6 Tdo 1654/2016
Datum rozhodnutí: 14.12.2016
Dotčené předpisy: § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., § 265i odst. 1 písm. b) tr. ř.



6 Tdo 1654/2016-36

U S N E S E N Í

Nejvyšší soud rozhodl v neveřejném zasedání konaném dne 14. prosince 2016 o dovolání, které podal obviněný A. G . , proti rozsudku Krajského soudu v Plzni ze dne 14. 4. 2016, č. j. 7 To 112/2016-619, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené v Okresního soudu v Chebu pod sp. zn. 4 T 94/2015, takto :
Podle § 265i odst. 1 písm. b) tr. ř. s e dovolání obviněného o d m í t á .

O d ů v o d n ě n í : I.
Dosavadní průběh řízení

1. Rozsudkem Okresního soudu v Chebu ze dne 10. 2. 2016, č. j. 4 T 94/2015-568 , byl obviněný A. G. (dále jen obviněný , příp. dovolatel ) uznán vinným pokusem přečinu podvodu podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku k § 209 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku ve spolupachatelství podle § 23 tr. zákoníku, jehož se podle jeho skutkových zjištění dopustil tím, že

v době od 16:00 hodin do 18:30 hodin dne 22. dubna 2015 v M. L., ulice A. ..., okres Ch., v Casinu Bellevue, po předchozí vzájemné domluvě s obžalovaným V. P., hrál obžalovaný A. G., vystupující pod jménem A. V., na které mu byla dne 21. 4. 2015 vydána návštěvní karta pro hosta I. Casina Bellevue, hazardní karetní hru ruský poker , při hře měl na těle nainstalované funkční kamerové zařízení snímající vykládané karty, které obdržel krupiér v ruce nad stolem, přičemž takto získané záběry byly následně odesílány prostřednictvím vysílače na přesně nezjištěné místo, patrně na pokoj ... v hotelu Spa Hotel Monty v M. L., ulice P. ..., okres Ch., kde byli v tu dobu oba obžalovaní ubytováni, odkud mu obžalovaný V. P. zpětně zadával pokyny, na kterou hru vsadit pomocí naslouchadla, které měl obžalovaný A. G. nasazené v uchu, tímto způsobem získal A. G. výhru v celkové výši 10.100 Euro, dle kurzovního lístku ze dne 20. 4. 2015 v přepočtu 276.942,- Korun českých, která mu však nebyla pro podezření z podvodného jednání vyplacena a svým jednáním mohli společnosti King s Casino, a. s., identifikační číslo: 26366673, se sídlem Rozvadov 7, způsobit škodu ve výši 276.942,- Korun českých.

2. Obviněný byl odsouzen podle § 209 odst. 3 tr. zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání dvou a půl roku, pro jehož výkon byl podle § 56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku zařazen do věznice s dozorem. Obviněnému byl současně podle § 80 odst. 1, odst. 2 tr. zákoníku uložen trest vyhoštění z území České republiky na dobu pěti let.

3. Týmž rozsudkem byl pokusem přečinu podvodu podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku k § 209 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku ve spolupachatelství podle § 23 tr. zákoníku uznán vinným i spoluobviněný V. P., jemuž byly uloženy stejné druhy trestů ve stejné výměře.

4. O odvolání obviněných a státního zástupce podaného v neprospěch obou obviněných proti výroku o trestu rozhodl Krajský soud v Plzni rozsudkem ze dne 14. 4. 2016, č. j. 7 To 112/2016 619, tak, že z podnětu odvolání obviněných podle § 258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek Okresního soudu v Chebu částečně zrušil ve výrocích o trestu odnětí svobody a při nezměnění dalších výroků znovu podle § 259 odst. 3 tr. ř. rozhodl tak, že obviněným podle § 209 odst. 3 tr. zákoníku uložil tresty odnětí svobody v trvání patnácti měsíců, pro jehož výkon je podle § 56 odst. 2 písm. b) tr. zákoníku zařadil do věznice s dozorem. Odvolání státního zástupce odvolací soud zamítl podle § 256 tr. ř.
II.
Dovolání a vyjádření k němu
5. Citovaný rozsudek krajského soudu napadl obviněný prostřednictvím obhájce Mgr. Aleše Váni dovoláním, jež opřel o dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř.

6. Obviněný shledává pochybení soudů obou stupňů v nesprávném hodnocení zákonnosti důkazů získaných při prohlídce hotelového pokoje (část II), kde oba spoluobvinění bydleli. Připomíná, že policejní orgán je zásadně oprávněn provádět úkony trestního řízení až po zahájení trestního stíhání. Tvrdí, že od jeho zadržení měl policejní orgán dostatek poznatků nasvědčujících existenci pokusu trestného činu podvodu, jakož i o osobě podezřelé. Namítá, že v návrhu ani v samotných příkazech k prohlídkám není jediná zmínka o tom, že prohlídka má být provedena jako neodkladný a neopakovatelný úkon. Nesouhlasí s tím, že v protokolech o provedení prohlídek je obsažena pouze jediná věta o provedení prohlídky jako neodkladného a neopakovatelného úkonu. To nepovažuje za řádné zdůvodnění neopakovatelnosti. Má za to, že trestní stíhání mohlo být zahájeno již dne 22. 4. 2015, nejpozději dne 23. 4. 2015 před zahájením prohlídek. Za neudržitelný pokládá názor, že trestní stíhání nebylo možné zahájit před provedením prohlídek. Odvolacímu soudu, který konstatoval, že obě prohlídky byly konané jako neodkladný úkon, jejíž výsledky vedly k zahájení trestního stíhání, vytýká, že se nevypořádal s námitkou, že trestní stíhání nebylo možné zahájit, s hrozbou prodlení či ztráty důkazů v případě provedení prohlídky až po včasném zahájení trestního stíhání, s nedostatečným popisem toho, v čem by neodkladnost měla spočívat a s argumentem, že smyslem neodkladných a neopakovatelných úkonů je umožnit provádět úkony, které nelze opakovat v řízení před soudem, či je nelze odložit až na dobu po zahájení trestního stíhání.

7. Dovolatel setrvává na svém stanovisku (část III), že pokud svědek R. měl identifikovat osobu, o které hovořil ve své svědecké výpovědi, bylo nezbytné provést rekognici. Důkaz formou jeho identifikace svědkem R. proto pokládá za nezákonný. Obviněný poukázal na logický paradox při výpočtu výše škody (část IV). Aby totiž vůbec mohl hrát, musel za své peníze nejprve zakoupit vklad do hry v podobě žetonů. Úvaha soudů spočívající v tom, že výše hrozící škody má odpovídat částce, kterou by inkasoval za své žetony v hotovosti na pokladně kasina, podle jeho názoru implikuje závěr, že by v případě poctivé hry neměl na jejím konci žádné žetony, neboť by je nutně prohrál. Takový závěr považuje za nesmyslný a nelze dovodit jediný důkaz potvrzující správnost takové úvahy. S oporou o výpověď svědka T. podotýká, že pravděpodobnost výhry při této hře činí 80%. Tuto jeho argumentaci soud pominul a v této části považuje jeho rozhodnutí za nepřezkoumatelné. Odvolacímu soudu vytkl (část V), že popřel roli náhody v této hře, kterou svědek T. označil za klíčový prvek. Nesouhlasí s tím, že soud neshledal důvodným jeho důkazní návrh na vypracování posudku, jehož předmětem by byla analýza každé z jeho her tak, aby bylo možné označit ty z her, při kterých hrál nepoctivě. Stran uloženého trestu (část VI) odvolacímu soudu vytýká, že opominul aplikovat § 55 odst. 1 tr. zákoníku, ani nevysvětlil, proč by uložení podmíněného trestu odnětí svobody nemělo postačovat k tomu, aby pachatel vedl řádný život. Uložený trest (část VII) považuje za nepřiměřeně přísný (poukázal na trest uložený v jiné trestní věci vedené Nejvyšším soudem pod sp. zn. 4 Tdo 577/2015). Obviněný namítá, že rozhodnutím odvolacího soudu došlo k porušení jeho základních práv a svobod (část VIII) a vznáší námitku extrémního nesouladu mezi provedenými důkazy a (zřejmě) skutkovými zjištěními.

8. Závěrem obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil napadený rozsudek Krajského soudu v Plzni, jakož i jemu předcházející rozsudek Okresního soudu v Chebu a obžaloby jej zprostil, případně aby věc vrátil odvolacímu soudu s tím, aby věc znovu projednal a rozhodl.

9. Nejvyšší státní zástupce se k dovolání obviněného vyjádřil prostřednictvím státního zástupce činného u Nejvyššího státního zastupitelství (dále jen státní zástupce ). Uvedl, že námitky jím vznesené jsou opakováním jeho obhajoby. K závěrům odvolacího soudu, se kterými se ztotožňuje, doplnil, že úvahy dovolatele týkající se neodkladnosti prohlídek, jsou v obecné rovině správné, přesto v konkrétní věci je vždy především na úvaze příslušného orgánu činného v trestním řízení, zda trestní stíhání již zahájí či zda vyčká na nějaké další důkazy. V obou variantách může být přitom vystaven kritice ze strany obhajoby, tedy, že se zahájením zbytečně vyčkával, jak namítá dovolatel v této trestní věci, nebo naopak, že zahájení nebylo dostatečně podloženo a odůvodněno. Námitku dovolatele, že pozdní zahájení trestního stíhání dokonce vedlo k nezákonnosti předmětných prohlídek, a že tím došlo k porušení základních postulátů spravedlivého procesu, považuje za nedůvodnou, neboť není zřejmé, že by úvahy orgánů činných v trestním řízení svévolně vybočily ze shora uvedeného rozpětí úvah, kdy je věc k zahájení trestního stíhání podle § 160 odst. 1 tr. ř. zralá. Jestliže nedošlo k porušení základních zásad spravedlivého procesu, není ani důvod k výjimečnému užití dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř.

10. Ohledně údajné rekognice má shodně s odvolacím soudem za to, že smyslem poznání dovolatele uvedeným svědkem u hlavního líčení nebylo určení jeho totožnosti. O té nebylo žádných pochyb, když byl na místě činu zadržen policií a svou totožnost nijak nezpochybňoval. Svědek pouze potvrdil již dříve známou věc, že kartu na cizí jméno dovolatel měl. Ostatně ten tuto kartu policii následně vydal. Jestliže svědek u hlavního líčení uvedl, že obviněného poznává, nelze takové prohlášení považovat za zahájení rekognice, není-li ke zjištění totožnosti obviněného takového úkonu. K porušení zásad spravedlivého procesu výslechem svědka nedošlo, ani tato procesní námitka proto nemůže být tvrzeným dovolacím důvodem podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř.

11. Státní zástupce nedává obviněnému za pravdu, ani pokud jde o námitky k výpočtu zamýšlené škody. Dovolatel podle jeho slov v podstatě požaduje, aby byly z této škody odečteny jednak jeho vklady do hry (které by ve statistické výši 80 % patrně dostal zpět) a jednak jisté výhry z her, které by patrně (opět asi jen statisticky) vyhrál. Této právní konstrukci podle jeho přesvědčení nesvědčí judikatura Nejvyššího soudu. K tomu poukázal na stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 12. 12. 2001, sp. zn. Tpjn 302/2001 publikované pod č. 16/2002 Sb. rozh. tr., jehož obsah zmínil. Závěry z něho plynoucí pro věc obviněného znamenají, že svými vklady zaplatil možnost hrát ruský poker . Pokud tyto vklady řádně zaplatil, což se jeví jako nesporné, k celkové škodě se mu správně nepřičetly. Není však žádný důvod, aby mu je soudy z celkové škody odečetly (tedy, aby mu Casino Bellevue umožnilo hrát uvedenou hru zdarma ). Z hlediska dovolání je podle státního zástupce podstatné, že v této části směřuje dovolání do způsobu výpočtu způsobené škody. Podle ustálené judikatury Nejvyššího soudu však taková námitka nenaplňuje tvrzený, ani jiný dovolací důvod (k tomu státní zástupce odkázal na usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 12. 2002, sp. zn. 7 Tdo 1014/2002, a ze dne 16. 9. 2014, sp. zn. 4 Tdo 1100/2014).

12. Co se týče dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., ani ten nemohl být podle jeho mínění naplněn tím, že odvolací soud opominul aplikovat ust. § 55 odst. 2 tr. zákoníku . Státní zástupce připomíná, že Nejvyšší soud považuje § 55 odst. 2 tr. zákoníku za pouhou pomůcku, jak u méně závažných trestných činů hodnotit osobu pachatele, jakožto jeden ze dvou předpokladů k podmíněnému odkladu výkonu trestu odnětí svobody (nikoliv tedy, že by jím osoba pachatele nabývala privilegovaného postavení oproti okolnostem případu ). Pro způsob rozhodnutí o předmětném dovolání pokládá za ještě významnější, že ustanovení § 55 odst. 2 tr. zákoníku řadí Nejvyšší soud (odkaz na usnesení ze dne 19. 6. 2013, sp. zn. 8 Tdo 524/2013) mezi ustanovení týkající se přiměřenosti a nikoliv zákonnosti trestu. S oporou o rozhodnutí ze dne 19. 11. 2014, sp. zn. 3 Tdo 1444/2014, navíc konstatuje, že námitky obviněného směřující proti nepodmíněnosti uloženého trestu odnětí svobody nejsou dovolacím důvodem. V souvislosti s touto otázkou připomíná státní zástupce i usnesení Ústavního soudu ze dne 7. 5. 2014, sp. zn. II. ÚS 3328/13, a uvádí, že užití či neužití § 55 odst. 2 tr. zákoníku je otázkou přiměřenosti trestu. S ohledem na rozhodnutí publikované pod č. 22/2003 Sb. rozh. tr., podle něhož námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu lze v dovolání úspěšně uplatnit jen v rámci zákonného důvodu uvedeného v ustanovení § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., tedy jen tehdy, jestliže byl obviněnému uložen druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou zákonem na trestný čin, jímž byl uznán vinným, považuje státní zástupce dovolání obviněného v této části za podané z jiného důvodu, než který je uveden v § 265b odst. 1 tr. ř.

13. Státní zástupce shrnul, že dovolání obviněného je opřeno dílem o námitky procesní, dílem námitky skutkové a dílem napadá přiměřenost uloženého trestu. Protože tyto námitky zjevně neodpovídají důvodům dovolání podle § 265b odst. 1 písm. g), h) tr. ř. a v posuzované věci nedošlo k porušení zásad spravedlivého procesu, navrhl, aby Nejvyšší soud podle § 265i odst. 1 písm. b) tr. ř. dovolání odmítl, neboť bylo podáno z jiného důvodu, než je uveden v § 265b tr. ř. Současně vyjádřil souhlas, aby Nejvyšší soud rozhodl podle § 265r odst. 1 písm. c) tr. ř. v neveřejném zasedání.

III.
Přípustnost dovolání
14. Nejvyšší soud jako soud dovolací (§ 265c tr. ř.) nejprve zkoumal, zda v této trestní věci je dovolání přípustné, zda bylo podáno v zákonné lhůtě a na místě, kde lze takové podání učinit, a zda je podala osoba oprávněná. Shledal přitom, že dovolání obviněného je přípustné podle § 265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř. Dále zjistil, že dovolání bylo podáno osobou oprávněnou [§ 265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§ 265e odst. 1, 2 tr. ř.), přičemž splňuje i obsahové náležitosti dovolání (§ 265f tr. ř.).
IV.
Důvodnost dovolání

a) obecná východiska 15. Protože dovolání lze podat jen z důvodů taxativně vyjádřených v § 265b tr. ř., Nejvyšší soud dále posuzoval, zda obviněným vznesené námitky naplňují jím uplatněný dovolací důvod.

16. Důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je dán v případech, kdy rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení. Uvedenou formulací zákon vyjadřuje, že dovolání je určeno k nápravě právních vad rozhodnutí ve věci samé, pokud tyto vady spočívají v právním posouzení skutku nebo jiných skutečností podle norem hmotného práva, nikoliv z hlediska procesních předpisů. Skutkový stav je při rozhodování o dovolání hodnocen v zásadě pouze z toho hlediska, zda skutek nebo jiná okolnost skutkové povahy byly správně právně posouzeny, tj. zda jsou právně kvalifikovány v souladu s příslušnými ustanoveními hmotného práva. Dovolací soud musí s výjimkou případu tzv. extrémního nesouladu vycházet ze skutkového stavu tak, jak byl zjištěn v průběhu trestního řízení a jak je vyjádřen především ve výroku odsuzujícího rozsudku, a je povinen zjistit, zda je právní posouzení skutku v souladu s vyjádřením způsobu jednání v příslušné skutkové podstatě trestného činu s ohledem na zjištěný skutkový stav.

17. Nejvyšší soud dále zdůrazňuje, že ve smyslu ustanovení § 265b odst. 1 tr. ř. je dovolání mimořádným opravným prostředkem určeným k nápravě výslovně uvedených procesních a hmotně právních vad, ale nikoli k revizi skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně ani k přezkoumávání jimi provedeného dokazování. Těžiště dokazování je totiž v řízení před soudem prvního stupně a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen soud druhého stupně v řízení o řádném opravném prostředku (§ 259 odst. 3, § 263 odst. 6, 7 tr. ř.). Tím je naplněno základní právo obviněného dosáhnout přezkoumání věci ve dvoustupňovém řízení ve smyslu čl. 13 Úmluvy a čl. 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě.

18. Ze skutečností výše uvedených vyplývá, že východiskem pro existenci dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. jsou v pravomocně ukončeném řízení stabilizovaná skutková zjištění vyjádřená především v popisu skutku v příslušném výroku rozhodnutí ve věci samé, popř. i další soudem (soudy) zjištěné okolnosti relevantní z hlediska norem hmotného práva (trestního, ale i jiných právních odvětví).

19. Druhý obviněným uplatněný dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. může být dán ve dvou alternativách spočívajících v tom, že buď obviněnému byl uložen takový druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo mu byl uložen trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou v trestním zákoně na trestný čin, jímž byl obviněný uznán vinným . Druhem trestu, který zákon nepřipouští, se zde rozumí zejména případy, v nichž byl obviněnému uložen některý z trestů uvedených v § 52 tr. zákoníku bez splnění těch podmínek, které zákon předpokládá, tj. pokud v konkrétním případě určitému pachateli za určitý trestný čin nebylo možno uložit některý druh trestu. Druhá alternativa tohoto dovolacího důvodu se týká jen těch odstupňovaných druhů trestů, které mají takovou sazbu vymezenu trestním zájmem. Tak je tomu u trestu odnětí svobody, trestu obecně prospěšných prací, trestu zákazu činnosti, peněžitého trestu, náhradního trestu odnětí svobody za peněžitý trest, trestu vyhoštění na dobu určitou a trestu zákazu pobytu.

20. Z hlediska rozhodování dovolacího soudu je vhodné připomenout, že Nejvyšší soud je vázán uplatněnými dovolacími důvody a jejich odůvodněním (§ 265f odst. 1 tr. ř.) a není povolán k revizi napadeného rozhodnutí z vlastní iniciativy. Fundovanou argumentaci tohoto mimořádného opravného prostředku má zajistit povinné zastoupení obviněného obhájcem advokátem (§ 265d odst. 2 tr. ř.).

21. Na podkladě těchto východisek přistoupil Nejvyšší soud k posouzení dovolání obviněného.
b) vlastní posouzení 22. Nejvyšší soud ve shodě s posouzením dovolání státním zástupcem konstatuje, že podstatou námitek dovolatele je taková argumentace, jež se vymyká obsahovému vymezení jím uplatněných dovolacích důvodů.

23. V případě námitek vůči výroku o vině je nezbytné zopakovat, že skrze uplatnění dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. má dovolatel směřovat k uvedení takových skutečností, jež svědčí o vadné hmotně právní subsumpci skutkového stavu popsaného v dovoláním napadeném rozhodnutí (vyjádřeného v tzv. skutkové větě výroku o vině, případně rozvedeného v odůvodnění rozhodnutí), tj. k vznesení takových výhrad, z nichž by bylo zřejmé, v jaké směru a z jakých důvodů je hmotně právní posouzení zjištěného skutku vadné. Vadou výroku ve smyslu uplatněného dovolacího důvodu je rozhodnutí zatíženo, jestliže popsaný skutek nelze podřadit pod zákonné znaky trestného činu, který v něm soud shledal, např. proto, že ve skutečnosti vykazuje znaky jiného trestného činu, případně ve skutečnosti žádným trestným činem (třeba pro nedostatek protiprávnosti) není.

24. Nic takového obviněný neuplatňuje. Jeho dovolací argumentace není založena na tvrzení, že skutek popsaný v rozsudku Okresního soudu v Chebu není pokusem přečinu podle § 21 odst. 1 tr. zákoníku k § 209 odst. 1, odst. 3 tr. zákoníku (spáchaný za podmínek spolupachatelství podle § 23 tr. zákoníku). Veškerá pozornost obviněného (namísto námitek hmotně právních) je v jeho mimořádném opravném prostředku věnována otázkám procesním a skutkovým, neboť jednak namítá opožděnost zahájení svého trestného stíhání (s čímž spojuje procesní neúčinnost důkazů opatřených ve stadiu před zahájením trestního stíhání), jednak další (jím vnímané) vady nastalé v procesu dokazování (tvrzená vada rekognice, resp. její neprovedení), jež mají rovněž vést k závěru o nevyužitelnosti poznatků z opatřených a provedených důkazů plynoucích.

25. Tyto námitky, jimiž se dovolatel zcela odchyluje od obsahového vymezení dovolacího důvodu, nemohou založit přezkumnou povinnost dovolacího soudu ve smyslu § 265i odst. 3 tr. ř., neboť ta se pojí s naplněním deklarovaného dovolacího důvodu konkrétní argumentací dovolatele. Navíc je třeba konstatovat, že dovolatel v daném směru opakuje své odvolací námitky, s nimiž se vypořádal soud druhého stupně, byť obviněný poukazuje na to, že tak učinil pro něj nedostatečným způsobem.

26. Dovolacímu soudu zásadně nepřísluší, aby zaujímal stanovisko k námitkám procesního charakteru, jež nenaplňují některý ze zákonem upravených dovolacích důvodů, není-li namítaná vada povahy, která by odůvodňovala závěr o porušení práva obviněného na spravedlivý proces. Z důvodů, které ve své podstatě výstižně uvedl státní zástupce ve svém vyjádření, Nejvyšší soud porušení základních práv dovolatele procesním postupem orgánů činných v trestním řízení (policejního orgánu ve stadiu přípravného řízení při provádění prohlídek a soudu prvního stupně při výslechu svědka) v posuzované věci neshledává. K otázce zahájení trestního stíhání je vhodné dodat (k tomu, co uvedl soud odvolací a státní zástupce), že v případech, kdy je podezření, že na trestné činnosti, jež je předmětem šetření, participuje více osob, je žádoucí, aby k zahájení jejich trestního stíhání došlo pokud možno v jediném okamžiku, tedy tak, aby při provádění procesních úkonů (např. výslechu obviněných, svědků apod.) byla zachována rovnost obhajovacích práv všech trestně stíhaných osob (tzn. aby případná účast při provádění těchto úkonů mohla být umožněna všem obhájcům). Ve věci posuzované vzniklo důvodné podezření, že vyjma dovolatele se na páchání trestné činnosti zaměřené vůči poškozené společnosti podílely další osoby, stran důvodnosti jejichž trestního stíhání, resp. i podmínek k určení správné právní kvalifikace (míněno z hlediska jejich účasti na činu v podobě účastenství v širším, případně užším slova smyslu) bylo třeba získat další poznatky. Ty bylo možno získat právě provedením prohlídek, aby bylo možno učinit závěr, v jaké podobě se na činu podílely (ve věci posuzované obviněný V. P.), zda je dostatek informací k tomu, aby vůči nim mohlo být trestní stíhání zahájeno a konečně i zde ve vztahu k samotnému dovolateli zda se tento na spáchání podílel jako spolupachatel (společně s dalšími spolupachateli), či jen jako pachatel společně s dalšími účastníky ve smyslu § 24 tr. zákoníku.

27. Převede-li se výše uvedené do konkrétních poznatků, které lze ze spisu zjistit, pak je zřejmé, že orgány činné v trestním řízení sice disponovaly informacemi, které nasvědčovaly spáchání trestného činu dovolatelem, současně však o jeho spojitosti s osobou druhého obviněného (V. P.), jež se na činu měla podílet, ve své podstatě žádné indicie neměly. Právě z těchto důvodů bylo provedení dalšího šetření před zahájením trestního stíhání obviněných nezbytné. Z odůvodnění usnesení o zahájení trestního stíhání (č. l. 18-20) je patrné, že k důvodnosti jeho vydání přispěly poznatky, které policejní orgán získal na základě provedené domovní prohlídky pokoje č. ... hotelu Monty, v němž oba obvinění bydleli.

28. Namítá-li dovolatel, že v žádosti o povolení domovní prohlídky (č. l. 143) není uvedeno, že úkon bude proveden jako neodkladný (stejně tak v podnětu na č. l. 135-136), pak toto tvrzení odpovídá skutečnosti. Uvedený údaj stran charakteru úkonu jako nedokladného není uveden ani v příkaze vydaném soudcem (č. l. 144-145). Vlastní protokol o provedení prohlídky (č. l. 146-149) již tento údaj obsahuje. Obviněnému lze sice přisvědčit v tom, že podrobnější zdůvodnění, proč se prohlídka jako úkol neodkladný nebo neopakovatelný provádí, tento protokol neobsahuje, avšak tato skutečnost sama nediskvalifikuje provedený úkon tak, aby mu nemohla být přiznána využitelnost v řízení soudním. Byť požadavek na uvedení toho, na základě jakých skutečností byl úkon za neodkladný nebo neopakovatelný považován , plyne z ustanovení § 160 odst. 4 tr. ř., vlastní posouzení charakteru takového úkonu soudem není plně vázáno na splnění dané povinnosti. Vyjádřeno jinak, i v situaci, že dotyčný orgán opomene splnit takto uloženou povinnost a neuvede v daném směru žádné údaje, neznamená to automaticky, že by mu povaha takového úkonu nemohla být na základě vyhodnocení souvislostí, za nichž byl proveden, přiznána. Jak ze žádosti o povolení domovní prohlídky, tak i ze samotného příkazu k jejímu provedení je zřejmé, že je o ni žádáno, resp. o ní i rozhodnuto, v době přecházející zahájení trestního stíhání obviněných (o těchto se hovoří jako o podezřelých). Z odůvodnění příkazu je pak zřejmé, že provedení domovní prohlídky je nezbytné k získání dalších poznatků, které by byly využitelné pro vyhodnocení zapojení osob ze spáchané trestné činnosti podezřelých ( Právě nutnost zapojení nejméně dvou osob pak vede k závěru, že skutečně v hotelovém pokoji obývaném oběma podezřelými, by mohly být nalezeny věci související s možnou páchanou trestnou činností počítač, komunikační zařízení či jiné obdobné zařízení apod. ). I v kontextu těchto poznatků lze proto řešení, které stran namítaných souvislostí učinily soudy nižších stupňů, akceptovat.

29. Pokud se týká otázky tzv. rekognice, coby zvláštního procesního úkonu upraveného ustanovením § 104b tr. ř., ta se podle zákonného znění provádí tehdy, je-li pro trestní řízení důležité, aby podezřelý, obviněný nebo svědek znovu poznal osobu nebo věc a určil tím jejich totožnost. Vzhledem k tomu, že osoba hrající dne 22. 4. 2015 v kasinu hazardní karetní hru ruský poker byla zajištěna a o její totožnosti již v důsledku toho (mimoto jsou k dispozici pořízené záznamy) nevznikly žádné pochybnosti, nebylo třeba provádět rekognici, na základě níž by se mělo zjistit, která osoba se hry účastnila. Soudy nižších stupňů správně uzavřely, že výpověď svědka R. není důkazem, s nímž by stála a padala otázka pachatelství obviněného. Jako s jedním z důkazních prostředků obstaraných a provedených zákonným způsobem s ní proto bylo důvodně naloženo v rámci konstrukci skutkových zjištění soudů.

30. Dovolací soud neshledává zákonného důvodu k tomu, aby zasahoval do skutkových zjištění soudů nižších stupňů týkajících se zjištěné výše hrozící škody. V daném směru se ztotožňuje s řešením, které tyto soudy zaujaly, a z pohledu dovolacího řízení s tím, co s oporou o dřívější rozhodnutí Nejvyššího soudu k otázce zjišťování výše škody a dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. připomenul státní zástupce.

31. Dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. není naplněn poukazem dovolatele na to, že odvolací soud opomenul aplikovat ust. § 55 odst. 2 tr. zákoníku , resp. že svým výrokem o trestu nesplnil legitimní očekávání dovolatele. Otázka, kdy přichází v úvahu naplnění tohoto dovolacího důvodu, je dosavadní judikaturou Nejvyššího soudu, na níž výstižně poukázal státní zástupce, dostatečně jasně vymezena. Námitka, již dovolatel uplatňuje, se obsahovému vymezení tohoto dovolacího důvodu zřetelně vymyká. Co do důvodů tohoto konstatování, odkazuje dovolací soud na to, co je uvedeno pod bodem 12 odůvodnění tohoto usnesení, neboť nepovažuje za přínosné výše uvedené skutečnosti opakovat.

32. Na závěr musí Nejvyšší soud zmínit to, že z důvodů výše uvedených neshledal důvodným požadavek obviněného, aby rozsudku odvolacího soudu a jemu předcházející rozsudek soudu prvního stupně zrušil a věc tomuto soud přikázal k novému projednání a rozhodnutí. K takovému postupu podle dovolacího soudu by nebyl důvod ani tehdy, pokud by přisvědčil dovolateli v části namítající nepoužitelnost výsledků provedených prohlídek, neboť i při odhlédnutí od zjištění, které plynou z těchto procesních úkonů, by dostatečnost skutkových zjištění vyjádřených ve vztahu k dovolateli v napadených rozhodnutích založil soubor důkazů, jež byly obstarány a následně procesně provedeny v řízení následující po zahájení jeho trestního stíhání.

33. Protože ve vztahu k oběma uplatněným dovolacím důvodům uplatnil obviněný výhrady které obsahově ani formálně relevantním způsobem těmto nevyhovují, odmítl Nejvyšší soud jeho dovolání podle § 265i odst. 1 písm. b) tr. ř., tedy proto, že bylo podáno z jiného důvodu než je uveden v § 265b .

34. Za podmínek § 265r odst. 1 písm. a) tr. ř. rozhodl Nejvyšší soud o tomto mimořádném opravném prostředku obviněného v neveřejném zasedání. Pokud jde o rozsah odůvodnění tohoto usnesení, odkazuje se na ustanovení § 265i odst. 2 tr. ř., dle něhož V odůvodnění usnesení o odmítnutí dovolání Nejvyšší soud jen stručně uvede důvod odmítnutí poukazem na okolnosti vztahující se k zákonnému důvodu odmítnutí .

P o u č e n í : Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§ 265n tr. ř.).

V Brně dne 14. prosince 2016

JUDr. Ivo Kouřil předseda senátu