7 As 187/2014-33

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK JMÉNEMREPUBLIKY

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Elišky Cihlářové a soudců JUDr. Tomáše Foltase a JUDr. Jaroslava Hubáčka v právní věci žalobce: Teplo Přerov, a. s., se sídlem Blahoslavova 1499/7, Přerov, zastoupený JUDr. Petrem Dutkem, advokátem se sídlem Blahoslavova 71/2, Přerov, proti žalovanému: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, se sídlem třída Kpt. Jaroše 7, Brno, v řízení o kasační stížnosti žalobce proti rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 29. 7. 2014, č. j. 29 Af 81/2012-66,

takto:

I. Kasační stížnost s e z a m í t á .

II. Žádný z účastníků n e m á právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění:

Rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 29. 7. 2014, č. j. 29 Af 81/2012-66, byla zamítnuta žaloba, kterou se žalobce (dále jen stěžovatel ) domáhal zrušení rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 27. 6. 2012, č. j. ÚOHS-R271/2011/VZ-7463/2012/310/PSe, jímž byl zamítnut stěžovatelův rozklad a potvrzeno rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) ze dne 23. 11. 2011, č. j. ÚOHS-S83/2011/VZ-8989/2011/540/PVé, kterým byla stěžovateli uložena pokuta podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o veřejných zakázkách ), ve výši 30.000 Kč za spáchání správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona. Správního deliktu se stěžovatel dopustil tím, že dne 21. 7. 2008 uzavřel smlouvu se společností PSS Přerovská stavební, a. s. ve veřejné zakázce Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu v Přerově-1. etapa-šatna (dále jen zakázka č. 1 ) a dne 22. 9. 2008 uzavřel smlouvu se společností CENTROPROJEKT, a. s. ve veřejné zakázce Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu Přerov 2. etapa-technologie krytého dětského bazénu (dále jen zakázka č. 3 ), aniž by tak učinil v souladu s ust. § 21 zákona o veřejných zakázkách, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějších nabídek.

Krajský soud se v napadeném rozsudku plně ztotožnil se závěry Úřadu, neboť v případě zakázek č. 1, č. 2 (Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu Přerov-2. etapa-bazénová technologie) a č. 3 se s ohledem na objektivně seznatelné vlastnosti předmětu plnění jednalo o uměle rozdělenou veřejnou zakázku. V tomto směru bylo naplněno hledisko místní (krytý bazén v Přerově), časové (zahájení veřejných zakázek č. 1, č. 2 a č. 3 proběhlo v rozmezí tří měsíců a termíny jejich plnění se překrývaly) i věcné (vzájemně navazující stavební práce, jejichž cílem nebyla pouze finalizace jednotlivých etap, ale dokončení celkové rekonstrukce krytého bazénu v Přerově). Rekonstrukce bazénu byla od samého začátku pojímaná jako jedna časově strukturovaná stavební akce, která probíhala ve spolupráci stěžovatele a statutárního města Přerov, a tedy mohla a měla být zadána jako jedna veřejná zakázka. Uvedené vyplývá především ze studie společnosti Sportakcent, spol. s r. o., z ní vycházející projektové dokumentace společnosti CENTROPROJEKT, a. s., a také z obsahu Cenové poptávky na zpracování projektové dokumentace ze dne 15. 4. 2008. Krajský soud dále uvedl, že okolnosti úmyslu zadavatele či financování zakázky nemají na posouzení stejnosti či srovnatelnosti předmětu plnění vliv. Obzvláště nelze takové žalobní námitce přisvědčit v situaci, kdy jediným akcionářem stěžovatele byl původní zadavatel zakázky č. 2-statutární město Přerov. Tyto závěry opřel krajský soud také o judikaturu Nejvyššího správního soudu (především o rozsudky ze dne 27. 6. 2007, čj. 2 Afs 198/2006-69, ze dne 15. 12. 2010, čj. 2 Afs 55/2010-173, a ze dne 26. 4. 2012, čj. 2 Afs 71/2011-93). Výsledkem chybného postupu stěžovatele pak bylo, že v případě zakázek č. 1 a č. 3 byla fakticky vyloučena možnost podání námitek podle ust. § 110 a násl. zákona o veřejných zakázkách, neboť v důsledku jejich rozdělení se jednalo pouze o zakázky malého rozsahu, čímž byla také porušena zásada transparentnosti při postupu podle zákona o veřejných zakázkách.

Proti tomuto rozsudku podal stěžovatel v zákonné lhůtě kasační stížnost z důvodu uvedeného v ust. § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s. V kasační stížnosti formuloval tři stručné stížní námitky. V první námitce uvedl, že v době zadání zakázky č. 1 a č. 3 měl zakázku č. 2 realizovat jiný subjekt, a to statutární město Přerov. To podalo dne 27. 8. 2008 výzvu k podání nabídek, ale poté zjistilo, že není schopno celou zakázku zrealizovat. Statutární město Přerov tedy realizovalo zakázku č. 5 (stavební část whirpoolu) a teprve dne 22. 9. 2008 bylo představenstvem stěžovatele rozhodnuto o realizaci zakázky č. 2. V další námitce stěžovatel uvedl, že judikatura, na níž krajský soud odůvodnění napadeného rozsudku poukázal, neřeší situaci, v níž by jednotlivé dílčí veřejné zakázky realizovaly dva různé subjekty. V poslední stížní námitce vytýkal stěžovatel krajskému soudu, že je-li důvodem pro zamítnutí žalobních námitek to, že jediným akcionářem stěžovatele je původní zadavatel zakázky č. 2-statutární město Přerov, jedná se o nesprávný právní názor. Byť je statutární město Přerov jediným akcionářem stěžovatele, stále se jedná o dva různé subjekty, z nichž každý má právní subjektivitu, své statutární orgány a svůj předmět podnikání, resp. působení. S ohledem na takto koncipované námitky stěžovatel navrhl, aby Nejvyšší správní soud napadený rozsudek zrušil a věc vrátil krajskému soudu k dalšímu řízení.

Úřad ve vyjádření ke kasační stížnosti uvedl ke stížní námitce týkající se nepřípadnosti judikatury Nejvyššího správního soudu, na níž krajský soud odkázal, že v ní absentují konkrétní argumenty, z nichž by vyplývala konkrétní právní otázka, kterou by krajský soud nesprávně posoudil. Navíc nesprávný odkaz na judikaturu nelze kvalifikovat bez dalšího jako nesprávné právní posouzení. Brojí-li stěžovatel proti úvaze krajského soudu, že jediným jeho akcionářem je původní zadavatel veřejné zakázky č. 2, založil svou argumentaci o nesprávném právním názoru krajského soudu pouze na tom, že uvedl stav věci, který krajský soud zjistil správně a dále uvedl okolnosti, které jsou krajskému soudu zřejmé. Ani v této části kasační stížnosti nejsou uvedeny konkrétní argumenty, z nichž by jednoznačně vyplývalo, z jakých konkrétních právních nebo jiných důvodů považuje napadený rozsudek za nezákonný. V důsledku toho, že kasační stížnost neobsahuje přezkoumatelný stížní důvod, Úřad navrhl, aby Nejvyšší správní soudu kasační stížnost odmítl.

Nejvyšší správní soud přezkoumal napadený rozsudek v souladu s ust. § 109 odst. 3 a 4 s. ř. s., vázán rozsahem a důvody, které uplatnil stěžovatel v podané kasační stížnosti, a přitom neshledal vady uvedené v odstavci 4, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti.

Podle obsahu správního spisu stěžovatel a statutární město Přerov zahájili zadávací a výběrová řízení na rekonstrukci a přístavbu krytého bazénu, která měla být realizována v pěti etapách. Stěžovatel zahájil zadávací a výběrová řízení: a) na základě výzvy k podání nabídky ze dne 3. 7. 2008 výběrové řízení dle principů zákona o veřejných zakázkách Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu v Přerově-1. etapa-šatna ; b) na základě výzvy k podání nabídky ze dne 22. 9. 2008 zadávací řízení na veřejnou zakázku Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu Přerov-2. etapa-bazénová technologie ; c) na základě výzvy k podání nabídky ze dne 26. 8. 2008 výběrové řízení dle principů zákona o veřejných zakázkách na veřejnou zakázku Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu Přerov 2. etapa-technologie krytého dětského bazénu ; d) a na základě výzvy k podání nabídky ze dne 31. 3. 2009 zadávací řízení na veřejnou zakázku Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu Přerov, 3. a 4. etapa-Víceúčelový bazén a Nová prosklená stěna bazénové haly ( zakázka č. 4 ). Statutární město Přerov zahájilo na základě výzvy k podání nabídky ze dne 27. 8. 2008 zadávací řízení na veřejnou zakázku Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu v Přerově-2. etapa-whirlpooly ( zakázka č. 5 ). Dne 21. 7. 2008 uzavřel stěžovatel v rámci zakázky č. 1 smlouvu o dílo se společností PSS Přerovská stavební, a. s. s termínem plnění od 21. 7. 2008 do 15. 9. 2008 a cenou díla 1.678.861,94 Kč bez DPH. Dne 17. 10. 2008 uzavřel stěžovatel v rámci zakázky č. 2 smlouvu o dílo se společností CENTROPROJEKT, a. s. s termínem ukončení jednotlivých částí plnění v rozmezí od 20. 10. do 20. 11. 2008 a cenou díla 5.701.864 Kč bez DPH. Dne 22. 9. 2008 uzavřel stěžovatel v rámci zakázky č. 3 smlouvu o dílo se společností CENTROPROJEKT, a. s. s termínem předání díla 31. 10. 2008 a cenou díla 1.691.957 Kč bez DPH. Úřad po provedeném správním řízení vydal dne 23. 11. 2011 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S83/2011/VZ- 8989/2011/540/PVé, v němž dospěl k závěru, že stěžovatel byl v rozhodné době povinen zadávat zakázku č. 1 a č. 3 jako podlimitní veřejné zakázky, jelikož jednotlivé etapy předmětné investiční akce na rekonstrukci a přístavbu krytého bazénu Přerov vykazovaly znaky věcné, časové i místní souvislosti. Rekonstrukce a přístavba krytého bazénu v Přerově byla od počátku pojímána jako souhrn stavebních činností, jejichž výsledkem měla být celková rekonstrukce, přičemž její ucelená koncepce byla dána zpracovanou studií a z ní vycházející projektovou dokumentací. Skutečnost, že tato rekonstrukce byla rozdělena do jednotlivých etap, nerozporuje závěr, že se jednalo o vzájemně navazující stavební práce, jejichž jediným cílem nebyla pouze finalizace jednotlivých etap, ale dokončení celkové rekonstrukce plaveckého areálu v Přerově. Časové rozmezí výzev k podání nabídek u veřejných zakázek (vyjma veřejné zakázky č. 4, která proto nebyla předmětem závěrů) je menší než tři měsíce, což také, společně s místní totožností, nasvědčuje tomu, že se jednalo o vzájemně související plnění. Celková předpokládaná hodnota těchto vzájemně souvisejících plnění tak dosáhla hodnoty podlimitní veřejné zakázky, což potvrzuje i celková cena vyplývající ze smluv uzavřených na tato plnění (9.072.682,94 Kč bez DPH). Proti tomuto rozhodnutí podal stěžovatel rozklad, který předseda Úřadu dne 27. 6. 2012, napadeným rozhodnutím zamítl.

Přesto, že stěžovatel uplatnil v kasační stížnosti velmi stručné stížní námitky, je z jejich obsahu seznatelné, z jakých důvodů považuje napadený rozsudek za nezákonný, a lze je tedy ve smyslu ustálené judikatury (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 8. 1. 2004, čj. 2 Afs 7/2003-50, publ. pod. č. 161/2004 Sb. NSS nebo usnesení Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 3. 2004, čj. 1 As 7/2004-47; všechna rozhodnutí NSS jsou dostupná na www.nssoud.cz) podřadit pod důvod podle ust. § 103 odst. 1 písm. a) s. ř. s.

Pokud se jedná o první stížní námitku ohledně původního stěžovatelova úmyslu realizovat pouze zakázku č. 1 a č. 3, Nejvyšší správní soud se zcela ztotožňuje s posouzením krajského soudu, že okolnosti úmyslu zadavatele či financování zakázky nemají vliv na posouzení stejnosti či srovnatelnosti předmětu plnění, neboť žádným způsobem nemění charakter tohoto plnění. Podstatné je, že zadávací řízení v případě zakázek č. 1, č. 2 a č. 3 bylo od počátku fakticky realizováno stěžovatelem. Pro úvahu, zda se jedná o zadání jedné veřejné zakázky, jsou relevantní pouze objektivně seznatelné vlastnosti předmětu plnění veřejných zakázek. Dané okolnosti krajský soud podle Nejvyššího správního soudu vyhodnotil v souladu s konstantní judikaturou (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 6. 2007, čj. 2 Afs 198/2006-69, publ. pod č. 1896/2009 Sb. NSS., ze dne 15. 12. 2010, čj. 2 Afs 55/2010-173 a ze dne 26. 4. 2012, čj. 2 Afs 71/2011-93). Ať už byly původní záměry stěžovatele a statutárního města Přerov jakékoliv, rozhodující je, že zakázky č. 1, č. 2 a č. 3 byly zadávány pouze stěžovatelem. Krajský soud tedy neměl důvod zohlednit, že původně měla být zakázka zadávána statutárním městem Přerov, jelikož to nemohlo mít na rozhodnutí ve věci žádný vliv. Z uvedených důvodů není první ze stížních námitek důvodná.

S ohledem na výše uvedené nejsou opodstatněné ani druhá a třetí stížní námitka. Z odůvodnění napadeného rozsudku je evidentní, že krajský soud neakceptoval stěžovatelovu argumentaci pouze s poukazem na to, že v rozhodné době bylo statutární město Přerov jeho jediným vlastníkem. Jak již bylo výše konstatováno, a jak v odůvodnění napadeného rozsudku uvedl také soud krajský, pro projednávanou věc je zásadní, že všechny tři zakázky byly zadávány stěžovatelem. Je bez významu, jaký byl původní úmysl stěžovatele a města Přerov s předmětnými zakázkami. Skutečnost, že zakázka č. 2 měla být původně zadávána jinou osobou, byla vyhodnocena jako irelevantní, a to, že vlastníkem stěžovatele bylo statutární město Přerov, zmínil krajský soud pouze na okraj. Tato skutečnost nepředstavovala zásadní důvod pro zamítnutí žalobních námitek. Co se týče námitky poukazující na aplikaci nesprávné judikatury, konstatuje Nejvyšší správní soud, že krajským soudem aplikovaná judikatura dopadá na situace, v nichž byla jedna veřejná zakázka rozdělena na více částí zadávaných stejným zadavatelem, a tedy je skutkově totožná. Krajský soud tedy neměl důvod neaplikovat předmětnou judikaturu. Nejvyšší správní soud se plně ztotožňuje s odůvodněním napadeného rozsudku.

Nejvyšší správní soud proto dospěl k závěru, že se krajský soud v napadeném rozsudku nedopustil pochybení, která by byla důvodem pro jeho zrušení a vrácení věci k dalšímu řízení. Z výše uvedených důvodů není kasační stížnost důvodná, a proto ji Nejvyšší správní soud podle ust. § 110 odst. 1 věta druhá s. ř. s. zamítl. O kasační stížnosti rozhodl bez jednání, protože mu takový postup umožňuje § 109 odst. 2 s. ř. s.

Výrok o náhradě nákladů řízení se opírá o ust. § 60 odst. 1 věta první ve spojení s § 120 s. ř. s., podle kterého, nestanoví-li tento zákon jinak, má účastník, který měl ve věci plný úspěch, právo na náhradu nákladů řízení před soudem, které důvodně vynaložil proti účastníkovi, který ve věci úspěch neměl. Stěžovatel úspěch v řízení neměl a Úřadu žádné náklady s tímto řízením nevznikly.

Poučení: Proti tomuto rozsudku nejsou opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 29. ledna 2015

JUDr. Eliška Cihlářová předsedkyně senátu