3 VSOL 209/2014-A-31
KSOS 31 INS 29704/2013 3 VSOL 209/2014-A-31

Usnesení

Vrchní soud v Olomouci rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Věry Vyhlídalové a soudců JUDr. Heleny Krejčí a JUDr. Jaroslava Hikla v insolvenční věci dlužníka JASY Vsetín s.r.o., se sídlem Vsetín, 4. května 353, PSČ 755 01, identifikační číslo: 25860852, zastoupeného JUDr. Naděždou Zetkovou, advokátkou se sídlem Rožnov pod Radhoštěm, Bezručova 206, PSČ 756 61, o insolvenčním návrhu navrhovatele-věřitele ENREDA a.s., se sídlem Brno, Zábrdovice, Příkop 27/2a, PSČ 602 00, identifikační číslo: 27758532, zastoupeného Mgr. Martinem Šmukem, LL.M., advokátem se sídlem Ostrava, Milíčova 1670/12, PSČ 702 00, o odvolání insolvenčního navrhovatele proti usnesení Krajského soudu v Ostravě ze dne 18.12.2013, č.j. KSOS 31 INS 29704/2013-A-14,

takto:

I. Usnesení soudu prvního stupně se p o t v r z u j e .

II. Navrhovatel je povinen zaplatit dlužníkovi k rukám jeho advokátky náklady odvolacího řízení ve výši 10.449,80 Kč do tří dnů od právní moci tohoto rozhodnutí.

Odůvodnění:

Krajský soud v Ostravě usnesením, označeným v záhlaví tohoto rozhodnutí, zamítl insolvenční návrh (výrok I.), zavázal navrhovatele k povinnosti zaplatit dlužníkovi náklady řízení ve výši 26.068 Kč, do tří dnů od právní moci tohoto rozhodnutí k rukám jeho advokátky (výrok II.) a uložil navrhovateli povinnost zaplatit České republice na účet Krajského soudu v Ostravě soudní poplatek za podání insolvenčního návrhu ve výši 2.000 Kč do tří dnů od právní moci tohoto rozhodnutí (výrok III.).

V odůvodnění svého rozhodnutí soud prvního stupně uzavřel, že insolvenční navrhovatel nedoložil, že má za dlužníkem splatnou pohledávku a neosvědčil tak svou aktivní věcnou legitimaci k podání insolvenčního návrhu. V této souvislosti soud prvního stupně uvedl, že na základě nesporných tvrzení účastníků a na základě zjištění, učiněných z předložených listin, vzal za osvědčené, že dlužník, jako objednatel, a navrhovatel, jako zhotovitel, se dohodli na provedení díla, přičemž předmět díla byl specifikován v cenových nabídkách, tvořících přílohu smlouvy. Bylo dohodnuto, že cena díla bude hrazena průběžně po skončení kalendářního měsíce, zhotovitel práce a dodávky, které v předchozím měsíci provedl, vyfakturuje objednateli na základě odsouhlaseného dílčího soupisu provedených prací a dodávek. Zhotovitel předal objednateli část provedeného díla dne 2.8.2013 a vyfakturoval mu dohodnutou cenu. Z předávacího protokolu, včetně příloh, a z prohlášení insolvenčního navrhovatele vyplynulo, že však dodal jiná okna, než bylo dohodnuto. S ohledem na tato zjištění soud prvního stupně dovodil, že pohledávka navrhovatele ze smlouvy o dílo je pohledávkou spornou. S odkazem na závěry Nejvyššího soudu České republiky v jeho usnesení ze dne 29.4.2010, sen. zn. 29 NSČR 30/2009 soud prvního stupně dále uvedl, že spornou pohledávku ze smlouvy o dílo není možné osvědčit pouze listinami, přičemž provedení věcně (okruhem sporných skutečností) opodstatněných důkazů, to znamená dlužníkem navrženým znaleckým posudkem a výslechem svědka, by insolvenční soud nahrazoval sporné řízení o této pohledávce. Za tohoto stavu soud prvního stupně již další dokazování ke zjištění toho, zda se dlužník nachází v úpadku, neprováděl a insolvenční návrh zamítl. Výrok o náhradě nákladů řízení odůvodnil soud prvního stupně ustanovením § 142 odst. 1 o.s.ř., a navrhovatele zavázal k povinnosti zaplatit dlužníkovi náklady řízení představující náklady právního zastoupení celkem ve výši 26.068 Kč. Povinnost zaplatit soudní poplatek za podání návrhu uložil soud prvního stupně insolvenčnímu navrhovateli podle ustanovení § 4 odst. 1, písm. e) zákona č. 549/1991 Sb., o soudních poplatcích, v platném znění.

Proti tomuto usnesení podal insolvenční navrhovatel odvolání. Odvolatel namítal, že připojenými listinami osvědčil, že řádně provedl pro dlužníka sjednané dílo, předložil soudu také prohlášení konečného investora stavby Střední škola Kostka, s.r.o., že dílo provedené navrhovatelem bylo provedeno řádně. Tvrdí-li na jedné straně dlužník, že navrhovatel provedl dílo vadně a z toho důvodu mu nevznikl nárok na zaplacení ceny díla, a prohlašuje-li investor díla na druhé straně, že dílo provedené navrhovatelem od dlužníka převzal, zaplatil dlužníkovi cenu díla a neuplatňuje žádné vady a nedodělky díla provedeného navrhovatelem, lze považovat za osvědčené-bez dalšího dokazování-že tvrzení dlužníka jsou zjevně neopodstatněná a naopak, že navrhovateli vznikl nárok na zaplacení ceny díla. Podle názoru odvolatele byla jeho skutková tvrzení řádně podložena listinami, naproti tomu tvrzení dlužníka se týkají výlučně formálních nedostatků při provádění díla, jako např. nedoložení předávacích protokolů, certifikátů a podobně, z čehož dlužník dovozuje, že cena díla se nestala dosud splatnou. Odvolatel poukázal na to, že dlužník dodávku nesprávných oken nikdy v minulosti neuplatnil, poprvé ji uplatnil až u jednání soudu dne 18.12.2013. Jestliže odvolatel-kromě předávacích protokolů-doložil listinou, že provedl dílo v souladu s vůlí investora stavby, a to včetně dodaného typu oken, pak-podle odvolatele-námitka dlužníka k opaku musí být doložena nejméně srovnatelnou vahou . Ve vztahu k závěrům soudu prvního stupně odvolatel dále namítal, že soudem prvního stupně citovaný rozsudek Nejvyššího soudu sen. zn. 29 NSČR 30/2009 nezakazuje insolvenčnímu soudu provádět dokazování ohledně sporné pohledávky, nýbrž ukládá soudu omezit intenzitu dokazování toliko na osvědčení existence pohledávky, a provést dokazování pouze na podkladě listin, založených do spisu. Okolnost, že v projednávané věci je pohledávka, uplatňovaná insolvenčním navrhovatelem vůči dlužníkovi, mezi účastníky sporná, není sama o sobě důvodem, aby insolvenční soud neprováděl dokazování ohledně skutečností, osvědčujících její existenci. Pouze pokud by insolvenční soud dospěl k závěru, že i pro pouhé osvědčení pohledávky navrhovatele by bylo nutno provádět další důkazy nad rámec obsahu spisu jako např. výslechy svědků a podobně, bylo by na místě uplatnit zásadu formulovanou Nejvyšším soudem, a takové dokazování neprovádět. Odvolatel namítal, že soudu prvního stupně vytýkal, že v odůvodnění odvoláním napadeného rozhodnutí ani neuvedl, z jakých konkrétních důvodů považuje pohledávku navrhovatele za spornou do té míry, že nemůže být osvědčena na podkladě obsahu spisu, neobjasnil, proč považuje provedení důkazu znaleckým posudkem za potřebné k osvědčení existence pohledávky v kontextu všech dalších listin, jež byly založeny do spisu. Odvolatel navrhl, aby odvolací soud usnesení soudu prvního stupně zrušil a vrátil věc tomuto soudu k dalšímu řízení.

Dlužník se ztotožnil se skutkovými a právními závěry soudu prvního stupně a navrhl, aby odvolací soud usnesení soudu prvního stupně potvrdil. Dlužník popřel tvrzení insolvenčního navrhovatele o tom, že není schopen platit své závazky a zdůraznil, že tvrzenou pohledávku insolvenčního navrhovatele a tvrzené pohledávky dalších dvou označených věřitelů Josefa Martináta a Romana Polanského není ochoten uspokojit, neboť se jedná o pohledávky sporné. Poukázal na to, že je schopen své závazky plnit, což dokládá tou skutečností, že složil do advokátní úschovy finanční prostředky ve výši 2.000.000 Kč, to je ve výši přesahující součet uvedených tvrzených pohledávek těchto tří označených věřitelů.

V průběhu odvolacího řízení původní insolvenční navrhovatel-věřitel R.K.R. cz s.r.o. navrhl, aby do řízení na jeho místo vstoupil nabyvatel pohledávky, z níž dovozoval svou aktivní věcnou legitimaci k podání insolvenčního návrhu, společnost

ENREDA a.s., s tím, že na uvedenou společnost postoupil pohledávku na základě smlouvy o postoupení pohledávky ze dne 18.2.2014. Ke vstupu právního nástupce dosavadního navrhovatele do řízení pak došlo ze zákona (§ 18 odst. 2, část věty za středníkem, insolvenčního zákona) ke dni 4.8.2014, což Vrchní soud v Olomouci deklaroval v usnesení ze dne 4.9.2014, č.j. KSOS 31 INS 29704/2013, 3 VSOL 209/2014-A-24.

Dne 1.1.2014 nabyl účinnosti zákon č. 294/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 312/2006 Sb., o insolvenčních správcích, ve znění pozdějších předpisů. Podle Čl. II.-přechodného ustanovení uvedeného zákona, zákon č. 182/2006 Sb., ve znění účinném ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona, platí i pro insolvenční řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, právní účinky úkonů, které v insolvenčním řízení nastaly přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, zůstávají zachovány.

Podle ustanovení § 7 zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších změn a doplnění (dále jen IZ ), nestanoví-li tento zákon jinak, nebo není-li takový postup v rozporu se zásadami, na kterých spočívá insolvenční řízení, použijí se pro insolvenční řízení a pro incidenční spory přiměřeně ustanovení občanského soudního řádu, týkající se sporného řízení, a není-li to možné, ustanovení zákona o zvláštních řízeních soudních; ustanovení týkající se výkonu rozhodnutí nebo exekuce se však použijí přiměřeně jen tehdy, jestliže na ně tento zákon odkazuje.

Odvolací soud po zjištění, že odvolání bylo podáno včas a osobou oprávněnou, přezkoumal napadené usnesení soudu prvního stupně, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo (§ 212, § 212a odst. 1, odst. 3 a odst. 5 o.s.ř.), a dospěl k závěru, že odvolání insolvenčního navrhovatele není důvodné.

V přezkoumávané věci bylo insolvenční řízení zahájeno u Krajského soudu v Ostravě dne 23.10.2013 k návrhu insolvenčního navrhovatele R.K.R. cz s.r.o., který tvrdil, že má vůči dlužníkovi splatnou pohledávku ze smlouvy o dílo SUB/002/009/0613/1309 ze dne 18.7.2013, na základě které provedl, jako subdodavatel dlužníka, práce na zakázce Zateplení budovy Smetanova 266 Vsetín , evidenční číslo zakázky zadavatele: 3.1.EED03/1521 (Střední školy Kostka s.r.o., Vsetín), za provedené práce účtoval v souladu s uvedenou smlouvou daňovými doklady-fakturou č. 22/44/08 ze dne 2.8.2013 vystavenou na částku 763.792 Kč splatnou dne 12.9.2013, fakturou č. 22/45/08 ze dne 2.8.2013 vystavenou na částku 35.225 Kč splatnou dne 12.9.2013, fakturou č. 22/48/09 ze dne 1.9.2013 vystavenou na částku 32.032 Kč splatnou dne 6.10.2013 a fakturou č. 22/47/09 ze dne 1.9.2013 vystavenou na částku 950.000 Kč splatnou dne 6.10.2013, částku celkem ve výši 1.780.549 Kč. Dílo-subdodávka-bylo věřitelem dlužníkovi řádně předáno, dlužník celou zakázku zadavateli v rozsahu a patřičné kvalitě předal a zadavatel ji jako takovou převzal a dlužníkovi zaplatil. Dlužník však svůj splatný závazek vůči insolvenčnímu navrhovateli nesplnil. Ke dni podání insolvenčního návrhu činí pohledávka insolvenčního navrhovatele 1.804.375,60 Kč, a sestává z jistiny ve výši 1.780.549 Kč a smluvního úroku z prodlení ve výši 0,025 % denně sjednaného ve smlouvě o dílo. Jako dalšího věřitele dlužníka insolvenční navrhovatel označil Josefa Martináta se sídlem Rožnov pod Radhoštěm, Polanského 2524, identifikační číslo: 48797448 s pohledávkou ze smlouvy o dílo ve výši 126.165 Kč splatnou dne 30.9.2013, a dále (v podání ze dne 17.12.2013, jež bylo soudu prvního stupně předloženo u jednání dne 18.12.2013) Romana Polanského s pohledávkou ze smlouvy o dílo ve výši 54.224 Kč splatnou dne 7.10.2013. Podle tvrzení v návrhu dlužník má více věřitelů a má peněžité závazky déle jak 30 dnů po lhůtě splatnosti a tyto není schopen plnit, neboť je neplní po dobu delší než tři měsíce po lhůtě splatnosti. Dlužník s insolvenčním návrhem nesouhlasil a navrhl jeho zamítnutí. V rámci procesní obrany proti insolvenčnímu návrhu tvrdil, že v insolvenčním návrhu tvrzenou pohledávku insolvenčního navrhovatele neuspokojil nikoli z důvodu nedostatku finančních prostředků, nýbrž z důvodu, že ji neuznává. Zpochybnil i další tvrzení navrhovatele, že dlužník je více jak třicet dnů v prodlení se zaplacením svých závazků, s tím, že v souladu se smlouvou o dílo mělo být dílo řádně dokončeno a předáno nejpozději do 25.8.2013, navrhovatel však termín nedodržel, což vyplývá z jím předloženého dílčího předávacího protokolu ze dne 4.9.2013. Dlužník poukázal na ujednání v článku III. a VII. odst. 3 a 4 smlouvy o dílo, podle nichž je navrhovatel oprávněn vyfakturovat realizované práce a dodávky na základě odsouhlaseného dílčího soupisu provedených prací a dodávek, přičemž zhotovitel je povinen při předání a převzetí stavby doložit originál stavebního deníku a seznam subdodavatelů, neboť bez těchto dokladů nelze považovat dílo za dokončené a schopné předání, a podle nichž dále dlužník nebyl povinen převzít dílo vykazující vady a nedodělky. Navrhovatel teprve dne 24.10.2013 předal investorovi smlouvou sjednanou dokumentaci, ačkoliv tato měla být předána přímo dlužníkovi již dne 25.8.2013, nadto dne 24.10.2013 nebyla dokumentace navrhovatelem předána v celém rozsahu. Poukázal na to, že ve svém přípise ze dne 30.9.2013 výslovně prohlásil, že po splnění smluvních povinností navrhovatelem je připraven mu faktury uhradit. Faktury tak byly vystaveny neoprávněně, pokud se týká dvou z těchto čtyř vystavených faktur neuplynula ani lhůta třiceti dnů po jejich splatnosti. Pohledávka dalšího označeného věřitele Josefa Martináta z titulu nezaplacené ceny díla ve výši 126.165 Kč není rovněž více jak třicet dnů po lhůtě splatnosti, neboť cena byla vyfakturována fakturou, jež byla splatná 30.9.2013. Soud prvního stupně nařídil k projednání insolvenčního návrhu jednání na den 11.12.2013, které odročil na den 18.12.2013. U tohoto jednání provedl dokazování sdělením obsahu listin, předložených účastníky-fotokopie smlouvy o dílo ze dne 18.7.2013, fotokopie cenové nabídky ze dne 10.6.2013, cenové nabídky č. 140, 141, 142, 143, VCP, fotokopií předávacího protokolu ze dne 2.8.2013 včetně dílčího soupisu provedených prací č. 1 a č. 2 a faktury č. 22/44/8 ze dne 2.8.2013 vystavené na částku 763.292

Kč. Zástupce dlužníka potvrdil, že předávací protokol ze dne 2.8.2013 podepsal za dlužníka jeho zaměstnanec Jaroslav Ondruch, který pracoval jako stavební technik a byl oprávněn předávací protokol podepsat, a poukázal na to, že navrhovatel dodal okna jiných parametrů , než bylo dohodnuto, když namísto plastových šestikomorových oken německý profil Gealan s mikroventilací, sklo U=1.0 dodal okna jiných parametrů . K prokázání svých tvrzení navrhl důkaz znaleckým posudkem, navrhovatelem předloženými atesty a výslechem zástupce investora Střední škola Kostka, s.r.o. Navrhovatel potvrdil, že v cenové nabídce tvořící přílohu smlouvy o dílo jsou uvedena okna Gealan, fakticky však byla dodána okna Deceunick po dohodě s investorem (Střední škola Kostka, s.r.o.), který na jejich dodání trval, s tím, že tato okna jsou sice pouze pětikomorová, mají však silnější výztuhu a jsou pevnější. Soud prvního stupně další důkazy již neprovedl a na tomto základě rozhodl odvoláním napadeným usnesením.

Odvolací soud zopakoval dokazování a ze smlouvy, označené jako smlouva o dílo SUB/002/009/0613/1309 zjistil, že tato byla uzavřena dne 18.7.2013 mezi dlužníkem, jako objednatelem, a společností R.K.R. cz s.r.o., jako zhotovitelem. Článek II. ( předmět smlouvy ) obsahuje ujednání o tom, že předmětem této smlouvy je realizace zakázky zateplení budovy Smetanova 266 Vsetín , evidenční číslo zakázky zadavatele: 3.1 EED03/1521, s tím, že předmětem smlouvy jsou stavební úpravy objektu internátu spočívající v demontáži a likvidaci stávajících oken, dodávce a montáži nových oken, včetně veškerého příslušenství, podle bodu 3 článku II. specifikace předmětu smlouvy je uvedena v dokumentech označených jako příloha číslo 1-Soupis prací a dodávek s výkazem výměr a Projektová dokumentace akce Stavební úpravy objektu internátu, Smetanova 266, Vsetín vypracovaná v rozsahu projektu pro provedení stavby Ing. Jiřím Životským, číslo zakázky 01/03/2013 ze 3/2013. Podle ujednání v bodě 4 článku II je zhotovitel povinen provést dílo na svůj náklad a své nebezpečí ve smluvené době jako celek nebo ve smluvených částech v souladu a) se zadávací dokumentací, b) se smlouvou o dílo. Podle bodu 5 se objednatel zavázal, že dokončené dílo převezme a zaplatí na jeho zhotovení dohodnutou cenu s tím, že podle bodu 6 se zhotovením stavby rozumí úplné, funkční a bezvadné provedení všech stavebních a montážních prací a konstrukcí, včetně dodávek potřebných materiálů a zařízení nezbytných pro řádné dokončení díla, dále provedení všech činností souvisejících s dodávkou stavebních prací a konstrukcí, jejichž provedení je pro řádné dokončení díla nezbytné s bližší specifikací v bodě 6 dále uvedenou, podle bodu 9 je místem plnění bude budova a areál budovy Internátu Střední školy Kostka, Smetanova 266, Vsetín. Článek III. bod 1 obsahuje ujednání o tom, že zhotovitel splní povinnost provést dílo řádným ukončením, bez vad a nedodělků a předáním objednateli. Splněním dodávky se rozumí úplné dokončení díla, včetně úpravy ploch dotčených stavbou do původního stavu a podepsáním posledního zápisu o předání a převzetí díla, předáním dokladů o předepsaných zkouškách a revizích. Článek IV. bod 1 obsahuje ujednání o ceně díla, jež byla sjednána jako pevná cena smluvní celkem ve výši 1.760.974 Kč. Článek V. ( platební podmínky ) obsahuje v bodě 2 ujednání o tom, že zálohy nejsou sjednány, strany sjednávají dílčí plnění, jež se považuje za samostatné zdanitelné plnění uskutečněné podle bodu 2 tohoto článku smlouvy, podle bodu 3 cena za dílo bude hrazena průběžně po skončení kalendářního měsíce, zhotovitel fakturuje objednateli práce a dodávky, které v předchozím měsíci realizoval, a to na základě odsouhlaseného dílčího soupisu provedených prací a dodávek. U dodáných výrobků se realizací dodávky rozumí zabudování výrobku do stavby, přičemž faktury jsou splatné do 35 dnů ode dne doručení objednateli. Článek VII. ( předání díla ) obsahuje ujednání o tom, že k převzetí díla vyzve zhotovitel objednatele písemně zápisem ve stavebním deníku alespoň 5 pracovních dnů předem, zhotovitel je povinen připravit a doložit u řízení o předání a převzetí stavby stavební deník-originály a seznam subdodavatelů, podle bodu 4 článku VII. není objednatel povinen převzít dílo vykazující vady a nedodělky, pokud se smluvní strany nedohodnou jinak, s tím, že podle bodu 5 článku VII. se pak vadou rozumí odchylka v kvalitě, rozsahu a parametrech dílů, stanovených projektovou dokumentací, touto smlouvou a obecně závaznými předpisy, a nedodělky se rozumí nedokončená práce oproti projektové dokumentaci. Dílo je podle bodu 7 článku VII. považováno za ukončené po řádném ukončení všech prací uvedených v článku II smlouvy, a pokud zhotovitel předal doklady uvedené v článku VII bod 2.

Z přihlášky pohledávky-číslo přihlášky 1-odvolací soud zjistil, že původní insolvenční navrhovatel R.K.R. cz s.r.o., přihláškou pohledávky, došlou soudu dne 23.10.2013, přihlásil celkem čtyři pohledávky, ve vztahu k nimž jako důvod vzniku označil smlouvu o dílo SUB/002/009/0613/1309 ze dne 18.7.2013. Jako pohledávku č. 1 označil pohledávku celkem ve výši 778.557,84 Kč, z toho jistina 763.292 Kč splatná dne 12.9.2013 a 15.265,84 Kč-smluvní úrok z prodlení ve výši 0,05 % z dlužné částky za každý započatý den prodlení, jako pohledávku č. 2 označil pohledávku celkem ve výši 35.929 Kč, sestávající z jistiny ve výši 35.225 Kč splatné od 12.9.2013, a smluvního úroku z prodlení vyčísleného celkem částkou 704,50 Kč-smluvní úrok z prodlení ve výši 0,05 % z dlužné částky za každý započatý den prodlení, jako pohledávku č. 3 označil pohledávku ve výši 32.288,26 Kč, sestávající z jistiny ve výši 32.032 Kč, splatné od 6.10.2013, a smluvního úroku z prodlení ve výši 0,05 % z dlužné částky za každý započatý den prodlení celkem ve výši 256,26 Kč, jako pohledávku č. 4 označil pohledávku celkem ve výši 957.600 Kč, sestávající z jistiny ve výši 950.000 Kč, jež byla splatná od 6.10.2013, a smluvního úroku z prodlení ve výši 0,05 % z dlužné částky za každý započatý den prodlení celkem ve výši 7.600 Kč.

Z přihlášky pohledávky-číslo přihlášky 2-odvolací soud zjistil, že věřitel Kociánka REALITY, a.s. se sídlem Brno, Rašínova 2, identifikační číslo: 26919231 přihláškou pohledávky, došlou soudu dne 12.11.2013, doplněnou podáním, došlým soudu 6.12.2013, přihlásil pohledávku ve výši 126.165 Kč, splatnou od 30.9.2013, ve vztahu k níž uvedl, že vznikla na základě neuhrazené faktury vyplývající ze smlouvy o dílo, jež je přílohou této přihlášky , s tím, že tato pohledávka byla na základě smlouvy o postoupení pohledávky odkoupena od původního věřitele. K přihlášce pohledávky připojil tento přihlášený věřitel listiny-mimo jiné smlouvu o postoupení pohledávek, jež byla uzavřena dne 5.11.2013 mezi Josefem Martinátem, Rožnov pod Radhoštěm, Polanského 2524, identifikační číslo: 48797448 (postupitel) a Kociánka REALITY, a.s., se sídlem Brno, Rašínova 2, identifikační číslo: 26919231 (postupník), uvedenou smlouvou byla postoupena pohledávka, která vznikla na základě neuhrazené faktury vystavené dne 16.9.2013 a splatné dne 30.9.2013 , s tím, že faktura byla vystavena na základě objednávky ze dne 2.7.2013, ve výši 126.165 Kč.

Z listiny, označené jako smlouva o advokátní úschově finančních prostředků, odvolací soud zjistil, že tato smlouva byla uzavřena dne 26.9.2014 mezi JUDr. Naděždou Zetkovou, advokátkou se sídlem Vidče 509 (schovatel) a dlužníkem (uschovatel). V článku I. smlouvy se-mimo jiné-deklaruje, že dne 23.10.2013 byla v insolvenčním rejstříku zveřejněna vyhláška, jíž Krajský soud v Ostravě oznámil, že vůči uschovateli bylo zahájeno insolvenční řízení na základě návrhu navrhovatele-společnosti R.K.R. cz s.r.o. V článku II. se uvádí, že k datu uzavření této smlouvy se do insolvenčního řízení přihlásili s pohledávkami navrhovatel R.K.R. cz s.r.o., jehož právním nástupcem v řízení je postupník-společnost ENREDA a.s., přihlášena je pohledávka ze smlouvy o dílo ze dne 8.7.2013 celkem ve výši 1.780.549 Kč, a dále Josef Martinát, jehož právním nástupcem je postupník-společnost Kociánka REALITY a.s., s pohledávkou ze smlouvy o dílo za provedení zednických prací ze dne 2.7.2013 ve výši 125.165 Kč, přičemž v doplnění svého insolvenčního návrhu označuje navrhovatel dalšího věřitele Romana Polanského s pohledávkou ze smlouvy o dílo za provedení zednických prací celkem ve výši 54.224 Kč, splatnou od 7.10.2013. V bodě 3 článku II. smlouvy se uschovatel zavázal složit částku v celkové výši 2.000.000 Kč jako částku převyšující součet všech částek, představující pohledávky uvedené v článku II. odst. 1 a 2 této smlouvy do úschovy advokáta JUDr. Naděždy Zetkové na (blíže označený) účet advokáta nejpozději do pěti dnů od podpisu této smlouvy oběma účastníky, když tato částka je složena za účelem zajištění úhrady označených pohledávek za podmínky, že jejich oprávněnost bude prokázána v soudním řízení o jejich zaplacení nebo mimosoudní dohodou uschovatele s vlastníkem pohledávky a za účelem osvědčení skutečnosti, že disponuje finančními prostředky pro zaplacení označených pohledávek. Článek IV. obsahuje ujednání o tom, že schovatel naloží se složenou částku ve výši 2.000.000 Kč tak, že 1) nejpozději do 14 dnů poté, co mu bude předán uschovatelem nebo kterýmkoliv z věřitelů uschovatele, označený v článku II. smlouvy, originál nebo úředně ověřená fotokopie dohody s úředně ověřenými podpisy účastníků o tom, že uzavřeli mimosoudní dohodu o zaplacení označených pohledávek nebo jejich částí, uhradí jistinu na účet a ve výši, jak bude uvedeno v mimosoudní dohodě, 2) nejpozději do 14 dnů poté, co mu bude předán uschovatelem nebo kterýmkoliv z věřitelů, uvedených v článku II. smlouvy, originál nebo úředně ověřená fotokopie pravomocného rozhodnutí příslušného soudu o oprávněnosti označených pohledávek nebo jejich částí, uhradí jistinu na účet a ve výši, jak bude uvedeno v soudním rozhodnutí, 3) nejpozději do 14 dnů poté, co ho uschovatel vyzve k zaplacení dlužné jistiny nebo její části kterémukoliv z věřitelů uschovatele, uvedených v článku II. této smlouvy, uhradí jistinu na účet a ve výši, jak bude uvedeno v písemné výzvě uschovatele, a 4) pro případ, že nebudou uschovateli předloženy listiny, popsané v článku IV. bod 1 a 2, potřebné pro výplatu uvedených částek z advokátní úschovy ani neobdrží od uschovatele výzvu k zaplacení podle článku IV. bod 3 této smlouvy, vše ve lhůtě do 12 měsíců od uzavření této smlouvy, schovatel vrátí složenou částku nebo její část odpovídající rozdílu složené částky a částky uhrazené v souladu s článkem IV. bod 1 nebo bod 2 nebo bod 3 této smlouvy uschovateli, nejpozději do 14 dnů po uplynutí sjednané lhůty.

Z výpisu z účtu schovatele odvolací soud zjistil, že na tento účet byla z účtu dlužníka poukázána částka 2.000.000 Kč dne 30.9.2014.

Z potvrzení o přijetí částky do advokátní úschovy ze dne 30.9.2014 bylo dále zjištěno, že JUDr. Naděžda Zetková jako schovatel přijala do advokátní úschovy na (blíže označený) účet advokátní úschovy částku ve výši 2.000.000 Kč od uschovatele JASY Vsetín s.r.o. na základě smlouvy o advokátní úschově ze dne 23.9.2014.

Podle ustanovení § 105 IZ, podá-li insolvenční návrh věřitel, je povinen doložit, že má proti dlužníku splatnou pohledávku, a k návrhu připojit její přihlášku.

Doložením splatné pohledávky insolvenční navrhovatel prokazuje ve smyslu ustanovení § 97 odst. 2 IZ své oprávnění podat insolvenční návrh (aktivní legitimaci) a současně zčásti naplňuje základní předpoklad podmiňující vydání rozhodnutí o úpadku, neboť zjištění existence splatné pohledávky má význam jakožto jedno ze zjištění, potřebných k osvědčení úpadku dlužníka.

Podle ustanovení § 3 odst. 1 IZ, dlužník je v úpadku, jestliže má: a) více věřitelů a b) peněžité závazky po dobu delší 30 dnů po splatnosti a c) tyto závazky není schopen plnit (dále jen platební neschopnost ).

Podle ustanovení § 3 odst. 2 IZ, má se za to, že dlužník není schopen plnit své peněžité závazky, jestliže a) zastavil platby podstatné části svých peněžitých závazků, nebo je b)neplní po dobu delší tří měsíců po lhůtě splatnosti, nebo c) není možné dosáhnout uspokojení některé ze splatných peněžitých pohledávek vůči dlužníku výkonem rozhodnutí nebo exekucí, nebo d) nesplnil povinnost předložit seznamy uvedené v § 104 odst. 1, kterou mu uložil insolvenční soud.

Odvolací soud souhlasí se soudem prvního stupně, že insolvenční navrhovatel svou tvrzenou pohledávku vůči dlužníkovi předloženými a provedenými listinnými důkazy nedoložil. Nutno zdůraznit, že za doloženou pohledávku je třeba rozumět takovou pohledávku, o které nemá soud z věřitelem předložených listin jakékoliv pochyby. Pokud se týká insolvenčním navrhovatelem tvrzené pohledávky vůči dlužníkovi, mezi účastníky není sporu o tom, že dne 18.7.2013 byla mezi dlužníkem, jako objednatelem, a společností R.K.R. cz s.r.o., jako zhotovitelem, uzavřena smlouva, na základě které se zhotovitel zavázal provést dílo-demontáž a likvidaci stávajících oken a dodávku a montáž nových oken blíže specifikovaných v tzv. soupisu prací a dodávek a v projektové dokumentaci, a objednatel, to je dlužník, se zavázal zaplatit za toto dílo částku celkem ve výši 1.760.974 Kč, přičemž bylo dohodnuto, že cena díla bude hrazena průběžně po skončení kalendářního měsíce, a že zhotovitel práce a dodávky, které v předchozím měsíci realizoval, vyfakturuje objednateli na základě odsouhlaseného dílčího soupisu provedených prací a dodávek. Je rovněž nesporné, že zhotovitel předal objednateli, to je dlužníkovi, část předmětu díla dne 2.8.2013, a za takto předané dílo vyfakturoval fakturami č. 22/44/08 a č. 22/45/08 ze dne 2.8.2013, splatnými dne 12.9.2013 a fakturami č. 22/48/09 a č. 22/47/09 ze dne 1.9.2013, splatnými dne 6.10.2013, cenu celkem ve výši 1.780.549 Kč. Odvolací soud především konstatuje, že smlouva uzavřená dne 18.7.2013 mezi dlužníkem a společností R.K.R. cz s.r.o. je-z hledisika právní kvalifikace-smlouvou o dílo podle ustanovení § 536 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů (účinného do 31.12.2013-dále jen obchodní zákoník ). Dle 1.1.2014 nabyl účinnosti zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, jímž se zrušuje-mimo jiné-zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Podle § 3028 odst. 1 a odst. 2 citovaného zákona platí, že není-li stanoveno jinak, právní poměry, týkající se práv osobních, rodinných a věcných, jejich vznik a práva a povinnosti z nich vzniklé přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, a jiné právní poměry, vzniklé přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, jakož i práva a povinnosti z nich vzniklé, včetně práv a povinností z porušení smluv uzavřených přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, se řídí dosavadními právními předpisy. Námitky odvolatele, koncentrující se do tvrzení, že nárok na zaplacení ceny díla řádně doložil listinami, zejména smlouvou o dílo, předávacími protokoly, vystavenými fakturami, výzvami insolvenčního navrhovatele dlužníkovi a prohlášením investora stavby, neobstojí.

Právním důvodem pro zaplacení ceny za dílo totiž není smlouva o dílo samotná (její existence), nýbrž provedení díla, a teprve tehdy vzniká nárok na zaplacení ceny díla (srov. ustanovení § 548 odst. 1 obchodního zákoníku). Smlouva o dílo je sice předpokladem (nezbytnou podmínkou) pro vznik nároku na zaplacení ceny, avšak nárok na zaplacení ceny vzniká až provedením díla, sjednaného jako předmět smlouvy, a to zhotovitelem, popřípadě jeho subdodavatelem (srov. závěry v rozsudku Nejvyššího soudu České republiky ze dne 26.10.2011, sp. zn. 23 Cdo 856/2010). Bez významu je také skutečnost, že dílo bylo předáno, neboť na rozdíl od provedení díla, které zahrnuje řádné ukončení a předání předmětu díla objednateli v místě stanoveném podle § 554 obchodního zákoníku, pouhé předání předmětu díla nezahrnuje jeho řádné ukončení, tzn., že ke vzniku nároku na zaplacení ceny ve vazbě na předání díla je zásadní, kdy bylo dílo řádně a bez vad ukončeno (srov. další závěry v rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 17.5.2006, sp. zn. 32 Odo 760/2005). Z uvedeného vyplývá, že dílo, které je vadné a má nedodělky, nelze ve smyslu ustanovení § 554 odst. 1 obchodního zákoníku považovat za dílo provedené, a to ani tehdy, když je objednatel převezme. Pokud mezi účastníky nebylo sjednáno jinak, zhotoviteli v takovém případě právo na zaplacení ceny díla nevznikne (srov. další závěry v rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky ze dne 24.5.2007, sp. zn. 32 Odo 400/2006 a ze dne 13.11.2008, sp. zn. 32 Odo 1326/2006). V daném případě ze smlouvy o dílo, uzavřené dne 18.7.2013 nevyplynulo jiné ujednání ohledně vzniku práva na zaplacení ceny díla, takže je nutno uzavřít, že zhotoviteli nárok na zaplacení ceny díla vzniká až jeho řádným provedením (§ 548 odst. 1 obchodního zákoníku). Právě skutečnost, že dílo bylo řádně provedeno, však byla zpochybněna, neboť, jak soud prvního stupně správně zjistil (a správnost těchto zjištění odvolatel nezpochybnil), zhotovitel dodal a provedl montáž jiného typu plastových oken, než jak bylo mezi účastníky smlouvy ze dne 18.7.2013 dohodnuto. Se zřetelem na tuto skutečnost odvolací soud souhlasí se soudem prvního stupně, že by bylo třeba provádět k osvědčení vzniku nároku na zaplacení ceny díla obsáhlé dokazování, a to zejména ve vztahu k posouzení toho, zda dílo bylo skutečně předáno s vadami a pokud ano, kdy a jakou formou byly vady díla objednatelem zhotoviteli oznámeny, jaké konkrétní vady byly zhotoviteli vytknuty a jaké nároky z vad tohoto díla byly objednatelem, tj. dlužníkem, uplatněny. K provádění dokazování v takovém rozsahu však insolvenční soud povolán není. Nutno odkázat na stanovisko občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu České republiky ze dne 17.6.1998, Cpjn 19/98, uveřejněné pod č. 52/98 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek k výkladu zákona o konkursu a vyrovnání, v němž Nejvyšší soud uzavřel, že konkursní soud není povolán k tomu, aby v řízení o návrhu na prohlášení konkursu vedl dokazování o tom, zda pohledávka věřitele po právu vůbec existuje, aby tímto způsobem řešil spor o existenci a výši pohledávky věřitele proti dlužníkovi. K závěrům vyjádřeným v tomto stanovisku se pro účely insolvenčního řízení přihlásil Nejvyšší soud České republiky ve svém usnesení se dne 24.9.2009, sen. zn. 29 NSČR 30/2009 (uveřejněném ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek, pod č. 14/2011), na něž v odůvodnění svého rozhodnutí odkazuje i soud prvního stupně, v němž dovolací soud uzavřel, že důvodem zamítnutí insolvenčního návrhu věřitele v řízení před soudem prvního stupně je i to, že v insolvenčním řízení vyjde najevo, že sporné skutečnosti týkající se pohledávky, kterou je insolvenční navrhovatel povinen doložit (§ 143 odst. 2, věta první, IZ) nebude možné osvědčit pouze listinami, a že provedením věcně (okruhem sporných skutečností) opodstatněných důkazů (výslechem účastníků, výslechem svědků, znaleckými posudky, ohledáním a podobně) by insolvenční soud nahrazoval sporné řízení o takové pohledávce. V situaci, kdy insolvenční zákon (oproti zákonu o konkursu a vyrovnání, který takovou úpravu neobsahoval) zbavuje dlužníka, jehož věřitel s insolvenčním návrhem uspěl, pro odvolací řízení námitky vážící se k doložení splatné pohledávky insolvenčním navrhovatelem (srov. § 141 odst. 2 IZ), jsou na požadavek osvědčení pohledávky insolvenčním navrhovatelem kladeny vyšší nároky, než tomu bylo v předchozí zákonné úpravě. Je věcí insolvenčního navrhovatele zvážit před podáním insolvenčního návrhu, zda i bez důkazních prostředků, jejichž prováděním by insolvenční soud s přihlédnutím k míře sporných skutečností v insolvenčním řízení nahrazoval nalézací řízení o pohledávce před k tomu povolaným orgánem, bude schopen doložit po skutkové stránce svou pohledávku vůči dlužníkovi v insolvenčním řízení. Odvolací soud tak ve shodě se soudem prvního stupně uzavírá, že insolvenční navrhovatel svou aktivní legitimaci ve smyslu ustanovení § 97 odst. 2 IZ neprokázal. Pro úplnost odvolací soud dodává, že-i bez navrhujícího věřitele-nebylo osvědčeno, že dlužník je v úpadku, neboť ke dni podání insolvenčního návrhu nebyla prokázána existence více věřitelů dlužníka se splatnými pohledávkami více jak 30 dnů po lhůtě splatnosti, které dlužník neplní. Insolvenční navrhovatel označil jako dalšího věřitele dlužníka Josefa Martináta, který, jak bylo zjištěno odvolacím soudem, v průběhu insolvenčního řízení svou pohledávku postoupil společnosti Kociánka REALITY, a.s., jež pak pohledávku ve výši 126.165 Kč přihlásila do insolvenčního řízení, nicméně, podle údajů, uvedených v přihlášce pohledávky, tato pohledávka je splatná od 30.9.2013, tedy ke dni zahájení insolvenčního řízení nebyla pohledávkou více jak 30 dnů po lhůtě splatnosti. Více jak 30 dnů po lhůtě splatnosti pak nebyla ani pohledávka dalšího označeného věřitele Romana Polanského, když z údajů, uvedených samotným insolvenčním navrhovatelem plyne, že tato tvrzená pohledávka ve výši

54.224 Kč byla splatná dne 7.10.2013 (tento věřitel dosud přihlášku pohledávky nepodal). Je třeba uvést, že dlužník v odvolacím řízení rovněž osvědčil, že je schopen své peněžité závazky splácet a nenachází se ve stavu platební neschopnsoti, když doložil, že disponuje peněžními prostředky v takové výši, jež mu umožňuje uhradit pohledávky insolvenčního navrhovatele i dalších označených věřitelů-Kociánka REALITY, a.s. a Romana Polanského. Z výše uvedených důvodů odvolací soud usnesení soudu prvního stupně jako věcně správné potvrdil, včetně správného výroku o náhradě nákladů řízení (§ 219 odstavec). S ohledem na to, že v odvolacím řízení nebyl odvolatel se svým odvoláním úspěšný, vznikla mu povinnost nahradit dlužníkovi účelně vynaložené náklady i této fáze soudního řízení (§ 142 odst. 1 ve spojení s § 224 odst. 1 o.s.ř.). Dlužník byl v odvolacím řízení zastoupen advokátkou, jíž náleží odměna za zastupování. Sazba odměny za zastupování účastníka advokátem činí v odvolacím řízení 3.100 Kč za jeden úkon právní služby /§ 9 odst. 4, písm. c/ ve spojení s § 7 bod 5 vyhlášky Ministerstva spravedlnosti č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb (advokátní tarif)/. Advokátka dlužníka učinila v odvolacím řízení dva úkony právní služby podle ustanovení § 11 odst. 1, písm. d) a písm. g) advokátního tarifu-písemné vyjádření k podanému odvolání a účast u jednání odvolacího soudu (sepis smlouvy o advokátní úschově není úkonem právní služby ve smyslu ustanovení § 11 advokátního tarifu, další poradu s klientem, přesahující jednu hodinu, advokátka dlužníka nedoložila), za něž náleží advokátce dlužníka odměna celkem ve výši 6.200 Kč. Za tyto dva úkony právní služby náleží advokátce dlužníka dále náhrada hotových výdajů v paušální částce 300 Kč za jeden úkon právní služby (§ 13 odst. 3 advokátního tarifu), to je 600 Kč. Advokátka dlužníka také účtovala cestovní výdaje v souvislosti s cestou konanou osobním automobilem k jednání odvolacího soudu z Rožnova pod Radhoštěm do Olomouce a zpět, jež činí 1.115,20 Kč (při průměrné spotřebě 9,16 l pohonných hmot nad 100 km, ceně pohonných hmot podle § 4, písm. a/ vyhlášky č. 435/2013 Sb. ve výši 35,70 Kč za 1 l pohonné hmoty, sazbě základní náhrady za používání silničních motorových vozidel podle § 1, písm. b) citované vyhlášky ve výši 3,70 Kč za 1 km jízdy a počtu celkem ujetých kilometrů 160), náhradu za promeškaný čas za celkem šest půlhodin ve výši 100 Kč za každou i jen započatou půlhodinu (§ 14 odst. 3 advokátního tarifu), to je 600 Kč, a náhradu hotových výdajů za pořízení výpisu z katastru nemovitostí (což osvědčila předložením příjmového pokladního dokladu) ve výši 121 Kč. K těmto nákladům ve výši 8.636,20 Kč patří náhrada za daň z přidané hodnoty (§ 137 odst. 3 o.s.ř.) ve výši 21 %, to je 1.813,60 Kč, takže náklady odvolacího řízení jsou představovány částkou celkem ve výši 10.449,80 Kč. V této výši zavázal soud insolvenčního navrhovatele náklady řízení dlužníkovi zaplatit v zákonné lhůtě do tří dnů od právní moci tohoto rozhodnutí k rukám advokátky dlužníka. P o u č e n í : Proti tomuto rozhodnutí j e dovolání přípustné ve lhůtě dvou měsíců od doručení tohoto rozhodnutí k Nejvyššímu soudu ČR v Brně prostřednictvím Krajského soudu v Ostravě, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.

Toto usnesení se považuje za doručené okamžikem zveřejnění v insolvenčním rejstříku; dlužníkovi a insolvenčnímu navrhovateli se však také doručuje i zvláštním způsobem, přičemž lhůta k podání dovolání začíná běžet ode dne zvláštního doručení rozhodnutí.

Olomouc 30. září 2014

Za správnost vyhotovení: JUDr. Věra Vyhlídalová v.r. Jitka Jahodová předsedkyně senátu