správní soud i v nyní projednávané věci shledává tyto úvahy plně aplikovatelné na posouzení, zda se v případě více plnění jedná podle zákona o veřejných zakázkách o více částí jediné veřejné zakázky, nebo o více samostatných veřejných zakázek. Ze zmíněných hodnotících kritérií přitom plně vycházel také krajský soud. pokračování Stěžovatelka v kasační stížnosti zpochybňuje pouze hodnocení věcné a funkční souvislosti obou plnění ze strany krajského soudu.

Z výzvy k podání nabídky pro zakázku malého rozsahu Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku Nejvyšší správní soud zjistil, že předmětem soutěže byly stavební práce, které obsahují celkovou rekonstrukci a modernizaci budovy, vybudování II. nadzemního podlaží a novou střechu dle projektové dokumentace. Součástí je i bezbariérový vstup do budovy.

Z výzvy k podání nabídky pro zakázku malého rozsahu Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku Nejvyšší správní soud zjistil, že předmětem soutěže byly dodání venkovního osobního výtahu, včetně jeho instalace k budově OÚ v Hrádku, který umožní bezbariérový vstup do 1. a 2. nadzemního podlaží.

Již z uvedeného výslovného vymezení předmětu obou soutěží je zřejmé, že obě zakázky byly vedeny jednotným cílem, konkrétně zajistit do všech podlaží budovy obecního úřadu (nově navýšené o jedno podlaží) bezbariérový vstup. Není přitom rozhodné, že v případě zakázky na rekonstrukci budovy šlo toliko o vedlejší cíl, kdežto v druhém případě šlo o hlavní cíl zakázky. Je zcela zřejmé, že stěžovatelka byla při zadávání veřejných zakázek vedena jednotným záměrem docílit celkové rekonstrukce obecního úřadu tak, že bude vybudováno druhé nadzemní podlaží a do všech podlaží budovy (včetně onoho nově vybudovaného) bude zároveň zajištěn bezbariérový vstup, mimo jiné pomocí výtahu. Celková rekonstrukce budovy, jejímž cílem bylo také zajistit bezbariérový vstup, by nebyla zcela plnohodnotná v případě, že by nebyla realizována stavba výtahu do nadzemních podlaží. A naopak realizace výtahu do druhého nadzemního podlaží by zcela postrádala smysl, nebylo-li by toto podlaží vůbec vybudováno. To ostatně potvrzuje i skutečnost, že výtah měl být realizován zároveň současně s celkovou rekonstrukcí. Je tak zřejmé, že výslednou stavbu (navýšenou o jedno podlaží) včetně výtahu je nutno považovat za jediný funkční celek. Obě veřejné zakázky (respektive části jediné veřejné zakázky) spolu proto úzce věcně, ekonomicky a funkčně souvisí.

Důvody, které stěžovatelka uvádí pro závěr o samostatnosti obou zakázek (rozdílný předmět činnosti vítězů obou zakázek), jsou podle Nejvyššího správního soudu toliko důvody pro rozdělení veřejné zakázky na části dle ust. § 98 zákona o veřejných zakázkách (viz též citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 4. 2012, č. j. 2 Afs 71/2011-93). Shledala-li, že by bylo účelnější zakázku takto rozdělit, aby o jednotlivé části mohly samostatně (bez nutnosti subdodavatelských vztahů) usilovat společnosti s odlišným předmětem činnosti (stavební práce na straně jedné a dodávky výtahů na straně druhé), řešením byl právě postup podle ust. § 98 zákona o veřejných zakázkách. V takovém případě by ovšem stále platilo, že se jedná o jedinou podlimitní zakázku. Při součtu totiž celková hodnota obou plnění převyšovala 6.000.000 Kč. Veřejná zakázka (ať již jako celek, nebo jako dvě části jediné zakázky) tudíž měla být zadána některým z postupů podle ust. § 21 zákona o veřejných zakázkách. Stěžovatelka však takto nepostupovala a v rozporu s ust § 13 odst. 3 zákona o veřejných zakázkách rozdělila předmět zakázky tak, že každá z částí veřejné zakázky nepřekračovala finanční limit dle ust. § 12 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách. Díky tomu pak s těmito částmi naložila jako se samostatnými zakázkami malého rozsahu a zadala je v režimu ust. § 18 odst. 5 zákona o veřejných zakázkách.

Jestliže stěžovatelka nezadala danou veřejnou zakázku (resp. její části) jako podlimitní zakázku v režimu ust. § 21 zákona o veřejných zakázkách, nedodržela postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách. Pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle tohoto ustanovení je však dále nutné, aby vytýkaným jednáním zadavatel podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

Stěžovatelka přitom v kasační stížnosti také namítá, že nemohlo dojít ke snížení okruhu zájemců, neboť veřejné zakázky byly zveřejněny na její úřední desce (i elektronické). Touto námitkou stěžovatelka zjevně brojí právě proti splnění výše uvedené zákonné podmínky možného podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

Ani tuto námitku neshledal Nejvyšší správní soud důvodnou.

Jak správně uvedl krajský soud, pro závěr o odpovědnosti za daný správní delikt není nezbytně nutné, aby v konečném důsledku skutečně došlo k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, tedy například ke snížení okruhu zájemců. Zákon výslovně počítá s tím, že postačuje pouhá potencialita takového ovlivnění. Krajský soud přitom přiléhavě poukázal na skutečnost, že při dodržení postupu pro podlimitní zakázky by musel mimo jiné zahájení zadávacího řízení oznámit v Informačním systému o veřejných zakázkách [konkrétně ve Věstníku veřejných zakázek-viz ust. § 26 odst. 4 ve spojení s ust. § 146 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách]. Informace o veřejné zakázce by se tak zjevně dostala širšímu okruhu zájemců. Lze totiž předpokládat, že úřední desku stěžovatelky sleduje mnohem užší okruh zájemců než Informační systém o veřejných zakázkách. Chtějí-li se totiž o nějakou veřejnou zakázku ucházet, primárním informačním zdrojem je pro ně právě Informační systém o veřejných zakázkách, který byl pro tyto účely také přímo vytvořen. Tyto úvahy do značné míry potvrzuje i skutečnost, že v daném konkrétním případě byly mezi uchazeči o veřejnou zakázku převážně společnosti sídlící v Moravskoslezském kraji (pouze o zakázku Dodávka osobního venkovního výtahu k budově obecního úřadu v Hrádku usilovaly také dvě společnosti se sídlem v Praze). Zveřejněním na úřední desce stěžovatelky tedy byli osloveni spíše regionální podnikatelé. Nejvyšší správní soud se proto ztotožňuje se závěrem krajského soudu, že byla naplněna také podmínka alespoň potenciality podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách.

Pro úplnost Nejvyšší správní soud dodává, že z hlediska naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách nemůže žalovaný nikterak přihlédnout k tomu, že stěžovatelka v konečném důsledku musela dle svých slov vrátit část dotace ve výši 1.500.000 Kč obdržené z Regionálního operačního programu Moravskoslezsko. Možné konsekvence rozhodnutí žalovaného se v žádném případě nemohou promítnout do posouzení viny stěžovatelky. Z hlediska zákonnosti výroku o sankci pak stěžovatelka ničeho nenamítala.

K tvrzení stěžovatelky, že neporušila ust. § 6 zákona o veřejných zakázkách, pak Nejvyšší správní soud ve shodě s krajským soudem poznamenává, že porušení citovaného ustanovení nebylo předmětem daného správního řízení. Tvrzení stěžovatelky se proto zcela míjí s důvody, pro které bylo žalobou napadené rozhodnutí vydáno.

S ohledem na výše uvedené dospěl Nejvyšší správní soud k závěru, že kasační stížnost je nedůvodná, a proto ji zamítl (§ 110 odst. 1 věta druhá s. ř. s.).

Ve věci rozhodl v souladu s § 109 odst. 2 s. ř. s., podle něhož rozhoduje Nejvyšší správní soud o kasační stížnosti zpravidla bez jednání, když neshledal důvody pro jeho nařízení.

Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o ust. § 60 odst. 1, věta první s. ř. s. ve spojení s ust. § 120 s. ř. s. Stěžovatelka ve věci úspěch neměla, a nemá proto právo na náhradu nákladů pokračování řízení. Úspěšnému žalovanému pak podle obsahu spisu žádné náklady v řízení o kasační stížnosti před soudem nevznikly. Nejvyšší správní soud proto rozhodl tak, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení o kasační stížnosti.

P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku n e j s o u opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 17. září 2015

JUDr. Jaroslav Hubáček předseda senátu