4 VSPH 305/2016-A-64
KSCB 28 INS 11208/2014 4 VSPH 305/2016-A-64

USNESENÍ

Vrchní soud v Praze jako soud odvolací rozhodl v senátě složeném z předsedkyně Mgr. Markéty Hudečkové a soudců JUDr. Tomáše Zadražila a JUDr. Ing. Jaroslava Zelenky, Ph.D. v insolvenční věci dlužníka K & K Trading s.r.o., IČO: 28133137, sídlem Radniční 133/1, 370 01 České Budějovice, zastoupeného Prof. Dr. Alexanderem Bělohlávkem, advokátem, sídlem Jana Zajíce 32, 170 00 Praha 7, zahájené na návrh navrhovatele KOH-I-NOOR HARDTMUTH a.s., IČO: 26055996, sídlem F. A. Gerstnera 21/3, 370 01 České Budějovice, zastoupeného Mgr. Ing. Veronikou Žánovou, advokátkou, sídlem Karolinská 661/4, 186 00 Praha 8, o odvolání dlužníka proti usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 8. ledna 2016, č.j. KSCB 28 INS 11208/2014-A-50,

takto:

Usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích ze dne 8. ledna 2016, č.j. KSCB 28 INS 11208/2014-A-50, se v bodě I. výroku p o t v r z u j e .

Odůvodnění:

Ve výroku uvedeným usnesením Krajský soud v Českých Budějovicích zjistil úpadek dlužníka K & K Trading s.r.o. (dále jen dlužník; bod I. výroku), insolvenčním správcem ustanovil GESTORE v.o.s. (dále jen správce; bod II. výroku) a stanovil, že účinky rozhodnutí o úpadku nastávají okamžikem jeho zveřejnění v insolvenčním rejstříku (bod III. výroku). V navazujících výrocích vyzval věřitele, aby do 2 měsíců přihlásili své pohledávky (bod IV. výroku) a dále je vyzval, aby správci neprodleně sdělili, jaká zajišťovací práva uplatní na dlužníkových věcech, právech, pohledávkách nebo jiných majetkových hodnotách (bod V. výroku). K přezkoumání přihlášených pohledávek nařídil přezkumné jednání a svolal schůzi věřitelů na den 5.4.2016 (body VI. a VII. výroku), správci uložil příslušné povinnosti (bod VIII. výroku), stanovil, že jeho rozhodnutí budou zveřejňována v insolvenčním rejstříku (bod IX. výroku) a navrhovateli uložil povinnost zaplatit soudní poplatek za návrh ve výši 2.000,-Kč (bod X. výroku).

V odůvodnění usnesení soud I. stupně zejména podrobně popsal stanoviska navrhovatele a dlužníka. Uvedl, že se navrhovatel insolvenčním návrhem domáhal zjištění úpadku dlužníka, přičemž tvrdil, že dlužník má 2 odštěpné závody v Německu a Rakousku, jeho podnikatelská činnost spočívá v prodeji navrhovatelových výrobků na rakouském a německém trhu a své výnosy tak tvoří výhradně nákupem výrobků od navrhovatele a jejich prodejem na těchto trzích. Ke dni 23.4.2014 měl dlužník závazky vůči více věřitelům a dle rozvahy ke dni 31.12.2012 dosahoval vlastní kapitál dlužníka isir.justi ce.cz záporné hodnoty-146.000,-Kč, přičemž současně vykazoval cizí zdroje ve výši 1,39 tis. Kč a hodnotu svého majetku ve výši 1,246 tis. Kč. Uváděl, že vůči dlužníku eviduje pohledávky v celkové výši 3.887.745,09 Kč, splatné v období od 2.7.2013 do 7.3.2014, z titulu nároku na úhradu kupní ceny výrobků dodaných na základě rámcové kupní smlouvy ze dne 1.2.2011, od níž odstoupil dne 30.1.2014 z důvodu, že dlužník nesplnil jeho výzvu, jež mu byla doručena dne 22.1.2014, v níž jej upozornil, že podstatným způsobem porušuje rámcovou kupní smlouvu a vyzval jej k úhradě dluhu po splatnosti s tím, že jinak bude nucen od smlouvy odstoupit. Tvrdil, že dlužník v červenci 2013 zastavil platby kupní ceny dodaného zboží a není mu schopen dluh uhradit ani jeho úhradu dostatečně zajistit. Uváděl, že zastavil dodávky zboží dlužníkovi, jenž proto nebude moci pokračovat ve své podnikatelské činnosti. Tvrdil, že dlužník je tedy předlužen.

Navrhovatel označil za účelové dlužníkovo tvrzení, že se jeho centrum hlavních zájmů (dále též COMI) nachází v Rakousku. Namítal, že se dlužník snaží přesunout insolvenční řízení do Rakouska, a proto účelově vykládá pojem hlavních zájmů jako místo, kde vytváří tržby (obrat), bez ohledu na to, že tyto tržby realizuje výlučně na úkor svých českých dodavatelů (věřitelů), jimž nehradí za poskytnuté zdroje. Uváděl, že dlužník zneužívá pojem COMI, jenž je v Nařízení Rady (ES) č. 1346/2000 z 29.5.2000, o úpadkovém řízení (dále jen Nařízení), definován pro zcela jiné případy, a to pro společnosti, jejichž činnost nezná národních hranic, což není dlužníkův případ. Namítal, že rakouský soud může jen těžko vést účinné insolvenční řízení, jsou-li věřitelé i dlužník českými právními subjekty. S odkazem na účel Nařízení a obecný účel úpadkového řízení uváděl, že místem hlavních zájmů dlužníka je místo, z něhož dlužník obvykle své zájmy spravuje a je proto zjistitelné třetími osobami. Uváděl, že při určení místa hlavních zájmů se vychází především z domněnky registrovaného sídla dlužníka (tzn., neprokáže-li dlužník jinak, je jeho COMI v místě jeho sídla), přičemž místo hlavních zájmů musí být zjistitelné třetími osobami z jejich běžného jednání s dlužníkem, aniž by musely podnikat podrobná pátrání o jeho vnitřním chodu, ohledně toho, kde jsou činěna rozhodnutí a jak je skutečně řízen jeho obchod. Uvedl, že COMI dlužníka se nachází tam, kde dlužník vytváří svůj produkt (službu), jenž je zdrojem tržeb, neboť tam se předpokládá existence převážné většiny věřitelů, kteří jsou v insolvenčním řízení primárními subjekty, přičemž výlučnou činností dlužníka byl nákup jeho výrobků v Českých Budějovicích. Tvrdil, že dlužník svou službu vytvářel, organizoval a zajišťoval v České republice, s českými dodavateli, pod hlavičkou české obchodní společnosti a podle českých právních předpisů a následně ji vyvážel do Rakouska a Německa. Uváděl, že dlužníkův prokurista, pan Addy Gill, jenž je rakouským občanem, navrhl zajištění prodeje výrobků navrhovatele v Rakousku a v této souvislosti došlo k založení dlužníka, k uzavření rámcové kupní smlouvy a zřízení konsignačního skladu na adrese Pabláskova 260/7, České Budějovice, jehož účelem měla být operativní dostupnost výrobků navrhovatele pro vývoz do Rakouska a uvolnění cash-flow dlužníka. Poukazoval na to, že jednatelem dlužníka byl pan Josef Zíka, bytem Netolice, a tvrdil, že veškerá jednání probíhala u navrhovatele v Českých Budějovicích, všechna smluvní ujednání se řídí českým právem a navrhovatel dodával dlužníkovi své výrobky dle rámcové kupní smlouvy v místě svého skladu v Českých Budějovicích na základě prohlášení o jejich vývozu do zahraničí. Uváděl, že dlužník i v zahraničí vystupoval jako česká společnost a k tomu, aby zorganizoval vývoz a prodej výrobků na území Rakouska a Německa, navázal obchodní vztahy výlučně s českými dodavateli na území České republiky a i své ostatní potřeby, včetně vybavení prodejen v Rakousku a Německu, zajišťoval u českých dodavatelů na základě smluv podle českého práva. Z toho dovozoval, že dlužníkovo COMI je v jeho sídle v Českých Budějovicích, kde se nachází výrobky navrhovatele (jakožto zdroj jeho činnosti a tržeb), které zde nakupuje, přebírá a o nichž prohlašuje, že je vyveze mimo území ČR a kde má i své další dodavatele, díky nimž a na jejichž účet vůbec mohl vytvářet a financovat svou službu. Za nerozhodnou považoval skutečnost, že dlužník uváděl na fakturách adresu svého odštěpného závodu. Namítal, že dlužník neprokázal, že se jeho COMI nachází jinde než v jeho sídle. Poukazoval rovněž na to, že výpisy z obchodních rejstříků v Rakousku a Německu obsahují výlučně informace z českého obchodního rejstříku a teprve v jejich závěru je uvedena adresa odštěpného závodu, pročež je registrované sídlo dlužníka v České republice současně místem zjistitelným třetími osobami (dodavateli) z jejich běžného jednání s dlužníkem. Namítal, že dlužník porušil živnostenský zákon, nezapsal-li své odštěpné závody do českého obchodního rejstříku, ani neoznámil zahájení a ukončování provozování živnosti v provozovně. Dlužníkova provozovna (odštěpný závod) v Linzi tak nemůže být jeho COMI také z důvodu, že není neregistrována v českém obchodním rejstříku a třetí osoby by ji tak nemohly zjistit z běžného jednání. Uváděl, že dlužník nesplnil výzvu soudu a nepředložil správné a úplné seznamy, jelikož v předložených seznamech nezohlednil transakce provedené odštěpnými závody a neuvedl své zaměstnance v Rakousku, o nichž se zmiňoval ve svém vyjádření, přičemž tyto seznamy obsahují i zjevné nesmysly, neboť mezi majetek dlužníka lze jen těžko zařadit úvěr, což potvrzuje, že vytvořené účetní záznamy nepodávají věrný obraz o stavu hospodaření a majetku. Za dalšího věřitele se splatnou pohledávkou vůči dlužníku navrhovatel označil Klimaservis CB spol. s r.o. s pohledávkou za dodávku a montáž klimatizační jednotky v provozovně dlužníka v Linzi ve výši 79.360,-Kč splatnou dne 17.7.2011.

Dlužník s insolvenčním návrhem nesouhlasil a navrhoval, aby bylo insolvenční řízení zastaveno z důvodu nedostatku pravomoci a příslušnosti insolvenčního soudu. Namítal, že podle čl. 3 Nařízení je k projednání insolvenčního návrhu mezinárodně příslušným Zemský soud v Linzi. Uváděl, že definice centra hlavních dlužníkových zájmů se nachází v bodě 13 preambule Nařízení, podle něhož je třeba COMI chápat jako místo, odkud dlužník realizuje řízení svých záležitostí a jež je v důsledku toho zjistitelné třetími osobami. Tvrdil, že se jeho COMI nachází na území Rakouska, v Linzi, kde má samostatnou provozovnu, registrovanou u Zemského soudu v Linzi, jež byla zřízena dne 24.3.2011, přes níž realizuje své ekonomické zájmy. Uváděl, že podle rakouského práva lze zřídit 2 typy provozoven (provozovnu nesamostatnou a provozovnu samostatnou), přičemž má zřízenu samostatnou provozovnu a již dne 6.4.2011 obdržel své rakouské DIČ. Tvrdil, že v této provozovně zaměstnává 2 rakouské zaměstnance a má zřízen účet u Hornorakouské zdravotní pojišťovny. Dále uváděl, že má ještě další zahraniční provozovnu, a to v Pasově v Německu, v níž však nejsou soustředěny jeho hlavní zájmy. Tvrdil, že jeho adresa v Českých Budějovicích je toliko formálním sídlem a nikoli místem, jež by skutečně plnilo funkci sídla. K tomu uváděl, že pojetí COMI vychází zejména z faktické situace, přičemž formální aspekty se projevují pouze prostřednictvím vyvratitelné domněnky. Tvrdil, že své zájmy pravidelně spravuje z Linze, což je rovněž zjistitelné třetími osobami, jelikož existence samostatné provozovny v Linzi vyplývá z rakouského obchodního rejstříku a je tak snadno zjistitelná prostřednictvím internetu. Uváděl,

že k závěru o jeho COMI v Rakousku lze dospět též z daňových přiznání, jelikož jeho obrat za hospodářský rok 2011 činil v Rakousku 12.617,-EUR a v České republice 6.000,-Kč a za hospodářský rok 2012 v Rakousku 61.641,16 EUR a v České republice 5.500,-Kč. Tvrdil, že jeho majoritním obchodním partnerem byl navrhovatel, jenž s ním uzavřel rámcovou smlouvu o prodeji zboží se sjednaným výlučným obchodním teritoriem v Rakousku a Indii, a nikoli v České republice. Uváděl, že na území České republiky nemá provozovnu ve smyslu komunitárního práva, podle něhož je provozovnou jakékoliv provozní místo, v němž dlužník vyvíjí nikoliv přechodnou hospodářskou činnost za použití lidských a materiálních zdrojů, a že pouhá přítomnost jeho majetku, případně zaměstnanců, není bez dalšího postačující k založení mezinárodní pravomoci českého soudu k zahájení teritoriálního insolvenčního řízení. Tvrdil, že jako česká právnická osoba byl zapsán dne 25.1.2011 na adrese Bavorská 415, Netolice, jež byla pouhou poštovní schránkou (jednalo se o rodinný dům) a dne 3.4.2014 pak došlo k uzavření řádné smlouvy o nájmu a ke změně jeho sídla na Pabláskova 260/7, České Budějovice, v němž se však nenachází žádný jeho majetek, a že má v České republice 2 zaměstnance (první nastoupil do pracovního poměru v dubnu 2013 a druhý v říjnu 2013). Na základě toho tvrdil, že na území České republiky nemá provozovnu.

Soud konstatoval, že přes usnesení ze dne 28.4.2014 nepřipojil dlužník ke svému vyjádření požadované přílohy (seznamy majetku, závazků a zaměstnanců a další doklady), přičemž jeho seznamy majetku a závazků (v nichž uvedl, že uváděné údaje jsou správné a úplné) mu byly doručeny až dne 22.5.2014. Uvedl, že dlužník předložil nájemní smlouvy týkající se provozovny v Linzi a kanceláře v Českých Budějovicích, dokládal své provozní náklady v Rakousku a v České republice a předložil 2 výpisy faktur z informačního systému, jimiž dokládal, že pracovnice v České republice pouze vypomáhají a vyřizují vedlejší služby, a že jeho vlastní činnost je vyřizována v Rakousku. Popsal dlužníkovo vyjádření k přihláškám pohledávek, v němž k navrhovateli (P1) uvedl, že své pohledávky přihlásil u soudu v Linzi a sám si tedy vyložil, že se týkají této provozovny, namítl, že věřitel č. P2 vzal svou pohledávku zpět, k věřiteli č. P3 uvedl, že leasingová smlouva byla vypovězena a převzata společníkem firmy Gill Bohemia s.r.o. a v případě věřitele č. P4 namítl, že rovněž tyto závazky se vztahují k provozovně v Linzi, byly provedeny dvě částečné platby a z důvodů blížícího se insolvenčního řízení musel vzít ohled na případné upřednostňování věřitelů a čekat na vyjádření rakouského právníka. Konstatoval, že dlužník současně předložil seznam věřitelů pobočky v Linzi se závazky v celkové výši 265.000,-EUR (cca 7,2 mil. Kč), s tím, že naprostá většina jeho věřitelů pochází z Rakouska, přičemž zároveň odhadoval podíl úspěšnosti při insolvenci v České republice okolo 1 %, jelikož nemá žádný použitelný majetek, neboť sklad zboží a pohledávky u zákazníků by byly pro insolvenčního správce v ČR dostupné jen přes soud nebo insolvenčního správce v Linzi, což by znamenalo velké náklady na řízení, ale pokud by se řízení vedlo v centru podnikání v Linzi, bylo by možné firmu společně s insolvenčním správcem dále provozovat a reorganizovat a rakouský insolvenční výnos by mohl dosáhnout 20 % nebo 30 % podílu, což by bylo řešení pro všechny věřitele a vedlo by k udržení pracovních míst v Rakousku i v České republice.

Uvedl, že jej účastníci informovali o zahájení dílčího insolvenčního řízení u Zemského soudu v Linzi týkajícího se provozovny v Linzi (A-18/6) a dále konstatoval, že nadřízený soud dne 19.12.2014 (A-27) rozhodl o námitce podjatosti tak, že soudce Krajského soudu v Českých Budějovicích, JUDr. Miroslav Veselý, není vyloučen z projednání a rozhodnutí věci.

S odkazem na důvody svého rozhodnutí ze dne 6.2.2015 (A-39) uvedl, že se nejdříve zabýval otázkou své příslušnosti k zahájení hlavního úpadkového řízení vůči dlužníku ve smyslu Nařízení, přičemž dospěl k závěru, že je příslušný k jeho zahájení, a zároveň uzavřel, že insolvenční návrh obsahuje náležitosti podle insolvenčního zákona (dále jen IZ), navrhovatel doložil, že má proti dlužníkovi splatnou pohledávku a současně osvědčil existenci dlužníkova úpadku. Uvedl, že k odvolání dlužníka bylo toto jeho usnesení zrušeno a věc vrácena k dalšímu řízení, jelikož podle odvolacího soudu jeho odůvodnění neodpovídalo požadavkům o.s.ř., a to zejména v části, v níž zkoumal, zda je dána pravomoc českých soudů, jakož i v části odůvodnění dlužníkova úpadku.

Proto se opětovně zabýval otázkou své příslušnosti k zahájení úpadkového řízení ve smyslu Nařízení. Citoval čl. 3 odst. 1 Nařízení a konstatoval, že důkazní břemeno k vyvrácení domněnky podle věty druhé tohoto ustanovení tíží dlužníka. Vyšel ze zjištění, že podle výpisu z insolvenční databáze Zemského soudu v Linzi bylo ohledně dlužníkova odštěpného závodu se sídlem v Linzi zahájeno dne 8.9.2014 partikulární úpadkové řízení o sanaci společnosti, a to s výslovným odkazem na čl. 3 odst. 4 písm. b) Nařízení. Dne 15.9.2014 bylo vydáno rozhodnutí o nařízení k uzavření společnosti a na základě zveřejnění ze dne 2.10.2014 bylo sanační řízení změněno na řízení konkursní. Insolvenční správce oznámil, že insolvenční podstata nedostačuje k uspokojení nároků (nedostatečnost insolvenční podstaty), dne 10.2.2015 bylo schváleno závěrečné vyúčtování správce podstaty a na základě rozhodnutí ze dne 27.5.2015 byl konkurs ukončen po rozdělení mezi přednostní věřitele s tím, že insolvenční věřitelé neobdrží žádnou kvótu, přednostní věřitelé pak podle pravidel návrhu na rozdělení . Ke dni 22.7.2015 bylo uvedeno, že je konkursní řízení pravomocně ukončeno. Dále vycházel z dlužníkova tvrzení, jež uvedl při jednání dne 16.11.2015, že na území České republiky, ani na území Rakouska již nepodniká a nemá zde žádný majetek, ani žádné zaměstnance. Dospěl k závěru, že již na základě toho lze konstatovat, že hlavní zájmy dlužníka jsou soustředěny toliko v jeho sídle, přičemž s ohledem na uvedené skutečnosti je vyloučeno prokázání opaku.

Uvedl, že dlužník má sídlo na území České republiky a v době zahájení insolvenčního řízení byl jeho jediným jednatelem Josef Zíka, občan ČR s bydlištěm v ČR. Pro posouzení věci měl za irelevantní, že se v průběhu řízení stal jednatelem občan Spojeného království Velké Británie a Severního Irska. Dále uvedl, že dlužník má jako prokuristu zapsaného občana s bydlištěm na území ČR a jeho společníky jsou tuzemská fyzická a tuzemská právnická osoba. Uzavřel, že se dlužníku nepodařilo vyvrátit mezinárodní příslušnost založenou jeho sídlem, jelikož neprokázal své tvrzení, že jeho hlavní zájmy jsou soustředěny mimo území ČR (a to na území Rakouska). Uvedl, že dlužník vznikl počátkem roku 2011 a předmětem jeho hlavní činnosti byla distribuce výrobků navrhovatele na území Rakouska a Německa. Obsah vzájemné spolupráce upravovala především smlouva o zřízení a provozování konsignačního skladu uzavřená dle § 269 odst. 2 obch. zák., na jejímž základě dlužník zřídil konsignační sklad ve svých prostorách na adrese Pabláskova 7, České Budějovice, do něhož navrhovatel předával a doplňoval konsignační zboží dle objednávek dlužníka, které se dlužník zavázal převzít, skladovat a pojistit, přičemž byl oprávněn je z tohoto skladu odebírat dle vlastního uvážení a svých potřeb a dále je prodávat třetím osobám s tím, že se prodejní cena zboží řídila platným ceníkem navrhovatele pro příslušný rok bez ohledu na ceny skladovaného zboží platné v době jeho naskladnění. Na základě seznamu odebraného zboží vystavoval navrhovatel daňový doklad s označením fakturovaného zboží, jeho ceny a s podpisem odpovědného pracovníka a toto zboží dlužník dále distribuoval na území Rakouska a Německa. Konstatoval, že v současnosti nejsou na území ČR ani na území Rakouska dlužníkem provozovány žádné internetové stránky.

Uvedl, že se nezabýval obsahem daňových přiznání, jež pokládá za právně irelevantní. K dalším důkazům o eventuálním centru podnikání na území Rakouska, jež obsahovalo podání dlužníka (A-14), uvedl, že o tom, kde se nachází centrum hlavních zájmů, nijak nesvědčí výše nájemného v Českých Budějovicích a v Linzi či výše vynakládaných provozních nákladů dlužníka v České republice a v Rakousku, přičemž podotkl, že je nepochybné, že nájemné v Rakousku bude vyšší než v České republice.

Dále soud uvedl, že COMI je místo odkud dlužník obvykle spravuje své zájmy, jež je známé třetím osobám, zejména jeho věřitelům, resp. jejich podstatné části podle výše pohledávek, přičemž kritériem pro jeho určení je test řídících pravomocí, určování obchodní politiky a zajišťování financování, dále skutečnost, kde probíhají jednání se strategickými obchodními partnery a skutečnost týkající se spravování personální politiky dlužníka, vedení jeho účetnictví a správa informačních systémů. Ukončení podnikání dlužníka (nejen na území ČR, ale i na území Rakouska), jakož i to, že dlužník nemá žádné zaměstnance ani žádný majetek, považoval za skutečnosti svědčící tomu, že centrum jeho hlavních zájmů může být v současnosti toliko na území ČR. K tvrzením dlužníka uvedl, že soustředění jeho hlavních zájmů mimo území ČR nezakládá sama o sobě skutečnost, že měl jednoho dodavatele (navrhovatel) a naproti tomu více odběratelů sídlících mimo území ČR, kde bylo proto také vystaveno více účetních dokladů. Doplnil, že dlužník neprokázal, že by řídil správu svých zájmů z Rakouska. K tomu poukázal na skutečnost, že jeho jediný jednatel je občanem Spojeného království Velké Británie a Severního Irska, prokurista dlužníka je sice občanem Rakouska, ale současně má povolení k trvalému pobytu na území ČR, kde probíhala i veškerá obchodní jednání a rovněž smlouvy s navrhovatelem-jako výlučným dodavatelem dlužníka-byly vždy uzavírány na území ČR v Českých Budějovicích, což dlužník nevyvrátil. Doplnil, že skutečnost, že smlouvy s dlužníkovými odběrateli na území Rakouska byly uzavírány v sídle jeho provozovny v Linzi, nemá za následek přenesení místa hlavních zájmů dlužníka ze sídla do provozovny. Na základě toho konstatoval, že je příslušný k zahájení hlavního insolvenčního řízení vůči dlužníku.

Zároveň konstatoval, že insolvenční návrh obsahuje zákonné náležitosti. Měl za osvědčené, že navrhovatel je v řízení aktivně legitimován, jelikož má vůči dlužníkovi splatné pohledávky v celkové výši 3.887.745,09 Kč, jež se staly splatnými v období od 2.7.2013 do 7.3.2014 (a jsou tak po lhůtě splatnosti po dobu delší 3 měsíců), které doložil rámcovou kupní smlouvou ze dne 1.2.2011 a jednotlivými daňovými doklady (A-2).

Uvedl, že dlužník tyto skutečnosti nepopíral, potvrdil existenci navrhovatelových pohledávek a ve svém vyjádření uvedl, že se tyto závazky vztahují k provozovně v Linzi, byla provedena jejich částečná úhrada a z důvodu blížícího se insolvenčního řízení musel vzít ohled na případné upřednostňování věřitelů a čekat na stanovisko rakouského právníka. S odkazem na písemné jednostranné započtení ze dne 18.11.2014 však tvrdil, že své pohledávky vůči navrhovateli započetl právě na úhradu těchto svých závazků. Proto se soud zabýval posouzením, zda pohledávky navrhovatele zanikly v důsledku započtení vzájemných pohledávek a závazků mezi navrhovatelem a dlužníkem. S odkazem na rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR sen. zn. 29 NSČR 42/2011 uvedl, že nemá za doložený zánik navrhovatelovy pohledávky, jelikož dlužník svá tvrzení založil na konstatování, že byla ze strany navrhovatele porušena smlouva o zřízení a provozování konsignačního skladu, neboť navrhovatel (konsignant) dne 3.2.2014 bez právního důvodu zastavil veškeré dodávky zboží do konsignačního skladu, který zcela vyprázdnil, aniž by došlo z jeho strany k platnému ukončení konsignační smlouvy, z čehož dlužník dovozoval vznik škody, kterou započetl na úhradu závazků vůči navrhovateli. S ohledem na znění této smlouvy, jejíž ustanovení citoval, shledal soud tento postup dlužníka účelovým. Uvedl, že podle čl. II smlouvy se navrhovatel zavázal zřídit do 31.10.2013 konsignační sklad v prostorách dlužníka (konsignatáře) na adrese Pabláskova 7, České Budějovice, za účelem skladování a prodeje konsignačního zboží, jež podle smlouvy zůstává ve vlastnictví konsignanta (navrhovatele) až do okamžiku konsignantem řádně vystaveného daňového dokladu. Podle čl. III smlouvy je konsignant povinen předat a doplňovat konsignační zboží bez zbytečného odkladu nebo v termínu určeném v objednávce konsignatáře, avšak současně je dle čl. V bodu 5.5 konsignant kdykoliv oprávněn zakázat další odběry konsignačního zboží z konsignačního skladu. Podle čl. VIII bodu 8.2 písm. c) může být smlouva ukončena odstoupením od smlouvy v případě podstatného porušení této smlouvy, za něž se (podle čl. VIII bodu 8.3 písm. a/) považuje zejména prodlení s úhradou řádně vystavených daňových dokladů delší než 15 dnů. Uzavřel, že byla-li smlouva o zřízení konsignačního skladu uzavřena dne 31.10.2013, nelze ze strany navrhovatele argumentovat závazky z období před uzavřením této smlouvy. Dále uvedl, že z přehledu neuhrazených pohledávek uplatňovaných v tomto insolvenčním řízení vyplývá, že nebyly uhrazeny ani závazky splatné v měsících listopadu a prosinci 2013 a lednu 2014. Za této situace pokládal soud za důvodné jak odstoupení od smlouvy učiněné navrhovatelem dne 30.1.2014, tak i jeho zastavení veškerých dodávek do konsignačního skladu dnem 3.2.2014. Za právně bezvýznamné přitom považoval, že dlužník odmítl převzít písemný text odstoupení. Soud proto neshledal porušení právní povinnosti navrhovatelem (jakožto základní předpoklad vzniku odpovědnosti za eventuálně vzniklou škodu). S poukazem na to, že dlužník netvrdil žádný jiný právní důvod své pohledávky, již použil k započtení, dospěl soud k závěru, že nebyl doložen zánik navrhovatelovy pohledávky započtením.

Dále měl soud za osvědčené, že dlužník má závazek vůči věřiteli Klimaservis CB spol. s r.o. ve výši 79.360,-Kč, splatný dne 17.7.2011 (tedy více než 3 měsíce po splatnosti) za dodávku a montáž klimatizační jednotky v dlužníkově provozovně v Linzi, jejíž existence byla doložena objednávkou, fakturou č. 2011292 a podáním jednatele ze dne 16.1.2015, přičemž dlužník se k její existenci nevyjádřil. Podotkl přitom, že nelze rozlišovat mezi závazky týkající provozoven v České republice

či v Rakousku, jelikož v obou případech se jedná o závazky dlužníka založeného a vzniklého podle tuzemského práva na území ČR.

Konečně měl soud I. stupně za osvědčenou i existenci dalších závazků dlužníka vyplývajících ze zprávy insolvenčního správce jeho pobočky v Linzi ze dne 8.1.2015, jež dlužník nepopíral, přičemž zároveň vždy uznával úpadkovou situaci týkající se provozovny v Linzi. Uvedl, že provádět dokazování v tomto směru by bylo nadbytečné, jelikož pro osvědčení úpadku postačují již prokázané závazky dlužníka vůči navrhovateli a Klimaservis CB spol. s r.o. S odkazem na vyvratitelné právní domněnky podle § 3 odst. 2 IZ uvedl, že povinnost předložit seznamy podle § 104 odst. 1 IZ byla dlužníku uložena usnesením ze dne 28.4.2014 (A-5), na něž dlužník reagoval podáním ze dne 21.5.2014 (A-12), avšak v jeho přílohách předložený seznam závazků nesplňuje požadavky § 104 odst. 3 IZ, přičemž popsal jeho jednotlivé nedostatky.

Na základě toho uzavřel, že má za osvědčený úpadek dlužníka ve smyslu § 3 odst. 1 IZ, jelikož má více věřitelů a peněžité závazky po dobu delší 30 dnů po lhůtě splatnosti, jež není schopen hradit (podle § 3 odst. 2 písm. b/ a d/ IZ), neboť některé z nich neplní po dobu delší 3 měsíců po lhůtě splatnosti a rovněž nesplnil insolvenčním soudem uloženou povinnost předložit seznamy uvedené v § 104 odst. 1 IZ.

Proti tomuto usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích, a to proti jeho bodu I. výroku, se dlužník včas odvolal (srov. jeho vyjádření při jednání odvolacího soudu) a požadoval, aby je odvolací soud změnil a návrh na zjištění úpadku zamítl, případně aby je změnil a řízení zastavil podle § 427 IZ, popřípadě aby je zrušil a věc přikázal k novému projednání a rozhodnutí jinému soudu I. stupně, jemuž je nadřízen, nebo aby je zrušil a vrátil soudu I. stupně k novému projednání a rozhodnutí, a to dle možností za současného určení, že věc u prvostupňového soudu projedná a rozhodne jiný samosoudce. Současně navrhoval, aby odpovídajícím způsobem rozhodl i o ostatních bodech výroku napadeného usnesení a aby v závislosti na svém rozhodnutí také uložil navrhovateli povinnost uhradit mu náklady soudního řízení.

Dlužník v odvolání rozváděl své výhrady, jež uplatnil již v řízení před soudem I. stupně a předkládal odvolacímu soudu nové důkazy k dokreslení svého tvrzení, že měl soud I. stupně dojít k závěru, že v České republice není jeho COMI, jejichž přípustnost dovozoval z toho, že napadené usnesení je sice v části, v níž bylo rozhodováno o úpadku, rozhodnutím ve věci samé, avšak v části, ve které bylo rozhodováno o mezinárodní příslušnosti českých soudů, se jedná o rozhodnutí procesní povahy, a proto jejich provedení v odvolacím řízení nebrání žádná procesní překážka.

Uváděl, že soud I. stupně nerespektoval závazný právní názor odvolacího soudu vyjádřený v usnesení ze dne 23.4.2015 (A-45), jímž zrušil jeho usnesení ze dne 6.2.2015 (A-39) a vrátil mu věc k dalšímu řízení, v němž-vázán právním názorem odvolacího soudu-měl rozhodnout o insolvenčním návrhu až poté, co na základě řádně zjištěného skutkového stavu dovodí pravomoc k projednání insolvenčního návrhu a své závěry odůvodní způsobem respektujícím § 157 odst. 2 o.s.ř.,

čemuž soud ve zrušeném usnesení (A-39) nedostál zejména v části, v níž zkoumal pravomoc českých soudů, resp. mezinárodní příslušnost podle čl. 3 Nařízení, jakož i v části odůvodnění dlužníkova úpadku.

Poukazoval na to, že odvolací soud uvedl, že pro rozhodnutí o pravomoci insolvenčního soudu k projednání věci může být podstatný obsah rámcové smlouvy, smlouvy o konsignačním skladu, výpis z obchodního rejstříku o zápisu provozovny dlužníka v Rakousku a obsah daňových přiznání, na něž dlužník odkazoval, a že povaha činnosti dlužníka je zřejmá z jeho internetových stránek přístupných třetím osobám. Uváděl, že odvolací soud správně směroval soud I. stupně k prověření COMI z hlediska faktického ve smyslu kolizního pravidla obsaženého v čl. 3 odst. 1 věta první Nařízení ve spojení s bodem 13 Preambule k Nařízení a v souladu s aktuální unijní výkladovou praxí. Namítal, že se soud I. stupně tímto závazným názorem odvolacího soudu neřídil, jelikož se v napadeném usnesení zabýval toliko smlouvou o konsignačním skladu a internetovými stránkami, z nichž měla vyplývat dlužníkova činnost, ale ostatními skutečnostmi se nezabýval, přičemž v případě daňových přiznání konstatoval, že jejich obsah pokládá za právně irelevantní, aniž by tento závěr odůvodnil a zároveň neodůvodnil, proč se nezabýval obsahem rámcové smlouvy a výpisem z obchodního rejstříku o zápisu provozovny dlužníka v Rakousku. V tomto směru považoval napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné. Uváděl, že se soud I. stupně sice zabýval otázkou jeho úpadku, avšak stále existují pochybnosti o správnosti odůvodnění jeho rozhodnutí.

Namítal, že soud I. stupně nesprávně rozhodl o své mezinárodní příslušnosti. Tvrdil, že je právnickou osobu se sídlem na území ČR, jež v zahraničí provozovala dvě provozovny (jednu na území Rakouska a druhou na území Německa). Uváděl, že otázku pravomoci a mezinárodní příslušnosti soudu je nutné posuzovat výlučně podle Nařízení a vysvětloval postupy výkladu jeho jednotlivých institutů a způsob jejich aplikace. Shrnul posloupnost zjišťování objektivních skutečností při určování COMI podle formálního a textového výkladu Nařízení, s tím, že z jeho účelu (z bodu 13 Preambule) i z aplikační praxe vyplývá, že způsob určení COMI podle registrovaného sídla je třeba užít až tehdy, selžou-li ostatní způsoby jeho určení zjišťované soudem z úřední povinnosti. Uváděl, že je povinností soudu zkoumat z moci úřední, zda nejsou dány skutečnosti vylučující uplatnění vyvratitelné domněnky sídla, přičemž pro určení COMI jsou rozhodující okolnosti v okamžiku zahájení insolvenčního řízení.

Tvrdil, že COMI dlužníka je odlišné od jeho registrovaného sídla, a že je jím provozovna v Rakousku, z níž a jejímž prostřednictvím obvykle spravoval své zájmy a v níž byly na dobu nikoli přechodnou soustředěny jeho intenzivní hospodářské a další zájmy, pročež bylo též objektivně zjistitelné třetími osobami. Namítal, že soud I. stupně nepřihlédl k důkazům, nebo je nesprávně vyložil a pro odůvodnění svých závěrů použil formální presumpci sídla, čímž porušil způsob aplikace Nařízení. Soudu I. stupně rovněž vytýkal, že při posuzování COMI bral v úvahu rozhodnutí rakouského soudu o zahájení nezávislého územního řízení a posuzoval je na základě nových skutečností. Uváděl, že v České republice není ani provozovna ve smyslu čl. 2 písm. h) Nařízení, a proto zde nemůže být zahájeno vedlejší, případně nezávislé územní řízení.

Tvrdil, že vznikl zápisem do obchodního rejstříku dne 25.1.2011. Dne 1.2.2011 byla uzavřena rámcová smlouva, dne 24.3.2011 byla zřízena provozovna v Linzi a byl proveden zápis do obchodního rejstříku v Rakousku, což bylo od samého počátku součástí záměru sjednaného mezi ním a navrhovatelem. Dne 31.12.2012 byl uzavřen dodatek č. 1 k rámcové smlouvě, dne 27.8.2013 byla zřízena provozovna v Passau a byl proveden zápis do obchodního rejstříku v Německu a dne 31.10.2013 byla uzavřena smlouva o zřízení a provozování konsignačního skladu. Dne 23.4.2014 bylo zahájeno insolvenční řízení v České republice, v dubnu 2014 byla uzavřena německá provozovna, dne 8.9.2014 bylo zahájeno partikulární insolvenční řízení o sanaci společnosti v Rakousku podle čl. 3 odst. 4 písm. b) Nařízení, dne 15.9.2014 bylo rozhodnuto o uzavření podniku (provozovny) v Rakousku, dne 2.10.2014 bylo sanační řízení v Rakousku změněno na řízení konkursní, v němž bylo dne 10.2.2015 schváleno závěrečné vyúčtování správce podstaty a dne 27.5.2015 byl konkurs v Rakousku ukončen po rozdělení mezi přednostní věřitele. Dne 22.7.2015 bylo konkursní řízení v Rakousku pravomocně ukončeno a dne 20.2.2016 došlo k výmazu provozovny v Rakousku z obchodního rejstříku.

Uváděl, že soud I. stupně považoval za hlavní faktor pro určení jeho COMI sídlo zapsané v obchodím rejstříku a tedy použil jako kolizní pravidlo pro jeho určení výlučně čl. 3 bod 1 větu druhou Nařízení (podle formální stránky) a neučinil tak zásadní hodnocení po stránce faktické podle čl. 3 odst. 1 věta první Nařízení, resp. učinil-li je, tak zcela nedostatečně, způsobem nevyhovujícím postupům podle unijního práva. Namítal, že z judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen SDEU) se pro posouzení COMI nemá vycházet jen z čl. 3 bod 1 Nařízení, ale i z bodu 13 Preambule k Nařízení, jenž odkazuje na Zprávu Virgos-Schmit (Report on the Convention on Insolvency Proceedings, Brussels, ze dne 3.5.1996; dále jen Zpráva) vypracovanou jako komentář k Úmluvě z listopadu 1995 o úpadkovém řízení, jež sice nikdy nevstoupila v platnost, ale poskytla základ pro Nařízení, přičemž Zpráva byla hlavním zdrojem pro jeho koncipování a po dlouhou dobu též jediným výkladovým pramenem. Citoval ze Zprávy pasáže týkající se výkladu pojmu místa hlavních zájmů dlužníka s tím, že zájmy, na něž Nařízení odkazuje, byly zamýšleny jako zájmy ekonomické (hospodářské) a bod 13 Preambule k Nařízení je nutno chápat i jako návod k prioritnímu použití hraničního určovatele dle čl. 3 odst. 1 věta první Nařízení.

S odkazem na judikaturu členských států (případy BRAC rent-A-Car International Inc, Ci4Net.Com Inc., Parkside Flexible S.A., MG Rover I) a na rozhodnutí SDEU uváděl, že při určení COMI se sídlo společnosti (po formální stránce) musí zohlednit až jako poslední (podpůrný) faktor a je potřeba nejdříve zohlednit fakticitu případu, posuzovat je v rámci celého dokazování a provést vybalancované kvalitativní hodnocení, jelikož sídlo má charakter vyvratitelné domněnky a nepředstavuje tak věcné kritérium pro určení COMI, nýbrž jen pomocnou právní konstrukci, jež je jen zřídka rozhodující. K tomu tvrdil, že dlužník nikdy neobchodoval v ČR, ale prováděl obchodní operace v Rakousku a v podstatně menším rozsahu v Německu.

Za rozhodné pak považoval, že poslední judikatura SDEU ve věci Interedil (Rozsudek ESD [C-396/09] ze dne 20.10.2011, z jehož odůvodnění citoval) a ve věci Rastelli/Hidoux (Rozsudek ESD [C-191/10] ze dne 15.12.2011), potvrzuje jako základní pro určení COMI teorii skutečného sídla (tzn., že je kolizní faktor posuzován z objektivního hlediska) a za primární a zásadní považuje kolizní kritérium podle čl. 3 odst. 1 věta první Nařízení a naopak sídlo určené formálním způsobem (ve smyslu teorie inkorporační a tedy podle čl. 3 odst. 1 věta druhá Nařízení) považuje toliko za poslední a pomocné kritérium, v zásadě pro případ, že je nelze určit podle jiných věcných a objektivních faktorů. Odkazoval na termín ústřední správy, jenž SDEU zavedl v rozhodnutí Interedil s tím, že za důležité pro určení COMI dlužníka považuje SDEU objektivní faktory místa, kde jsou orgány odpovědné za řízení a kontrolu a místa odkud se přijímají rozhodnutí týkající se řízení společnosti, přičemž je potřeba zohlednit všechna místa, kde dlužník vykonává hospodářskou činnost, tzn. sídlo ve smyslu hlavní hospodářské činnosti, faktické správy apod.

S odkazem na bod 13 Preambule k Nařízení, závěry doktríny, judikatury SDEU (ve věcech Interedil a Eurofood /rozsudek ESD [C-341/04] ze dne 2.5.2006/) i judikatury jiných členských zemí EU uváděl, že místo soustředění hlavních zájmů dlužníka musí být určeno podle objektivních kritérií, jež jsou zjistitelná třetími osobami (především pak věřiteli). Odkazoval rovněž na tuzemskou judikaturu (usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 14.5.2009, č. j. KSBR 39 INS 2464/2009-A-12) upřesňující, že podmínka zjistitelnosti musí být naplněna nikoliv u všech věřitelů, ale pouze u podstatné části z hlediska počtu věřitelů a výše jejich pohledávek. Tvrdil, že veškeré faktory potřebné pro objektivní posouzení jeho ústřední správy, resp. COMI, mimo ČR byly pro třetí osoby, tedy věřitele, zjistitelné, jelikož byly zveřejněny, případně jim byly fakticky známé nebo byly dostatečně transparentní.

Uváděl, že při určování sídla má soud z úřední povinnosti postupovat tak, že pro vyvrácení domněnky podle čl. 3 odst. 1 věta druhá Nařízení sám, investigativním způsobem, zkoumá a zohledňuje faktické skutečnosti (objektivní a třetími osobami ověřitelné), jež mohou dokázat, že skutečný stav neodpovídá stavu formálnímu. Namítal, že soud I. stupně se tímto postupem neřídil, nesplnil svou povinnost aktivního opatřování údajů a podkladů k posouzení skutečného (objektivního) stavu a jeho postup tak byl v rozporu nejen s pokynem odvolacího soudu, ale i s aktuálním výkladem Nařízení, jenž se ustálil v roce 2011, a je proto třeba jej považovat za obecně známý. Poukazoval na to, že soud má k dispozici např. ustanovení předběžného správce, jenž mu mohl být v této činnosti nápomocen.

Uváděl, že hlavním účelem spolupráce navrhovatele a dlužníka byla revitalizace značky a výrobků navrhovatele v Rakousku a postupně též v dalších zemích (Německo, Indie). Tvrdil, že bez ohledu na insolvenční rozhodnutí rakouského soudu se jeho COMI nacházelo ve městě Linz v Rakousku, kde měl v době podání insolvenčního návrhu (jakožto době rozhodné pro určení COMI) registrovanou samostatnou provozovnu, jejímž prostřednictvím realizoval podstatnou část svých ekonomických zájmů (ne-li dokonce veškeré ekonomické zájmy), na čemž zásadně nic nezměnil ani její formální zánik v důsledku výmazu z obchodního rejstříku v Rakousku. Uváděl, že je v zásadě nerozhodné, dojde-li po zahájení insolvenčního řízení v jiném státě k zániku jakékoli provozovny ve smyslu čl. 2 písm. h) Nařízení, a to i tehdy, pokud by právě tato provozovna představovala COMI, ledaže by to (ve smyslu práva rozhodného pro vedení řízení) představovalo neexistenci některé z podmínek řízení, s tím, že po zahájení insolvenčního řízení ani nemůže docházet ke změně v umístění COMI. Namítal, že z rakouských daňových přiznání (jimiž se soud I. stupně nezabýval) a jejich porovnáním s tuzemskými daňovými přiznáními mohl soud zjistit, že jeho ekonomické zájmy nebyly téměř vůbec realizovány v ČR, ale byly realizovány právě v Rakousku a zároveň by z nich získal představu o jeho provozních nákladech v Rakousku. K obsahu rámcové smlouvy ze dne 1.2.2011 a jejího dodatku ze dne 31.12.2012 (jimiž se soud I. stupně nezabýval) uváděl, že z dodatku vyplývá, že se smlouva vztahuje na celé území Rakouska a Indie, z čehož je zřejmé, že jeho hlavní ekonomické zájmy byly mimo ČR, a proto také navrhovatel jako jeho hlavní věřitel musel vnímat, že se jeho COMI nenalézá v ČR. Namítal, že se soud I. stupně (v rozporu se závazným pokynem odvolacího soudu) nezabýval výpisem z obchodního rejstříku o zápisu jeho provozovny v Rakousku. Tvrdil, že z oddílu Výpis z účetní rozvahy (Auszug aus der Bilanz), vyplývají aktiva a pasiva této provozovny prokazující rozsah jeho hospodářské činnost v Rakousku, a že jejich srovnáním s analogickými údaji z ČR lze dospět k závěru, že jeho hlavní ekonomické zájmy nebyly realizovány v ČR.

Namítal, že pro posouzení COMI je nerozhodné bydliště jeho statutárního orgánu či prokuristy. S odkazem na judikaturu členských států EU (rozhodnutí ve věci Stanford International Bank Ltd, jehož závěry citoval) uváděl, že bydliště by mohlo být významné toliko v případě, byla-li by dlužníkem fyzická osoba, přičemž by jako kolizní kritérium mohlo být významné pouze tzv. obvyklé bydliště a nikoli bydliště založené toliko na zápisu do formální evidence, jež je z pohledu kolizních faktorů bez právního významu. Poukazoval přitom na to, že nejvýznamnější část jeho hospodářské činnosti se realizovala v Rakousku, jehož je jeho prokurista občanem.

Uváděl, že při posouzení COMI měly být zohledněny také důkazy ohledně výše nájemného a dalších provozních nákladů týkajících se kanceláře v Českých Budějovicích a centrály v Linzi, jež soud I. stupně nesprávně posoudil jako irelevantní. Tvrdil, že výše nájemného a provozních nákladů dokazují, že jeho hlavní ekonomické zájmy byly v Rakousku. S odkazem na rozhodnutí ve věci Staubitz-Schreiber (Rozsudek ESD [C-1/04] ze dne 17.1.2006) k tomu uváděl, že hodnocení rozsahu činnosti v konkrétním státě z pohledu tamních provozních nákladů ve srovnání s analogickým druhem nákladů v provozovnách (ve smyslu čl. 2 písm. h/ Nařízení) v jiných státech z pohledu okamžiku rozhodného pro posouzení COMI lze v režimu insolvenčního práva EU považovat za naprostou samozřejmost a jedná se o jeden z hlavních testů, jež insolvenční soud při hledání COMI a hodnocení významu provozovny provádí, při němž musí porovnat existující provozovny v různých zemích ve smyslu kvalitativním, kvantitativním a časovém.

Uváděl, že podmínkou pro vedení (jakéhokoli) řízení podle Nařízení je existence provozovny ve smyslu čl. 2 písm. h) Nařízení, jejíž absence takové řízení vylučuje a vylučuje též to, aby se na takovém místě nacházelo COMI. Zároveň tvrdil, že v ČR nemá provozovnu, pročež nelze pokračovat v řízení, jež tak musí být zastaveno podle § 427 IZ. Tvrdil, že ve svém sídle v ČR neměl žádný majetek, že měl v ČR 2 zaměstnance, kteří toliko vypomáhali a vyřizovali vedlejší služby a nebyli zapojeni do procesu vytváření zisku, chyběla zde minimální míra organizace a nebyla vytvořena žádná stabilní pracovní struktura. Jeho vlastní činnost byla vyřizována v Rakousku a jeho zisk byl generován výlučně rakouskými zaměstnanci. Namítal, že navrhovateli byla objektivně známa neexistence provozovny v ČR, jakož i to, že své obvyklé zájmy spravoval výlučně v Rakousku. Poukazoval na to, že navrhovatel mohl své pohledávky přihlásit u insolvenčního soudu v Linzi v nezávislém územním řízení, v němž se mohl domoci alespoň částečného úspěchu, avšak neučinil tak, přestože byl k přihlášení svých pohledávek v rakouském řízení vyzván v souladu s Nařízením. S poukazem na to, že se soud v napadeném rozhodnutí nevypořádal s jeho návrhem na zastavení řízení podle § 427 IZ, namítal jeho nepřezkoumatelnost.

Tvrdil, že při posuzování COMI si soud nesmí klást otázku, kde se COMI nachází, ale může se pouze tázat, zda se nachází na jeho území. Měl za to, že dospěje-li soud k závěru, že COMI není v jeho zemi, nesmí vyslovit závěr o tom, kde se COMI nachází, ačkoliv by se na to nabízela odpověď a byl by to skrytý závěr při posuzování jednotlivých dílčích hodnotících kritérií. Domníval se, že formulací závěru o tom, kde je COMI, není-li ve státě rozhodujícího soudu, by soud porušil princip mezinárodního práva veřejného, že právo na posouzení vlastní pravomoci (mezinárodní příslušnosti) je věcným projevem suverenity. Dovozoval, že vyslovením závěru o tom, že se COMI nachází na území jiného státu, by došlo k porušení suverenity takového jiného státu tím, že by jeho justici soud jiného státu vnucoval její pravomoc (mezinárodní příslušnost).

Namítal, že soud I. stupně ignoroval základní principy Nařízení, čímž fakticky a protiprávně chránil navrhovatele. Uváděl, že měl v Rakousku samostatnou provozovnu, jejímž prostřednictvím uskutečňoval své ekonomické zájmy a jež-s ohledem na svůj charakter podle rakouského práva-jednala v zásadě naprosto samostatně a měla přiděleny veškeré identifikátory, včetně rakouského daňového identifikátoru, který byl uváděn též na fakturách vystavovaných navrhovatelem, jenž tak k němu fakticky přistupoval jako k cizozemskému subjektu (z jiného členského státu EU). Tvrdil, že navrhovatel věděl, kde se realizuje jeho hospodářský výsledek, a že k tomu nedochází v ČR, a proto jej nemohl vnímat jako subjekt s COMI v ČR. K tomu poukazoval též na fakturu společnosti KLIMASERVIS CB spol. s r.o., již navrhovatel přiložil k insolvenčnímu návrhu a jež byla vystavena vůči jeho cizozemské provozovně, z čehož dovozoval, že nejen navrhovatel, ale i další případní věřitelé byli informováni o tom, kde vykonává svou hlavní hospodářskou činnost. Zároveň namítal, že navrhovatel netvrdil žádnou splatnou pohledávku nesouvisející s jeho činností a jeho provozovnou v Rakousku a k insolvenčnímu návrhu připojil celkem 41 faktur, z nichž 5 v celkové výši 4.365,83 EUR bylo vystaveno pro jeho německou provozovnu s uvedením jeho německé daňové identifikace a celkem 36 faktur v úhrnné výši 144.121,31 EUR pro jeho rakouskou provozovnu s uvedením jeho rakouské fiskální identifikace. Tvrdil, že žádná z faktur vystavených navrhovatelem a přiložených k insolvenčnímu návrhu neoperovala s jeho českými identifikátory. Uváděl, že také převážná většina dodávek navrhovatele směřovala do provozovny mimo území ČR, a že mu navrhovatel vystavil pro jeho rakouskou a německou provozovnu certifikát autorizovaného zástupce a obchodního partnera, a proto zákazníci rakouské provozovny neměli pochybnosti o místu jeho hlavního zájmu, přičemž s takovou prezentací mu napomáhal sám navrhovatel. Připomínal, že ve prospěch jeho registrovaného sídla v ČR mu nikdy navrhovatelem nebyl vystaven obdobný certifikát.

Tvrdil, že místo výkonu jeho hospodářské činnosti bylo zřejmé i z chování navrhovatele, jenž s ním spolupracoval přes oddělení exportu v Českých Budějovicích, přičemž však obchod s českými zákazníky realizoval prostřednictvím KOH-I-NOOR HARDTMUTH Trade a.s. v Pelhřimově. Uváděl, že navrhovatel též prezentoval jeho rakouskou provozovnu na svých internetových stránkách v rámci své prodejní sítě v Evropě. Vyjadřoval přesvědčení, že navrhovateli i ostatním věřitelům byla existence jeho samostatné provozovny v Linzi zřejmá též z rakouského obchodního rejstříku, jenž je dohledatelný třetími osobami prostřednictvím internetu. Zároveň poukazoval na seznam věřitelů provozovny v Linzi s tím, že je podstatně obsáhlejší, představuje závazky ve výši 265.000,-EUR a vyplývá z něj, že mezi věřiteli rakouské provozovny byl také navrhovatel. Tvrdil též, že většina jeho zaměstnanců byla zaměstnána mimo území ČR, přičemž dodával, že zaměstnanci nejsou jen potenciálními věřiteli, nýbrž též nedílnou složkou provozovny a představují významné a často zásadní hledisko pro hodnocení rozsahu významu hospodářské činnosti dlužníka prostřednictvím určité provozovny ve srovnání s provozovnami jinými.

Nesouhlasil s názorem soudu I. stupně, že jedním z faktorů pro určení jeho hlavních zájmů je rozhodnutí rakouského soudu o zahájení nezávislého územního řízení v Rakousku. Namítal, že rakouský insolvenční soud v usnesení o zahájení nezávislého územního řízení výslovně neuvedl, že by na území Rakouska nebylo jeho COMI, a že odůvodnění tohoto rozhodnutí neobsahuje hodnocení COMI. Dále uváděl, že rozhodování o tom, zda je či není COMI v ČR, nezávisí na rozhodnutí soudu jiného státu, a že rozhodnutí rakouského soudu o zahájení řízení podle čl. 3 odst. 4 písm. b) Nařízení neznamená, že by se v případě rakouské provozovny nemohlo jednat o provozovnu, jež též současně představuje jeho COMI. Proto zdůrazňoval, že zahájení územního řízení dle čl. 3 odst. 4 písm. b) Nařízení v Rakousku nemá žádný vliv na posouzení COMI v České republice, jelikož je na každém soudu příslušného členského soudu, aby posoudil, zda má či nemá COMI, a to s jedinou výjimkou, pokud již jiný soud členského soudu rozhodl o COMI v tomto státě, kdy se pak s ohledem na čl. 3 odst. 3 Nařízení ostatní řízení stávají řízeními vedlejšími.

Ohledně časového hlediska posuzování COMI, s odkazem na rozhodnutí ve věci Staubitz-Schreiber uváděl, že COMI je potřeba určit k okamžiku podání návrhu na zahájení insolvenčního řízení. Namítal, že při jeho určování nelze přihlížet k okolnostem, jež nastaly až po podání návrhu na zahájení insolvenčního řízení. Odkazoval přitom na rozhodnutí ve věci Interedil a uváděl, že aplikace obecného tuzemského procesního principu zohlednění skutečností a stavu ke dni rozhodnutí je v rozporu s principy Nařízení a je proto vyloučena. Z tohoto důvodu vytýkal soudu I. stupně nesprávný postup, posuzoval-li COMI podle skutečností, jež se udály po podání návrhu na zahájení insolvenčního řízení.

Ohledně zjištění svého úpadku namítal, že se soud I. stupně podrobně nezabýval otázkou započtení pohledávek a uváděl, že napadené rozhodnutí je vadné zejména v posouzení jeho pohledávky vůči navrhovateli.

Při jednání odvolacího soudu dlužník setrval na svém odvolání. Namítal chybný výklad Nařízení a judikatury navrhovatelem, přičemž odkazoval na bod

18 preambule Nařízení a na nové Nařízení 2015, jež přiznávají soudu aktivní roli při zkoumání příslušnosti. Zdůraznil, že rozhodnými jsou skutečnosti v době podání insolvenčního návrhu a před jeho podáním. Zpochybňoval význam místa uzavření smluv a uváděl, že výše a struktura jeho závazků v Rakousku svědčí ve prospěch toho, že COMI není v ČR, kde v okamžiku zahájení řízení neměl provozovnu a nebyl by tak ani oprávněn podat v ČR insolvenční návrh. Poukazoval též na to, že navrhovatel byl informován o zahájení insolvenčního řízení v Rakousku a byl vyzýván k přihlášení pohledávek, což odmítl. Dovozoval, že navrhovatel sleduje zájem hojit se v trestním řízení vedeném proti jeho jednateli, přestože se mohl uspokojit z tehdy existující majetkové podstaty v Rakousku. Uváděl, že existence konsignačního skladu svědčí o tom, že bylo dodáváno do zahraničí, a proto by na něj mělo být z hlediska Nařízení nahlíženo jako na zahraniční subjekt. K pohledávkám zdravotních pojišťoven a O2 uváděl, že jsou drobného či jednorázového charakteru a svědčí spíše o tom, že jeho COMI není v ČR.

K dotazu soudu pak dlužník uvedl, že za úspěch insolvenčního řízení v Rakousku považuje zpeněžení majetkové podstaty a rozvrh pohledávek, tedy naplnění cíle insolvenčního řízení, v jehož důsledku došlo v Rakousku k výmazu jeho provozovny. Uvedl, že se v Rakousku nenachází subjekt vztahující se k němu. Vyjádřil názor, že v současnosti neexistuje země, v níž by mohlo být zahájeno vůči němu insolvenční řízení podle Nařízení. Uvedl, že nemá účty v ČR, a že ke dni předcházejícímu vydání napadeného usnesení patrně disponoval s nulovými finančními prostředky.

Navrhovatel ve vyjádření k odvolání navrhoval potvrzení usnesení soudu I. stupně v napadeném rozsahu, jako věcně správné. Uváděl, že je dána příslušnost krajského soudu. Dlužníkem uváděné důvody považoval za účelové. Měl za to, že se soud I. stupně neměl primárně zabývat, zda je dlužníkovo COMI v jiném státě, jelikož bylo na dlužníkovi, aby vyvrátil domněnku registrovaného sídla. Poukazoval též na to, že odvolací soud neuložil soudu I. stupně provést dokazování daňovými přiznáními a uváděl, že se s nimi soud I. stupně vypořádal. Tvrdil, že byl hlavním strategickým partnerem dlužníka, o svých kontraktech s ním jednal v ČR, kde dlužník též provozoval konsignační sklad, a že dlužníkova správa v Českých Budějovicích byla zjistitelná třetími osobami. Uváděl, že poté co s ním ukončil rámcovou i konsignační smlouvu, podal dlužník sám v Rakousku insolvenční návrh, přičemž jeho závazky v Rakousku jsou téměř výlučně vůči státu a bývalým zaměstnancům.

Vrchní soud v Praze v odvoláním dotčeném bodě I. výroku přezkoumal napadené usnesení i řízení jeho vydání předcházející podle § 212 a § 212a o.s.ř. a poté, co doplnil dokazování podle § 213 o.s.ř. (viz níže), dospěl k závěru, že odvolání není opodstatněno.

Odvolací soud zamítl navrhovatelův návrh na doplnění dokazování přihláškou pohledávky č. P6 s přílohami, jenž navrhoval k prokázání toho, že účetnictví dlužníka bylo vedeno v ČR, jelikož jej-s ohledem na níže uvedené závěry-shledal nadbytečným.

Podle § 136 odst. 1 IZ, insolvenční soud vydá rozhodnutí o úpadku, je-li osvědčením nebo dokazováním zjištěno, že dlužník je v úpadku nebo že mu úpadek hrozí.

Dlužník je podle § 3 odst. 1 a 3 IZ v úpadku, jestliže má více věřitelů, peněžité závazky po dobu delší 30 dnů po lhůtě splatnosti a tyto závazky není schopen plnit. Je-li právnickou osobou nebo fyzickou osobou-podnikatelem, je v úpadku i tehdy, je-li předlužen, tj. má-li více věřitelů a souhrn jeho závazků převyšuje hodnotu jeho majetku. Z uvedeného plyne, že pojem úpadku je vymezen dvojím způsobem jako úpadek projevující se platební neschopností (insolvencí) dlužníka a jako úpadek projevující se jeho předlužením, přičemž k vydání rozhodnutí o úpadku postačuje zjištění, že dlužník je buď insolventní, nebo že je předlužen, jinými slovy, zjištění úpadku v obou zákonem vymezených formách není nezbytné.

Ustanovení § 3 odst. 2 IZ vymezuje vyvratitelné právní domněnky, podle nichž se má za to, že dlužník není schopen plnit své peněžité závazky, jestliže zastavil platby podstatné části svých peněžitých závazků, nebo je neplní po dobu delší 3 měsíců po lhůtě splatnosti, nebo není možné dosáhnout uspokojení některé ze splatných peněžitých pohledávek vůči dlužníku výkonem rozhodnutí nebo exekucí, nebo dlužník nesplnil povinnost předložit seznamy uvedené v § 104 odst. 1 IZ, kterou mu uložil insolvenční soud. Pokud bude zjištěno naplnění některé z nich, resp. pokud se dlužníkovi nepodaří některou z nich vyvrátit, platí, že je platebně neschopným ve smyslu § 3 odst. 1 písm. c) IZ.

Podle § 141 odst. 1 a 2 IZ se proti rozhodnutí o úpadku vydanému na základě insolvenčního návrhu věřitele může odvolat pouze dlužník; odvoláním však lze namítat pouze to, že rozhodnutí nemělo být vydáno proto, že úpadek není osvědčen, nebo proto, že tomu brání překážka stanovená v tomto zákoně. Ke skutečnostem, které nastaly nebo vznikly po vydání rozhodnutí soudu I. stupně, se v odvolacím řízení nepřihlíží. Je-li osvědčen úpadek dlužníka, není důvodem k tomu, aby odvolací soud zrušil nebo změnil rozhodnutí o úpadku, skutečnost, že insolvenční navrhovatel nedoložil, že má proti dlužníkovi splatnou pohledávku, ani skutečnost, že insolvenční navrhovatel ztratil v průběhu odvolacího řízení způsobilost být účastníkem řízení.

Podle § 426 odst. 2 IZ, evropským mezinárodním prvkem se rozumí v souladu s přímo použitelným právním předpisem Evropských společenství skutečnost, že hlavní zájmy dlužníka jsou soustředěny v některém z členských států Evropské unie s výjimkou Dánska a současně alespoň jeden z věřitelů nebo část majetkové podstaty se nachází v některém z jiných členských státu Evropské unie s výjimkou Dánska.

Podle § 427 IZ, vyjde-li v průběhu insolvenčního řízení najevo, že podle přímo použitelného právního předpisu Evropských společenství byly ke dni zahájení insolvenčního řízení hlavní zájmy dlužníka soustředěny v některém z členských států Evropské unie s výjimkou Dánska, a že dlužník k tomuto dni neměl ani provozovnu na území České republiky, insolvenční soud insolvenční řízení zastaví.

Přímo použitelným právním předpisem Evropských společenství, na nějž § 426 a § 427 IZ odkazují, je Nařízení (tzn. Nařízení Rady (ES) č. 1346/2000 ze dne 29.5.2000 o úpadkovém řízení), a nikoliv dosud neúčinné Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) 2015/848 ze dne 20.5.2015.

Podle bodu 13 preambule Nařízení, místo, kde jsou soustředěny hlavní zájmy, by mělo odpovídat místu, ze kterého dlužník obvykle své zájmy spravuje, a je proto zjistitelné třetími osobami.

Podle článku 2 písm. h) Nařízení, se pro účely tohoto nařízení rozumí provozovnou jakékoli provozní místo, kde dlužník vykonává nikoli přechodnou hospodářskou činnost za pomoci lidských a materiálních zdrojů.

Podle článku 3 Nařízení (nazvaného Mezinárodní příslušnost), soudy členského státu, na jehož území jsou soustředěny hlavní zájmy dlužníka, jsou příslušné k zahájení úpadkového řízení. V případě společnosti nebo právnické osoby se za místo, kde jsou soustředěny hlavní zájmy, považuje sídlo, pokud není prokázán opak (odst. 1). Pokud jsou hlavní zájmy dlužníka soustředěny na území některého členského státu, jsou soudy jiného členského státu příslušné k zahájení úpadkového řízení proti dlužníkovi pouze tehdy, pokud má dlužník provozovnu na území tohoto členského státu. Účinky takového řízení jsou omezeny na majetek, který se nachází na území tohoto členského státu (odst. 2). Pokud bylo úpadkové řízení zahájeno podle odstavce 1, stávají se jakákoli následná řízení podle odstavce 2 vedlejšími řízeními. Tato řízení musí být likvidačními řízeními (odst. 3). Územní úpadková řízení uvedená v odstavci 2 mohou být zahájena před zahájením hlavního úpadkového řízení podle odstavce 1 pouze tehdy, a) pokud úpadkové řízení podle odstavce 1 nemůže být zahájeno z důvodů stanovených právem členského státu, na jehož území jsou soustředěny hlavní zájmy dlužníka, nebo b) pokud žádá o územní úpadkové řízení věřitel, který má bydliště, obvyklé místo pobytu nebo sídlo v členském státě, na jehož území se nachází dotyčná provozovna, nebo jehož pohledávka vznikla na základě činnosti této provozovny (odst. 4).

Z citovaných ustanovení vyplývá, že v jednom okamžiku může existovat pouze jedno místo, kde jsou soustředěny dlužníkovy hlavní zájmy, a proto pouze soudy jednoho z členských států Evropské unie (s výjimkou Dánska) jsou v té době příslušné zahájit hlavní úpadkové řízení ve smyslu článku 3 odst. 1 Nařízení. Soudy jiného členského státu než toho, na jehož území jsou soustředěny hlavní zájmy dlužníka, mohou zahájit územní úpadkové řízení za podmínek stanovených v článku 3 odst. 4 Nařízení pouze za předpokladu, že na jejich území má dlužník provozovnu definovanou v článku 2 písm. h) Nařízení.

Ve věci Interedil SDEU uzavřel, že pojem místo, kde jsou soustředěny hlavní zájmy dlužníka uvedený v čl. 3 odst. 1 Nařízení musí být vykládán s odkazem na unijní právo. Pro určení místa, kde jsou soustředěny hlavní zájmy dlužící společnosti, musí být čl. 3 odst. 1 druhá věta Nařízení vykládán takto:-při určení místa, kde jsou soustředěny hlavní zájmy dlužící společnosti, je třeba upřednostnit místo ústřední správy této společnosti, jak může být zjištěno pomocí objektivních a pro třetí osoby zjistitelných skutečností. V případě, že se řídící a kontrolní orgány společnosti nacházejí v místě jejího sídla a rozhodnutí o správě této společnosti jsou přijímána, způsobem zjistitelným pro třetí osoby, na tomto místě, nemůže být domněnka stanovená v tomto ustanovení vyvrácena. Pokud se místo ústřední správy společnosti nenachází v jejím sídle, může být existence aktiv společnosti a smluv na jejich finanční využití v jiném členském státě než ve státě sídla této společnosti považována za skutečnosti dostačující k vyvrácení této domněnky pouze za podmínky, že celkové posouzení všech relevantních skutečností připustí třetími osobami ověřitelné zjištění, že se skutečné místo, kde je soustředěno řízení a kontrola uvedené společnosti, jakož i správa jejích zájmů nacházejí v jiném členském státě;-v případě přemístění sídla dlužící společnosti před podáním návrhu na zahájení úpadkového řízení se vychází z domněnky, že se místo, kde jsou soustředěny hlavní zájmy této společnosti, nachází v jejím novém sídle. Pojem provozovna ve smyslu čl. 3 odst. 2 Nařízení musí být vykládán v tom smyslu, že vyžaduje existenci struktury obsahující minimální míru organizace a určitou stabilitu s cílem výkonu hospodářské činnosti. Pouhá existence jednotlivých majetkových hodnot nebo bankovních účtů v zásadě této definici neodpovídá.

Ve věci Eurofood uvedl SDEU následující: Pojem místa, kde jsou soustředěny hlavní zájmy, je specifickým pojmem nařízení. Má tedy samostatný význam a je třeba jej vykládat jednotně a nezávisle na vnitrostátních právních předpisech. Dosah tohoto pojmu osvětluje třináctý bod odůvodnění nařízení, který uvádí, že místo, kde jsou soustředěny hlavní zájmy, by mělo odpovídat místu, ze kterého dlužník obvykle své zájmy spravuje, a je proto zjistitelné třetími osobami . Z této definice vyplývá, že místo, kde jsou soustředěny hlavní zájmy, musí být určeno podle kritérií, která jsou objektivní a současně zjistitelná třetími osobami. Tato objektivita a možnosti zjištění třetími osobami jsou nezbytné k zajištění právní jistoty a předvídatelnosti ohledně určení soudu příslušného k zahájení hlavního úpadkového řízení. Tato právní jistota a předvídatelnost jsou významné tím spíš, že z určení příslušného soudu plyne podle čl. 4 odst. 1 nařízení rozhodné právo. Z toho vyplývá, že k určení místa, kde jsou soustředěny hlavní zájmy společnosti, která je dlužníkem, může být vyvratitelná domněnka stanovená zákonodárcem Společenství ve prospěch sídla této společnosti vyvrácena pouze tehdy, jestliže skutečnosti, jež jsou objektivní a zjistitelné třetími osobami, umožní prokázat existenci skutečné situace odlišné od té, kterou má odrážet umístění do místa předmětného sídla. Tak by tomu mohlo být zejména v případě společnosti typu poštovní schránky , která nevykonává žádnou činnost na území členského státu, kde se nachází její sídlo. Vykonává-li naopak společnost svou činnost na území členského státu, kde se nachází její sídlo, pouhá skutečnost, že mateřská společnost se sídlem v jiném členském státě může kontrolovat nebo kontroluje její rozhodnutí v hospodářské oblasti, nestačí k vyvrácení domněnky stanovené nařízením.

Z doplněného dokazování zjistil odvolací soud následující skutečnosti:

Dlužník byl zapsán do obchodního rejstříku vedeného Krajským soudem v Českých Budějovicích dne 25.1.2011. Jeho sídlo se vždy nacházelo v obvodu Krajského soudu v Českých Budějovicích (v Netolicích a následně v Českých Budějovicích). Ve výpisu z obchodního rejstříku dlužníka, ani v dlužníkově výpisu z živnostenského rejstříku vedeného Magistrátem města České Budějovice, nebyl uveden žádný údaj o zahraničních provozovnách dlužníka (zjištěno z úplného výpisu z obchodního rejstříku dlužníka, z výpisu z živnostenského rejstříku dlužníka a z nájemní smlouvy A-14/7-10).

Ve veřejném rejstříku SRN bylo u provozovny dlužníka v Pasově K & K Trading s.r.o. Zweigniederlassung Deutschland zapsáno také dlužníkovo sídlo v České republice (zjištěno z výpisu z veřejného rejstříku ohledně této provozovny A-2/2, A-10/9-10).

V rakouském veřejném rejstříku byl dlužník zapsán se svým sídlem v ČR a s údajem o své provozovně (Inländische Zweigniederlassung) v Linzi (zjištěno z výpisu z veřejného rejstříku Rakouské republiky A-2/3, A-10/7-8). Dlužníku bylo v Rakousku přiděleno daňové číslo (zjištěno z rozhodnutí o přidělení daňového čísla A-10/11-13).

Dlužník (a jeho provozovny v Rakousku a Německu) byl prezentován (též navrhovatelem) jako partner navrhovatele pro prodej na rakouském a německém trhu (zjištěno z výtisku internetových stránek navrhovatele, z článku Koh-i-noor se vrátil do Rakouska a z ukázek reklamy v tisku A-59).

Věřitel KLIMASERVIS CB spol. s r.o. (sídlem v Českých Budějovicích) dodal do provozovny dlužníka v Linzi klimatizační jednotku, za jejíž dodávku fakturoval této dlužníkově provozovně částku 79.360,-Kč splatnou dne 17.7.2011 (zjištěno z faktury KLIMASERVIS CB spol. s r.o. s e-mailovou komunikací A-2/6-9).

Ke dni 31.12.2011 vykazoval dlužník ztrátu-506.000,-Kč. Ke dni 31.12.2012 pak vykazoval ztrátu-140.000,-Kč (zjištěno z rozvahy k 31.12.2012 A-2/4, z účetní závěrky k 31.12.2011 A-10/16-19 a z přiznání k DPPO za rok 2012 A-10/24-31).

Dne 4.6.2012 uzavřel dlužník jako odběratel s dodavatelem Konica Minolta Business Solutions Czech spol. s r.o., sídlem v Brně, smlouvu o nájmu a poskytování služeb, na jejímž základě mu měl být dodán stroj bizhub C220 a umístěn v dlužníkově kanceláři na adrese E. Pittera 20, České Budějovice (zjištěno ze svazku přihlášky pohledávky P3, a to z uvedené smlouvy o nájmu a poskytování služeb).

Navrhovatel a dlužník spolu uzavřeli kupní smlouvu, k níž dne 31.12.2012 v Českých Budějovicích podepsali dodatek č. 1, jímž upravili její působnost na celé území Rakouska a Indie. Vzhledem k tomu, že dlužník přes výzvu neuhradil navrhovateli dlužnou částku 139.000,-EUR odstoupil navrhovatel dne 30.1.2014 od této smlouvy (zjištěno ze svazku přihlášky pohledávky P1, a to ze smlouvy /Purchase Contract/ včetně dodatku č. 1, z upozornění na porušování podmínek smlouvy a z odstoupení od smlouvy s dodejkou).

Dne 1.6.2013 vystavil navrhovatel tři certifikáty potvrzující jeho zastoupení dlužníkem, a to pro jeho provozovnu v Rakousku, pro jeho provozovnu v Německu a také pro jeho hlavní kancelář (Head Office) v Netolicích (zjištěno z certifikátů A-29/13-15).

Dlužník jako klient uzavřel s ESSOX s.r.o. v Českých Budějovicích dne 17.7.2013 dvě smlouvy o úvěru. Téhož dne, rovněž v Českých Budějovicích, uzavřel dlužník jako kupující dvě kupní smlouvy s prodávajícím AUTOIMPORT MACH.CZ a.s., sídlem Netolice (zjištěno ze svazku přihlášky pohledávky P11, a to ze smlouvy o úvěru č. 90098163, smlouvy o úvěru č. 90098161 a ze dvou kupních smluv ze dne 17.7.2013).

Dlužník jako konsignatář a navrhovatel jako konsignant spolu v Českých Budějovicích dne 31.10.2013 uzavřeli smlouvu o zřízení a provozování konsignačního skladu, který se navrhovatel zavázal zřídit nejpozději ke dni uzavření smlouvy v prostorách dlužníka na adrese Pabláskova 260/7, České Budějovice (jež měl dlužník pronajaty od GILL Bohemia s.r.o.), a to za účelem skladování a prodeje konsignačního zboží (navrhovatelových výrobků) dlužníku. V této smlouvě bylo mimo jiné sjednáno, že konsignační zboží zůstává ve vlastnictví navrhovatele až do okamžiku navrhovatelem řádně vystaveného daňového dokladu na základě dlužníkem zaslaného seznamu zboží, jež odebral z konsignačního skladu (zjištěno ze smlouvy o zřízení a provozování konsignačního skladu A-29/9-12).

Navrhovatel dodával dlužníku zboží ze svého závodu. Za provedené dodávky fakturoval navrhovatel dlužníku na adresy jeho provozoven v Rakousku (ve většině případů) a Německu, vždy s dodací doložkou ze závodu (EXW) v Českých Budějovicích (zjištěno z faktur navrhovatele A-2/10-106 a z dodacích listů A-59).

Ke dni 31.12.2013 vykazoval dlužník pohledávky v ČR v celkové výši 3.259,28 Kč, jeho německá provozovna vykazovala pohledávky ve výši 5.391,33 EUR a jeho rakouská provozovna ve výši 115.422,76 EUR. Ke dni 21.5.2014 pak tato provozovna vykazovala další pohledávky ve výši 10.920,31 EUR (zjištěno z inventarizace pohledávek A-32/3-5).

Dne 7.4.2014 převzal dlužník, jakožto zákazník, od O2 nově zřízenou přípojku internetového připojení na adrese Pabláskova 260/7, České Budějovice (zjištěno z příloh přihlášky pohledávky P13, a to z předávacího protokolu ze dne 7.4.2014).

V e-mailu ze dne 10.4.2014 sdělil dlužníkův prokurista navrhovateli, že dlužník nemá žádné vyhlídky na dlouhodobou existenci, že musí každý měsíc dotovat dlužníkovy fixní náklady, jež činí (včetně mezd) pro všechny tři pobočky 15.000,-EUR, a že on ani banka nemohou dlužníka dále podporovat, jelikož překročil limit 200.000,-EUR (zjištěno z e-mailu od prokuristy dlužníka A-2/5).

Dlužník jako odběratel podepsal dne 6.6.2014 v Českých Budějovicích dodatek ke smlouvě s dodavatelem Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r.o. (zjištěno z uvedeného dodatku A-14/20).

Dne 14.11.2014 převzal navrhovatel dlužníkovu výzvu k úhradě dluhu z titulu náhrady škody ve výši 10.000.00,-Kč, představující jednak skutečnou škodu a jednak ušlý zisk dlužníka, jež měla dlužníku vzniknout porušením smlouvy o zřízení a provozování konsignačního skladu ze dne 31.10.2013 navrhovatelem, a to neoprávněným přerušením dodávek zboží a vyprázdněním konsignačního skladu bez řádného ukončení smlouvy (zjištěno z uvedené výzvy s dodejkou A-29/7-8). Dne 19.11.2014 převzal navrhovatel dlužníkovo jednostranné započtení vzájemných pohledávek ze dne 18.11.2014, v němž dlužník tuto pohledávku vůči navrhovateli z titulu škody vzniklé porušením smlouvy o zřízení a provozování konsignačního skladu ve výši 10.000.000,-Kč započetl vůči pohledávce navrhovatele ve výši 4.088.568,56 Kč z titulu dlužníkem nezaplacených faktur za období července 2013 až března 2014 na základě rámcové kupní smlouvy ze dne 1.2.2011 (zjištěno z uvedeného jednostranného započtení s dodejkou A-29/5-6).

V období do 30.6.2014 měl dlužník u VojZP ČR registrovaného jednoho zaměstnance (zjištěno ze svazku přihlášky pohledávky P9, a to ze seznamu pojištěnců zaměstnavatele). Ke dni 2.3.2015 měl dlužník u ZP MVČR registrovaného jednoho zaměstnance (zjištěno ze svazku přihlášky pohledávky P12, a to z přehledu registrovaných zaměstnanců).

V seznamu majetku dlužník uvedl dva automobily, u vozu BMW však doplnil poznámku o jeho úplném zničení (Totalschaden). K tomu doložil doklad o zůstatku na bankovním účtu v částce 64,03 Kč. V seznamu závazků pak uvedl 8 věřitelů, z toho 5 sídlem/bydlištěm v ČR, 2 sídlem v Německu a 1 sídlem v Rakousku (zjištěno ze seznamu majetku a seznamu závazků A-32/6-8).

Do insolvenčního řízení dlužníka se přihlásilo 12 věřitelů s pohledávkami v celkové výši 6.143.328,35 Kč, z toho činily zajištěné pohledávky částku 559.804,-Kč a nezajištěné ve výši 5.583.524,35 Kč a vykonatelné v částce 103.301,-Kč (věřitelů č. 7 VZP ČR, č. 10 ČSSZ a č. 12 ZP MVČR) a nevykonatelné ve výši 6.040.027,35 Kč (zjištěno ze seznamu přihlášených pohledávek B-5/11).

Ve zprávě ze dne 27.4.2015 insolvenční správce uvedl, že dlužník nevykonává podnikatelskou činnost, ke dni zjištění úpadku neměl zaměstnance v pracovním poměru, nedohledal žádný nemovitý ani movitý majetek dlužníka (toliko s ohledem na přihlášku pohledávky věřitele ESSOX s.r.o. zajištěné 2 automobily uvedl, že zjišťuje informace spojené s vlastnictvím předmětu zajištění s tím, že z provedené lustrace však nevyplývá vlastnictví žádného automobilu). Nedohledal ani žádnou pokladní hotovost či ochranné známky nebo cenné papíry. Jako majetek dlužníka označil pohledávky a zůstatky na bankovních účtech, avšak bez jakékoli bližší specifikace (zjištěno z uvedené zprávy B-6)

V Rakousku vedené insolvenční řízení ohledně K & K Trading s.r.o. Handel und Dienstleistungen, Linz, bylo ukončeno dne 22.6.2015, kdy se stalo pravomocným zrušení konkursu (zjištěno z výpisu tohoto insolvenčního řízení).

Věřitel č. 7 VZP ČR přihlásil také vykonatelné pohledávky splatné od 17.4.2014 a od 24.1.2015 (zjištěno z přihlášky pohledávky P7, z výkazů nedoplatků a z vyúčtování pojistného na veřejné zdravotní pojištění). Věřitel č. 9 VojZP ČR přihlásil také vykonatelnou pohledávku splatnou od 23.11.2014 (zjištěno z přihlášky pohledávky P9, z přehledu dlužného pojistného a penále a z výkazu nedoplatků). Věřitel č. 10 ČR-ČSSZ přihlásil také vykonatelné pohledávky splatné od 23.1.2014, 11.4.2014 a 8.7.2014 (zjištěno z přihlášky pohledávky P10 a z výkazů nedoplatků). Věřitel č. 12 ZP MVČR přihlásil vykonatelnou pohledávku zahrnující dlužné pojistné za období 1.1.2011 až 31.5.2014, a to na základě výkazu nedoplatků vykonatelného dne 8.9.2014 (zjištěno z přihlášky pohledávky P12 a z výkazu nedoplatků ze dne 12.8.2014).

Věřitel č. 14 UNITED PARCEL SERVICE CZECH REPUBLIC, s.r.o. přihlásil jednotlivé pohledávky splatné v období od 3.7.2014 do 25.2.2015 za přepravu zásilek dlužníka do Německa, Rakouska a dalších zemí v době od června 2014 do února 2015 (zjištěno z přihlášky pohledávky P14).

S ohledem na níže uvedené závěry ohledně COMI dlužníka odvolací soud při svém rozhodování nevycházel z provedených důkazů daňovými přiznáními dlužníka v Rakousku k 31.12.2011 a k 31.12.2012 (A-10/14-15,20-23) a fotodokumentací (A-10/32), jelikož údaje o rozsahu činnosti dlužníkovy rakouské provozovny a o výši jeho provozních nákladů v České republice a Rakousku nebyly pro posouzení věci významné.

Po takto doplněném dokazování dospěl odvolací soud k závěru, že ke dni zahájení insolvenčního řízení bylo COMI dlužníka v České republice, v místě jeho rejstříkového sídla.

Ve výpisu z obchodního rejstříku dlužníka ani ve výpisu z jeho živnostenského rejstříku nebyla uvedena ani jedna dlužníkova zahraniční provozovna. Naopak v obou výpisech z veřejných rejstříků ohledně dlužníkových provozoven v Rakousku a v Německu bylo uvedeno jeho sídlo v České republice. Z toho vyplývá, že sídlo dlužníka v ČR bylo zjistitelné i pro zahraniční osoby (věřitele), jež se o něm mohly dozvědět z výpisů z veřejných rejstříků jeho provozoven. V tuzemských rejstřících však nebyly zahraniční provozovny dlužníka uvedeny.

Dlužník v Českých Budějovicích podepisoval smlouvy s navrhovatelem, věřiteli ESSOX s.r.o. a Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r.o. či s prodejcem automobilů (A-14/30-31, P1, P3, P11). Na adrese svého sídla Pabláskova 7, České Budějovice, zřídil dlužník konsignační sklad (A-29/9-12). Zboží, jež dlužník prodával v Rakousku a Německu, tedy od navrhovatele přebíral v Českých Budějovicích, kde je též skladoval v konsignačním skladu. V Českých Budějovicích si též nechal věřitelem O2 instalovat telefonní přípojku (P13) a měl zde umístěn stroj pronajatý od Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r.o. (A-14/20, P3). Zásilky do ciziny posílal dlužník z České republiky (z Českých Budějovic) prostřednictvím tuzemského věřitele UNITED PARCEL SERVICE CZECH REPUBLIC, s.r.o. (P14). Existenci hlavní kanceláře dlužníka na území České republiky pak potvrzovaly i navrhovatelem vystavené certifikáty (A-29/13-15).

Rovněž většina dlužníkových věřitelů pochází z České republiky (navrhovatel, Konica Minolta Business Solutions Czech, spol. s r.o., VZP ČR, KLIMASERVIS CB spol. s r.o., VojZP ČR, ČR-ČSSZ, ESSOX s.r.o., ZPM VČR, O2 CR a UNITED PARCEL SERVICE CZECH REPUBLIC, s.r.o.).

Tvrzení dlužníka, že nikdy neobchodoval v ČR (což mělo vyplývat z dodatku k rámcové kupní smlouvě, v němž je uvedeno, že se prodej vztahuje na území Rakouska), a že prováděl obchodní operace v Rakousku a v podstatně menším rozsahu v Německu, neodpovídá zjištěným skutečnostem a je přinejmenším nepřesné v tom smyslu, že platí toliko pro obchodování ve smyslu prodeje zboží, avšak vůbec neplatí pro obchody spočívající v jeho nákupu (od navrhovatele), jež s ohledem na způsob dlužníkova podnikání musel prodeji logicky předcházet a bez něhož by ani nebyl realizovatelný jeho prodej na trzích v Rakousku či Německu. V řízení bylo prokázáno, že dlužník obchodoval v ČR, kde výhradně nakupoval zboží (výrobky navrhovatele), jež následně prodával v Rakousku a v Německu. Veškerý dlužníkův prodej v Rakousku či Německu (a příp. i na jiných trzích) byl tedy podmíněn předchozím nákupem zboží, k němuž docházelo výlučně v ČR, na jejímž území byl také umístěn konsignační sklad, z něhož dlužník toto zboží dále distribuoval. Jak konečně uváděl sám dlužník, jeho činnost spočívala v prodeji a propagaci výrobků navrhovatele na rakouském (jakož i na německém a indickém) trhu. Jeho činnost v zahraničí (ať již v Rakousku, Německu či Indii) tak byla bytostně spojena s dodávkami zboží navrhovatele, k nimž docházelo v České republice.

Jinak řečeno: Celá ekonomická činnost dlužníka spočívala v tom, že od navrhovatele v ČR, a to v Českých Budějovicích, nakupoval jeho výrobky, které skladoval v konsignačním skladu v Českých Budějovicích a poté je odtud vyvážel, a to zejména do Rakouska, dále též do Německa, kde je prodával svým odběratelům. Esenciální podmínkou tvorby zisku dlužníka z prodeje výrobků navrhovatele, tedy bylo jejich získání (nákup), k němuž docházelo výlučně na území ČR, v Českých Budějovicích, v nichž se rovněž nachází dlužníkovo rejstříkové sídlo. Bez prvotního nákupu výrobků navrhovatele v ČR by dlužník v Rakousku ani jinde nemohl dosahovat jakéhokoli obratu, resp. zisku. Z tohoto pohledu je zcela zjevné, že místem hlavních ekonomických zájmů dlužníka byly České Budějovice.

Na tom nic nemění, ani skutečnost, že navrhovatel vystavoval dodací listy a faktury za dodané zboží přímo dlužníkovým provozovnám v Rakousku a Německu, jakož ani počet věřitelů dlužníkovy rakouské provozovny.

K odvolací argumentaci dlužníka odvolací soud dodává, že výše nájemného a provozních nákladů dlužníka v jeho provozovnách může být z pohledu zjišťování COMI významným ukazatelem zejména v případě, že má dlužník ve více státech v podstatě rovnocenné (samostatné) provozovny, ve smyslu jejich autonomní činnosti, tzn. provozovny schopné samostatného ekonomického života. To však nebyl případ dlužníka, neboť dlužníkovy provozovny v Rakousku i v Německu byly zcela závislé na dodávkách výrobků navrhovatele z konsignačního skladu v České republice. Obsahově se tedy nejednalo o samostatné provozovny, ve smyslu, že by byly schopny samostatného ekonomického života, jelikož nemohly ekonomicky obstát bez dodávek navrhovatelových výrobků z ČR. Stejně tak není rozhodné ani právní postavení dlužníkovy provozovny v Rakousku, jakožto samostatné provozovny s přiděleným daňovým identifikačním číslem, neboť činnost této provozovny byla zcela závislá na dodávkách navrhovatelova zboží z konsignačního skladu v ČR.

Z výše uvedeného zároveň vyplývá nedůvodnost dlužníkova návrhu na zastavení insolvenčního řízení podle § 427 IZ, jelikož v řízení nevyšlo najevo, že by ke dni jeho zahájení bylo dlužníkovo COMI v některém jiném státě EU (s výjimkou Dánska). Naopak bylo jednoznačně prokázáno, že se dlužníkovo COMI nacházelo v České republice.

Závěr soudu I. stupně ohledně pravomoci a mezinárodní příslušnosti v projednávaném insolvenčním řízení je tedy správný.

Nadto odvolací soud dodává, že nelze ani přehlédnout tu významnou skutečnost, že v průběhu insolvenčního řízení došlo k úplnému ukončení dlužníkovy činnosti v jeho provozovnách v Rakousku i Německu a k jejich uzavření a výmazu z obchodního rejstříku, jakož i k ukončení jeho činnosti v ČR. Aktuálně tedy již dlužník neprovozuje žádnou provozovnu. Za tohoto stavu je dle odvolacího soudu zcela v souladu s Nařízením závěr, že pokud již dlužník pozbyl své mezinárodní působnosti (uzavřel své zahraniční provozovny) a zároveň přestal vykonávat jakoukoli ekonomickou činnost, lze příslušnost k vedení insolvenčního řízení nadále posuzovat toliko podle jeho rejstříkového sídla, jež se v projednávaném případě nachází na území ČR v obvodu soudu I. stupně.

K nedůvodnosti dlužníkovy námitky nedostatku aktivní legitimace navrhovatele v důsledku zániku jeho pohledávky započtením odkazuje odvolací soud v plném rozsahu na správné závěry soudu I. stupně uvedené v napadeném rozhodnutí, s nimiž se plně ztotožňuje.

Pokud jde o úpadek dlužníka projevující se jeho platební neschopností, má ho odvolací soud za osvědčený zjištěními učiněnými soudem I. stupně, tedy z existence splatných pohledávek navrhovatele a věřitele KLIMASERVIS CB spol. s r.o., jakož i z existence splatných a vykonatelných pohledávek věřitelů VZP ČR, VojZP ČR, ČR-ČSSZ a ZP MVČR, vůči nimž neplní dlužník své závazky po dobu delší 3 měsíců po lhůtě splatnosti, čímž je dána domněnka jeho insolvence podle § 3 odst. 2 písm. b) IZ. Zároveň, s ohledem na zjištění učiněná odvolacím soudem z insolvenčního spisu ohledně majetku dlužníka a jeho vyjádření při jednání odvolacího soudu, je zjevné, že se dlužník nacházel v úpadku rovněž ve formě předlužení.

Úpadek dlužníka v obou jeho formách tedy byl nepochybně osvědčen, zatímco žádná překážka bránící vydání rozhodnutí o úpadku zjištěna nebyla.

Na základě těchto zjištění a veden názory vyjádřenými shora postupoval odvolací soud podle § 219 o.s.ř. a usnesení soudu I. stupně v napadeném bodě I. výroku jako věcně správné potvrdil.

Poučení: Proti tomuto rozhodnutí j e dovolání přípustné, jestliže na základě dovolání podaného do dvou měsíců od doručení rozhodnutí k Nejvyššímu soudu ČR prostřednictvím Krajského soudu v Českých Budějovicích dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí odvolacího soudu závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak (§ 237, § 239 a § 240 odst. 1 o.s.ř.).

V Praze dne 25. dubna 2016

Mgr. Markéta H u d e č k o v á , v. r. předsedkyně senátu Za správnost vyhotovení: Mandáková