2 VSPH 1737/2012-B-61
KSHK 41 INS 24109/2011 2 VSPH 1737/2012-B-61

USNESENÍ

Vrchní soud v Praze jako soud odvolací rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Jiřího Karety a soudců JUDr. Jiřího Goldsteina a Mgr. Tomáše Brauna ve věci dlužníka JUDr. Jiřího Duchoně, bytem Perlová 1024, Turnov, zast. advokátem JUDr. Jiřím Hartmannem, sídlem Sokolovská 49/5, Praha 8, do níž vstoupilo státní zastupitelství, o odvolání dlužníka proti usnesení Krajského soudu v Hradci Králové č.j. KSHK 41 INS 24109/2011-B-34/celk.3 ze dne 19.října 2012

takto:

Usnesení Krajského soudu v Hradci Králové č.j. KSHK 41 INS 24109/2011-B-34/celk.3 ze dne 19.října 2012 se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.

Odůvodnění:

Krajský soud v Hradci Králové ve výroku označeným usnesením zamítl návrh JUDr. Jiřího Duchoně (dále jen dlužník) na vydání rozhodnutí o tom, že není v úpadku (bod I. výroku), rozhodl o tom, že se zamítá námitka podjatosti insolvenční správkyně IREKON, v.o.s. (bod II. výroku), a na majetek dlužníka prohlásil konkurs (bod III. výroku).

V odůvodnění usnesení soud uvedl, že pravomocným usnesením ze dne 28.2.2012 (č.d. A-12) zjistil úpadek dlužníka, do funkce insolvenční správkyně ustanovil IREKON, v.o.s. (dále též jen správkyně), věřitele vyzval k přihlášení svých pohledávek za dlužníkem a na den 19.9.2012 nařídil přezkumné jednání a svolal schůzi věřitelů, na níž správkyně navrhla prohlásit konkurs na majetek dlužníka, neboť jiný způsob řešení jeho úpadku podle ní nepřichází v úvahu. Dlužník reagoval tvrzením, že (již) není platebně neschopný ani předlužen, a proto navrhl, aby namísto prohlášení konkursu bylo dle ust. § 158 odst. 1 insolvenčního zákona (dále jen IZ) rozhodnuto o tom, že není v úpadku. Tento návrh doplnil podáním doručeným soudu dne 4.10.2012, v němž opakovaně zdůraznil, že není (přestal být) v úpadku, a proto nelze vydat rozhodnutí o způsobu řešení úpadku.

Podáními doručenými soudu dne 26.9. a 2.10.2012 namítl dlužník podjatost správkyně, již spatřoval v tom, že její ohlášený společník Mgr. David Burjánek spolupracuje s věřitelem Norbertem Poláchem, jehož pověřil, aby provedl ocenění dlužníkových nemovitostí. Rozvedl, že správkyně tohoto jediného zajištěného věřitele preferovala, neboť navrhla prohlášení konkursu na majetek dlužníka, ačkoli byla informována o tom, že dlužník disponuje finančními prostředky postačujícími k úhradě pohledávek všech přihlášených věřitelů. Z toho dovozoval, že správkyně má poměr k věci a k jednomu z přihlášených věřitelů, (de facto) může vlastnit pohledávku vůči němu a neplní své povinnosti, jak ji ukládá ust. § 36 IZ. Správkyně ve vyjádření k námitce podjatosti uvedla, že Norbert Polách je společníkem realitních kanceláří, s nimiž (vedle řady jiných) spolupracuje, přičemž tyto kanceláře zajišťují znalecké posouzení hodnoty zajištěného majetku.

Insolvenční soud po přezkoumání všech důkazů dospěl k závěru, že je naplněno ust. § 3 odst. 1 IZ, jelikož dlužník má více věřitelů, konkrétně Norberta Polácha, Českou správu sociálního zabezpečení, Českomoravskou stavební spořitelnu, a.s., Severočeské vodovody a kanalizace, a.s., COFIDIS, s.r.o., Profidebt, s.r.o., GE Money Bank, a.s., Bohemia Faktoring, s.r.o., CETELEM ČR, a.s. a peněžité závazky po dobu delší 30 dnů po lhůtě splatnosti, které není schopen plnit. Zároveň konstatoval, že dlužník dle ust. § 158 odst. 2 IZ k návrhu nepřipojil listinu, na které by všichni věřitelé a správkyně vyslovili s návrhem souhlas a na které by byla úředně ověřena pravost podpisu osob, které ji podepsaly.

Výrok o zamítnutí námitky podjatosti odůvodnil soud tím, že pouze ve skutečnosti, že Norbert Polách je společníkem realitních kanceláří, s nimiž správkyně spolupracuje, nelze shledat její podjatost.

K rozhodnutí o prohlášení konkursu na majetek dlužníka uvedl, že u dlužníka jako podnikatele je dle ust. § 389 IZ oddlužení vyloučeno a že dlužník nevyužil možnost řešit svůj úpadek reorganizací.

Proti tomuto usnesení Krajského soudu v Hradci Králové podal dlužník včasné odvolání, v němž předeslal, že na přezkumném jednání podrobně vylíčil skutečnosti svědčící o tom, že není v úpadku, neboť je prakticky ihned schopen dostát všem svým závazkům, a předložil důkazy o své platební schopnosti. Návrh na vydání rozhodnutí o tom, že není v úpadku, pak doplnil a v podrobnostech rozvedl podáními ze dne 19.9., 24.9., 27.9., 12.10. a 15.10.2012. Napadenému usnesení v první řadě vytkl, že insolvenční soud byl při jeho vydání nesprávně obsazen, když namísto soudce JUDr. Pavla Vosečka rozhodoval jiný zaměstnanec soudu-patrně Dana Kvasničková, která k tomu byla soudcem pověřena referátem ze dne 5.10.2012. Na tom podle dlužníka nic nemění ani to, že pod napadeným usnesením je formálně podepsán JUDr. Pavel Voseček.

Dlužník dále poukazoval na to, že napadené usnesení je pro nesrozumitelnost, resp. nedostatek odůvodnění nepřezkoumatelné. Insolvenční soud v něm totiž nedostál zákonným požadavkům kladeným na náležitosti a odůvodnění rozhodnutí, jimiž se zabýval Nejvyšší soud např. v rozsudku sp. zn. 30 Cdo 3155/2011 ze dne 26.10.2011 a podle nichž z odůvodnění rozsudku musí vyplývat vztah mezi skutkovými zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů na straně jedné a právními závěry na straně druhé, přičemž stav, kdy rozsudek postrádá náležitosti uvedené v ust. § 157 odst. 2 občanského soudního řádu (dále jen OSŘ), ve svých důsledcích vede k tomu, že se stává nepřezkoumatelným . Z napadeného usnesení přitom podle dlužníka není zřejmé, kterými důkazy se soud zabýval, které provedl a které nikoli, ke kterým přihlížel a ke kterým nikoli, jak je hodnotil a jaký učinil závěr o skutkovém stavu.

Bez ohledu na výše zmíněné (procesní) vady napadeného usnesení považoval dlužník za důležité vyjádřit se též k soudem konstatované (nikoli prokázané či osvědčené) existenci úpadku. Podle jeho názoru je základní podmínkou pro vedení insolvenčního řízení existence dlužníkova úpadku, což platí i pro tu fázi řízení, jež následuje po rozhodnutí o zjištění úpadku, neboť nelze řešit úpadek, který nebyl osvědčen nebo který objektivně neexistuje. Zjišťování objektivní existence úpadku je tak úkolem insolvenčního soudu trvajícím po celou dobu insolvenčního řízení, přičemž z judikatury Nejvyššího soudu prezentované např. v usnesení sp. zn. 29 NSČR 30/2009 ze dne 29.4.2010 uveřejněném pod č. 14/2011 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek plyne, že se zde uplatňuje vyšetřovací zásada. Insolvenční soud proto podle názoru dlužníka pochybil, pokud při zjišťování úpadku neprováděl žádné dokazování v situaci, kdy předložil důkazy o tom, že se v úpadku nenachází, resp. kdy tvrdil, že disponuje finančními prostředky, které mu umožňují bez zbytečného odkladu uhradit splatné pohledávky svých věřitelů Norberta Polácha nevyjímaje. V této souvislosti poukázal na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Odo 564/2001 ze dne 24.9.2003 uveřejněné pod č. 83/2004 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek, z něhož dovodil, že jestliže dlužník disponuje prostředky, které mu umožňují bez zbytečného odkladu uhradit splatné pohledávky věřitelů, avšak není k tomu ochoten např. proto, že tyto pohledávky neuznává, vede spor o jejich výši nebo proti nim uplatňuje pohledávky vlastní, nejsou splněny podmínky úpadku .

Dlužník opakovaně zdůraznil, že jakmile vyjde v řízení najevo, že úpadek dlužníka není osvědčen, je insolvenční soud povinen (nikoli oprávněn) postupovat podle ust. § 158 odst. 1 písm. a) IZ a rozhodnout o tom, že dlužník není v úpadku, nebo postupovat podle ust. § 308 odst. 1 písm. a) téhož zákona a rozhodnout o zrušení konkursu prohlášeného na jeho majetek. Dodal, že za stavu, kdy prokázal, že je schopen uhradit i popřenou pohledávku Norberta Polácha, není již žádného důvodu k tomu, aby byl jeho majetek v konkursním řízení zpeněžován.

Pokud se jednalo o námitku podjatosti správkyně, dlužník akcentoval, že ta je důvodná již proto, že její ohlášený společník Mgr. David Burjánek je stejně jako on advokátem zapsaným v seznamu advokátů vedeným Českou advokátní komorou se sídlem vzdáleným jen 200 m od jeho kanceláře, a tudíž nelze vyloučit, že činnost správkyně může být motivována snahou eliminovat konkurenci. Z těchto důvodů požadoval, aby odvolací soud napadené usnesení změnil tak, že rozhodne o tom, že dlužník není v úpadku, že se na jeho majetek neprohlašuje konkurs a že se správkyně odvolává z funkce.

Správkyně ve vyjádření k odvolání především uvedla, že v situaci, kdy byl pravomocně zjištěn úpadek dlužníka, který nepodal návrh na povolení reorganizace, nemohla navrhnout jiný způsob řešení jeho úpadku než konkurs. Dále poukazovala na to, že nadále eviduje 5 neuspokojených věřitelů dlužníka s pohledávkami převyšujícími 4,3 milionu Kč a kromě toho pohledávky za majetkovou podstatou z titulu neuhrazených záloh na dodávky elektrické energie, pitné vody a odvodu odpadních vod do nemovitosti obývané dlužníkem. Proto označila návrh na vydání rozhodnutí o tom, že dlužník není v úpadku, za neopodstatněný.

Krajské státní zastupitelství v Hradci Králové ve vyjádření k odvolání konstatovalo, že se insolvenční soud jen velmi kuse vypořádal s námitkou podjatosti správkyně a nevzal v potaz fakt, že správkyně spolupracuje s přihlášeným věřitelem Norbertem Poláchem i v tomto řízení, v němž mu zadala zajistit ocenění nemovitostí dlužníka. Vyjádřilo přesvědčení, že taková spolupráce je vyloučena a že nejde o drobné pochybení správkyně, které by bylo možno řešit pouhým usměrněním ze strany dohlížejícího soudu. Z těchto důvodů považovalo námitku podjatosti za důvodnou. Státní zastupitelství přitakalo dlužníkovi i v tom, že napadené usnesení neobsahuje ani zmínku o konkrétních důkazech a jejich hodnocení, jež soud vedly k zamítnutí návrhu na vydání rozhodnutí dle ust. § 158 odst. 1 IZ. V této souvislosti zmínilo aktivitu Ing. Renaty Fridrichové, jež prohlásila, že je připravena vyrovnat dlužníkovy závazky, což také činila (a činí). Současně vyjádřilo obavu z toho, že prohlášení konkursu bylo předčasné a že motivací některých subjektů zúčastněných na insolvenčním řízení byla spíše hospodářská likvidace dlužníka než uspokojení pohledávek jeho věřitelů. Proto požadovalo, aby odvolací soud napadené usnesení zrušil a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení.

Vrchní soud v Praze přezkoumal napadené usnesení i řízení jeho vydání předcházející a dospěl k těmto zjištěním a závěrům:

K zamítnutí návrhu na rozhodnutí o tom, že dlužník není v úpadku:

Ust. § 158 odst. 1 IZ umožňuje insolvenčnímu soudu rozhodnout o tom, že dlužník není v úpadku dle písm. a) tehdy, jestliže zjistí, že po rozhodnutí o úpadku, ale ještě před rozhodnutím o způsobu řešení úpadku nebyl zjištěn dlužníkův úpadek, čímž je nutno rozumět situaci, kdy až ve fázi řízení po rozhodnutí o úpadku byly zjištěny, nastaly nebo vyšly najevo nové skutečnosti, které soudu nebyly známy v okamžiku, kdy rozhodoval o úpadku dlužníka, a dle písm. b) tehdy, jestliže již není účelné pokračovat v insolvenčním řízení (rozhodovat o některém ze způsobů řešení úpadku), neboť zde není žádný přihlášený věřitel a všechny pohledávky za majetkovou podstatou a pohledávky jim postavené na roveň jsou uspokojeny.

Podle ust. § 7 odst. 1 IZ se pro insolvenční řízení a pro incidenční spory použijí přiměřeně ustanovení OSŘ, nestanoví-li tento zákon jinak nebo není-li takový postup v rozporu se zásadami, na kterých spočívá insolvenční řízení.

Odvolací soud je s dlužníkem a státním zastupitelstvím zajedno v tom, že ve smyslu ust. § 7 odst. 1 IZ musí i usnesení vydaná soudem v insolvenčním řízení odpovídat požadavkům vymezeným v příslušných ustanoveních OSŘ s tím, že rozhodnutí o návrhu, že dlužník není v úpadku, musí být s ohledem na to, že jde o rozhodnutí ve věci samé (k tomu viz např. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 29 NSČR 30/2010 ze dne 16.3.2011 uveřejněné pod č. 96/2011 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek) vždy odůvodněno (tj. použití ust. § 169 odst. 2 OSŘ zde nepřichází v úvahu), a dle ust. § 167 odst. 2 OSŘ se tak musí stát způsobem uvedeným v ust. § 157 odst. 2 téhož zákona. Proto soud v odůvodnění tohoto usnesení musí kromě jiného uvést, co bylo obsahem návrhu na vydání rozhodnutí o tom, že dlužník není v úpadku, které skutečnosti podstatné pro rozhodnutí ve věci má prokázány, o které důkazy opřel svá skutková zjištění, jakými úvahami se při hodnocení důkazů řídil, jaký učinil závěr o skutkovém stavu věci a jak ji posoudil po právní stránce. Přitom dbá o to, aby odůvodnění rozhodnutí bylo přesvědčivé.

V posuzovaném případě ovšem insolvenční soud odůvodnil své zamítavé rozhodnutí toliko tím, že označil jména, příjmení, obchodní firmy a názvy 9 přihlášených věřitelů a konstatoval, že dlužník má více věřitelů, peněžité závazky po dobu delší 30 dnů po lhůtě splatnosti, které není schopen plnit, aniž by se vypořádal s tvrzením dlužníka, že disponuje dostatečným množstvím finančních prostředků k úhradě pohledávek všech přihlášených věřitelů, které prostřednictvím třetí osoby-Ing. Renaty Fridrichové hradí. Odvolací soud přitom z obsahu spisu (oddílu P) zjistil, že z 22 přihlášených věřitelů vzalo zpět své přihlášky pohledávek celkem 20 věřitelů s tím, že jejich pohledávky (již) byly uhrazeny, resp. že je (již) za dlužníkem neevidují. Z přihlášených věřitelů tak nadále eviduje své pohledávky za dlužníkem toliko věřitel č. 1 Norbert Polách a Českomoravská stavební spořitelna, a.s., která však podáním ze dne 6.12.2012 (č.d. B-50) potvrdila, že pohledávka, kterou za dlužníkem (ručitelem) přihlásila jako podmíněnou, je hlavním (úvěrovým) dlužníkem -JUDr. Pavlínou Havelkovou řádně splácena.

Odvolací soud souhlasí se státním zastupitelstvím i v tom, že konstatování insolvenčního soudu, že dlužník k návrhu nepřipojil listinu, na které by všichni věřitelé a správkyně vyslovili s návrhem souhlas a na které by byla úředně ověřena pravost podpisu osob, které ji podepsaly, je (nepřípadnou) argumentací proti návrhu dle ust. § 158 odst. 2 IZ, ačkoli dlužník podal návrh dle ust. § 158 odst. 1 písm. a) IZ, když tvrdil, že se již v úpadku ve formě platební neschopnosti, jímž insolvenční soud odůvodnil rozhodnutí o zjištění jeho úpadku (č.d. A-12), nenachází.

Za této situace odvolacímu soudu nezbylo než podle ust. § 219a odst. 1 písm. b) a § 221 odst. 1 písm. a) OSŘ napadené usnesení v části, jíž bylo rozhodnuto o zamítnutí návrhu dlužníka na vydání rozhodnutí o tom, že není v úpadku, zrušit a věc vrátit soudu prvního stupně k dalšímu řízení, v němž posoudí, zda je dlužník v úpadku ve formě platební neschopnosti, či nikoli. Jinými slovy, bude na insolvenčním soudu, aby v novém rozhodnutí učinil přezkoumatelné závěry o tom, zda má dlužník více věřitelů (lhostejno, zda přihlášených či nikoli), vůči nimž má peněžité závazky po dobu delší 30 dnů po lhůtě splatnosti, které pro nedostatek finančních prostředků není schopen plnit. Tvrdí-li dlužník, že má dostatek finančních prostředků k úhradě pohledávek všech svých věřitelů, bude na něm, aby tuto skutečnost doložil (výpisem z účtu) a aby v tomto směru poskytl správkyni součinnost při aktualizaci soupisu majetkové podstaty (viz ust. § 210 a § 217 IZ).

K zamítnutí námitky podjatosti správkyně:

Podle ust. § 24 odst. 1 IZ je insolvenční správce vyloučen z insolvenčního řízení, jestliže se zřetelem na jeho poměr k věci nebo k osobám účastníků je tu důvod pochybovat o jeho nepodjatosti; to neplatí v případě uvedeném v ust. § 34. Jakmile se ustanovený insolvenční správce dozví, že jsou zde důvody pro jeho vyloučení, je povinen oznámit to neprodleně insolvenčnímu soudu.

K důvodům, pro něž je insolvenční správce vyloučen z insolvenčního řízení pro pochybnost o své nepodjatosti, se vyjádřil Vrchní soud v Praze již v usnesení sp. zn. 2 VSPH 219/2008 ze dne 7.11.2008 tak, že odpovídají důvodům, pro něž jsou z projednávání a rozhodnutí věci vyloučeni soudci ve smyslu ust. § 14 odst. 1 OSŘ. Pokud jde o poměr k věci , rozumí se jím především přímý právní zájem insolvenčního správce na projednávané věci i to, že správce má předem o věci poznatky, které by měl získat až za řízení a které mohou ovlivnit jeho nestrannost; pokud jde o poměr k účastníkům a jejich zástupcům , ten může být založen buď příbuzenským či jemu obdobným vztahem, vztahem přátelským či zjevně nepřátelským, popřípadě vztahem vzájemné závislosti.

Okolnost, že insolvenční správce je pro podjatost vyloučen z insolvenčního řízení, mohou insolvenční správce, dlužník nebo věřitelé podle ust. § 26 IZ uplatnit v odvolání proti rozhodnutí o ustanovení insolvenčního správce; v pozdější fázi insolvenčního řízení může být podjatost správce důvodem pro jeho odvolání z funkce dle ust. § 31 odst. 1 IZ (k tomu viz např. usnesení Vrchního soudu v Praze sp. zn. 3 VSPH 1090/2010-B ze dne 4.1.2011). Rozhodnutí o tom, že insolvenční správce je vyloučen z řízení nebo že se zamítá námitka podjatosti insolvenčního správce však samo o sobě žádný přímý vliv na průběh insolvenčního řízení nemá. Otázku podjatosti správce je třeba posuzovat jako otázku předběžnou např. při ustanovení či odvolání insolvenčního správce z funkce.

Soud prvního stupně proto (procesně) pochybil, pokud podání dlužníka ze dne 21.9.2012 a 2.10.2012 (č.d. B-19 a B-25) označené jako námitka (doplnění námitky) podjatosti správkyně neposoudil podle ust. § 41 odst. 2 OSŘ jako návrh na odvolání správkyně z funkce. Tomu, že dlužník požaduje, aby byla správkyně odvolána z funkce, ostatně nasvědčuje i odvolací návrh. Odvolací soud považoval v této souvislosti za vhodné poznamenat, že z hlediska posouzení důvodů pro odvolání insolvenčního správce z funkce zásadně není podstatné, že ust. § 31 odst. 1 IZ nepřiznává dlužníkovi legitimaci k podání návrhu na odvolání insolvenčního správce. Jinými slovy, zjistí-li soud, že jsou zde okolnosti, které správci trvale či alespoň dlouhodobě znemožňují vykonávat jeho funkci, je povinen odvolat ho i bez návrhu (ex offo).

Dlužno dodat, že soud svůj závěr o nepodjatosti správkyně odůvodnil zcela nedostatečně, když se např. nevypořádal s námitkou, že mu její ohlášený společník doručil návrh, aby Norbert Polách de ust. § 18 IZ vstoupil do insolvenčního řízení (č.d. P1-2).

Odvolací soud proto podle ust. § 219a odst. 1 písm. a) a b) a § 221 odst. 1 písm. a) OSŘ napadené usnesení v části, jíž byla zamítnuta námitka podjatosti správkyně, zrušil a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení, v němž posoudí, zda jsou dány důležité důvody pro odvolání správkyně či nikoli, nebo zda by případnou (údajnou) podjatost správkyně vůči jednomu z dlužníkových věřitelů nebylo možno řešit ustanovením odděleného správce dle ust. § 34 IZ.

K prohlášení konkursu na majetek dlužníka:

Ze shora citovaného ust. § 158 odst. 1 IZ je zřejmé, že insolvenční soud může vydat rozhodnutí o tom, že dlužník není v úpadku, jen v řízení, v němž dosud nebylo rozhodnuto o způsobu řešení úpadku, přičemž se dle ust. § 4 odst. 2 písm. a) IZ rozhodnutím insolvenčního soudu o způsobu řešení úpadku rozumí (též) rozhodnutí o prohlášení konkursu na majetek dlužníka, jde-li o konkurs nebo o některý ze zvláštních způsobů řešení úpadku. Zákon zde vychází z toho (viz důvodová zpráva k ust. § 158 IZ), že v situaci, kdy ještě před rozhodnutím o způsobu řešení úpadku, ale již po rozhodnutí o zjištění úpadku, vyjde najevo, že dlužník v úpadku není, již není účelné rozhodovat o některém ze způsobů řešení úpadku.

V posuzovaném případě insolvenční soud s rozhodnutím o úpadku dlužníka nespojil rozhodnutí o způsobu řešení úpadku, a tudíž nebylo vyloučeno, aby vydal rozhodnutí o tom, že dlužník není v úpadku. Tím, že dlužník uspěl s odvoláním proti výroku o zamítnutí návrhu na vydání rozhodnutí o tom, že není v úpadku, zpochybnil i předpoklad pro rozhodnutí o prohlášení konkursu, které již jen z tohoto důvodu nemůže zatím obstát (k tomu viz např. usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 29 NSČR 12/2011 ze dne 23.3.2011 uveřejněné pod č. 110/2011 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek). Odvolací soud tudíž akceptoval tu část odvolací argumentace, jíž bylo insolvenčnímu soudu vytýkáno, že v situaci, kdy byly splněny podmínky pro vydání rozhodnutí podle ust. § 158 odst. 1 IZ, neměl vydat rozhodnutí o způsobu řešení úpadku (prohlášení konkursu).

Pokud šlo o (věcné) důvody, jež vedly k vydání rozhodnutí o prohlášení konkursu, odvolací soud souhlasí se soudem prvního stupně v tom, že dlužníkem, který není podnikatelem , se ve smyslu ust. § 389 odst. 1 IZ rozumí taková fyzická nebo právnická osoba, která není zákonem považována za podnikatele a současně nemá závazky (dluhy) vzešlé z jejího podnikání. Jeho další úvahy je ovšem nutné korigovat potud, že u dlužníka, jenž je advokátem, není pro závěr, že jde o podnikatele , určující jeho zápis v seznamu advokátů. Z ust. § 2 odst. 2 písm. c) obchodního zákoníku totiž plyne, že se za podnikatele nepokládá (nejde-li o osobu uvedenou v ust. § 2 odst. 2 písm. a/, b/ a d/ téhož zákona) fyzická osoba, která má advokátní oprávnění, na jehož základě nepodniká (srovnej mutatis mutandis usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 29 NSČR 3/2009 ze dne 21.4.2009 uveřejněné pod č. 79/2009 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek). Z napadeného usnesení ani z obsahu spisu se však závěr o tom, zda dlužník vykonává advokátní činnost, nepodává.

Odvolací soud proto podle ust. § 219a odst. 1 písm. a) a § 221 odst. 1 písm. a) OSŘ zrušil napadené usnesení i v bodě III. výroku.

P o u č e n í : Proti tomuto rozhodnutí je dovolání přípustné, jestliže dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak; dovolání lze podat do dvou měsíců od doručení tohoto rozhodnutí k Nejvyššímu soudu prostřednictvím Krajského soudu v Hradci Králové.

V Praze dne 18.února 2013

JUDr. Jiří Kareta, v. r. předseda senátu

Za správnost vyhotovení Borodáčová