23 Cdo 3773/2010
Datum rozhodnutí: 29.05.2012
Dotčené předpisy: § 44 odst. 1 obch. zák.




NEJVYŠŠÍ SOUD
ČESKÉ REPUBLIKY 23 Cdo 3773/2010-311


U S N E S E N Í

Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Kateřiny Hornochové a soudců JUDr. Zdeňka Dese a JUDr. Ing. Jana Huška v právní věci žalobkyně JPLUS, spol. s r. o. , se sídlem Kolbenova 886/9a, 190 00 Praha 9 Vysočany, IČO 25615106, zastoupené JUDr. Michalem Růžičkou, advokátem se sídlem Vinohradská 37, 120 00 Praha 2, proti žalované HELLMA Gastronomický servis Praha spol. s r. o. , se sídlem Cukrovarská 33, 196 02 Praha 9 Čakovice, IČO 00674508, zastoupené Mgr. Evou Halaxovou, patentovou zástupkyní se sídlem Ostrovského 30, 150 00 Praha 5 - Smíchov, o ochranu proti jednání nekalé soutěže a ochranu práv majitele ochranné známky, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 32 Cm 147/2008, k dovolání žalobkyně proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 10. května 2010 č. j. 3 Cmo 352/2009-268, takto:

I. Dovolání se odmítá .
II. Žalobkyně je povinna zaplatit žalované na náhradě nákladů dovolacího řízení částku 4.860,- Kč do tří dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám patentové zástupkyně žalované Mgr. Evy Halaxové. O d ů v o d n ě n í :

Žalobou se žalobkyně domáhala ochrany před jednáním nekalé soutěže a ochrany svých práv k ochranným známkám, v níž požadovala, aby žalované byla uložena povinnost zdržet se užívání označení Horké jablko a Horké jablíčko pro nealkoholické nápoje.
Žalobkyně tvrdí, že podniká od r. 1997 v oblasti dovozu a prodeje vybraných druhů nealkoholických nápojů a potravin, označení horké jablko , popř. hot apple užívá od r. 2002, zároveň je vlastníkem ochranných známek zapsaných pro nealkoholické nápoje národních ochranných známek slovních č. spisu 175255 HOT APPLE - HORKÉ JABLKO, č. spisu 176788 HOT APPLE, č. spisu 431153 HOT APPLE - HORKÉ JABLKO, a slovní komunitární ochranné známky č. 005141312 HOT APPLE. Žalovaná podniká mimo jiné ve stejném předmětu podnikání a užívá pro nápoje shodné a zaměnitelné označení horké jablko , resp. horké jablíčko . Žalobkyně tvrdí, že jednání žalované porušuje dobré mravy hospodářské soutěže a je objektivně způsobilé přivodit žalobkyni újmu, navíc tímto nekalosoutěžním jednáním zasahuje do práv žalobkyně z jejích ochranných známek. Žalobkyně uvedla, že musela k dosažení silného a stabilního postavení na trhu v České republice vynaložit v průběhu minulých let nemalé finanční prostředky, zatímco žalovaná bez vlastního přičinění využívá tohoto úsilí žalobkyně.
Podle žalobkyně dochází ze strany žalované k nekalosoutěžnímu jednání podle § 44 odst. 1 obchodního zákoníku (dále jen obch. zák.), vedle toho i ke klamavému označení zboží a služeb podle § 46 obch. zák., vyvolání nebezpečí záměny podle § 47 písm. b) a c) obch. zák. a parazitování na pověsti podle § 48 obch. zák. Tímto svým jednáním žalovaná zasahuje též do práv žalobkyně z ochranných známek ve smyslu zákona č. 221/2006 Sb., o vymáhání práv z průmyslového vlastnictví.
Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 25. června 2009, č. j. 32 Cm 147/2008 223, zamítl žalobu na stanovení povinnosti žalované zdržet se užívání označení Horké jablko a Horké jablíčko pro nealkoholické nápoje (výrok I.) a rozhodl o nákladech řízení (výrok II.).
Vyšel ze zjištění, že žalobkyně a žalovaná podnikají na území České republiky ve stejné oblasti, a to v oblasti prodeje nealkoholických nápojů, jsou proto soutěžiteli na trhu v ČR. Žalobkyně i žalovaná vyvíjí rozsáhlé reklamní kampaně, v nichž představují veřejnosti své výrobky. V katalozích jsou označovány výrobky žalobkyně běžně pod slovním označením horké jablko , výrobky žalované jako horké jablíčko , v obou případech jde o nealkoholický instantní ovocný nápoj s příchutí jablečnou. Žalobkyně je vlastníkem slovních ochranných známek s působností pro ČR, a to národní ochranné známky č. spisu 175255 HOT APPLE - HORKÉ JABLKO, č. spisu 176788 HOT APPLE, č. spisu 431153 HOT APPLE - HORKÉ JABLKO, a slovní komunitární ochranné známky č. 005141312 HOT APPLE pro nealkoholické nápoje. Žalovaná je vlastníkem kombinované národní ochranné známky č. spisu/zápisu 450311/297481 (obrazová reprodukce ochranné známky zde, též i na str. 3 rozsudku soudu prvního stupně).


Soud prvního stupně dovodil, že pokud jsou produkty účastníků označovány v katalozích ve zkratce ( horké jablko pro produkty žalobkyně a horké jablíčko pro produkty žalované), pak to je dostatečné rozlišení pro informované odběratele, od koho výrobek pochází, přičemž žalobkyně nemá monopol na takováto obecná slovní spojení, která nelze považovat za fantazijní. Ani jedno z uvedených označení v katalozích navíc přímo neodpovídá konkrétnímu zápisu ochranných známek u ÚPV ani jednoho z účastníků, protože žalovaná má zapsánu kombinovanou ochrannou známku, kde slovní spojení horké jablíčko v jazykových mutacích vyjadřuje, o jaký nápoj se jedná, žalobkyně pak má své ochranné známky se slovním spojením hot apple horké jablko nebo jen hot apple . Žalovaná i žalobkyně mají ještě další produkty na trhu označené jako např. horký pomeranč , horká malina , horká hruška apod. Protože i žalobkyně označuje takto své další produkty, lze podle soudu prvního stupně usuzovat, že i žalobkyně toto slovní spojení užívá jako druhové, tedy slovo horký ve spojení s nějakým ovocem lze již považovat za vžité označení pro takovéto nápoje. Má-li žalobkyně zapsány ochranné známky v ČR, resp. s působností pro ČR, jedná se vždy o slovní spojení HOT APPLE s nějakým přídavkem, samostatně slovní spojení Horké jablko pro ČR zapsáno nemá. Soud prvního stupně dále zkoumal, zda se žalovaná užíváním označení horké jablíčko dopouští nekalosoutěžního jednání, přičemž při porovnávání používaného označení žalobkyně a označení žalované posuzoval soud možnou zaměnitelnost z pohledu průměrného spotřebitele, a to z více hledisek vizuálního, fonetického, významového, porovnáváním druhu zboží a služeb či srovnáním dominantních prvků známkového motivu. Soud dospěl k závěru, že v porovnávaných označeních převládají rozdílné prvky nad shodnými, nemůže tedy dojít k záměně ze strany průměrného spotřebitele. Pokud ochranné známky žalobkyně a označení žalované nejsou pro spotřebitelskou veřejnost zaměnitelné, pak jednání žalované není v rozporu s dobrými mravy hospodářské soutěže, neboť z provedeného dokazování nelze dovodit, že by žalovaná usilovala o zaměnitelnost svých výrobků a služeb s výrobky a službami nabízenými žalobkyní s cílem získat pro sebe prospěch na úkor žalobkyně nebo parazitovat na pověsti žalobkyně jako přímého konkurenta. Soud prvního stupně dospěl k závěru, že jednání žalované není způsobilé přivodit újmu žalobkyni jako soutěžiteli na českém trhu. Uzavřel, že žaloba není ani z jednoho titulu důvodná a že žalobkyně je s odkazem na ust. § 10 odst. 1 písm. b) ZOZ povinna strpět užívání slovního výrazu žalovanou v jejím označení pro nealkoholický nápoj.
K odvolání žalobkyně Vrchní soud v Praze (dále jen odvolací soud) rozsudkem ze dne 10. května 2010, č. j. 3 Cmo 352/2009-268, rozsudek soudu prvního stupně potvrdil (I. výrok) a rozhodl o nákladech řízení (II. výrok).
Odvolací soud dospěl k závěru, že soud prvního stupně měl na základě rozsáhlého dokazování k dispozici pro rozhodnutí dostatek skutkových zjištění, z nichž pak vyvodil odpovídající skutkové závěry i správně věc posoudil. Odvolací soud z takto zjištěného skutkového stavu vycházel a pro stručnost na skutková zjištění, jak jsou obsažena v odůvodnění napadeného rozsudku, odkázal.
Vyšel ze zjištění, že vytýkaným jednáním žalované je užívání označní horké jablko , resp. horké jablíčko pro nealkoholické nápoje, neboť toto označení považuje žalobkyně za zaměnitelné se svými ochrannými známkami a toto jednání žalované považuje za nekalosoutěžní. Žalovaná má také pro nealkoholické nápoje registrovánu kombinovanou ochrannou známku č. zápisu 297481 se slovním prvkem hot & fruity horké jablíčko . Při posouzení kolize označení používaného žalovanou (která má pro nealkoholické nápoje registrovánu kombinovanou ochrannou známku č. zápisu 297481 se slovním prvkem hot & fruity horké jablíčko ) s označením formálně chráněným pro žalobkyni, rovněž jí takto užívaným, ale i z hlediska ochrany před nekalou soutěží, je významnou otázka zaměnitelnosti obou označení, což je v zásadě otázka právní a nikoli otázka skutková a hlediskem rozhodným k jejímu řešení je hledisko pro tento účel vytvořeného průměrného spotřebitele , jenž v sobě sjednocuje ( průměruje ) zkušenosti, vědomosti, pocity a dojmy v úvahu přicházejících adresátů nabídky, možných zákazníků či spotřebitelů, tak, aby soud si mohl vyřešit otázku, nakolik tvrzené závadné jednání bylo způsobilé takového průměrného spotřebitele ovlivnit v jeho dalším jednání a rozhodování. Odvolací soud dovodil, že žalovaná při označování nealkoholických nápojů používá označení tak, jak je pro ni chráněno jako kombinovaná ochranná známka č. zápisu 297481 (zobrazení obalu krabice nealkoholického nápoje, tj. kombinace obrazového prvku a prvků slovních, jejichž dominantní částí je slovní spojení hot & fruity , doplněné spojením horké jablíčko ), takže ve shodě se soudem prvního stupně dospěl i odvolací soud k závěru, že toto kombinované označení je natolik odlišné od namítaného slovního označení chráněného slovními ochrannými známkami žalobkyně HOT APPLE HORKÉ JABLKO , že je vyloučeno nebezpečí záměny, včetně pravděpodobnosti asociace mezi označením a ochrannou známkou. Odvolací soud dovodil, že používáním tohoto označení žalovaná nezasahuje do práv žalobkyně z ochranné známky ve smyslu ust. § 8 ZOZ, přičemž tento závěr je pak podstatný i pro posouzení důvodnosti uplatněného nároku z titulu ochrany před nekalou soutěží. Odvolací soud uzavřel, že v daném případě jsou sice oba účastníci soutěžiteli v hospodářské soutěži a přímými konkurenty na trhu s nealkoholickými nápoji, avšak další znak nekalé soutěže, a to jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže, s ohledem na skutečnost, že žalovaná při označování nealkoholických nápojů používá označení, které není zaměnitelné s označením používaným pro stejný druh výrobků žalobkyní, splněn není. Odvolací soud se v této otázce ztotožnil s právním posouzením soudu prvního stupně s tím, že pokud v daném případě další dvě podmínky generální klauzule splněny nebyly, nemůže být jednání žalované jednáním nekalosoutěžním. Odvolací soud uzavřel, že žalobou uplatněný zdržovací nárok není důvodný.
Rozsudek odvolacího soudu v plném rozsahu napadla žalobkyně v zákonné lhůtě dovoláním, z jehož obsahu vyplývá, že je považuje za přípustné podle ust. § 237 odst. 1 písm. c) občanského soudního řádu (dále jen o. s. ř.), neboť se podle ní jedná o rozhodnutí, které má ve věci samé po právní stránce zásadní význam. Žalobkyně se dále domnívá, že v obou předcházejících rozhodnutích byly řešeny zásadní právní otázky, které podle vědomosti žalobkyně nebyly doposud řešeny vůbec, resp. jsou rozhodovací praxí nižších soudů řešeny rozdílně. Konkrétně podle názoru žalobkyně níže uvedené zásadní právní otázky oba nižší soudy řešily nesprávně a na základě toho jsou nesprávná i obě napadená rozhodnutí, neboť byla na těchto právních otázkách postavena:
a) Otázka nesprávného posuzování označení/ochranné známky v cizím jazyce a kolize takového označení s označením v jazyce českém.
b) Otázka nesprávného hodnocení zaměnitelnosti označení.
c) Otázka nesprávného posouzení popisnosti označení, resp. druhovosti označení, jakožto otázka právní.
Důvodnost svého dovolání opírá žalobkyně o ust. § 241a odst. 2 písm. a) o. s. ř., tj. že řízení je postiženo vadou řízení, která má za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, a o ust. § 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., tj. že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci.
K nesprávnému posuzování označení/ochranné známky v cizím jazyce a ke kolizi takového označení s označením v jazyce českém (ad a) dovolatelka uvádí, že z konstantní praxe Úřadu průmyslového vlastnictví (dále jen ÚPV) vyplývá, že běžně užívaný anglický výraz, který je pro svoji četnost používání známý i běžnému spotřebiteli v ČR s průměrnou znalostí anglického jazyka, se posuzuje shodně jako jeho ekvivalent v jazyce českém s ohledem na skutečnost, že znalost angličtiny je v naší zemi již značně rozšířena. Dovolatelka se tedy domnívá, že oba nižší soudy, pokud považovaly označení HOT APPLE a označení HORKÉ JABLKO za odlišná (ačkoliv hot apple je doslovným překladem slovního označení horké jablko ), nesprávně hodnotily právní otázku, zda označení v českém jazyce a jeho překlad do angličtiny, zejména pokud se jedná o slova běžná a pro svou používanost známá i průměrnému spotřebiteli, je nutné považovat za označení zaměnitelná.
K nesprávnému hodnocení zaměnitelnosti vnitřní a absenci kompenzačního principu při hodnocení zaměnitelnosti vnější (ad b) dovolatelka uvádí, že pokud soud uvedl, že žalovaná používá označení horké jablko , resp. horké jablíčko jako svou ochrannou známku (přestože žalobkyně v rámci řízení předložila důkazy o tom, že žalovaná uvedená označení užívá různými způsoby, z nichž některé jsou odlišné od znění ochranné známky žalované č. spisu 450311), tudíž nemůže zasáhnout do práv k ochranné známce žalobkyně, tento závěr neodpovídá provedenému dokazování. Závěr soudu o tom, že žalovaná nezasáhla do práv žalobkyně k ochranným známkám je podle dovolatelky nesprávný, neboť soud při svém uvažování za základ svého právního hodnocení vybral pouze část skutkových tvrzení žalobkyně (pouze některé způsoby užití označení žalovanou) a další způsoby užití a tedy další varianty označení pominul. Navíc podle dovolatelky oba soudy nesprávně provedly hodnocení zaměnitelnosti obou označení, když nerespektovaly pravidlo o hodnocení dle celkového dojmu s přihlédnutím k dominantní prvkům označení. Dále dovolatelka uvádí, že v případě hodnocení z hlediska práva na ochranu před nekalou soutěží nemůže být za rámec srovnání brána pouze formální registrace ochranné známky žalobkyně či žalované. Dovolatelka připomíná, že užití i zapsané ochranné známky může být jednáním proti dobrým mravům soutěže, a tedy jednáním nekalým, proti kterému se druhá strana má právo bránit a soud je povinen její dotčené právo chránit (viz rozhodnutí VS Praha sp. zn. 3 Cmo 1446/94). Odvolací soud ve svém odůvodnění ohledně nároku nekalosoutěžního podle dovolatelky pouze shledává, že kombinované označení žalované (ochranná známka č. spisu 450311), které je zobrazením obalu/krabice nealkoholického nápoje kombinací obrazového prvku a prvků slovních, jejichž dominantní částí je slovní spojení hot & fruity , doplněné spojením horké jablíčko je natolik odlišné od namítaného slovního označení HOT APPLE HORKÉ JABLKO, že je vyloučeno nebezpečí záměny, včetně pravděpodobnosti asociace mezi označením a ochrannou známkou. Z odůvodnění rozsudku odvolacího soudu je podle dovolatelky právě zcela evidentní, že oba soudy se omezily pouze na zkoumání známkoprávní zaměnitelnosti označení HOT APPLE HORKÉ JABLKO a slovního spojení hot & fruity , doplněné spojením horké jablíčko , což je, jak tvrdí dovolatelka, pro rozhodnutí ve věci z pohledu nekalosoutěžního naprosto irelevantní, neboť obojí jsou platně zapsané ochranné známky a oba soutěžitelé jsou majiteli řádně zapsaných ochranných známek, tudíž pak jejich práva užívat znění ochranných známek pro zapsané třídy výrobků a služeb jsou navzájem rovnocenná. Dovolatelka vytýká oběma soudům, že zcela pominuly hledisko nekalé soutěže, když nezkoumaly splnění podmínek generální klauzule per se, nýbrž se omezily na konstatování, že jelikož ochranné známky nejsou zaměnitelné (což a priori nepřímo vyplývá z faktu, že obě označení byla vedle sebe jako známky zapsána), pak se nemůže ani jednat o nekalou soutěž.
K otázce stanovení popisnosti označení jakožto otázce právní (ad c) dovolatelka uvádí, že podle jejího názoru je závěr soudu o tom, zda je (jsou) zkoumané označení popisné či nikoliv závěrem právním, podobně jako závěr o zaměnitelnosti označení, který si soud musí učinit na základě provedeného dokazování, vyjde-li v rámci dokazování najevo, že zkoumané označení je na trhu užíváno rozhodnou částí soutěžitelů k popisu výrobků či služeb. Dovolatelka vytýká soudu, že nikterak neodůvodnil svůj právní závěr, že označení horké jablko , resp. horké jablíčko je označením druhovým, tj. obecným slovním spojením bez fantazijních prvků. Dovolatelka nabízí sémantické zkoumání slovního spojení horké jablko a uvádí k tomu, že podle jejího názoru slovní označení horké jablko bude zpravidla evokovat v průměrném spotřebiteli například představu jablka upraveného opečením nad ohníčkem, případně jablka podávaného v županu . V tomto kontextu je pro dovolatelku nepochopitelný závěr soudu, že výše uvedené termíny mohou být považovány za druhové, nefantazijní označení pro výrobek spočívající v sypké hmotě uzavřené v igelitovém obalu, určené k přípravě nápoje s jablečnou příchutí přidáním horké vody . Podle dovolatelky je zřejmé, že plod malvice (jablko) nemůže být druhovým výrazem ve vztahu k prášku v obalu a že použití výrazu označujícího plod malvice (jablko) pro označení výrobku, prodávaném v práškovém stavu v igelitovém obalu, je spojením fantazijním a tedy schopným odlišit výrobky žalobkyně od výrobků jiných, včetně žalovaného. Protože podle názoru dovolatelky soud neprovedl žádné další zkoumání o používání označení horké jablko , resp. horké jablíčko ostatními soutěžiteli na trhu, dovolatelka považuje za nedostatečný, nesrozumitelný a nesprávný právní závěr soudu, že označení horké jablko , resp. horké jablíčko jsou nefantazijní a druhová, když žalobkyně má zapsáno označení HORKÉ JABLKO v české i anglické mutaci jako ochrannou známku a používá je jako název svého výrobku, a když kromě žalované nebylo prokázáno, že by další subjekty toto označení na trhu vůbec používaly.
Dovolatelka závěrem uvedla, že oba nižší soudy nesprávně hodnotily tři výše uvedené právní otázky a proto navrhuje, aby Nejvyšší soud ČR (dále jen dovolací soud) jejímu návrhu vyhověl, obě napadená rozhodnutí zrušil a věc vrátil zpět soudu prvního stupně k novému řízení.
Žalovaná ve vyjádření k dovolání žalobkyně uvedla, že nebyly splněny podmínky přípustnosti dovolání, neboť napadené rozhodnutí nemá zásadní právní význam, a že žalobkyní předložené právní otázky jsou postaveny zavádějícím způsobem a nebyly předmětem rozhodování. Žalovaná proto navrhuje, aby bylo dovolání zamítnuto jako nepřípustné podle § 237 odst. 1 písm. 1) o. s. ř. , jak uvádí žalovaná (zřejmě žalovaná zamýšlela písm. c) příslušného ustanovení nikoliv písm. jedna ). Dále žalovaná považuje důvody k podání dovolání, uvedené žalobkyní, za neodpovídající § 241 odst. 2 písm. a) a b) o. s. ř. . Žalovaná namítá, že otázka položená žalobkyní v dovolání (ad a) nebyla předmětem sporu a soud prvního stupně podle jejího názoru správně nalezl, že žalobkyně užívá označení horké jablko jako druhové (viz 4. strana rozsudku). K odůvodnění druhé otázky v dovolání (ad b) žalovaná uvádí, že tvrzení dovolatelky, že se soud nezabýval fonetickým, sémantickým a vizuálním hodnocením ochranných známek je nepravdivé (viz 4. a 5. strana rozsudku). Žalovaná uvádí, že je zcela nesporné, že závěr soudu (str. 5 rozsudku) o tom, že žalovaná neporušuje generální klauzuli, opírá se o oba přístupy hodnocení: provedení předložených důkazů o reálném používání označení horké jablko , resp. horké jablíčko oběma stranami, kdy soud shledal druhovost označení horké jablko , a porovnání obou ochranných známek z jednotlivých hledisek i celkové. Z toho podle žalované vyplývá, že soud prvního stupně generální klauzuli neredukoval na porovnání zaměnitelnosti ochranných známek, nýbrž řádně provedl i důkazy o reálném používání označení na trhu. K tvrzení dovolatelky v odůvodnění třetí otázky v dovolání (ad c), že soud prvního stupně údajně dovodil, že slovní spojení horké jablko , resp. horké jablíčko nelze považovat za fantazijní per se, žalovaná uvádí, že toto je záměrně zavádějící, neboť žádná taková deklarace se v rozsudku soudu nevyskytuje. Žalovaná uvedla, že žalobkyně neprokázala získání rozlišovací způsobilosti, tvrdí-li, že byla první, kdo použil na českém trhu slovní spojení horké jablko ; naopak soud prvního stupně (viz str. 4 rozsudku) po provedení důkazů shledal, že horké jablko je označení druhu nápoje. Podle žalované měla žalobkyně dostatek prostoru doložit takové užívání označení horké jablko , které by svědčilo o vžitosti tohoto slovního spojení s výrobky žalobkyně. Tvrzení žalobkyně, že údajně předložila soudu prvního stupně důkazy svědčící v její prospěch v tom, že řada soutěžitelů uznala její právo k označení horké jablko , je podle žalované nepravdivé.
Dovolání v této věci není přípustné.
Podle ustanovení § 236 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Jde-li o rozsudek, jímž byl odvolacím soudem potvrzen v pořadí první rozsudek soudu prvního stupně ve věci samé (jak tomu bylo i v posuzovaném případě), přichází v úvahu přípustnost dovolání jen podle ustanovení § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., pokud dovolací soud dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí má ve věci samé po právní stránce zásadní význam.
O takový případ jde zejména tehdy, řeší-li právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo která je soudy rozhodována rozdílně, nebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak; k okolnostem uplatněným dovolacími důvody podle § 241a odst. 2 písm. a) a § 241a odst 3 o. s. ř. se nepřihlíží. Předpokladem je, že řešení právní otázky mělo pro rozhodnutí o věci určující význam, tedy že nešlo je o takovou právní otázku, na níž rozsudek odvolacího nebyl z hlediska právního posouzení založen. (§ 237 odst. 3 o. s. ř.).
Jelikož ve smyslu ustanovení § 242 odst. 3 věty první o. s. ř. je dovolací soud s výjimkou určitých vad řízení - vázán uplatněným dovolacím důvodem, jsou pro úsudek, zda rozhodnutí odvolacího soudu má po právní stránce zásadní význam či nikoli, relevantní jen otázky (z těch, na kterých napadené rozhodnutí spočívá), jejichž posouzení odvolacím soudem dovolatel napadl, resp. jejichž řešení v dovolání zpochybnil.
Přitom otázku, zda dovoláním napadené rozhodnutí má po právní stránce zásadní význam, řeší dovolací soud jako otázku předběžnou. Přípustnost dovolání pak není založena pouhým tvrzením dovolatele, že rozhodnutí odvolacího soudu zásadní význam po právní stránce má, nýbrž až kladným závěrem dovolacího soudu, že tomu tak vskutku je.
V projednávané věci - jak je patrno z obsahu dovolání - dovolatelka vytýkala odvolacímu soudu i soudu prvního stupně, že nesprávně právně posoudily věc, když tvrdily, že žalovaná se nedopustila nekalosoutěžního jednání a svým jednáním nezasáhla do práv žalobkyně k jejím ochranným známkám.
Dovolací soud, jsa vázán uplatněnými dovolacími důvody, dovodil, že soudy dospěly ke správnému právnímu závěru, že žalobkyni v daném případě nelze přiznat uplatněný nárok, tj. konkrétně že žalované nelze uložit, aby se zdržela užívání označení Horké jablko a Horké jablíčko pro nealkoholické nápoje.
V daném případě nejsou dány řádné důvody k poskytnutí ochrany práv žalobkyně proti tvrzenému nekalosoutěžnímu jednání žalované, ani k poskytnutí ochrany proti tvrzenému zásahu do práv žalobkyně k jejím ochranným známkám. Soudy dospěly v souladu s hmotným právem k závěru, že v předmětné záležitosti se nejedná o porušení práv žalobkyně ani z jednoho v žalobě uváděného titulu.
Námitka dovolatelky, že označení používané žalovanou ( horké jablko a horké jablíčko ) pro nealkoholické nápoje není dostatečně odlišné od označení, které pro nealkoholické nápoje používá žalobkyně ( hot apple horké jablko nebo jen hot apple ), je neoprávněná. Závěr soudů je při posuzování této věci správný. V daném případě nedochází ke kolizi označení používaného žalovanou pro nealkoholické nápoje s označením používaným žalobkyní pro nealkoholické nápoje, že označení nápojů žalobkyně a žalované nejsou zaměnitelná a žalovaná tudíž nezasahuje do práv žalobkyně z ochranných známek.
Ze zjištění soudů vyplývá, že žalobkyně je vlastníkem národních ochranných známek slovních, a to ochranné známky HOT APPLE HORKÉ JABLKO - č. spisu 175255, s prioritou od 2. 1. 2002, zapsané u ÚPV pro tř. (32) instantní nealkoholické nápoje; ochranné známky HOT APPLE HORKÉ JABLKO - č. spisu 431153, s prioritou od 4. 11. 2005, zapsané u ÚPV pro tř. (30) čaj, čajové náhražky a tř. (35) propagační činnost, reklamní a inzertní činnost, obchodní administrativa, kancelářské práce; ochranné známky HOT APPLE č. spisu 176788, s prioritou od 15. 2. 2002, zapsané u ÚPV pro tř. (32) instantní nealkoholické nápoje s příchutí jablečnou, instantní nealkoholické nápoje s příchutí brusinkovou; dále také vlastníkem slovní ochranné známky Společenství HOT APPLE č. spisu 005141312, s prioritou od 16. 6. 2006, registrované u OHIM pro tř. (35) Promotional services, advertising, business management, publicity, business administration, office functions, retail and wholesale services; all the aforesaid services in the field of beverages (propagační služby, reklama, pomoc při řízení obchodní činnosti, propagace, obchodní administrativa, kancelářské práce, maloobchodní a velkoobchodní služby; všechny výše uvedené služby v oboru nápojů). Dále bylo prokázáno, že žalovaná je vlastníkem níže uvedené národní ochranné známky kombinované

- č. spisu 450311/č. zápisu 297481, s prioritou od 26. 7. 2007, zapsané u ÚPV pro tř. (30) káva, čaj, kakao, cukr, rýže, tapioka, ságo, kávové a čajové náhražky a výrobky z nich, mouka a přípravky z obilnin, chléb, pečivo, cukrovinky, zmrzlina, med, droždí, prášky do těsta, sůl, hořčice, ocet, led pro osvěžení, těstoviny, koření a kořenicí směsi, omáčky pro ochucení, masové a zeleninové krémy a směsi plněné do těsta, bonbóny, čokoláda a výrobky z ní, kečup, majonéza, čokoládové, kávové a kakaové nápoje, těsta a výrobky z nich, salátové zálivky, žvýkačky, ovocné želé; (32) piva, voda, minerální vody, nealkoholické nápoje, nápoje a šťávy ovocné nealkoholické, přípravky ke zhotovování nápojů, instantní nápoje; (35) dodavatelské služby pro třetí osoby (nákup výrobků a služeb pro jiné podniky), reklama, propagace a inzerce prostřednictvím všech druhů médií, poradenská činnost v oblasti obchodu, činnost podnikatelských, ekonomických a organizačních poradců, účetnictví, administrativní činnost, zprostředkovatelská činnost v oblasti obchodu s výrobky uvedenými ve třídách 30 a 32, ekonomické informace a poradenství, analýzy nákladů, velkoobchod a maloobchod s výrobky uvedenými ve třídách 30 a 32.
Žalobkyně užívá označení pro své výrobky a služby v souladu se svými registrovanými ochrannými známkami, když své výrobky (nealkoholické nápoje) označuje HOT APPLE , k němuž přidává další část, např. horké jablko , horká hruška , horká malina apod. Stejně tak i žalovaná používá označení pro nealkoholické nápoje v souladu se svou kombinovanou ochrannou známkou, tj. označení HOT & FruitY , doplněné spojením horké jablíčko . Z uvedených zjištění vyplývá, že závěr soudů, že v daném případě nedochází ke kolizi výše uvedených označení používaných žalovanou a žalobkyní, je správný.
Pokud dovolatelka staví své nároky v prvé řadě na slovních národních ochranných známkách HOT APPLE HORKÉ JABLKO a HOT APPLE , dále na slovní ochranné známce Společenství HOT APPLE , je nutno zdůraznit, že žalovaná své výrobky důsledně označuje způsobem odpovídajícím její zapsané kombinované ochranné známce, jejíž ztvárnění je obalem výrobku (viz výše). Jak vyplynulo ze zjištění soudů - žalovaná i žalobkyně mají ještě další produkty na trhu, tedy nejen produkty s označením horké jablko nebo horké jablíčko (např. horký pomeranč , horká malina , horká hruška ), avšak žalobkyně nic nenamítá proti používání jiných druhových označení (např. horká hruška ) na výrobcích (nealkoholických nápojích) žalované. Z hlediska průměrného spotřebitele, jak uvedly i oba nižší soudy, označení nealkoholických nápojů žalované nejsou zaměnitelná s označeními nealkoholických nápojů žalobkyně. Námitka dovolatelky, že oba soudy nesprávně provedly hodnocení zaměnitelnosti obou označení, když nerespektovaly pravidlo o hodnocení podle celkového dojmu s přihlédnutím k dominantním prvkům označení, v uvedeném případě neobstojí. Soud prvního stupně správně dovodil (viz str. 4 rozsudku), že pokud má žalobkyně zapsány ochranné známky v ČR, resp. s působností pro ČR, jedná se vždy o slovní spojení HOT APPLE s nějakým přídavkem (z čehož lze usuzovat, že soud považuje HOT APPLE za dominantní prvek označení, pokud dále použil pojem přídavek ), a dále odvolací soud (viz str. 4 rozsudku) při rozboru označení žalované uvedl také svůj závěr na dominantní prvek tohoto označení: kombinací obrazového prvku a prvků slovních, jejichž dominantní částí je slovní spojení hot & fruity, doplněné spojením horké jablíčko . Dovolací soud se s tímto závěrem ztotožňuje, neboť pro hledisko průměrného spotřebitele (zde spotřebitele nakupujícího nealkoholické nápoje s označením horké jablko nebo horké jablíčko a orientujícího se zejména podle značky a kvality zboží, ale i dalších vlastností zboží, jako je např. cena) se bere v úvahu spotřebitel, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory (jak je vykládáno Evropským soudním dvorem). Průměrný spotřebitel vnímá sousloví horké jablko nebo horké jablíčko jako druhové označení, nikoliv jako fantazijní označení, které by mělo být samo o sobě příznačné pro výrobky a služby žalobkyně. Dovolací soud rovněž dovodil, že průměrný spotřebitel vnímá spojení HOT APPLE jako dominantní prvek a příznačné označení, které žalobkyně používá pro své výrobky a služby, jak sama uvádí, již od r. 2002, a s nímž si spotřebitel spojuje žalobkyni a její výrobky či služby, zatímco další sousloví (např. Horké jablko , Horká brusinka aj.), vnímá jako druh nápoje, který si každý může vybrat z řady nabízených nápojů HOT APPLE . Shodný závěr má dovolací soud na hledisko průměrného spotřebitele ohledně nealkoholických nápojů žalované, která se u spotřebitelů prezentuje označením nápojů s dominantním prvkem HOT & FruitY (v souladu se svojí kombinovanou ochrannou známkou), k němuž doplňuje další označení související s druhem nápoje (např. horké jablíčko , horká hruška ). Na základě výše uvedeného dospěl dovolací soud k závěru, že dovolatelka je povinna strpět ve smyslu ust. § 10 odst. 1 písm. b) ZOZ užívání slovního výrazu horké jablko , resp. horké jablíčko žalovanou v jejím označení pro nealkoholický nápoj, používaným v souladu s její kombinovanou ochrannou známkou se slovním prvkem HOT & FruitY horké jablíčko .
Další námitka dovolatelky směřovala k nesprávnému právnímu posouzení odvolacím soudem, že jednání žalované není nekalosoutěžní, neboť tento závěr odvolací soud řádně neodůvodnil. Dovolatelka vytýká odvolacímu soudu, že se oba soudy omezily pouze na zkoumání známkoprávní zaměnitelnosti označení HOT APPLE HORKÉ JABLKO a popsaného označení nápoje žalovanou (zobrazení a popis viz výše), přestože podle dovolatelky je to pro rozhodnutí ve věci z pohledu nekalosoutěžního naprosto irelevantní. Dovolatelka tvrdí, že oba nižší soudy zcela pominuly hledisko nekalé soutěže, pokud nezkoumaly splnění podmínek generální klauzule. Dovolací soud má za to, že soud prvního stupně, ač jeho odůvodnění jednání žalované, resp. absence dvou základních podmínek generální klauzule nekalé soutěže, je poněkud stručné (viz str. 4 5), posoudil jednání žalované v dané věci správně, a to tak, že jednání žalované není v rozporu s dobrými mravy hospodářské soutěže a že jednání žalované není způsobilé přivodit žalobkyni újmu jako soutěžiteli na českém trhu . Pokud soud uvedl, že nedovodil pro spotřebitelskou veřejnost zaměnitelnost označení žalované s ochrannými známkami žalobkyně a tudíž pak jednání žalované není v rozporu s dobrými mravy hospodářské soutěže, hodnotil jednání žalované správně podle § 44 odst. 1 obch. zák. Shodně se závěry soudu prvního stupně posoudil jednání žalované také odvolací soud (viz str. 5 rozsudku): Používáním tohoto označení žalovaná nezasahuje do práv žalobkyně z ochranné známky ve smyslu § 8 ZOZ. Tento závěr pak je podstatný i pro posouzení důvodnosti uplatněného nároku z titulu ochrany před nekalou soutěží. Je třeba připomenout, že k tomu, aby určité jednání bylo možné kvalifikovat jako jednání nekalosoutěžní, musí být kumulativně splněny tři jeho znaky Pokud dovolatelka považuje závěr soudů, že pro nenaplnění dvou podmínek generální klauzule v daném případě jednání žalované není nekalou soutěží, za nedostatečně odůvodněný, dovolací soud, vycházeje z konstantní nekalosoutěžní judikatury, je třeba uvést, že i kdyby soudy ve svých odůvodněních byly detailnější, jejich závěr zůstane stejný. Ze skutkových zjištění soudů jednoznačně vyplynulo, že jednání žalované nelze posoudit jako jednání nekalé soutěže podle § 44 odst. 1 obch. zák., a to pro nenaplnění dvou pojmových znaků nekalé soutěže (rozpor s dobrými mravy soutěže, a způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům).
Dovolací soud uzavřel, že pokud dovolatelka uplatnila ve své žalobě zdržovací nárok z titulu ochrany práv k ochranné známce a z titulu nekalé soutěže žalované, nelze jí přiznat nárok ani z jednoho titulu (viz výše).
Dovolatelka přehlíží, že skutkový základ sporu se v dovolacím řízení nemůže změnit a že přezkumná činnost dovolacího soudu směřuje k posouzení právní kvalifikace věci včetně procesních aspektů bez toho, že by byl oprávněn zasahovat do skutkového stavu, zjištěného v nalézacím řízení soudy nižších stupňů. Případná neúplnost nebo nesprávnost skutkových zjištění a závěrů, k nimž odvolací soud dospěl a na nichž své rozhodnutí založil, není totiž žádným z dovolacích důvodů uvedených v ustanovení § 241a odst. 2 o. s. ř., nýbrž může být (při splnění dalších předpokladů) dovolacím důvodem 3 o. s. ř. Tento dovolací důvod však není relevantním dovolacím důvodem v případě, že přípustnost dovolání má být založena podle ustanovení § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., jak tomu je v souzené věci.
Obecně vzato se může soud dopustit nesprávným postupem při provádění dokazování i tzv. jiné vady řízení, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci. Výjimečně může být v dané souvislosti relevantní i tento dovolací důvod podle § 241a odst. 2 písm. a) o. s. ř., avšak jen v případě, že otázka, zda je či není takové vady, vychází ze střetu odlišných právních názorů na výklad právního (procesněprávního) předpisu. Tak tomu však není v případě tvrzených vad dovolatelkou. (přípustnosti důkazů). K okolnostem uplatněným dovolacími důvody podle ustanovení § 241a odst. 2 písm. a) o. s. ř., jestliže tvrzené vady procesu získání skutkových zjištění (zejména provádění a hodnocení důkazů) nezahrnují podmínku existence právní otázky zásadního významu, a podle ustanovení § 241a odst. 3 o. s. ř. nemůže být při posouzení, zda je dovolání přípustné podle ustanovení § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., přihlédnuto (srov. právní názory vyjádřené např. v usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 6. 2004, sp. zn. 21 Cdo 541/2004, které bylo uveřejněno pod č. 132 v časopise Soudní judikatura, roč. 2004, nebo v usnesení Ústavního soudu ze dne 7. 3. 2006, sp. zn. III. ÚS 10/06, uveřejněném pod č. 130 v časopise Soudní judikatura, roč. 2006).
Lze tak uzavřít, že dovolání žalobkyně směřuje proti rozhodnutí odvolacího soudu, proti němuž není tento mimořádný opravný prostředek přípustný. Nejvyšší soud ČR je proto, aniž nařizoval jednání (ustanovení § 243a odst. 1, věta první, o. s. ř.) pro nepřípustnost usnesením o d m í t l (ustanovení § 243b odst. 5, věta první, a § 218 písm. c) o. s. ř.).
O nákladech dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle § 243b odst. 5, § 224 odst. 1, § 151 odst. 1 a § 146 odst. 3 o. s. ř. Podle výsledku dovolacího řízení mají žalovaní právo na náhradu účelně vynaložených nákladů řízení za jeden úkon právní služby (sepis vyjádření k dovolání), které sestávají z odměny za zastoupení patentovým zástupcem ve výši 3.750,- Kč /§ 6 odst. 1 písm. b) § 10 odst. 3, § 15, § 14 odst. 1 a § 18 odst. 1 vyhlášky č. 484/2000Sb., ve znění vyhl.č. 277/2006 Sb., kterou se stanoví paušální odměny za zastoupení účastníka advokátem nebo notářem při rozhodování o náhradě nákladů řízení v občanském soudním řízení (advokátní tarif) a z paušální částky náhrady hotových výdajů advokáta ve výši 300,- Kč (§ 13 odst. 3 vyhl. č. 177/1996 Sb. ve znění vyhl. č. 276/2006 Sb.za jeden právní úkon právní služby (vyjádření k dovolání) , při připočtení 20% DPH ve výši 810,-Kč.
Proti tomuto rozhodnutí není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li povinné dobrovolně, co jim ukládá vykonatelné rozhodnutí, mohou se oprávnění domáhat výkonu rozhodnutí.
V Brně dne 29. května 2012
JUDr. Kateřina Hornochová,v.r.
předsedkyně senátu
Za správnost vyhotovení: Lucie Žouželová