6 Tdo 1275/2010
Datum rozhodnutí: 31.03.2011
Dotčené předpisy: § 187 odst. 1 tr. zák., § 187 odst. 2 písm. a) tr. zák., § 187 odst. 2 písm. b) tr. zák., § 187 odst. 3 písm. b) tr. zák.




6 Tdo 1275/2010
U S N E S E N Í

Nejvyšší soud projednal v neveřejném zasedání konaném dne 31. března 2011 dovolání, které podal obviněný L. M. , proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 29. 3. 2010, sp. zn. 11 To 14/2010, jako soudu odvolacího v trestní věci vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 41 T 18/2009, a rozhodl t a k t o :

Podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. se dovolání obviněného L. M. o d m í t á .
O d ů v o d n ě n í :

Rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 22. 1. 2010, sp. zn. 41 T 18/2009, byl obviněný L. M. uznán vinným, že
I. V P. na různých místech v okolí svého bydliště zejména v prostoru mezi ulicemi V., M., U S. a dalšími, neoprávněně prodal nebo zdarma poskytl marihuanu, která je přípravkem z rostliny konopí uvedené v příloze č. 3 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, jako omamná látka zařazená do seznamu IV podle Jednotné úmluvy o omamných látkách a zároveň marihuana obsahuje tetrahydrocanabinol uvedený v příloze č. 5 zák. č. 167/1998 Sb. jako psychotropní látka zařazená do seznamu II podle Úmluvy o psychotropních látkách a to konkrétně:
1. ml. L. B., v době od října 2008 do 13. 1. 2009 nejméně v 10 případech 1 gram marihuany, vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,

2. ml. K. P., v době od října 2008 do 13. 1. 2009 nejméně ve 14 případech 1 až 2 gramy marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
3. T. L., v době od února 2008 do 13. 1. 2009 nejméně ve 20 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
4. ml. J. P., v době nejpozději od května 2008 do 13. 1. 2009 nejméně v 15 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 200,- až 250,- Kč za jeden gram,
5. nezletilému a později mladistvému D. S., v přesně nezjištěné dny nejméně od července 2007 do 13. 1. 2009 nejméně ve 135 případech pokaždé 1 gram marihuany za cenu v rozmezí 200,- až 250,- Kč za 1 gram,
6. ml. L. Z., v době od září 2007 do 13. 1. 2009 nejméně ve 132 případech cca 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
7. T. Č., v době od května 2008 do 13. 1. 2009 nejméně ve 40 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
8. dne 13. 1. 2009 od ml. V. N., ml. L. B., a ml. K.P., vyinkasoval 500,- Kč za to, že jim přinese 2 gramy marihuany, avšak vzhledem k policejnímu zákroku již k předání marihuany nedošlo,
9. A. T., v době od listopadu 2008 do prosince 2008, a to nejméně ve 2 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 200,- až 250,- Kč,
10. nezl. P. S., v přesně nezjištěné době na podzim roku 2007, nejméně v 5 případech marihuanu, a to ve 4 případech marihuanu o váze cca 0,4 g, vždy za částku 100,­- Kč, a dále v jednom případě cca 0,7 g za cenu 200,- Kč,
11. ml. J. Č., v době od prosince 2006 do 13. 1. 2009 nejméně ve 260 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
12. ml. L. K., v přesně nezjištěné dny od počátku roku 2006 do 13. ledna 2009 nejméně ve 292 případech po 1 gramu marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
13. ml. T. S., v přesně nezjištěné dny od února 2007 do konce prosince 2008 nejméně ve 276 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram, a dále zdarma 1 gram marihuany za poskytnutí orální pohlavního styku s ním,
14. J. S., v době od srpna 2007 do listopadu 2008 nejméně v 16 případech 1 gram marihuany za cenu 250,- Kč za jeden gram,
15. D. M., v době nejdříve od dubna 2007 nejpozději do listopadu 2008 nejméně ve 12 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
16. D. P., v přesně nezjištěné době od léta 2007 do října 2008 nejméně ve 2 případech jeden gram marihuany vždy za cenu 200,- Kč za jeden gram,
17. ml. V. V., v přesně nezjištěné době nejméně od října 2007 do 13. ledna 2009 nejméně ve 124 případech pokaždé jeden gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
18. ml. O. S., v době od března 2008 do prosince 2008 nejméně ve 36 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
19. ml. D.F., v době od března 2008 do konce prosince 2008 nejméně ve 27 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
20. ml. T. P., v době od listopadu 2008 do prosince 2008 nejméně ve 2 případech jeden gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
21. nezletilému a později mladistvému L.S., nejméně od prosince 2006 do března 2008 nejméně ve 128 případech po 1 gramu marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram, a dále mu poskytl 10 gramů marihuany zdarma, jako odměnu za orální pohlavní styk,
22. ml. J.M., v době od listopadu 2007 do přesně nezjištěné doby, nejpozději však do 13. 1. 2009 v blíže nezjištěném množství marihuanu o váze v rozmezí 0,4 g - 0,7 gramu za částky od 100,- Kč do 250,- Kč a v několika málo případech též 2 gramy marihuany najednou za částku 500,- Kč,
23. J. H., v době od července 2008 do 13. 1. 2009 nejméně v 70 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
24. J. S., v době od ledna 2008 do března 2008 nejméně ve 3 případech jeden gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
25. nezl. a později mladistvému D. K., v přesně nezjištěné době nejpozději však od září 2007 nejméně do září 2008 nejméně ve 12 případech cca 10 g marihuany, a to postupně v různých dávkách za částky 50,- Kč, 100,- Kč, 150,- Kč, z toho ve dvou případech 1 gram marihuany za částku 250,- Kč za jeden gram,

26. nezl. a později mladistvému P.K., v přesně nezjištěné době nejpozději však od září 2007 do září 2008 nejméně ve 12 případech cca 10 g marihuany, a to buď 1 g za 250,- Kč, nebo 0,5 g za 125,- Kč,
27. K. M., v době od září 2008 do října 2008 nejméně ve 3 případech jeden gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
28. B. P., v době od srpna 2007 do října 2007 nejméně ve 27 případech 1 g marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
29. M. B., v době od června 2007 nejpozději do 6. ledna 2009 nejméně ve 20 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
30. V. S., v době nejpozději od dubna 2008 do konce prosince 2008 nejméně ve 64 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
31. P. J., v době od počátku roku 2007 do listopadu 2008 nejméně ve 184 případech 1 g marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
32. J. P., v době od listopadu 2008 do konce prosince 2008 nejméně ve 4 případech jeden gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
33. P. H., v době nejpozději od srpna 2008 do 13. ledna 2009 nejméně ve 4 případech po 1 gramu marihuany, za což mu P. H. namísto peněz dával cigarety nebo žrádlo pro psa,
34. ml. J.CH., v době nejpozději od srpna 2007 do listopadu 2008 nejméně v 15 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
35. R. M., v době nejpozději od srpna 2007 do 6. ledna 2009 nejméně ve 136 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
36. nezletilému a později mladistvému J. B., v době nejdříve od léta 2008 nejpozději do 13. 1. 2009 nejméně v 6 případech zdarma poskytl po 1 gramu marihuany a nejméně v jednom případě prodal 1 gram marihuany za cenu 200,- Kč,
37. T. V., v době od ledna 2008 do prosince 2008 nejméně v 96 případech 1 gram marihuany za cenu 250,- Kč za jeden gram,
38. J. L., v době od října 2007 do listopadu 2008 nejméně ve 112 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
39. M. S., v přesně nezjištěné době cca od počátku roku 2007 do ledna 2009 nabídl v několika případech marihuanu, za což mu bylo poskytnuto protiplnění ve formě úhrady jeho útraty v restauracích,

40. R.M., v době nejpozději od ledna 2007 do 13. ledna 2009 nejméně ve 392 případech 1 gram marihuany za cenu 200,- až 250,- Kč za jeden gram,
41. L.U., v přesně nezjištěné době v průběhu roku 2008 jedenkrát zdarma poskytl jednu cigaretu marihuany,
42. nezletilému a později mladistvému M. M., v přesně nezjištěné době od nejdříve od září 2007 do prosince 2008 nejméně ve 48 případech po 1 gramu marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram,
43. ml. D. H., nejpozději od ledna 2006 až do 13. 1. 2009 nejméně ve 146 případech 1 gram marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram.
II. V přesně nezjištěné době od léta 2007 do 13. 1. 2009, ve svém bytě ml. D. K., za 4 orální pohlavní styky poskytl finanční odměnu ve výši nejméně 2.400,- Kč, ml. O. S., za dva orální pohlavní styky nabízel blíže nezjištěnou výši finanční odměny, ml. L. S., poskytl za orální pohlavní styk 10 g marihuany a 1.000,- Kč, a dále ho sváděl nejméně ke 4 dalším orálním pohlavním stykům, které již mladistvý odmítl, ml. J. M., nabízel po síti internet prostřednictvím programu ICQ 10 gramů marihuany a 1.000,- Kč a následně i 2.000,- Kč za orální pohlavní styk s ním, což mladistvý odmítl, ml. T. S., dal 10 g marihuany zdarma za orální pohlavní styk s ním a nejméně jeden další orální styk za odměnu mu nabízel, ml. L.K., za orální pohlavní styk s ním odpustil splacení dluhu 4.000,- Kč vzniklého nákupem marihuany a dal mu zdarma 1 gram marihuany, která je jakožto konopí vedena jako omamná látka v příloze č. 3 zákona č. 167/1998 Sb., o návykových látkách, zařazených do seznamu IV podle Jednotné úmluvy o omamných látkách a následně jej sváděl k dalším orálním pohlavním stykům za marihuanu nebo za peníze.

Takto zjištěným jednáním ve výroku o vině podle soudu prvního stupně obviněný spáchal:
- trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187 odst. 1, 2 písm. a), b), odst. 3 písm. b) tr. zák., dílem dokonaný, dílem ve stadiu pokusu podle § 8 odst. 1 tr. zák. [v bodě I. výroku],
- trestný čin ohrožování výchovy mládeže podle § 217 odst. 1 písm. a) tr. zák. [v bodě II. výroku],
- trestný čin svádění k pohlavnímu styku podle § 217a odst. 1, 2, písm. b) tr. zák. [v bodě II. výroku].

Za tyto trestné činy byl obviněný odsouzen podle § 187 odst. 3 tr. zák. za použití § 35 odst. 1 tr. zák. k úhrnnému nepodmíněnému trestu odnětí svobody v trvání osmi roků, pro jehož výkon byl podle § 39a odst. 3 tr. zák. zařazen do věznice s ostrahou. Podle § 55 odst. 1 písm. a) tr. zák. byl obviněnému uložen trest propadnutí věci, a to věcí specifikovaných na str. 7 rozsudku (poznámka: ve výrocích o vině a trestu byl aplikován trestní zákon zákon č. 140/1961 Sb., ve znění účinném do 31. 12. 2009).

Naproti tomu byl obviněný podle § 226 písm. a) tr. ř. zproštěn obžaloby pro skutek pod bodem 23), jímž měl (podle obžaloby) spáchat pokračující trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187 odst. 1, 2 písm. a), b), odst. 3 písm. b) tr. zák.

Proti konstatovanému rozsudku podal obviněný L.M. odvolání.

Rozsudkem Vrchního soudu v Praze ze dne 29. 3. 2010, sp. zn. 11 To 14/2010, bylo rozhodnuto:

I. Z podnětu odvolání obviněného byl podle § 258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. ř. napadený rozsudek zrušen v celém výroku o trestu.

II. Za podmínek § 259 odst. 3 tr. ř., při nezměněném výroku o vině, bylo znovu rozhodnuto tak, že obviněný L. M. byl odsouzen podle § 187 odst. 3 tr. zák. za použití § 35 odst. 1 tr. zák. k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání osmi let, pro jehož výkon byl podle § 39a odst. 3 tr. zák. zařazen do věznice s dozorem. Podle § 55 odst. 1 písm. a) tr. zák. byl obviněnému uložen trest propadnutí věci, a to věcí specifikovaných na str. 2 rozsudku (poznámka: ve výrocích o trestu byl aplikován trestní zákon zákon č. 140/1961 Sb., ve znění účinném do 31. 12. 2009).

Vůči rozsudku odvolacího soudu (bodu II. výroku) podal obviněný L.M. prostřednictvím obhájce dovolání, které opřel o dovolací důvody zakotvené v § 265b odst. 1 písm. g), k) tr. ř. Podle jeho názoru rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku a jiném nesprávném hmotně právním posouzení a v rozsudku Vrchního soudu v Praze chybí výrok o vině, ačkoliv odvolání proti výroku o vině směřovalo .

Obviněný uvedl, že smyslem dovolání je náprava některých procesních a hmotně právních vad napadeného rozhodnutí, nikoliv odstraňování skutkových nedostatků. Dovolací soud proto vychází ze skutkového stavu, jak byl v řízení zjištěn a je vyjádřen ve výroku rozsudku. Zjišťuje, zda právní posouzení skutku je v souladu s příslušnou skutkovou postatou trestného činu a nemůže přezkoumávat hodnocení důkazů soudy. Na druhou stranu je třeba skutkový stav věci, na němž je právní posouzení skutku založeno, nejen správně ve výroku rozsudku vyjádřit, ale především jej v řízení řádně zjistit. Taková zjištění musí být rozvedena v odůvodnění rozhodnutí, kde soud především vyloží, které skutečnosti vzal za prokázané a o které důkazy svá skutková zjištění opřel (§ 125 odst. 1 tr. ř.). Obviněný namítl, že výrok rozsudku soudu prvního stupně je v extrémním nesouladu s provedenými důkazy a se zjištěným skutkovým stavem. Dodal, že v rozsudku odvolacího soudu zcela chybí výrok o vině, ve kterém by byly skutky popsány. Tyto vady označil za nesprávné hmotně právní posouzení věci a naplňující dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř.

Nesprávné právní posouzení skutku a jiné nesprávné hmotně právní posouzení obviněný shledal ve skutečnosti, že skutky pod bodem I./5, 21, 25 - 26, 36 byly nesprávně popsány a chybně podřazeny pod skutkovou podstatu trestného činu podle § 187 odst. 1, 2 písm. a), b), odst. 3 písm. b) tr. zák. Namítl, že ve smyslu znění § 16 odst. 1 tr. zák. (účinného do 31. 12. 2009) a § 2 odst. 1 tr. zákoníku (účinného od 1. 1. 2010) měl být při správném popsání skutku použit trestní zákoník a skutky ve výroku I. rozsudku městského soudu měly být kvalifikovány jako trestný čin podle § 283 odst. 1, 2 písm. c), d) tr. zákoníku. Podle obviněného není ve skutcích pod body I./5, 21, 25 - 26, 36 výroku rozsudku prvostupňového soudu dostatečně vyjádřeno, kdy a v jakém množství prodal, nebo jinak poskytl marihuanu nezletilým. Vytkl, že výrok ohledně D. S., neumožňuje rozlišit, jaké množství jmenovanému prodal či poskytl, a to jako nezletilému - dítěti mladšímu patnácti let. Uvedl, že takto jsou popsány skutky u všech pěti osob - nezletilých, kterým měl marihuanu poskytnout. Zdůraznil, že správný popis skutku je rozhodující pro právní kvalifikaci a posouzení, zda trestní zákoník (účinný od 1. 1. 2010) je pro něho příznivější. Poznamenal, že z nesprávně popsaných skutků městský soud dovodil, že nezletilému D. S., L.S., D. a P. K. a J. B. poskytl celkem 300 g marihuany. Při správném popsání skutků, tj. oddělení prodeje těmto osobám před dosažením věku patnácti let a po dosažení tohoto věku, by soud musel dojít k závěru, že dětem do patnácti let prodal nebo poskytl, a to v případě D. S. max. 8 g marihuany, L. S. max. 8 g marihuany, D. a P. K. dohromady max. 20 g marihuany a J. B. max. 2 - 3 g marihuany; celkem 38 - 39 g marihuany. I tento závěr však není zcela podložen, když nebyla vyvrácena jeho obhajoba, že bratrům K., kteří si koupi vynutili, neprodal marihuanu, ale pouze drcené listy konopí bez obsahu drogy. Nebylo rovněž prokázáno, že prodal 2 - 3 g marihuany J. B. s vědomím, že šlo o dítě mladší patnácti let. Obviněný vytkl, že došlo k procesnímu pochybení, neboť výpověď svědka J. B. byla v přípravném řízení získána v rozporu se zákonem; nesprávný byl i postup soudu prvního stupně při výslechu tohoto svědka dne 17. 12. 2009. Z přepisu zvukového záznamu, který byl z hlavního líčení pořízen, plyne, že svědek vypovídal po přečtení výpovědi z přípravného řízení a bylo protokolováno, že vypovídá shodně jako na č. 1. 244 - 247 spisu. Teprve na otázky obhajoby vypověděl, že obviněnému uvedl věk patnácti let a dostal od něho max. 2 - 3 g marihuany.

Jak obviněný shrnul, pokud by byly skutky správně popsány, bylo by možno vzít za prokázané, že prodal nebo jinému opatřil omamnou nebo psychotropní látku - marihuanu, a tak jednal vůči dítěti - dětem mladším osmnácti let ve větším rozsahu a vůči dítěti - dětem mladším patnácti let v rozsahu větším než malém. Přitom u každého z nezletilých šlo o množství menší než malé a v souhrnu o množství mírně nad hranicí stanovené v příloze č. 2 nařízení vlády č. 467/2009 Sb. Jeho jednání mělo být kvalifikováno jako trestný čin nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, 2 písm. c), d) tr. zákoníku, přičemž by byl ohrožen trestem odnětí svobody na dvě léta až deset let. Šlo o příznivější právní kvalifikaci oproti trestnímu zákonu (účinnému do 31. 12. 2009), kde je stejné jednání nutno posoudit jako trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák. s trestní sazbou odnětí svobody osm až dvanáct let.

V dovolání obviněný uvedl, že na základě odvolání, které směřovalo proti rozhodnutí o vině, měl odvolací soud přezkoumat řízení, které předcházelo rozsudku prvostupňového soudu a o odvolání rozhodnout tak, že se mu vyhovuje a rozsudek se ve výroku o vině zrušuje, nebo že se zamítá a rozsudek se ve výroku o vině potvrzuje. Takový výrok však vrchní soud neučinil, v odůvodnění rozhodnutí pouze konstatoval, že se ztotožňuje se závěry městského soudu, neboť skutky ve výroku o vině jsou správně popsány, procesní pochybení při výslechu J. B. nebylo závažné a bylo zhojeno při výslechu před soudem. Rovněž se ztotožnil se závěrem, že prodával šesti osobám mladším patnácti let marihuanu po delší dobu v celkovém množství 162 g, což by při použití trestního zákoníku mohlo vést k přísnější kvalifikaci podle § 283 odst. 3 písm. d) tr. zákoníku; odvolatel by tak byl ohrožen trestem odnětí svobody v trvání osm až dvanáct let. Obviněný namítl, že pro tento závěr nic nesvědčí. Ve výroku rozsudku městského soudu, s nímž se odvolací soud ztotožnil, jednak není uvedeno šest nezletilých, ale jsou výslovně popsány skutky pod bodem I./5, 21, 25 - 26 a 36, jednak nikde není započten prodej 162 g marihuany, ani k tomuto číslu nelze žádným způsobem (v rozsudku popsaným či v odvolání uvedeným) dospět. Za nesprávný označil i odkaz na ustanovení § 43 odst. 1 tr. zákoníku, které umožňuje soudu, aby při ukládání úhrnného trestu u více trestných činů uložil trest v sazbě podle nejvyšší trestní sazby a zvýšil její horní hranici o třetinu.

Dále obviněný připomněl, že soud prvního stupně mu uložil trest odnětí svobody na samé dolní hranici trestní sazby podle § 187 odst. 3 tr. zák., jež byla vzhledem ke skutkovým tvrzením použita správně, pokud by bylo správné použití trestního zákona účinného do 31. 12. 2009. S poukazem na okolnosti případu však označil uložený trest za nepřiměřeně přísný, neboť s ohledem na znění § 88 odst. 1 tr. zák. mu měl být ukládán v sazbě podle § 187 odst. 2 tr. zák. O přílišné tvrdosti trestu byl zřejmě přesvědčen i odvolací soud, když výrok zrušil a trest sice uložil ve stejné výměře, ale se zařazením do věznice s mírnějším režimem.

Z popsaných důvodů obviněný navrhl, aby Nejvyšší soud zrušil ve výroku II. rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 29. 3. 2010, sp. zn. 11 To 14/2010, i rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 22. 1. 2010, sp. zn. 41 T 18/2010, a to jako rozhodnutí vydané ve vadném předcházejícím řízení.

K dovolání se ve smyslu znění § 265h odst. 2 věty první tr. ř. písemně vyjádřil státní zástupce Nejvyššího státního zastupitelství. Připomněl, že dovoláním se nelze domáhat opravy skutkových zjištění učiněných soudy obou stupňů, ani přezkoumávání správnosti jimi provedeného dokazování, kterými je dovolací soud vázán. Proto nelze za relevantní považovat námitky obviněného, podle nichž bratrům K. vůbec neprodával látku obsahující drogu, respektive, že výpověď J.B. byla nesprávně hodnocena.

Státní zástupce konstatoval, že jednání popsaného pod body I./5, 21, 25 - 26 a 36 výroku o vině rozsudku soudu prvního stupně se obviněný vždy dopouštěl vůči zde konkretizovaným odběratelům delší dobu, v jejímž průběhu odběratelé dosáhli patnácti let. Jedná se o pět dílčích útoků, když odběratelem mladším patnácti let byl i P.S., zmíněný v rámci útoku pod bodem I./10 výroku o vině (patrně proto odvolací soud uváděl šest odběratelů mladších patnácti let). Tento dílčí skutek však pod ustanovení § 187 odst. 1, 3 písm. b) tr. zák. zahrnut nebyl, přičemž s ohledem na procesní situaci to již ani není možné.

Dále státní zástupce přisvědčil obviněnému, že související skutkové věty přesně nevymezují kolik dávek marihuany bylo odběratelům poskytnuto před dosažením patnácti let a kolik poté, nicméně v odůvodnění rozsudku městský soud s odkazem na výpovědi svědků (odběratelů) již podal podklady k tomu, aby takový závěr mohl být učiněn. Je zřejmé, že i pokud je vždy zohledněna pro obviněného nejpříznivější varianta, poskytl zejména odběratelům D.S., L. S. a J. B. před jejich patnáctými narozeninami nejméně 140 dávek marihuany. Současně nelze přehlédnout, že obviněný takto jednal vůči více osobám mladším patnácti let a zejména vůči mnoha osobám mladším osmnácti let, a to opakovaně a po delší dobu, když celkem jiným poskytl více než 2,7 kg marihuany. Státní zástupce zdůraznil, že za takových okolností je nutné akceptovat názor soudů, že obviněný spáchal trestný čin podle § 187 odst. 1, 2 písm. a), b), odst. 3 písm. b) tr. zák., byť mu lze přisvědčit, že popis skutkového děje ve výroku o vině rozsudku mohl být přesnější. Upozornil, že dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. není dán, když skutek je ve výroku rozsudku popsán nedostatečně, nepřesně, neobratně či neúplně, ačkoli z odůvodnění rozhodnutí je zřejmé, že soud příslušné skutkové zjištění učinil, protože vadný popis skutku není - sám o sobě - porušením hmotného práva, ale porušením ustanovení § 120 odst. 3 tr. ř. o náležitostech rozsudečného výroku.

Podle státního zástupce je namístě přijmout závěr soudů obou stupňů, že ve smyslu trestního zákoníku by se obviněný dopustil zločinu podle § 283 odst. 1, 2 písm. c), d), odst. 3 písm. d) tr. zákoníku. Upozornil, že obviněný rozsahem poskytování marihuany odběratelům mladším patnácti, respektive osmnácti let, nepochybně přesáhl hranici většího rozsahu, což je zřejmé z dlouhodobosti, četnosti a opakovanosti transakcí, velkého množství odběratelů i z množství prodaných dávek (srov. rozhodnutí č. 1/2006 Sb. rozh. tr.). Na tomto závěru nic nemění ani dříve akceptovaná hranice většího rozsahu ve smyslu trestního zákona (srov. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 7 Tdo 1354/2003, jež odkazuje na později novelizovaný Pokyn obecné povahy č. 6/2000), neboť ustanovení § 283 odst. 2 písm. d), nebo odst. 3 písm. d) tr. zákoníku by mělo být vyjádřením potřeby důraznější ochrany dětí před vlivem drog (Šámal P. a kol., Trestní zákoník II., § 140 až 421, Komentář, 1. vydání, Praha: C. H. Beck 2010, str. 2623), a tudíž vyšší rozsah by měl být z kvantitativního pohledu naplněn disponováním s menším množstvím drogy než vyšší rozsah podle § 187 tr. zák.

Pokud jde o komplexní porovnání příznivosti naznačených právních úprav (§ 2 odst. 1 tr. zákoníku) státní zástupce konstatoval, že trestní zákon je pro obviněného výhodnější v důsledku existence ustanovení § 88 odst. 1 tr. zák., které nemá alternativu v aktuální právní úpravě. Trestní zákoník se jeví pro obviněného příznivějším v rámci trestu, neboť § 283 odst. 3 tr. zákoníku stanoví vedle trestu odnětí svobody (ve výměře osm až dvanáct let, tedy shodně jako v § 187 odst. 3 tr. zák.) alternativně i trest propadnutí majetku. Současně ovšem nelze přehlédnout, že v rámci nové právní úpravy by skutek obviněného mohl být posouzen i podle § 283 odst. 3 písm. c) tr. zákoníku, tj. naplnění kvalifikované skutkové podstaty by bylo shledáno ve více znacích, což by se mohlo odrazit ve výroku o trestu (v této souvislosti odvolací soud správně odkázal i na ustanovení § 43 odst. 1 tr. zákoníku). Vzhledem k tomu, že trest propadnutí majetku, jehož uvedení v § 283 odst. 3 tr. zákoníku jako jediné činí novou právní úpravu příznivější, bylo možné uložit i podle právní úpravy předchozí a soudy pro jeho uložení neshledaly důvod, je možné konstatovat, že aplikace trestního zákoníku není pro obviněného příznivější. Proto soudy obou stupňů postupovaly při právní kvalifikaci, a to včetně užití § 88 odst. 1 tr. zák., správně a bez vad, pokud užily trestní zákon.

K uplatněnému dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř. státní zástupce uvedl, že vrchní soud zrušil z podnětu odvolání výrok o trestu a znovu vyslovil výrok o trestu (obviněného zařadil do typu věznice s méně přísným režimem), tj. v tomto rozsahu shledal odvolání důvodným. S odvolací argumentací obviněného, jež směřovala proti výroku o vině, se vrchní soud neztotožnil. Jelikož odvolání je z hlediska rozhodování odvolacího soudu nedělitelné, a přestože mu nebylo v celém rozsahu vyhověno, jde stále o jediné odvolání, které se vztahuje ke konkrétnímu obviněnému. Pokud odvolací soud částečně vyhověl odvolání, nemohl je ve zbylé (neúspěšné) části podle § 256 tr. ř. zamítnout.

Jak státní zástupce připomněl, námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu s výjimkou trestu odnětí svobody na doživotí lze v dovolání úspěšně uplatnit v rámci dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., a to jen tehdy, jestliže byl obviněnému uložen druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou zákonem na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Jiná pochybení soudu, která spočívají v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 tr. ř. (srov. rozhodnutí č. 22/2003 Sb. rozh. tr.). Proto námitky obviněného, které se týkají nepřiměřenosti trestu, nenaplňují žádný dovolací důvod.

Závěrem vyjádření státní zástupce navrhl, aby Nejvyšší soud podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl dovolání jako zjevně neopodstatněné a rozhodnutí učinil podle § 265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání. Pro případ jiného stanoviska dovolacího soudu vyslovil souhlas [§ 265r odst. 1 písm. c) tr. ř.] s rozhodnutím věci v neveřejném zasedání.

Nejvyšší soud jako soud dovolací (§ 265c tr. ř.) při posuzování mimořádného opravného prostředku předně shledal, že dovolání obviněného L. M. je přípustné [§ 265a odst. 1, 2 písm. a) tr. ř.], bylo podáno oprávněnou osobou [§ 265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. ř.], v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§ 265e odst. 1, 2 tr. ř.).

Jelikož dovolání je možné podat pouze z důvodů uvedených v § 265b tr. ř., bylo dále nutno posoudit, zda obviněným vznesené námitky naplňují jím uplatněné zákonem stanovené dovolací důvody.

Podle § 265b odst. 1 písm. g), k) tr. ř. platí, že dovolání lze podat, jen je-li tu některý z následujících důvodů:
g) rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení,
k) v rozhodnutí některý výrok chybí nebo je neúplný.

V rámci výše citovaného důvodu dovolání podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. je možno namítat, že skutek, jak byl v původním řízení soudem zjištěn, byl nesprávně kvalifikován jako určitý trestný čin, ačkoliv šlo o jiný trestný čin nebo nešlo o žádný trestný čin. Vedle těchto vad, které se týkají právního posouzení skutku, lze vytýkat též jiné nesprávné hmotně právní posouzení, jímž se rozumí zhodnocení otázky nespočívající přímo v právní kvalifikaci skutku, ale v právním posouzení jiné skutkové okolnosti mající význam z hlediska hmotného práva (např. občanského, obchodního, trestního apod.). Z dikce předmětného ustanovení přitom plyne, že ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním namítat pouze vady právní (srov. např. názor vyslovený v usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 73/03, sp. zn. II. ÚS 279/03, sp. zn. IV. ÚS 449/03 a sp. zn. III. ÚS 3272/2007). Nejvyšší soud není oprávněn v dovolacím řízení přezkoumávat úplnost dokazování a posuzovat postup při hodnocení důkazů soudy obou stupňů. Při rozhodování vychází z konečného skutkového zjištění soudu prvního eventuálně druhého stupně a v návaznosti na tento skutkový stav posuzuje správnost aplikovaného hmotně právního posouzení, přičemž skutkové zjištění nemůže změnit, a to jak na základě případného doplnění dokazování, tak i v závislosti na jiném hodnocení v předcházejícím řízení provedených důkazů. Těžiště dokazování je v řízení před prvostupňovým soudem a jeho skutkové závěry může doplňovat, popřípadě korigovat jen odvolací soud (§ 259 odst. 3, § 263 odst. 6, 7 tr. ř.). Dovolací soud není obecnou třetí instancí zaměřenou k přezkoumávání všech rozhodnutí soudů druhého stupně a není oprávněn přehodnocovat provedené důkazy, aniž by je mohl podle zásad ústnosti a bezprostřednosti v řízení o dovolání sám provádět nebo opakovat (srov. omezený rozsah dokazování v dovolacím řízení podle § 265r odst. 7 tr. ř.).

Z popsaných důvodů je nutno označit za irelevantní námitky obviněného L. M., které se týkají hodnocení některých provedených důkazů. Jde o tvrzení obviněného, že nebyla vyvrácena jeho obhajoba, že bratrům D. a P. K. neprodal marihuanu, ale pouze drcené listy konopí bez obsahu drogy. Rovněž vytýká, že svědecká výpověď J. B. je zatížena v podání zmiňovanou procesní vadou. Nutno zdůraznit, že všechny tyto výhrady primárně směřují do správnosti skutkových zjištění, a tudíž obviněným uplatněný dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř. a ani žádný jiný v zákoně taxativně zakotvený důvod dovolání obsahově nenaplňují. Současně považuje Nejvyšší soud za potřebné poznamenat, že Vrchní soud v Praze se na str. 8 rozsudku neztotožnil s tvrzením obviněného, že D. a P.K. byl vydírán. Lze akceptovat názor odvolacího soudu, pokud v odůvodnění rozhodnutí na str. 4 uvedl, že zkrácení práva obviněného na obhajobu, jež spočívalo v tom, že v přípravném řízení nebyl o výslechu svědka J.B. vyrozuměn jeho obhájce, a proto se ho nemohl zúčastnit, bylo zhojeno výslechem jmenovaného svědka u hlavního líčení.

V dovolání obviněný L. M. rovněž v podrobnostech namítá, že skutek pod bodem I. výroku o vině v rozsudku Městského soudu v Praze měl být posouzen nikoli jako trestný čin, jímž byl uznán vinným, ale jako trestný čin (správně má být zločin) nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, 2 písm. c), d) tr. zákoníku. Současně upozorňuje, že u dílčích skutků (útoků) pod body I./5, 21, 25 - 26 a 36 nebylo rozlišeno, jaké množství marihuany prodal či poskytl nezletilým, jednak před dovršením patnácti let, jednak po dovršení tohoto věku. Nejvyšší soud proto posuzoval, zda předmětný skutek byl správně právně posouzen.

Trestného činu nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187 odst. 1, 2 písm. a), b), odst. 3 písm. b) tr. zák. se dopustí ten, kdo neoprávněně vyrobí, doveze, vyveze, proveze, nabízí, zprostředkuje, prodá nebo jinak jinému opatří nebo pro jiného přechovává omamnou nebo psychotropní látku, přípravek obsahující omamnou nebo psychotropní látku, prekursor nebo jed, spáchá-li uvedený čin jako člen organizované skupiny nebo ve větším rozsahu, vůči osobě mladší než osmnáct let a vůči osobě mladší patnácti let .
Z ustanovení § 88 odst. 1 tr. zák. vyplývá, že k okolnosti, která podmiňuje použití vyšší trestní sazby, se přihlédne jen tehdy, jestliže pro svou závažnost podstatně zvyšuje stupeň nebezpečnosti trestného činu pro společnost .
Podle § 8 odst. 1 tr. zák. platí, že jednání pro společnost nebezpečné, které bezprostředně směřuje k dokonání trestného činu a jehož se pachatel dopustil v úmyslu trestný čin spáchat, je pokusem trestného činu, jestliže k dokonání trestného činu nedošlo .
Ustanovení § 4 písm. a), b) tr. zák. zakotvuje, že trestný čin je spáchán úmyslně, jestliže pachatel
a) chtěl způsobem v tomto zákoně (tj. trestním zákoně) uvedeným porušit nebo ohrozit zájem chráněný tímto zákonem, nebo
b) věděl, že svým jednáním může takové porušení nebo ohrožení způsobit, a pro případ, že je způsobí, byl s tím srozuměn (poznámka: vše trestní zákon zákon č. 140/1961 Sb., ve znění účinném do 31. 12. 2009).

Je nutno připomenout judikaturu, která byla platná za účinnosti trestního zákona a vztahovala se k ustanovení § 187 odst. 2 písm. a) tr. zák., a to znaku ve větším rozsahu , přičemž neztratila aktuálnost ani za účinnosti nové právní úpravy - trestního zákoníku, neboť vymezuje hlediska, která pro určení rozsahu drog mají stále význam. Znak většího rozsahu nebyl podle trestního zákona, a ani není v trestním zákoníku konkrétně stanoven. Je proto nutné jej dovozovat podle soudní praxe (srov. např. rozhodnutí č. 1/2006 Sb. rozh. tr., dále usnesení Nejvyššího soudu ze dne 28. 5. 2003, sp. zn. 6 Tdo 620/2003, uveřejněné v Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu, ročník 2004, sv. 25, č. T - 608, a usnesení Nejvyššího soudu ze dne 9. 3. 2005, sp. zn. 5 Tdo 280/2005, uveřejněné v Souboru rozhodnutí Nejvyššího soudu, ročník 2005, sv. 15, č. T - 787), která stanovila, že podle výsledků provedeného dokazování je možné na větší rozsah usuzovat ne toliko z množství drogy, ale též z výše peněžní částky, kterou za prodávanou drogu obviněný utržil, z kvality prodávané drogy i z délky doby, po kterou pachatel drogu prodával, případně bylo možné vycházet i z dalších obdobných okolností, za nichž byl čin spáchán.

S obviněným L. M. lze souhlasit v tom směru, že v tzv. skutkové větě výroku o vině v rozsudku Městského soudu v Praze není v popisu dílčích skutků (útoků) pod body I./5, 21, 25 - 26, 36 (odběratelé drogy D. S., L.S., D. K., P. K. a J. B.) rozlišeno, jaké množství marihuany těmto osobám prodal či poskytl, a to jednak v době než dosáhli věku patnácti let, jednak v období poté. Zmíněný nedostatek se sice netýká dílčího skutku (útoku) pod bodem I./10 rozsudečného výroku, kdy odběratelem marihuany byla osoba zjevně mladší patnácti let P.S., jenž však zřejmě opomenutím městského soudu nebyl do výroku o vině trestným činem podle § 187 odst. 3 písm. b) tr. zák. zahrnut. Tuto vadu již nelze napravit, neboť odvolání i dovolání podal pouze obviněný. Současně je potřebné uvést, že pokud Vrchní soud v Praze v odůvodnění rozsudku na str. 10 konstatoval, že obviněný prodal šesti osobám mladším patnácti let celkem nejméně 162 g marihuany, lze s tímto závěrem souhlasit. Z již zmíněných důvodů však nemělo být do tohoto údaje zahrnuto množství drogy prodané P. S. (pět prodejů o celkové hmotnosti marihuany 2,3 g).

Z výpovědi svědka L. S. Městský soud v Praze zjistil, že se s obžalovaným seznámil někdy v průběhu léta 2006. S obžalovaným ho seznámil jiný jeho kamarád, který ho přivedl k obžalovanému před dům a tam si od něj koupil poprvé gram marihuany za 250,- Kč. Později za ním chodil již sám, a to cca 2x až 3x do týdne. Kontaktovali se prostřednictvím mobilního telefonu a následně si dali sraz na smluveném místě. Takto u něj nakupoval marihuanu cca do jara 2008. Svědek rovněž potvrdil, že mezi ním a obžalovaným došlo 1x k orálnímu pohlavnímu styku, za což mu obžalovaný poskytl 10 gramů marihuany a částku 1.000,- Kč (vše na str. 13 rozsudku). Pod bodem I./21 rozsudečného výroku o vině v rozhodnutí prvostupňového soudu je obviněnému kladeno za vinu, že L.S., prodal nejméně od prosince 2006 do března 2008 nejméně ve 128 případech po 1 gramu marihuany vždy za cenu 250,- Kč za jeden gram, a dále mu poskytl 10 gramů marihuany zdarma, jako odměnu za orální pohlavní styk . S ohledem na jmenovaným svědkem uváděné období nakupování marihuany od obviněného a jím zmiňovanou četnost těchto nákupů, tak je zjevné, že zcela podstatná část z množství předmětné drogy připadá na období před 26. 1. 2008, kdy L. S. dosáhl věku patnácti let. Z popsaných údajů vyplývá i minimální množství drogy, které obviněný jmenovanému prodal v době, kdy mu ještě nebylo patnáct let. Z výslechu svědka D. S. městský soud mimo jiné zjistil, že obžalovaného poznal na jaře či v létě roku 2007. O obžalovaném se vědělo, že ve V. prodává marihuanu, přičemž nejpozději v červenci 2007 jej osobně kontaktoval a následně od něj začal kupovat marihuanu, a to až do okamžiku zadržení obžalovaného, tj. po dobu 16 a 1/2 měsíce, přičemž od něj nakoupil v průměru 8 dávek po 1 gramu za měsíc, vždy za částku 250,- Kč za gram (vše na str. 11 rozsudku). V bodě I./5 rozsudečného výroku je obviněnému kladeno za vinu, že D. S., prodal v přesně nezjištěné dny nejméně od července 2007 do 13. 1. 2009 nejméně ve 135 případech pokaždé 1 gram marihuany za cenu v rozmezí 200,- až 250,- Kč za 1 gram. Ve zmíněném období, které prakticky zahrnuje 18 a 1/2 měsíce, jmenovaný od obviněného drogu nenakupoval v měsících červenci a srpnu roku 2008. Prvostupňový soud totiž evidentně vycházel z jeho svědecké výpovědi, kterou učinil v přípravném řízení [u hlavního líčení byla ve smyslu ustanovení § 211 odst. 3 písm. a) tr. ř. přečtena z č. l. 478 - 481 spisu], kdy ohledně nakupování marihuany od obviněného též uvedl: O velkých prázdninách 2008 jsem za ním celé prázdniny nebyl. Byl jsem mimo P. na brigádě. V tomto případě byla sice podstatná část marihuany jmenovanému prodána až po jeho patnáctých narozeninách, avšak z údajů plyne minimální množství této drogy, které od obviněného zakoupil před dovršením tohoto věku. Lze oprávněně konstatovat, že obviněný prodal či poskytl marihuanu L. S., D. S., D. K., P.K. a J. B. (ohledně naposledy tří jmenovaných osob i při uvážení toliko údajů týkajících se množství drogy, jak je v dovolání uvedeno), a to nejméně v celkovém množství, k němuž vrchní soud v odůvodnění rozsudku dospěl (po odpočítání 2,3 g připadající na prodej P.S.).

Podle názoru Nejvyššího soudu nepostupoval Městský soud v Praze (následně v odvolacím řízení Vrchní soud v Praze) v rozporu s trestním zákonem, když skutek, jak je popsán v tzv. skutkové větě pod bodem I. výroku rozsudku a podrobněji rozveden v odůvodnění rozhodnutí soudů obou stupňů, kvalifikoval jako trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187 odst. 1, 2 písm. a), b), odst. 3 písm. b) tr. zák., dílem dokonaný, dílem ve stadiu pokusu podle § 8 odst. 1 tr. zák. Toto konstatování je namístě, neboť obviněný neoprávněně nabízel, prodal nebo jinak jinému opatřil omamnou látku, takový čin spáchal ve větším rozsahu a pod body ad I./1, 2, 4 - 6, 8, 11 -13, 17 - 22, 25 - 26, 34, 36, 42 - 43 jej spáchal vůči osobě mladší osmnácti let a pod body I./5, 21, 25 - 26, 36 vůči osobě mladší patnácti let, přičemž pod bodem I./8 se dopustil jednání nebezpečného pro společnost, které bezprostředně směřovalo k tomu, aby prodal jinému omamnou látku a takový čin spáchal vůči osobě mladší osmnácti let, avšak k dokonání trestného činu nedošlo. Na naplnění zákonného znaku ve větším rozsahu je možno usuzovat nejen z celkového množství prodané či poskytnuté drogy (nejméně 2,7 kg marihuany), ale též že tuto činnost realizoval dlouhodobě (po dobu téměř tří roků), vysokou četností prodejů a poslední rok měl z prodeje v podstatě zdroj příjmů. Okolnosti, že obviněný spáchal čin uvedený v § 187 odst. 1 tr. zák. ve větším rozsahu, vůči osobě mladší osmnácti let (jednalo se o mnoho osob tohoto věku) a vůči osobě mladší patnácti let (šlo o pět osob, přičemž L.S. prodával drogu po dobu více než jednoho roku), pro svou závažnost podstatně zvyšují ve smyslu ustanovení § 88 odst. 1 tr. zák. stupeň nebezpečnosti trestného činu pro společnost a plně odůvodňují aplikaci příslušných kvalifikovaných skutkových podstat daného trestného činu. Z hlediska obligatorního znaku subjektivní stránky zavinění obviněný jednal v úmyslu přímém podle § 4 písm. a) tr. zák., neboť cíleně porušoval zájem chráněný trestním zákonem v ustanovení § 187 tr. zák. Pro naplnění kvalifikované skutkové podstaty podle § 187 odst. 2 písm. a) tr. zák., v daném případě znaku ve větším rozsahu, postačuje i zavinění z nedbalosti [§ 5 písm. a), b) tr. zák.]. Již soud prvního stupně na str. 22 rozsudku oprávněně v podrobnostech zdůraznil, že obviněný musel být srozuměn s tím, že jeho odběrateli byly i osoby, které ještě nedovršily patnácti let, tj. ohledně naplnění ustanovení § 187 odst. 3 písm. b) tr. zák. jednal v úmyslu nepřímém podle § 4 písm. b) tr. zák.

Čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější.

Ustanovení § 16 odst. 1 tr. zák., který byl účinný do 31. 12. 2009, i ustanovení § 2 odst. 1 tr. zákoníku, jenž je účinný od 1. 1. 2010, zcela shodně zakotvují, že trestnost činu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější.

Podle judikatury Ústavního soudu, jež se týká časové působnosti trestního zákona, je rozhodujícím kritériem pro posouzení otázky, zda použití pozdějšího zákona by bylo pro pachatele příznivější, celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci toho či onoho zákona dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem případu. Použití nového práva je tedy pro pachatele příznivější tehdy, jestliže jeho ustanovení, posuzovaná jako celek, skýtají výsledek příznivější než právo dřívější (srov. rozhodnutí sp. zn. IV. ÚS 158/2000, sp. zn. III. ÚS 444/01 a sp. zn. IV. ÚS 525/01).

Již vícekrát se Nejvyšší soud vyjádřil k interpretaci časového střetu nové a staré trestněprávní zákonné úpravy (čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod), a to např. v rozhodnutích ze dne 28. 6. 2000, sp. zn. 9 Tz 98/2000, ze dne 26. 5. 2010, sp. zn. 3 Tdo 562/2010 a ze dne 3. 9. 2010, sp. zn. 11 Tdo 615/2010. Taktéž je potřebné poukázat na stanovisko trestního kolegia Nejvyššího soudu ze dne 27. 10. 2010, sp. zn. Tpjn 302/2010 (publikováno pod č. 1/2011 Sb. rozh. tr.), v němž se konstatuje: Pro posouzení otázky, zda použití pozdějšího trestního zákona by bylo pro pachatele příznivější, je rozhodující celkový výsledek z hlediska trestnosti posuzovaného činu, jehož by bylo dosaženo při aplikaci zákona účinného v době spáchání činu a zákona pozdějšího. Jestliže okolnosti vztahující se ke spáchání činu a k osobě pachatele jsou stejně významné podle nové i dřívější trestně právní úpravy, pak pro závěr, který z posuzovaných trestních zákonů je ve smyslu ustanovení § 2 odst. 1 část věty za středníkem trestního zákoníku, resp. § 16 odst. 1 část věty za středníkem tr. zák., pro pachatele příznivější, je rozhodující srovnání trestních sazeb uvedených v posuzovaných zákonech a trestů, které lze na jejich základě uložit (srov. rozhodnutí pod č. 11/1991 Sb. rozh. tr.).

Při komplexním porovnání právní úpravy, a to jednak v trestním zákoně a jednak v trestním zákoníku, kterou by bylo nutno na zjištěný čin obviněného L.M. (skutek pod bodem I. výroku o vině v rozsudku prvostupňového soudu) aplikovat, lze učinit následující právní závěry. V případě trestního zákoníku by přicházelo v úvahu posoudit daný skutek jako zločin nedovolené výroby a jiného nakládání s omamnými a psychotropními látkami a s jedy podle § 283 odst. 1, 2 písm. c), d), odst. 3 písm. d) tr. zákoníku [dle trestního zákona byl posouzen jako trestný čin nedovolené výroby a držení omamných a psychotropních látek a jedů podle § 187 odst. 1, 2 písm. a), b), odst. 3 písm. b) tr. zák.]. Při totožných sazbách trestů odnětí svobody zakotvených v ustanovení § 283 odst. 3 tr. zákoníku a § 187 odst. 3 tr. zák. (osm až dvanáct let), by ustanovení trestního zákoníku mohlo být pro obviněného příznivějším, neboť alternativně zakotvuje i trest propadnutí majetku. Uložení takového druhu trestu jako trestu samostatného však v posuzované trestní věci zákon neumožňuje. V daném případě by byl ukládán úhrnný trest [tj. za zločin podle § 283 odst. 1, 2 písm. c), d), odst. 3 písm. d) tr. zákoníku a trestné činy podle § 217 odst. 1 písm. a) tr. zák. a podle § 217a odst. 1, 2 písm. b) tr. zák.], přičemž znění § 43 odst. 1 věty poslední tr. zákoníku zakotvuje: Stanoví-li trestní zákon za některý z takových trestných činů pouze trest odnětí svobody, může být úhrnným trestem jen trest odnětí svobody jako trest samostatný. Jelikož trestní zákon v § 217 odst. 1 tr. zák. i § 217a odst. 2 tr. zák. shodně stanoví za tyto trestné činy pouze trest odnětí svobody, tak uložení trestu propadnutí majetku, a to jako trestu samostatného, je vyloučeno. Ostatně i trestní zákon zákon č. 140/1961 Sb., ve znění účinném do 31. 12. 2009, umožňoval uložit trest propadnutí majetku (srov. znění § 51 tr. zák.), avšak soudy pro jeho uložení, a to vedle trestu odnětí svobody, neshledaly důvod. Trestní zákon je pro obviněného příznivější v ustanovení § 88 odst. 1 tr. zák., nutno ale dodat, že v tomto smyslu nemohlo být aplikováno (viz argumentace výše). Jelikož právní úprava obsažená v trestním zákoníku není pro obviněného příznivější (byť lze souhlasit s jeho tvrzením, že v daném případě by nebylo možné aplikovat tu část ustanovení § 43 odst. 1 věty první tr. zákoníku, která zní: jde-li o vícečinný souběh většího počtu trestných činů, může soud pachateli uložit trest odnětí svobody v rámci trestní sazby, jejíž horní hranice se zvyšuje o jednu třetinu ), byl soudy obou stupňů důvodně užit trestní zákon.

Dovolací soud připomíná, a to i s poukazem na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 12. 5. 2010, sp. zn. 8 Tdo 263/2010 (bude publikováno pod č. 12/2011 Sb. rozh. tr.), že Na naplnění určitého typu rozsahu (většího, značného, velkého) bude však možné usuzovat ne toliko z konkrétního množství a kvality omamné nebo psychotropní látky, ale i z dalších okolností, např. z výše peněžní částky, kterou za takto vyráběnou či distribuovanou látku pachatel buď utržil anebo utržit chtěl či mohl, délky doby, po niž pachatel s uvedenými látkami neoprávněně nakládal, eventuálně pro jaký okruh osob byl určen. Současně je však třeba podpůrně zohlednit i další okolnosti, za nichž byl takový čin spáchán, tedy zejména způsob, jakým pachatel s uvedenými látkami nakládal, intenzita újmy, jež hrozila nebo skutečně nastala u poškozených osob, případně i jiné skutečnosti (srov. rozhodnutí č. 1/2006 Sb. rozh. tr.). Při posuzování naplnění zákonných znaků, že čin uvedený v § 283 odst. 1 tr. zákoníku by byl spáchán: ve značném rozsahu [283 odst. 2 písm. c) tr. zákoníku], ve větším rozsahu vůči dítěti [§ 283 odst. 2 písm. d) tr. zákoníku] a ve větším rozsahu vůči dítěti mladšímu patnácti let [§ 283 odst. 3 písm. d) tr. zákoníku], je tudíž nutno vzít v úvahu nejen příslušné konkrétní množství a kvalitu předmětné drogy, ale i další skutečnosti. V této souvislosti je potřebné zopakovat, že obviněný L. M. neoprávněně prodával či poskytoval marihuanu dlouhodobě (po dobu téměř tří roků), při vysoké četnosti prodejů a v celkovém množství nejméně 2,7 kg, přičemž poslední rok měl z prodeje v podstatě zdroj příjmů (viz argumentace na str. 23 rozsudku soudu prvního stupně). Zmíněnou drogu prodal či poskytl jednak mnoha osobám mladším osmnácti let (dle trestního zákoníku dětem) a jednak několika osobám, kterým ještě nebylo patnáct let (dle trestního zákoníku dětem mladším patnácti let), když u L. S. se jednalo o období více než jednoho roku.

V dovolání obviněný L.M. vznáší i výhradu spočívající v tvrzení, že uložený trest je nepřiměřený příliš přísný. Tato výtka však jím uplatněný a ani žádný jiný dovolací důvod obsahově nenaplňuje.

Námitky vůči druhu a výměře uloženého trestu s výjimkou trestu odnětí svobody na doživotí lze v dovolání úspěšně uplatnit jen v rámci zákonného důvodu uvedeného v ustanovení § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř., tedy jen tehdy, jestliže byl obviněnému uložen druh trestu, který zákon nepřipouští, nebo trest ve výměře mimo trestní sazbu stanovenou zákonem na trestný čin, jímž byl uznán vinným. Jiná pochybení soudu spočívající v nesprávném druhu či výměře uloženého trestu, zejména nesprávné vyhodnocení kritérií uvedených v § 31 až § 34 tr. zák. a v důsledku toho uložení nepřiměřeně přísného nebo naopak mírného trestu, nelze v dovolání namítat prostřednictvím tohoto ani jiného dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 tr. ř. Za jiné nesprávné hmotně právní posouzení, na němž je založeno rozhodnutí ve smyslu důvodu uvedeného v ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je možno, pokud jde o výrok o trestu, považovat jen jiné vady tohoto výroku, záležející v porušení hmotného práva, než jsou otázky druhu a výměry trestu, jako je např. pochybení soudu v právním závěru o tom, zda měl či neměl být uložen souhrnný trest nebo úhrnný trest, popř. společný trest za pokračování v trestném činu (srov. rozhodnutí č. 22/2003 Sb. rozh. tr.).

Nejvyšší soud považuje za potřebné k dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. h) tr. ř. (který obviněný ani neuplatnil) výslovně zmínit usnesení Ústavního soudu ze dne 28. 5. 2008, sp. zn. III. ÚS 2866/07. V tomto rozhodnutí Ústavní soud připomíná, že s odkazem na uvedený dovolací důvod lze napadat toliko pochybení soudu týkající se druhu a výměry uloženého trestu v jasně vymezených intencích, tzn. druh trestu musí být podle zákona nepřípustný anebo trest byl uložen mimo hranice příslušné trestní sazby, ať již nezákonným překročením její horní hranice, či nedůvodným prolomením její dolní hranice . S poukazem na citovaný dovolací důvod se nelze domáhat zrušení napadeného rozhodnutí pouze pro nepřiměřenou přísnost uloženého trestu, a to ani za situace, kdyby výrokem o trestu nebyla důsledně respektována ustanovení § 23 odst. 1 tr. zák. a § 31 odst. 1, 2 tr. zák., která definují účel trestu a stanoví obecné zásady pro jeho ukládání.

S poukazem na rozvedená teoretická východiska nelze námitky obviněného směřující proti nepřiměřené přísnosti jemu uloženého trestu pod žádný z dovolacích důvodů podle § 265b tr. ř. podřadit. Nadto lze jen stručně dodat, že obviněnému byly uloženy přípustné druhy trestů, přičemž trest odnětí svobody byl vyměřen v rámci příslušné trestní sazby (stanovené v § 187 odst. 3 tr. zák.) na samé její dolní hranici, přičemž podle § 35 odst. 1 tr. zák. byl uložen trest úhrnný. Pro výkon trestu byl obviněný podle § 39a odst. 3 tr. zák. zařazen do podstatně mírnějšího typu věznice s dozorem, než by s ohledem na ustanovení § 39a odst. 2 písm. d) tr. zák. náleželo (do věznice se zvýšenou ostrahou).

K výše citovanému dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. k) tr. ř., který obviněný L. M.rovněž uplatnil, považuje Nejvyšší soud za potřebné uvést, že jej lze aplikovat, pokud nebyl učiněn určitý výrok, který v napadeném rozhodnutí chybí a činí jeho výrokovou část neúplnou nebo určitý výrok učiněn byl, ale není úplný. Chybějícím výrokem se rozumí výrok jako celek, který příslušný orgán činný v trestním řízení nevyslovil, ačkoliv podle zákona tak učinit měl. Neúplný výrok je takový výrok napadeného rozhodnutí, který neobsahuje některou podstatnou náležitost stanovenou zákonem. Pod tento dovolací důvod naopak nespadá absence či neúplnost odůvodnění, třebaže činí rozhodnutí nepřezkoumatelným, pokud v něm žádný výrok nechybí ani není neúplný. Náležitosti výrokové části rozsudku jsou vymezeny zejména v ustanovení § 120 odst. 1 písm. c), odst. 3, § 121 až § 124 tr. ř.

Obviněný spatřuje zmíněný důvod dovolání v tom, že vrchní soud k jeho odvolání do výroku o vině i trestu zrušil toliko výrok o trestu z rozsudku Městského soudu v Praze a sám o trestu znovu rozhodl, přičemž o napadeném výroku o vině rozhodnuto nebylo. Výrok podle § 256 tr. ř. tedy v rozsudku chybí. Nejvyšší soud nepovažuje tento názor za správný.

Ze zásad, jimiž se řídí rozhodování odvolacího soudu po přezkoumání rozsudku soudu prvního stupně postupem podle § 254 tr. ř., a které jsou obsahem ustanovení § 258 odst. 1, 2 tr. ř. a § 256 tr. ř. vyplývá, že jestliže je vadná jen část napadeného rozsudku a lze ji od ostatních oddělit, odvolací soud zruší rozsudek jen v této části. Pokud však zruší, byť jen zčásti, výrok o vině, zruší vždy zároveň celý výrok o trestu, jakož i další výroky, které mají ve výroku o vině svůj podklad. Z uvedeného plyne, že pokud odvolací soud částečně vyhoví podanému odvolání, nemusí již samostatným výrokem podle § 256 tr. ř. rozhodovat o zamítnutí zbývající části odvolání.

Vrchní soud v Praze po přezkoumání napadeného rozsudku podle § 254 tr. ř. zrušil podle § 258 odst. 1 písm. e), odst. 2 tr. ř. pouze výrok o trestu, o kterém znovu rozhodl. Soud druhého stupně tudíž částečně podanému odvolání vyhověl. Jelikož ostatní výroky shledal správnými, nemusel již samostatným výrokem vyslovit, že se odvolání obviněného ve zbývající části jako nedůvodné podle § 256 tr. ř. zamítá. Konstatování odvolacích soudů ve výroku rozhodnutí, že Jinak zůstal napadený rozsudek beze změny. , lze považovat za nadbytečné a v rozhodovací praxi se často používá pouze pro lepší srozumitelnost rozhodnutí. Námitce obviněného proto nelze přisvědčit, neboť v napadeném rozsudku žádný výrok nechybí.

Vzhledem k popsaným skutečnostem Nejvyšší soud podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. ř. odmítl dovolání obviněného L.M. jako zjevně neopodstatněné. Proto nebyl oprávněn postupovat podle § 265i odst. 3 tr. ř., přičemž rozhodnutí učinil v souladu s ustanovením § 265r odst. 1 písm. a) tr. ř. v neveřejném zasedání.

P o u č e n í : Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§ 265n tr. ř.).

V Brně dne 31. března 2011

Předseda senátu:
JUDr. Jiří H o r á k