23 Cdo 4349/2014
Datum rozhodnutí: 24.01.2017
Dotčené předpisy: § 560 odst. 1 obch. zák.




23 Cdo 4349/2014

ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Zdeňka Dese a soudců JUDr. Ing. Pavla Horáka, Ph.D., a JUDr. Kateřiny Hornochové ve věci žalobce Ing. V. Š., se sídlem v Hradci Králové Kukleny, Kampelíkova 798, PSČ 500 04, IČO 11021209, zastoupeného JUDr. Ivanem Peclem, advokátem, se sídlem v Brně, Zábrdovická 15/16, PSČ 615 00, proti žalovanému Ing. M. Č., zastoupenému JUDr. Petrem Bízou, advokátem, se sídlem v Praze 1, Opletalova 57, PSČ 110 00, o zaplacení částky 153 050 Kč s příslušenstvím, vedené u Obvodního soudu pro Prahu 3 pod sp. zn. 17 EC 120/2012, o dovolání žalovaného proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 21. května 2014, č. j. 28 Co 64/2014-113, takto:

Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 21. května 2014, č. j. 28 Co 64/2014-113, se zrušuje a věc se vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.

O d ů v o d n ě n í :

Obvodní soud pro Prahu 3 rozsudkem ze dne 23. října 2013, č. j. 17 EC 120/2012-82, zamítl žalobu na zaplacení částky 153 050 Kč se smluvním úrokem ve výši 0,5 % denně od 13. června 2012 do zaplacení (výrok pod bodem I) a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výrok pod bodem II).
Soud prvního stupně vyšel ze zjištění, že mezi účastníky byla dne 16. května 2011 uzavřena smlouva o dílo, jejímž předmětem bylo provedení stavebně montážních prací na rekonstrukci rodinného domu v H. K. M. Cena díla byla sjednána v částce 1 151 446 Kč včetně DPH s tím, že podle článku IV. 3 byl objednatel (žalovaný) oprávněn pozastavit zaplacení peněžité částky ve výši 10 % bez DPH z poslední faktury s ohledem na případné vady a nedodělky a že je povinen tuto pozastávku zaplatit do 14 kalendářních dnů po odstranění poslední vady nebo nedodělku na díle, které budou zjištěny při přejímce a specifikovány v samostatném protokolu o předání a převzetí díla. K předání díla došlo 7. prosince 2011 a v protokolu o předání a převzetí účastníci konstatovali pod bodem B/1 vadu spočívající v prokvétání kotvících prvků PVC do silikonové omítky a byl stanoven termín jejího odstranění do 30. května 2012. Pod tímto konstatováním následovalo v předmětném zápisu oznámení o uplatnění pozastávky. Předání díla pokračovalo 22. prosince 2011, kdy bylo dohodnuto, že předběžná pozastávka ve výši 151 500 Kč zůstává u žalovaného a termín odstranění vady nebyl změněn. Žalobce v následujících dvou dopisech vyslovil nesouhlas s pozastávkou, když vada B/1 není podle jeho názoru vadou, je pouze estetická a neohrožuje funkčnost díla. Fakturou ze dne 22. prosince 2011 č. 10174/11 vyúčtoval žalobce žalovanému cenu díla částkou 1 115 466,19 Kč, z toho bylo zálohově zaplaceno 876 259 Kč. Soud prvního stupně shledal, že dohodnutá pozastávka činí 153 050 Kč.
Z dopisu Ing. K. S., produktové manažerky společnosti Baumit, spol. s r.o., ze dne 7. prosince 2011 soud prvního stupně zjistil, že jev spojený s prokreslováním hmoždinek na zateplených fasádách se objevuje za chladných či vlhkých dní a je především úzce spjatý s klasickými fasádními talířovými hmoždinkami. Běžné talířové hmoždinky (zejména ty bez termohlavice nebo i s kovovým trnem) ve vnějších kontaktních izolačních systémech představují tepelný most a místo s jinou teplotní a vlhkostní setrvačností, než má jejich okolí. Z termovizního měření provedeného v únoru 2013 společností Dekprojekt s.r.o. soud prvního stupně zjistil, že tepelným mostem je taková část konstrukce, kde je tepelný odpor významně snížen, na ploše fasády dochází k propisování kotevních prvků kontaktního zateplovacího systému, když rozdíl na kotvě činí až 1,5 0 C. Posouzení příčin vzniku občasných skvrn na fasádě v místech hmoždinek zateplovacího systému provedl znalecký ústav DEKPROJEKT s.r.o. ve znaleckém posudku č. ZP 0254/2013 a shledal, že příčinou tohoto jevu je nestejnorodá kondenzace na povrchu zateplovacího systému, tzv. dalmatinový efekt. Vyskytuje-li se jev na fasádě dlouhodobě, může postupně dojít k trvalému prokreslení hmoždinek. Předejít tomuto jevu se dá tím, že je zateplovací systém upevněn hmoždinkami, které jsou zaklopeny fasádními tepelně izolačními zátkami. Podle závěru tohoto posudku neprovedl zhotovitel fasádu v souladu s uzavřenou smlouvou o dílo a zápisy ve stavebním deníku (pokyny objednatele) a prokreslování fasády na předmětném domě se stále ještě projevuje jen jako estetická vada.
Soud prvního stupně posoudil zjištěný skutkový stav podle ustanovení § 536, § 550, § 554 a § 560 obchodního zákoníku (dále jen obch. zák. ) a dospěl k závěru, že zjištěné prokvétání fasády představuje vadu díla, a to jak vadu funkční, tak vadu estetickou. Vada funkční spočívá v tom, že hmoždinky nezakryté fasádními tepelně izolačními zátkami jsou tepelnými mosty, přičemž smyslem zateplovacích systémů je snaha tepelné mosty redukovat, nikoliv vytvářet. Vada estetická má pak vliv na hodnotu domu, resp. na cenu, kterou by žalovaný získal, kdyby uvedený dům prodával. Předmětná vada nebyla ke dni vyhlášení rozsudku odstraněna, proto nárok žalobce na proplacení nedoplatku z ceny díla nebyl podle závěru soudu prvního stupně dospělý. Otázkou procesní obrany žalovaného ve smyslu zápočtu smluvní pokuty se pak již nezabýval.
K odvolání žalobce Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 21. května 2014, č. j. 28 Co 64/2014-113, rozsudek soudu prvního stupně v zamítavém výroku o věci samé změnil tak, že žalovaný je povinen zaplatit žalobci částku 153 050 Kč se smluvním úrokem ve výši 0,5 % denně od 1. července 2012 do zaplacení, jinak tento výrok potvrdil (výrok pod bodem I) a rozhodl o náhradě nákladů řízení před soudy obou stupňů (výrok pod bodem II).
Odvolací soud doplnil dokazování výslechem Ing. L. O., který vypracoval posudek znaleckého ústavu DEKPROJEKT s.r.o. z února 2013. Z jeho výpovědi vyplynulo, že skladba zateplení domu byla provedena v souladu se změnou provedenou zápisem žalovaného ve stavebním deníku dne 8. července 2011 (oproti skladbě zateplení uvedené v projektové dokumentaci, podle níž měl být použit pěnový polystyrén a plastové kotvy). Žalovaný v tomto zápisu uvedl běžné pořadí vrstev zateplení v souladu s technologickými postupy, neuvedl však konkrétní systém, tedy který výrobce má materiál dodat, ani neřešil, jaký typ kotev má být zapuštěn do izolantu a zda mají být hmoždinky kryté zátkou. Společnost Baumit, která dodávala materiál, má v technologickém předpisu obě varianty, tedy jak použití hmoždinek se zátkami, tak i použití hmoždinek bez zátek. Technická norma nebyla porušena.
Odvolací soud dovodil, že skladba materiálů zateplení fasády uvedená ve smlouvě o dílo byla změněna zápisem žalovaného ve stavebním deníku dne 8. července 2011. Žalobce byl vázán příkazem žalovaného, neboť to bylo ujednáno ve smlouvě o dílo (čl. XVI). Žalobce byl profesionál a byl schopen jednat se znalostí a pečlivostí. Jeho zápis se týkal materiálové specifikace, zda mají být použity hmoždinky kryté zátkou, neřešil. Technologický postup byl dodržen a firma , která dodávala materiál, měla v technologickém předpisu obě varianty, takže pokyn žalovaného nebyl vadný, a nebylo v tomto případě povinností žalobce upozornit žalovaného na to, že by vhodnější byly zátky na hmoždinky. Provedení fasády nebylo vadné a splnilo účel (snížilo únik tepla).
Sporná pozastávka z poslední faktury ceny díla ve výši 153 050 Kč se podle závěru odvolacího soudu stala splatnou s ohledem na výzvu žalobce k jejímu zaplacení v dopise odpovídajícímu na email žalovaného ze dne 30. května 2012, čímž byla její splatnost posunuta do 30. června 2012. Od následujícího dne 1. července 2012 náleží žalobci smluvní úrok z prodlení ve výši 0,5 % denně podle článku IV. bod 7 smlouvy. Požadavek žalovaného na započtení smluvní pokuty z titulu prodlení žalobce s odstraněním vady na předmětné stavbě ve lhůtě do 30. května 2012 není podle odvolacího soudu důvodný, neboť toto právo mu nevzniklo.
Proti rozsudku odvolacího soudu podal žalovaný dovolání, jehož přípustnost dovozuje z toho, že se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu v otázkách:
1. zda lze vyvolat splatnost pozastávky (splatnost části ceny díla spočívající ve sjednané pozastávce) jednostranným úkonem výzvou k úhradě,
2. posouzení nevhodnosti pokynů k provedení díla učiněných objednatelem,
3. postupu odvolacího soudu v rozporu s ustanovením § 213 odst. 2 občanského soudního řádu (dále jen o. s. ř. ), případně § 3 o. s. ř.
Podle dovolatele dále dovolací soud dosud neřešil tyto otázky:
4. otázku zaměnitelnosti smluvního úroku z prodlení podle § 369 obch. zák. a penále, případně smluvní pokuty ve smyslu § 544 a násl. zákona č. 40/1964 Sb., občanského zákoníku (dále jen obč. zák. ),
5. otázku, zda je řádným plněním podle § 554 odst. 1 obch. zák. provedení fasády domu se skvrnami a tepelnými mosty v místě hmoždinek ( dalmatinský efekt ).
První otázku splatnosti pozastávky považuje dovolatel za základní pro danou věc. Dovolatel nesouhlasí se závěrem odvolacího soudu, že věřitel (zde žalobce) může vyvolat splatnost pozastávky jednostranným úkonem výzvou k úhradě za situace, kdy byla výše pozastávky smluvně sjednána, oboustranně potvrzena včetně existence vady v protokolu o předání a převzetí díla a žalobce nesplnil smluvně stanovenou podmínku, tj. odstranění vady včetně pořízení samostatného zápisu o takovém odstranění. Takový závěr je podle dovolatele v rozporu s hmotným právem, se zásadou smluvní volnosti i zásadou pacta sunt servanda a také s judikaturou Nejvyššího soudu České republiky (dále jen Nejvyšší soud ) - rozsudkem ze dne 30. dubna 2009, sp. zn. 23 Cdo 3084/2007, a usnesením ze dne 30. července 2009, sp. zn. 23 Cdo 5328/2007. Z těchto judikátů vyplývá, že se nejedná o pouhé odložení splatnosti části ceny díla, ale že ujednání o pozastávce upravuje přímo vznik práva na zaplacení takové části ceny díla. Odvolací soud se však zabýval pouze otázkou splatnosti pozastávky a dospěl nesprávně k závěru, že nastala, přestože smlouva o dílo stanovila jasné podmínky pro vznik práva na úhradu pozastavené části ceny díla, kterou byl zápis o odstranění vad. Takový však předložen nebyl.
V rozporu s hmotným právem a judikaturou dovolacího soudu je podle dovolatele otázka upozorňovací povinnosti žalobce jako zhotovitele ve smyslu § 551 obch. zák. Dovolatel nesouhlasí se závěrem odvolacího soudu, že nebyl vadný pokyn žalovaného míněn zápis ve stavebním deníku ze dne 8. července 2011, kterým byly nahrazeny některé položky zateplovacího sytému materiálovou záměnou, a to na listu č. 10 stavebního deníku pod bodem B) 6) izolace fasády. Pro tento svůj názor uvádí argumenty předmětný zápis ve stavebním deníku neřeší žádný druh kotev ani jejich množství a umístění, znalecký posudek i znalec Ing. O. konstatovali, že nebyl řešen typ kotev, ani zda mají být hmoždinky kryté zátkou pro eliminaci tepelných mostů a dalmatinského efektu.
U třetí otázky, při jejímž řešení se měl odvolací soud odchýlit od rozhodovací praxe dovolacího soudu a postupovat v rozporu s ustanovením § 213 odst. 2 o. s. ř. tím, že nezopakoval provedené důkazy, ačkoliv zřejmě učinil odlišné skutkové zjištění, a to jak v otázce splatnosti pozastávky (zádržného), tak v otázce neexistence vadného pokynu žalovaného, tak v otázce dodržení technologických postupů při provedení fasády, došlo podle dovolatele k porušení zásady dvouinstančního soudního řízení a práva žalovaného zaručeného v článku 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod.
Za další významnou (čtvrtou) právní otázku v dané věci (podle dovolatele dovolacím soudem dosud neřešenou) považuje dovolatel otázku zaměnitelnosti smluvního úroku z prodlení podle § 369 obch. zák. a penále, případně smluvní pokuty, případně výkladu projevů vůle v tom směru, že smluvní povinnost sjednanou jako penále za prodlení s placením lze vyložit tak, že se jedná o smluvený úrok z prodlení. Dovolatel porovnává dvě ujednání ve smlouvě o dílo, a to v článku IV. 7, v němž strany sjednaly penále ve výši 0,5 % z dlužné částky za každý den prodlení, a ve speciálním ustanovení článku XII odst. 2, v němž strany sjednaly smluvní pokutu ve výši 0,5 % denně z dlužné částky pro případ prodlení objednatele se splněním peněžitého závazku. Podle dovolatele nelze dospět k závěru přijatému odvolacím soudem, že účastníci smluvně sjednali smluvní úrok ve výši 0,5 % denně.
Konečně dovolatel nesouhlasí ani se závěrem odvolacího soudu, že zateplení fasády nebylo vadné, což se mu jeví v rozporu s § 554 odst. 1 a § 560 obch. zák., když na fasádě domu byly podle protokolu o předání díla skvrny a tepelné mosty v místě hmoždinek ( dalmatinský efekt ). I tato otázka podle dovolatele dosud nebyla v rozhodovací praxi dovolacího soudu řešena.
Dovolatel navrhl změnu rozsudku odvolacího soudu tak, že se potvrzuje rozsudek soudu prvního stupně, eventuálně zrušení napadeného rozsudku a vrácení věci tomuto soudu k dalšímu řízení.
Žalobce se ve vyjádření k dovolání nejprve ztotožnil se skutkovými i právními závěry odvolacího soudu. Provedení díla není specifikováno podpisem předávacího protokolu, ale je jím provedení stavebně montážních prací na rekonstrukci rodinného domu v H. K. M. To, že dílo bylo provedeno řádně, a tudíž neexistuje žádný další důvod k dalšímu zadržování pohledávky zhotovitele žalobce, zjistil odvolací soud i z výpovědi znalce. Z jeho výpovědi dále vyplynulo, že žalobce provedl práce v souladu s projektovou dokumentací i zápisy ve stavebním deníku. Je tedy otázkou, na co měl žalobce upozorňovat, když žádné vadné pokyny neexistovaly za situace, kdy žalovaný jako absolvent stavební fakulty ČVUT byl i ve funkci technického dozoru investora. Taktéž závěr odvolacího soudu o sjednání úroku z prodlení v žalované výši považuje žalobce za správný.
Žalobce navrhl, aby dovolání bylo zamítnuto.
Žalovaný v replice k vyjádření žalobce vyvracel argumenty žalobce.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§ 10a o. s. ř.) úvodem poznamenává, že rozhodné znění občanského soudního řádu pro dovolací řízení (do 31. prosince 2013) se podává z článku II bodu 2 zákona č. 293/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další související zákony (dále jen opět o. s. ř. ).
Podle ustanovení § 237 o. s. ř. není-li stanoveno jinak, je dovolání přípustné proti každému rozhodnutí odvolacího soudu, kterým se odvolací řízení končí, jestliže napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak.
Podle § 241a odst. 2 o. s. ř. musí být v dovolání vedle obecných náležitostí (§ 42 odst. 4) uvedeno, proti kterému rozhodnutí směřuje, v jakém rozsahu se rozhodnutí napadá, vymezení důvodu dovolání, v čem dovolatel spatřuje splnění předpokladů přípustnosti dovolání (§ 237 až 238a) a čeho se dovolatel domáhá (dovolací návrh).
Tomuto požadavku dovolatel vyhověl.
Nejvyšší soud však zdůrazňuje, že přípustnost dovolání nemohou založit námitky dovolatele vůči skutkovým zjištěním odvolacího soudu. Dovolací soud může rozsudek odvolacího soudu přezkoumat jen z hlediska právního posouzení věci, jak je zřejmé z ustanovení § 241a odst. 1 o. s. ř., nikoliv z hlediska správnosti skutkových zjištění, kterými je vázán.
Dovolatel spatřuje přípustnost dovolání v nezbytnosti vyřešení pěti otázek, u kterých se měl odvolací soud odchýlit od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu, resp. které dosud nebyly vyřešeny v rozhodovací praxi dovolacího soudu.
Nejvyšší soud se nejprve zabýval pátou otázkou, jejíž řešení je podstatné pro posouzení většiny ostatních otázek dovolatele, tedy otázkou, zda provedení zateplení fasády domu se skvrnami a tepelnými mosty v místě hmoždinek ( dalmatinový efekt ) je vadným plněním.
Dovolání je pro řešení této otázky přípustné, neboť odvolací soud tuto otázku řešil v rozporu s ustálenou rozhodovací praxí Nejvyššího soudu, podle níž je vadou i snížení estetické hodnoty věci (předmětu plnění). Tento závěr učinil například v rozsudku ze dne 14. března 2006, sp. zn. 33 Odo 557/2004, v usnesení ze dne 25. dubna 2012, sp. zn. 33 Cdo 1878/2010, v usnesení ze dne 30. října 2012, sp. zn. 33 Cdo 4545/2011, v rozsudku ze dne 24. října 2013, sp. zn. 33 Cdo 2641/2012, v rozsudku ze dne 16. prosince 2014, sp. zn. 33 Cdo 69/2013, a v řadě dalších, v nichž řešil nároky z vadného plnění v občanskoprávních vztazích. Tento závěr je plně použitelný i ve vztazích obchodněprávních.
Podle § 554 odst. 1 obch. zák. zhotovitel splní svou povinnost provést dílo jeho řádným ukončením a předáním předmětu díla objednateli v dohodnutém místě, jinak v místě stanoveném tímto zákonem.
Podle § 560 odst. 1 obch. zák. má dílo vady, jestliže provedení díla neodpovídá výsledku určenému ve smlouvě. Podle odstavce 4 téhož ustanovení obchodního zákoníku spočívá-li dílo ve zhotovení věci, platí obdobně ustanovení § 420 až 422 a § 426.
Podle § 420 odst. 2 obch. zák. neurčuje-li smlouva jakost nebo provedení zboží, je prodávající povinen dodat zboží v jakosti a provedení, jež se hodí pro účel stanovený ve smlouvě, nebo není-li tento účel ve smlouvě stanoven, pro účel, k němuž se takové zboží zpravidla užívá.
V dané věci bylo předmětem smlouvy o dílo mj. provedení zateplení domu žalovaného a s tím související zhotovení fasády. Žalobce byl tedy povinen, vzhledem k tomu, že podle skutkového zjištění soudu prvního stupně, resp. soudu odvolacího ve smlouvě o dílo nebyly dohodnuty žádné speciální vlastnosti zateplení fasády, zhotovit tuto zateplenou fasádu pro účel, ke kterému se takové dílo zpravidla užívá. Z účelu, k němuž bylo zateplení fasády domu určeno, tj. tepelná izolace domu žalovaného, však nelze vedle technických požadavků snížení úniku tepla, vyloučit i další vlastnost provedení zateplení fasády, a tou je provedení, které odpovídá obvyklým estetickým požadavkům na vzhled domu, především s ohledem na to, že fasáda jako neodmyslitelná součást stavebních prací, jejichž výsledkem je objekt bydlení, je na rozdíl od ostatních prací na objektu, jakými jsou např. hlavní stavební výroba, řemeslné práce jako elektrifikace nebo vodoinstalatérské práce apod. (které zůstávají skryty), prací ukončující a zásadním způsobem určující vzhled domu a v neposlední řadě i jeho kupní cenu.
Podle skutkového zjištění soudu prvního stupně, ze kterého vyšel i odvolací soud, zhotovil žalobce fasádu, která vykazuje podle předávacího protokolu účastníků vadu spočívající v tzv. prokvétání hmoždinek nebo dalmatinový efekt projevující se skvrnami v místě umístění hmoždinek.
Účelem, pro nějž je fasáda domu používána, je nepochybně takové provedení, které odpovídá i obvyklým estetickým požadavkům na vzhled domu, tedy fasáda bez skvrn, resp. fasáda bez prokvétání hmoždinek . Podle skutkového zjištění soudu prvního stupně platí, že vyskytuje-li se tento jev na fasádě dlouhodobě, může dojít k trvalému prokreslení hmoždinek. Dílo, jehož výsledkem je fasáda s dalmatinovým efektem , je dílo vadné, neboť jeho estetická hodnota je snížena.
Otázka, zda lze vyvolat splatnost pozastávky (splatnost části ceny díla spočívající ve sjednané pozastávce), přípustnost dovolání sama o sobě nezakládá, neboť na ní není rozhodnutí odvolacího soudu založeno. Svůj závěr o splatnosti pozastavené částky ke dni 30. června 2012 odvolací soud učinil na základě svého právního názoru, že provedení fasády nebylo vadné, a na základě svého skutkového zjištění, že žalobce vyzval žalovaného k zaplacení této částky do uvedeného termínu.
Tento závěr by v případě, že dílo nebylo vadné, odpovídal ustálené rozhodovací praxi dovolacího soudu. Dovolatel však, jak shora uvedeno, nesouhlasí s názorem odvolacího soudu, že dílo není vadné.
Zhodnocení, zda došlo ke splatnosti pozastavené částky, je tedy závislé na posouzení, zda je dílo vadné či nikoliv, tedy na řešení otázky předchozí.
Přípustnost dovolání nevyvolává ani dovolatelem vznesená otázka vhodnosti či nevhodnosti pokynů žalovaného k provedení fasády z hlediska splnění upozorňovací povinnosti žalobce jako zhotovitele ve smyslu § 551 odst. 1 obch. zák. (druhá otázka dovolatele). Podle tohoto ustanovení je zhotovitel povinen upozornit objednatele bez zbytečného odkladu na nevhodnou povahu věcí převzatých od objednatele nebo pokynů daných mu objednatelem k provedení díla, jestliže zhotovitel mohl tuto nevhodnost zjistit při vynaložení odborné péče. Jestliže nevhodné věci nebo pokyny překážejí v řádném provádění díla, je zhotovitel povinen jeho provádění v nezbytném rozsahu přerušit do doby výměny věcí nebo změny pokynů objednatele nebo písemného sdělení, že objednatel trvá na provádění díla s použitím předaných věcí a daných pokynů. Zhotovitel, který nesplnil povinnost uvedenou v odstavci 1, odpovídá za vady díla způsobené použitím nevhodných věcí předaných objednatelem nebo pokynů daných mu objednatelem.
Na řešení této otázky však není rozhodnutí odvolacího soudu založeno, neboť odvolací soud dospěl k závěru, že dílo vadné není a tuto otázku neřešil.
Nejvyšší soud však v této souvislosti považuje za nutné upozornit na skutečnost, že žalobce byl povinen dílo provést v souladu s uzavřenou smlouvou. Jestliže by tak neučinil, bylo by dílo podle § 560 odst. 1 a 4 a podle § 422 odst. 1 věty druhé obch. zák. vadné, neboť za vadu se považuje i dodání jiného díla, než určuje smlouva. To by platilo i tehdy, kdy by žalobce postupoval podle pokynů žalovaného, aniž by však strany změnily smlouvu, přičemž tyto pokyny by měly za následek jiné plnění než sjednané ve smlouvě. Odvolací soud však z tohoto hlediska věc neposuzoval.
Ve své třetí námitce nesouhlasí dovolatel s postupem odvolacího soudu, který nezopakoval důkazy, ač tak podle názoru dovolatele učinit měl. Vzhledem k tomu, že se napadený rozsudek odvolacího soudu ruší, není nutno tuto otázku řešit.
Za další významnou (čtvrtou) právní otázku v dané věci považuje dovolatel otázku zaměnitelnosti smluvního úroku z prodlení podle § 369 obch. zák. a penále, případně smluvní pokuty. Dovolatel porovnává dvě ujednání ve smlouvě o dílo, a to v článku IV. 7, v němž strany sjednaly penále ve výši 0,5 % z dlužné částky za každý den prodlení, a ve speciálním ustanovení článku XII odst. 2, v němž strany sjednaly pro případ prodlení objednatele se splněním peněžitého závazku smluvní pokutu ve výši 0,5 % denně z dlužné částky. Podle dovolatele nelze dospět k závěru přijatému odvolacím soudem, že účastníci smluvně sjednali smluvní úrok ve výši 0,5 % denně.
Nejvyšší soud konstatuje, že otázka vztahu smluvního úroku nebo penále a úroku z prodlení v obchodněprávních vztazích nepředstavuje otázku dovolacím soudem dosud neřešenou. Již ve svém rozsudku ze dne 15. listopadu 2000, sp. zn. 29 Cdo 2735/99, Nejvyšší soud upozornil, že v obchodním zákoníku není pojem penále upraven, přičemž pochybnosti by vzhledem k tomuto použitému pojmu mohly vzniknout v případě prodlení s placením peněžitého závazku, kdy vzniká otázka, zda tento smluvní pojem podléhá režimu smluvní pokuty nebo zda se jedná o úrok z prodlení.
Za situace, kdy v případě řešeném v citovaném rozhodnutí i ve věci nyní posuzované není jasné, zda pojmem penále použitým ve smlouvě byla sjednána smluvní pokuta či úrok z prodlení, bylo namístě posoudit předmětné ujednání podle ustanovení § 35 odst. 2 občanského zákoníku a podle § 266 odst. 1 až 4 obch. zák., tedy provést výklad předmětné smlouvy o dílo. Odvolací soud ve svém rozhodnutí předmětné ujednání smlouvy o dílo neposoudil s ohledem na vykládací pravidla uvedená v § 35 odst. 2 občanského zákoníku a v § 266 odst. 1 až 4 obch. zák., přičemž toto posouzení má zásadní význam pro rozhodnutí o příslušenství uplatněného nároku, popř. i pro možnost použití moderačního práva soudu v případě smluvní pokuty.
Jen pro úplnost Nejvyšší soud dodává, že odvolací soud nerozlišuje úrok a úrok z prodlení, což jsou dva rozdílné instituty (i když oba tvoří příslušenství pohledávky).
Ze shora uvedeného vyplývá, že rozsudek odvolacího soudu není správný; protože nejsou podmínky pro jeho změnu, Nejvyšší soud jej podle § 243e odst. 1 o. s. ř. zrušil a věc mu podle § 243e odst. 2 o. s. ř. vrátil k dalšímu řízení.
O náhradě nákladů řízení včetně nákladů dovolacího řízení soud rozhodne v novém rozhodnutí o věci.
Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný.

V Brně dne 24. ledna 2017
JUDr. Zdeněk Des
předseda senátu