2 VSPH 6/2011-A-92
KSCB 28 INS 4816/2009 2 VSPH 6/2011-A-92

Usnesení Vrchní soud v Praze jako soud odvolací rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jiřího Karety a soudců JUDr. Jiřího Goldsteina a Mgr. Tomáše Brauna ve věci dlužníka Mgr. Libora Zemance, bytem Stará cesta 2144/7, České Budějovice, zahájené na návrh a) HORA HOLDING, s.r.o., sídlem Skuherského 53, České Budějovice, zast. advokátem JUDr. Vladimírem Krčmou, sídlem Střelecká 437, Hradec Králové, a b) NEFIO, a.s., sídlem Pod Vlachovkou 1269/5, Praha 8, o odvolání navrhovatelů a) a b) proti usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích č.j. KSCB 28 INS 4816/2009-A-58 ze dne 22.listopadu 2010

takto:

I. Usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích č.j. KSCB 28 INS 4816/2009-A-58 ze dne 22.listopadu 2010 se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.

II. Nařizuje se, aby v dalším řízení věc projednal a rozhodl o ní jiný soudce.

Odůvodnění:

Krajský soud v Českých Budějovicích usnesením č.j. KSCB 28 INS 4816/2009-A-58 ze dne 22.11.2010 zamítl insolvenční návrhy, jimiž se obchodní společnosti HORA HOLDING, s.r.o. (dále jen navrhovatel a) a NEFIO, a.s. (dále jen navrhovatel b) domáhaly vydání rozhodnutí o úpadku Mgr. Libora Zemance (dále jen dlužník), a rozhodl o tom, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení.

V odůvodnění usnesení soud zejména uvedl, že se vydání rozhodnutí o úpadku dlužníka domáhal navrhovatel a) insolvenčním návrhem ze dne 27.7.2009. V návrhu tvrdil, že vůči dlužníkovi má splatné pohledávky, jež jsou předmětem soudních řízení. Jedná se o řízení vedené u Krajského soudu v Českých Budějovicích pod sp. zn. 13 Cm 90/2009 o částku 162.525,-Kč představující škodu, kterou dlužník navrhovateli a) způsobil nesprávnými právními radami, o řízení vedené u Okresního soudu v Českých Budějovicích pod sp. zn. 15 C 272/2009 a pod sp. zn. 23 C 577/2007 o částku 1.152.304,50 Kč představující škodu, kterou dlužník způsobil navrhovateli a) tím, že řádně neuplatnil jeho práva jako majitele směnky proti Ing. Jiřímu Markovi, o řízení vedené u Okresního soudu v Českých Budějovicích pod sp. zn. 23 C 577/2007 o částku 575.000,-Kč představující škodu, kterou dlužník způsobil navrhovateli a) tím, že tuto částku převzal od Ing. Jiřího Marka, ale navrhovateli a) ji nepředal, a o řízení vedené u Okresního soudu v Českých Budějovicích pod sp. zn. 34 C 322/2008 o částku 74.974,50 Kč představující bezdůvodní obohacení, jež dlužník získal na úkor navrhovatele a) tím, že si jako jeho bývalý zástupce nechal zasílat na svůj účet částky náležející navrhovateli a), navrhovateli a) je nevydal a použil je k započtení na pohledávku, kterou vůči navrhovateli a) neměl. V době zahájení insolvenčního řízení nebylo žádné z těchto řízení pravomocně ukončeno. Navrhovatel a) tvrdil, že má vůči dlužníkovi i další pohledávky, ale nic bližšího o nich neuvedl. Jako další věřitele dlužníka označil navrhovatel a) Vladimíra Kocmana, Hypoteční banku, a.s., Československou obchodní banku, a.s., Ing. Milana Horu, Taťánu Horovou, Lubomíra Svrchokryla, AURIT, s.r.o. a Finanční úřad v Českých Budějovicích.

Dlužník s návrhem nesouhlasil, namítal, že je nepravdivý a šikanózní. Tvrdil, že vyjma hypotečního úvěru, jenž řádně splácí, jiné závazky nemá, a podrobně popsal skutečnosti, které ho vedou k odmítnutí nároků tvrzených navrhovatelem a). Dne 17.8.2009 došlo soudu stanovisko Finančního úřadu v Českých Budějovicích, jenž uvedl, že žádné pohledávky proti dlužníkovi nemá, insolvenční správkyně AURIT, s.r.o. v likv. JUDr. Inka Růnová podáním ze dne 14.10.2009 soudu sdělila, že pohledávka této obchodní společnosti vůči dlužníkovi je sporná a její existenci nelze prokázat.

Soud usnesením ze dne 15.12.2009 insolvenční návrh zamítl s odůvodněním, že navrhovatel a) nedoložil, že vůči dlužníkovi má splatnou pohledávku a že je oprávněn k podání insolvenčního návrhu, a že úpadek dlužníka nebyl osvědčen. Na základě odvolání navrhovatele a) je odvolací soud usnesením ze dne 7.5.2010 zrušil a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení, přičemž mu vytkl, že o zamítnutí insolvenčního řízení rozhodl v rozporu s ust. § 133 insolvenčního zákona bez jednání, a účastníkům tak odňal právo jednat před soudem. Navíc v průběhu odvolacího řízení nabylo právní moci rozhodnutí, jímž byla navrhovateli a) vůči dlužníkovi přisouzena pohledávka, proti níž dlužník následně namítl započtení vzájemné pohledávky.

Podáním ze dne 31.5.2010 přistoupil podáním dalšího insolvenčního návrhu k řízení navrhovatel b), jenž tvrdil, že dlužníkovi za úplatu postoupil pohledávku vůči Československé obchodní bance, a.s., ale dlužník mu sjednanou úplatu neuhradil.

Při jednání, jež se konalo dne 1.6.2010, soud zjistil, že je mezi účastníky nesporné, že po vydání zamítavého rozhodnutí ze dne 15.12.2009 byl Krajským soudem v Českých Budějovicích vydán rozsudek, podle něhož byl dlužník pravomocně zavázán zaplatit navrhovateli a) 575.000,-Kč s příslušenstvím. Dlužník odkázal na zápočet vzájemné pohledávky ve výši 1.000.000,-Kč, jež mu měla vzniknout jako nárok ze smlouvy o spolupráci a rozdělení výnosů z této spolupráce, již s navrhovatelem a) uzavřel dne 2.2.2006, a tvrdil, že pohledávka navrhovatele a) zápočtem zanikla. V případě zbývajících pohledávek tvrzených navrhovatelem a) soud konstatoval, že oproti závěrům vyjádřeným v usnesení ze dne 15.12.2009 nedošlo ke změně situace. Pohledávku navrhovatele b) dlužník neuznal a namítal, že se jedná o další tendenční krok, jenž ho má poškodit, a že navrhovateli b) nic nedluží. Předložené listiny o existenci dluhu dlužníka vůči navrhovateli b) nevypovídají.

Soud dospěl k závěru, že navrhovatelé a) a b) opětovně neosvědčili aktivní legitimaci, když nedoložili, že vůči dlužníkovi mají splatné pohledávky. Ve vztahu k navrhovateli a) soud konstatoval, že má za osvědčené, že minimálně do 16.4.2010 měl tento navrhovatel vůči dlužníkovi vykonatelnou splatnou pohledávku. Není však vyloučeno, že v důsledku zápočtu došlo k zániku této pohledávky. Dlužník byl v této souvislosti soudem vyzván k tomu, aby předložil soudu doklady prokazující existenci jeho pohledávky vůči navrhovateli č. 1 způsobilé k započtení tak, aby mohl soud rovněž případně konstatovat, že zde je reálná možnost zániku pohledávky navrhovatele č. 1. Z dlužníkem předložených dokladů bylo následně zjištěno, že tento skutečně dne 2.2.1996 uzavřel s navrhovatelem č. 1 smlouvu o spolupráci a rozdělení výnosů z této spolupráce. V článku IV. této smlouvy byly současně dohodnuté podíly na zisku z této spolupráce vyplývající. Nelze jednoznačně bez dalšího vyloučit, že tímto ziskem může být i výnos ze smlouvy uzavřené mezi navrhovatelem č. 1 a společností DG GENERALL s.r.o. Praha z 22.6.2009, kterou dlužník soudu rovněž předložil. Je zde tak reálná možnost, že pohledávka navrhovatele č. 1 skutečně v důsledku zápočtu učiněného dlužníkem zanikla. V tomto případě však platí závěr již dříve soudem prvého stupně publikovaný v tom smyslu, že není povinností konkursního soudu (insolvenčního) provádět dokazování o tom, zda pohledávka věřitele skutečně existuje, když posouzení této věci by v tomto případě vyžadovalo provádění dalšího rozsáhlého dokazování, a to zvláště za situace, kdy navrhovatel č. 1 se k otázce zápočtu do dne vydání rozhodnutí v této věci nevyjádřil . Závěr o nedoložení pohledávky platí i v případě navrhovatele b), jenž dokládal, že dne 18.4.2006 postoupil dlužníkovi pohledávku ve výši 75.000.000,-Kč z titulu smluvní pokuty vůči Československé obchodní bance, a.s. Navrhovatel b) však nebyl schopen doložit výši pohledávky vůči dlužníkovi, neboť ujednání o ceně je dle oboustranné dohody tajné, a ze smlouvy neplyne ani splatnost ceny za postoupení pohledávky. Z vyjádření Československé obchodní banky, a.s. navíc vyplývá, že pohledávku na ní v řízení vedeném u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 61 Ro 107/2008 vymáhá navrhovatel a).

Z předložených listin dle soudu nevyplývá ani to, že by měl dlužník splatné závazky vůči dalším věřitelům. Soud uvedl, že se s ohledem na zjištěný nedostatek aktivní legitimace navrhovatelů nezabýval nároky přihlášených věřitelů, současně však poukázal na to, že mu Finanční úřad v Třeboni dne 9.6.2010 sdělil, že žádné neuhrazené pohledávky vůči dlužníkovi neeviduje.

V závěru odůvodnění napadeného usnesení popsal soud, že mu dne 3.9.2010 byla doručena námitka podjatosti vznesená navrhovatelem b), podle níž je soudce Krajského soudu v Českých Budějovicích JUDr. Miroslav Veselý v blízkém, pozitivním a osobním vztahu k dlužníkovi a k advokátům JUDr. Jiřímu Švihlovi a Mgr. Danielu Krajčovi, již dlužníka zastupovali v řízeních vedených u tohoto soudu, s tím, že se dlužník o těchto skutečně vyjadřoval před různými osobami. Navrhovatel b) požadoval, aby věc byla předložena nadřízenému soudu k posouzení vznesené námitky a aby insolvenční soud do té doby nečinil ve věci žádné úkony. Soud prvního stupně neshledal vznesenou námitku důvodnou a neshledal ani důvod k jejímu předložení nadřízenému soudu, neboť soudci jsou shora jmenovaní známi pouze vzhledem k výkonu advokátní činnosti u Krajského soudu v Českých Budějovicích. Úkon navrhovatele b) vyhodnotil jako účelovou snahu o průtahy v řízení s tím, že námitka byla navíc vznesena opožděně, když ji na jednání konaném dne 1.6.2010 navrhovatel b), ač řádně poučen, nevznesl, a vznesl až krátce před jednáním, při němž věc byla rozhodnuta, jehož se žádný z navrhovatelů nezúčastnil.

Z těchto důvodů insolvenční soud zamítl insolvenční návrhy a o nákladech řízení rozhodl podle ust. § 142 odst. 1 občanského soudního řádu s přihlédnutím k tomu, že úspěšnému dlužníkovi žádné náklady řízení nevznikly. Proti tomuto usnesení Krajského soudu v Českých Budějovicích se navrhovatelé a) a b) včas odvolali a požadovali, aby je odvolací soud zrušil a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení. V obsáhlých odvoláních a jejich doplněních shodně soudu prvního stupně vytýkali zejména to, že dospěl k nesprávnému právnímu závěru, pokud jde o doložení splatné pohledávky navrhovatele a). Zdůrazňovali, že zatímco existence vykonatelné pohledávky přiznané pravomocným soudním rozhodnutím byla prokázána, dlužník nedoložil, že zanikla tvrzeným započtením. Podle jejich názoru dospěl soud prvního stupně k nesprávnému závěru i ohledně pohledávky tvrzené navrhovatelem b), jež podle nich byla předloženými listinami doložena, a vytkli mu, že se jejich skutkovými tvrzeními ohledně existence dalších věřitelů ani přihláškami uplatněnými v insolvenčním řízení nezabýval. Opakovaně uvedli okolnosti, z nichž dovozovali pochybnost o nepodjatosti soudce JUDr. Miroslava Veselého, a vytkli mu, že přes podanou námitku provedl jednání, na němž vydal napadené usnesení.

Dlužník ve vyjádření k odvoláním a dalším podáním navrhovatelů tvrdil, že není v úpadku, a navrhl, aby odvolací soud napadené usnesení jako věcně správné potvrdil. Zdůrazňoval, že navrhovatelé jsou jak personálně, tak kapitálově propojeni, a namítal, že si osoba, jež za podáním insolvenčních návrhů stojí, řeší prostřednictvím insolvenčního řízení vlastní psychické problémy, neboť insolvenční návrhy nemají základ v dlužníkově úpadku. Podle jeho názoru postupuje navrhovatel a) zcela kontraproduktivně, když by v zahájené exekuci mohl dosáhnout uspokojení vykonatelné pohledávky v případě, že nezanikla v důsledku zápočtu, ale provedení exekuce znemožnil podáním insolvenčního návrhu. Kromě toho dlužník uváděl, že hodnota jeho movitého i nemovitého majetku včetně majetkových hodnot v podobě podílů na obchodních společnostech a stav jeho účtů vylučují jakékoliv úvahy o jeho úpadku. Co se týče pochybností navrhovatelů o nepodjatosti soudce a výtek k jeho postupu, opírají se dle dlužníka o smyšlené argumenty charakteru templářských vizí a jsou prezentovány toliko s cílem očernit rozhodujícího soudce.

Vrchní soud v Praze přezkoumal napadené usnesení i řízení jeho vydání předcházející a dospěl k těmto zjištěním a závěrům:

Podle ust. § 136 odst. 1 insolvenčního zákona vydá insolvenční soud rozhodnutí o úpadku, je-li osvědčením nebo dokazováním zjištěno, že dlužník je v úpadku nebo že mu úpadek hrozí.

Podle ust. § 143 odst. 1 a 2 téhož zákona zamítne insolvenční soud insolvenční návrh, nejsou-li splněny zákonem stanovené předpoklady pro vydání rozhodnutí o úpadku, tj. v případech, kdy insolvenční řízení bylo zahájeno na návrh věřitele, jenž nedoložil, že má vůči dlužníkovi splatnou pohledávku, nebo nebyl osvědčen úpadek dlužníka.

Podle ust. § 7 odst. 1 insolvenčního zákona se pro insolvenční řízení a incidenční spory použijí přiměřeně ustanovení občanského soudního řádu, nestanoví-li insolvenční zákon jinak nebo není-li takový postup v rozporu se zásadami, na nichž spočívá insolvenční řízení. Podle ust. § 5 téhož zákona spočívá insolvenční řízení zejména na zásadě, že a) musí být vedeno tak, aby žádný z účastníků nebyl nespravedlivě poškozen nebo nedovoleně zvýhodněn a aby se dosáhlo rychlého, hospodárného a co nejvyššího uspokojení věřitelů, b) věřitelé, kteří mají stejné nebo obdobné postavení, mají v insolvenčním řízení rovné možnosti, c) nestanoví-li tento zákon jinak, nelze práva věřitelů nabytá v dobré víře před zahájením insolvenčního řízení omezit rozhodnutím insolvenčního soudu ani postupem insolvenčního správce, d) věřitelé jsou povinni zdržet se jednání směřujícího k uspokojení jejich pohledávek mimo insolvenční řízení, ledaže to dovoluje zákon.

V souvislosti s ustanoveními citovanými shora považoval odvolací soud za nutné poznamenat, že vztah insolvenčního zákona a občanského soudního řádu je vztahem zákona speciálního k zákonu obecnému. Jinými slovy, úprava obsažená v občanském soudním řádu se v insolvenčním řízení použije přiměřeně v případech, kdy insolvenční zákon odlišnou úpravu neobsahuje, přičemž jeho aplikace nesmí odporovat zásadám, na nichž spočívá insolvenční řízení.

Dále je třeba uvést, že z ustálené judikatury vyjádřené například pod bodem VIII. stanoviska občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu ČR ze dne 17.6.1998 sp. zn. Cpjn 19/98 publikovaného pod značkou Rc 52/98 ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek, jež se sice vyjadřovala k úpravě obsažené v zákoně o konkursu a vyrovnání, jež se však vzhledem ke shodě řešené problematiky uplatní podle usnesení Nejvyššího soudu České republiky č.j. KSPH 37 INS 4935/2008, 29 NSČR 30/2009-A-64 ze dne 29.4.2010 ve znění opravného usnesení č.j. KSPH 37 INS 4935/2008, 29 NSČR 30/2009-A-68 ze dne 20.7.2010 i pro výklad insolvenčního zákona, nevylučuje povaha řízení o návrhu věřitele na prohlášení konkursu (na vydání rozhodnutí o úpadku), aby soud o skutečnostech, jež jsou mezi účastníky sporné, prováděl dokazování o tom, zda pohledávka věřitele skutečně existuje, ale není povolán k tomu, aby ke zjištění této skutečnosti prováděl rozsáhlé dokazování. Zjistí-li, že k závěru o existenci splatné pohledávky věřitele je třeba takové dokazování provádět, pak návrh zamítne proto, že věřitel svou pohledávku za dlužníkem nedoložil. Obdobně postupuje i v případech, kdy jsou osvědčovány tvrzené pohledávky dalších věřitelů.

Dlužno přitom poznamenat, že Nejvyšší soud České republiky ve shora zmíněném usnesení k mezím dokazování v insolvenčním řízení s poukazem na ust. § 7 odst. 1, § 85, § 86, § 131, § 133, § 141, § 143 a § 144 insolvenčního zákona uvedl, že vylučují úvahy o byť i jen přiměřené aplikaci ust. § 118b občanského soudního řádu. Vysvětlil, že se pro fázi insolvenčního řízení předcházející vydání rozhodnutí o úpadku prosadila prostřednictvím ust. § 86 insolvenčního zákona zásada vyšetřovací, jejíž existence i v poměrech občanského soudního řádu vylučuje úvahy o zákonné koncentraci řízení, přičemž povinnost insolvenčního soudu provést i jiné než účastníky navržené důkazy potřebné k osvědčení dlužníkova úpadku se pojí jen se situací, kdy potřeba provedení takových důkazů vyšla v insolvenčním řízení najevo. Zdůraznil však, že ani takto pojatá úprava dokazování či osvědčování skutečností rozhodných pro projednání insolvenčního návrhu věřitele a rozhodnutí o něm nic nemění na tom, že účelem úpravy obsažené v insolvenčním zákoně není vyřešení individuálního sporu o pohledávku mezi věřitelem (insolvenčním navrhovatelem) a dlužníkem, nýbrž řešení úpadku a hrozícího úpadku dlužníka soudním řízením některým ze stanovených způsobů tak, aby došlo k uspořádání majetkových vztahů k osobám dotčeným dlužníkovým úpadkem nebo hrozícím úpadkem a k co nejvyššímu a zásadně poměrnému uspokojení dlužníkových věřitelů.

I když insolvenční zákon nevylučuje z možnosti docílit prostřednictvím insolvenčního návrhu řešení dlužníkova úpadku věřitele, kteří nemají vůči dlužníkovi vykonatelnou nebo rozhodnutím soudu či jiného k tomu oprávněného orgánu pravomocně přiznanou pohledávku, připomněl dovolací soud, že osvědčení pohledávky insolvenčního navrhovatele je u insolvenčního návrhu jedním z předpokladů, jejichž nesplnění vede k zamítnutí insolvenčního návrhu v řízení před soudem prvního stupně. Protože insolvenční řízení není a nemůže být nástrojem nahrazujícím (ve sporu o pohledávku mezi věřitelem a dlužníkem) cestu nalézání práva před orgány k tomu povolanými, platí i pro ně závěr, jenž Nejvyšší soud zformuloval při charakteristice konkursního řízení. Důvodem k zamítnutí insolvenčního návrhu věřitele je tedy v řízení před soudem prvního stupně i to, že v insolvenčním řízení vyjde najevo, že sporné skutečnosti týkající se pohledávky, kterou je insolvenční navrhovatel povinen doložit, nebude možné osvědčit pouze listinami, a že provedením věcně (okruhem sporných skutečností) opodstatněných důkazů (výslechem účastníků, výslechem svědků, znaleckými posudky, ohledáním apod.) by insolvenční soud nahrazoval sporné řízení o takové pohledávce. S přihlédnutím k tomu, že ust. § 141 odst. 2 insolvenčního zákona zbavuje dlužníka, jehož věřitel s insolvenčním návrhem uspěl, pro odvolací řízení námitky vážící se k doložení splatné pohledávky insolvenčním navrhovatelem, jsou na požadavek osvědčení pohledávky insolvenčním navrhovatelem kladeny vyšší nároky, než tomu bylo při předchozí zákonné úpravě. Je proto věcí insolvenčního navrhovatele, aby před podáním insolvenčního návrhu zvážil, zda i bez důkazních prostředků, jejichž prováděním by insolvenční soud s přihlédnutím k míře sporných skutečností nahrazoval v insolvenčním řízení nalézací řízení o pohledávce před orgánem k tomu povolaným, bude schopen doložit po skutkové stránce svou pohledávku vůči dlužníkovi v insolvenčním řízení.

Vzhledem k odvolací argumentaci zabýval se odvolací soud v prvé řadě výtkou, že ve věci rozhodoval vyloučený soudce, jenž navíc zatížil řízení tím, že ve věci jednal, aniž by věc spolu s námitkou podjatosti vznesenou dva dny před nařízeným jednáním předložil nadřízenému soudu. Podle názoru odvolacího soudu totiž soud prvního stupně správně posoudil námitku vznesenou navrhovatelem b) jako nedůvodnou, neboť nic, z čeho by bylo možné dovodit pochybnost o jeho nepodjatosti z jeho vztahu k věci, k účastníkům či jejich zástupcům, jak vyžaduje ust. § 14 odst. 1 občanského soudního řádu, prokázáno nebylo. I odvolací soud vyhodnotil jako obstrukční jednání navrhovatelů, již se poukazem na vznesenou námitku podjatosti nezúčastnili jednání nařízeného na den 7.9.2010.

Co se týče skutkových zjištění, o něž se napadené usnesení opírá, a závěrů, jež z nich soud prvního stupně dovodil, odvolací soud ze spisu zjistil, že veškerá skutková zjištění spočívají toliko v souhlasném prohlášení navrhovatele a) a dlužníka ze dne 1.6.2010, že právní moci nabyl rozsudek ze dne 9.3.2010, jímž byl dlužník zavázán uhradit navrhovateli a) 575.000,-Kč s příslušenstvím, a v provedení důkazů, které dlužník soudu předložil k doložení existence vzájemné pohledávky, již započetl proti pohledávce navrhovatele a). Jinými slovy, při jednáních konaných v řízení před soudem prvního stupně dne 1.6.2010 a 7.9.2010 neprovedl soud prvního stupně vůbec žádné důkazy ohledně zjištění, zda existují další pohledávky tvrzené navrhovatelem a) a pohledávka tvrzená navrhovatelem b). Omezil se přitom na konstatování, že oproti závěrům vyjádřeným v usnesení ze dne 15.12.2009, jež ovšem bylo odvolacím soudem zrušeno, protože insolvenční soud k projednání insolvenčního návrhu navrhovatele a) nenařídil jednání a za účelem zjištění skutkového stavu neprovedl žádné důkazy, nedošlo ohledně dalších pohledávek tvrzených navrhovatelem a) ke změně situace. Ani jeho závěr o tom, že navrhovatel b) nedoložil, že vůči dlužníkovi má splatnou pohledávku, se neopírá o žádná skutková zjištění, ale vychází toliko z obsahu podání založených do spisu. Pokud jde o závěr, že navrhovatel a) nedoložil ani to, že má vůči dlužníkovi splatnou pohledávku, jež mu byla dle souhlasného prohlášení ze dne 1.6.2010 přiznána rozsudkem Krajského soudu v Českých Budějovicích. Konečně, již z formulace obsažené v odůvodnění napadeného rozhodnutí, podle něhož není vyloučeno , že shora zmíněná vykonatelná pohledávka navrhovatele a) vůči dlužníkovi zanikla započtením, je zřejmé, že dlužník neprokázal, že vůči navrhovateli a) měl pohledávku, v důsledku jejíhož zápočtu pohledávka navrhovatele a) zanikla. Závěr, že k jejímu zániku v důsledku zápočtu skutečně došlo, z důkazů provedených při jednání konaném dne 7.9.2010 opravdu učinit nelze, neboť jimi bylo prokázáno pouze to, že dlužník uzavřel dne 2.2.1996 s navrhovatelem a) smlouvu o spolupráci a o rozdělení výnosů z ní, ale zda mu vznikl nárok na výplatu části výnosu ze smlouvy uzavřené mezi navrhovatelem a) a DG GENERALL, s.r.o. dne 22.6.2009, a tudíž ani vznik jeho započitatelné pohledávky vůči navrhovateli a) jimi prokázán nebyl. Skutková zjištění tedy ani v tomto směru zjevně nejsou dostatečná, aby umožnila jednoznačně vyjádřit závěr, že pohledávka navrhovatele a) v důsledku zápočtu vzájemné pohledávky dlužníka zanikla, a že tedy navrhovatel a) splatnou pohledávku vůči dlužníkovi nemá.

Na základě těchto zjištění a veden názory vyjádřenými shora dospěl odvolací soud k závěru, že se soud prvního stupně opětovně dopustil v řízení závažných vad, jež mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, a za odvolacího řízení nemohla být vzhledem k nezbytnosti provést prakticky veškeré dokazování zjednána náprava. Postupoval proto podle ust. § 219a odst. 1 písm. a) a § 221 odst. 1 písm. a) občanského soudního řádu, napadené usnesení zrušil a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení, přičemž vzhledem k závažným vadám, jichž se soud prvního stupně v řízení opakovaně dopustil, podle ust. § 221 odst. 2 občanského soudního řádu nařídil, aby v dalším řízení věc projednal a rozhodl jiný samosoudce.

P o u č e n í : Proti tomuto usnesení není dovolání přípustné.

V Praze dne 3.března 2011

JUDr. Jiří Kareta, v.r. předseda senátu

Za správnost vyhotovení: Borodáčová