23 Cdo 2939/2011
Datum rozhodnutí: 24.07.2013
Dotčené předpisy: § 44 obch. zák., § 53 obch. zák.




23 Cdo 2939/2011


ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Zdeňka Dese a soudců JUDr. Kateřiny Hornochové a JUDr. Ing. Pavla Horáka, Ph.D. ve věci žalobkyně RACIO, s.r.o. , se sídlem v Břeclavi, Národních hrdinů 3146/22B, PSČ 690 02, IČO 469 70 860, zastoupené Mgr. Petrem Houžvičkou, advokátem, se sídlem v Břeclavi, J. Palacha 121/8, PSČ 690 02, proti žalované PRAGOSOJA, spol. s r.o. , se sídlem v Praze 4 - Krči, U Habrovky 247/11, PSČ 140 00, IČO 438 74 088, zastoupené JUDr. Mikulášem Ürgem, Ph.D., advokátem, se sídlem v Praze 1 - Nové Město, Jungmannova 31, PSČ 110 00, o ochranu proti jednání nekalé soutěže, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 19 Cm 61/2006, o dovolání žalobkyně proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 1. března 2011, č. j. 3 Cmo 198/2009-841, takto:

I. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 1. března 2011,
č. j. 3 Cmo 198/2009-841, v rozsahu, v němž odvolací soud změnil rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 12. listopadu 2008, č. j. 19 Cm 61/2006-765, ve znění doplňujícího usnesení ze dne 10. prosince 2008, č. j. 19 Cm 61/2006-774, ve výroku pod bodem I v části, ve které bylo žalované uloženo zdržet se jakékoliv distribuce či uvádění na trh v České republice výrobků v obalech označených tak, jak je popsáno v tomto výroku pod body a) až d), tak, že v tomto rozsahu žalobu zamítl, a v němž rozhodl o náhradě nákladů řízení (včetně náhrady nákladů státu), včetně nákladů odvolacího řízení, se zrušuje a věc se v tomto rozsahu vrací tomuto soudu k dalšímu řízení.
II. V rozsahu, ve kterém směřovalo proti výrokům rozsudku odvolacího soudu, jimiž bylo rozhodnuto o náhradě nákladů řízení, včetně nákladů odvolacího řízení, se dovolání odmítá .
III. Ve zbytku se dovolání zamítá.

Odůvodnění:

Městský soud v Praze rozhodl rozsudkem ze dne 12. listopadu 2008, č. j. 19 Cm 61/2006-765, ve znění doplňujícího usnesení ze dne 10. prosince 2008, č. j. 19 Cm 61/2006-774, že žalovaná je povinna do 10 dnů od právní moci rozsudku stáhnout z trhu v České republice a zdržet se jakékoli distribuce či uvádění na trh v České republice výrobků v obalech označených a) CELOZRNNÉ CHLEBÍČKY PŠENIČNO RÝŽOVÉ, Pufovaný výrobek , a to čtvercového tvaru, prodávaný v balení o hmotnosti 100+20 g, zabalený v obalu, v němž je kombinována převážně modrá a zelená barva, v centrální části tohoto obalu je logo ochranné známky ACTIVE, ve spodní části je vyobrazení suchého pufovaného celozrnného chlebíčku a horní část obalu je tvořena červeným pruhem se žlutým nápisem 20 % ZDARMA, 20 % FREE , b) Celozrnné chlebíčky pšeničné s tmavou polevou. Výrobek z pufované pšenice , a to kulatého tvaru, prodávaný v balení o hmotnosti 75 g, zabalený v obalu, v němž převažuje oranžová barva, je na něm graficky vyveden nápis Chlebíčky v tmavě modré barvě, nad nímž je umístěno logo a značka DOBRÝ ŽIVOT a v pravém dolním rohu je umístěna průhledná část, přes kterou je možné vidět pufovaný celozrnný chlebíček s tmavou polevou, c) Celozrnné chlebíčky rýžové/ryžové s jogurtovou polevou. Výrobek z pufované rýže , a to kulatého tvaru, prodávaný v balení o hmotnosti 75 g, zabalený v obalu, v němž převažuje zelená barva, je na něm graficky vyveden nápis Chlebíčky v tmavě modré barvě, nad nímž je umístěno logo a značka DOBRÝ ŽIVOT a v pravém dolním rohu je umístěna průhledná část, přes kterou je možné vidět pufovaný celozrnný chlebíček s jogurtovou polevou, d) slovem Puflík, a to pro pufované výrobky; v ostatním, pokud se týká výrobku označeného jako Puflík, žalobu zamítl (výrok pod bodem I). Dále zamítl žalobu, pokud se týká uložení povinnosti žalované zdržet se distribuce či uvádění na trh v České republice a) pro pufované celozrnné výrobky s polevou obal, u něhož je dominující barva oranžová nebo zelená, nebo u něhož je v pravém dolním rohu průhledná část, přes níž je možno vidět výrobek, nebo b) pro pufované celozrnné výrobky bez polevy obal, u něhož je dominující barvou barva zelená či modrá či kombinace těchto barev, nebo na němž v dolní části obalu je znázorněn výrobek v podobě pufovaného celozrnného chlebíčku bez polevy (výrok pod bodem II). Dále soud prvního stupně zamítl uložení povinnosti žalované zdržet se distribuce či uvádění na trh v České republice pufovaných výrobků označených jako Chlebíčky (výrok pod bodem III), zamítl žalobu, co se týče uložení povinnosti žalované zaplatit žalobkyni částku ve výši 10 000 000 Kč (výrok pod bodem IV), rozhodl, že žalobkyně je oprávněna ve lhůtě do 30 dnů od právní moci rozsudku zveřejnit na náklady žalované rozsudek v této věci v rozsahu jeho záhlaví, výroku a právních závěrů, a to dvakrát po sobě v celostátním vydání deníků Hospodářské noviny a Mladá fronta Dnes, a to v jejich inzertních částech ve formě inzerátu o velikosti nejméně 1/8 strany se zvýrazněnou obchodní firmou žalobkyně a žalované (výrok pod bodem V) a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výroky pod body VI, VII a VIII).
Soud prvního stupně vyšel ze zjištění, že žalobkyně vyrábí a prodává na trhu v České republice pufované výrobky: 1) Racio chlebíčky rýžové v obalu tvořeném zelenožlutou barvou s průhlednou částí uprostřed, 2) Racio chlebíčky pšeničné v obalu tvořeném modrou barvou s průhlednou částí uprostřed, 3) Racio chlebíčky rýžové s jogurtovou polevou v obalu s průhledným rohem v pravé dolní části v barvě zelenožluté, 4) Racio chlebíčky rýžové s čokoládovou polevou v obalu s průhledným rohem v pravé dolní části v barvě žluté, 5) Pufík rýžová pochoutka v jogurtové polevě ve fialové barvě. Dále zjistil, že žalovaná vyrábí a umisťuje na trh v České republice své výrobky: 1) Active chlebíčky pšenično rýžové v zelenomodrém obalu s nápisem 20 % zdarma, 2) Dobrý život chlebíčky rýžové s jogurtovou polevou v obalu s průhledným rohem v pravé dolní části v barvě zelenožluté, 3) Dobrý život chlebíčky rýžové s tmavou polevou v obalu s průhledným rohem v pravé dolní části v barvě oranžovožluté, 4) BONA VITA Puflík pšeničná zrna s medem. Zjistil, že žalobkyně tyto výrobky užívá minimálně od roku 2003, žalovaná od roku 2006. Dále zjistil, že žalobkyně je od 25. února 1998 vlastníkem ochranné známky pod číslem ÚPV 120231 pro rýžové a pšeničné pochoutky a slovní ochranné známky č. 287559 ve znění PUFÍK pro stejné výrobky.
Soud prvního stupně dospěl k závěru, že žalobkyně byla první, kdo uvedl na trh pufovaný výrobek pod označením chlebíček , které se později fakticky stalo synonymem pro označení výrobku z pufované rýže. Žalobkyně má právo na ochranu svých výrobků podle § 47 obchodního zákoníku (dále jen obch. zák. ), tato doba však není časově neohraničená. Od zavedení názvu chlebíčky již uplynula doba více než 10 let. Za dobu přiměřenou k poskytování ochrany považoval soud prvního stupně dobu 10 let, a to za použití analogie § 401 obch. zák. a použití standardní doby ochrany ochranné známky. Žalobkyně nečinila v této době žádné kroky k tomu, aby změnila stav, kdy žalovaná i ostatní soutěžitelé používají označení chlebíčky pro pufované výrobky.
Co se týče zaměnitelnosti a klamavosti obalů, dospěl soud prvního stupně k závěru, že výrobky žalobkyně shora označené 1) a 2) a výrobek žalované shora označený 1) jsou zaměnitelné, a to z důvodu obdobného tvarového provedení, obdobného celkového motivu kombinace příslušné barvy s barvou červenou, v horní části uvedení loga výrobce, uprostřed název chlebíčky , ve spodní části vyobrazení výrobku samotného včetně uvedení gramáže. Stejná situace je u výrobků označených jako 3) a 4) u žalobkyně a 2) a 3) u žalované. Soud si je vědom, že žalovaná v současnosti využívá pro některé sporné výrobky jiný obal. Jelikož ale hrozí opakování závadného jednání ze strany žalované s ohledem na možnost rychlé změny obalů, nároku vyhověl i do budoucna.
Soud prvního stupně dospěl dále k závěru, že označení Puflík, které užívá žalovaná, je zaměnitelné s ochrannou známkou Pufík , kterou vlastní žalobkyně, ve smyslu § 8 odst. 2 písm. b) zákona č. 441/2003 Sb. Užívání takového označení je namístě zakázat pro pufované výrobky, tj. pro výrobky, které jsou předmětem ochranné známky. Zbylé části nároku, která se týká výrobku pod označením Puflík, soud prvního stupně nevyhověl. Samotný výrobek či obal do práv žalobkyně nezasahuje. Celkový dojem z obalu žalobkyně a žalované je odlišný, jedná se fakticky o jiný typ výrobku.
Požadavek, aby byl žalované uložen zákaz užívání barvy či několika barev v kombinaci dolního průhledného rohu obalu, by dle soudu prvního stupně bez dalšího nadbytečně a nedůvodně omezovalo žalovanou v tvorbě a užití obalů. Jedná se o zcela běžnou kombinaci i na obalech výrobků jiných výrobců. Bez dalšího zkoumání faktické zaměnitelnosti nelze takto široce formulovanému návrhu vyhovět, jelikož žalobkyně neprokázala, že by tato kombinace byla pro obaly jejích výrobků natolik jedinečná, aby jí toto právo zakládala.
Co se týče nároku na reparaci závadného stavu a nemajetkové újmy, dospěl soud prvního stupně k závěru, že žalobkyně neprokázala vznik žádné nemajetkové újmy. Prokázáno bylo, že oba účastníci jsou soutěžitelé a k záměně obalů docházelo po relativně krátkou dobu roku 2006. V řízení bylo též prokázáno, že jak žalobkyně, tak žalovaná své (sporné) obaly již nepoužívají a oba přešli k designu v jiné podobě.
Jelikož byla žalobkyně v podstatné části svých nároků úspěšná, dospěl soud prvního stupně k závěru, že je na místě postup podle § 155 odst. 4 o. s. ř., s tím, že rozsah, forma a způsob uveřejnění je uvedena ve výroku pod bodem V.
K odvolání žalobkyně i žalované Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 1. března 2011, č. j. 3 Cmo 198/2009-841, změnil rozsudek soudu prvního stupně ve znění doplňujícího usnesení ve výroku pod bodem I v napadeném vyhovujícím rozsahu a ve výroku V tak, že se žaloba v tomto rozsahu zamítá, uložil žalobkyni zaplatit žalované náhradu nákladů řízení před soudem prvního stupně i před soudem odvolacím a uložil žalobkyni zaplatit České republice náklady státu.
Odvolací soud poté, co pro potřebu vlastního posouzení doplnil a zopakoval dokazování prohlídkou vzorků výrobků žalobkyně a žalované, a to jak vzorků původních, tak i nových, dospěl k závěru, že odvolání žalované je důvodné a odvolání žalobkyně důvodné není. Odvolací soud uvedl, že soud prvního stupně učinil ze svých skutkových zjištění odpovídající skutkové závěry, ale neztotožnil se s právními závěry soudu prvního stupně.
Posouzení zaměnitelnosti je otázkou právní, nikoli otázkou skutkovou, proto není na místě zadávat znalecký posudek. Pokud jde o zdržovací nárok, kterému bylo soudem prvního stupně ve výroku pod bodem I a), b), c) a zčásti d) vyhověno, nelze dle názoru odvolacího soudu považovat obaly identických výrobků žalobkyně a žalované, ani tvar těchto výrobků za zaměnitelné. Tvar výrobků je dán tvarem a velikostí formiček, velikost balení pak možnostmi balící linky. I s ohledem na omezený rozsah tvarů formiček má odvolací soud za to, že pro žalobkyni, i když začala s distribucí dříve, nežli žalovaná, se tvar ani velikost výrobků nestaly příznačnými natolik, aby jim bylo možné přiznat ochranu, byť časově omezenou. Žalovaná i žalobkyně obaly změnily a z ničeho nelze dovodit, že by ke změně došlo z důvodu podání žaloby, nebo výsledků dokazování. Odvolací soud dospěl k závěru, že v době jeho rozhodování obaly zaměnitelné nejsou, nehledě k tomu, že žalobkyně rovněž obaly pozměnila. Výrobky žalované jsou označeny natolik výrazně, že spotřebitelé i při běžné pozornosti jsou dostatečně informováni o původu a výrobci zboží.
Ačkoli odvolací soud souhlasil se závěrem soudu prvního stupně, že užíváním označení Puflík zasáhla žalovaná do práv k ochranné známce Pufík ve vlastnictví žalobkyně, čímž se dopustila nekalosoutěžního jednání, dospěl k závěru, že zdržovací nárok není na místě. Žalovaná zásadním způsobem změnila název svého výrobku, který se nyní jmenuje Čongo. Ani tuto změnu nelze z pohledu žalované považovat za vynucenou, žalovaná k ní přistoupila dobrovolně a nelze u ní předpokládat návrat k původnímu názvu.
Odvolací soud proto rozsudek soudu prvního stupně změnil tak, že žalobu v rozsahu, v němž jí soud prvního stupně vyhověl, zamítl.
Rozhodnutí odvolacího soudu napadla ve všech jeho výrocích žalobkyně dovoláním. Přípustnost dovolání zakládá na § 237 odst. 1 písm. a) o. s. ř., neboť rozhodnutí směřuje proti rozsudku, jímž bylo změněno rozhodnutí soudu prvního stupně ve věci samé.
Žalobkyně předně namítá, že posouzení zaměnitelnosti výrobku je věcí skutkovou a nikoli právní. Z toho důvodu by zaměnitelnost měli posuzovat znalci, marketingoví experti či konkrétní zákazníci.
Pokud je tvar výrobku do určité míry dán výrobními a balícími parametry, pak dovolatelka namítá, že je to právě obal výrobku, který působí na zákazníky a umožňuje výrobci svůj produkt odlišit od ostatních. Dovolatelka je názoru, že žalovaná jako subjekt, který přišel na trh později, měla plnou možnost odlišit svoje obaly od obalů žalobkyně.
Odvolací soud se měl, pokud dospěl k odlišnému právnímu názoru než soud prvního stupně, zabývat sociologickou studií, kterou si žalobkyně nechala vypracovat u společnosti FOKUS, ze které jednoznačně vyplývá, že spotřebitelé dospěli k závěru, že výrobky jsou zaměnitelné. V rámci dokazování předložila žalobkyně řadu obalů různých výrobců, které se vzájemně odlišují, z nichž nevyplývá žádný trend v obalování pufovaných výrobků, který by odůvodňoval postup žalované.
K závěru odvolacího soudu, že sporné obaly v době rozhodování soudu nebyly používány, žalobkyně uvádí, že tato skutečnost nemá nic společného s tím, zda se žalovaná dopustila nekalosoutěžního jednání či nikoli. Změna obalů používaných žalovanou byla pouze důsledkem podané žaloby.
Dovolatelka se ztotožňuje s tím, že pokud v době rozhodnutí odvolacího soudu neexistovaly výrobky, které by mohly být předmětem stažení, pak uložení této povinnosti nemá právní význam. V době podání žaloby a také v době, kdy rozhodoval soud prvního stupně, tyto výrobky na trhu byly. Pokud soud v řízení dospěje k závěru, že výrobky, které byly předmětem žaloby, byly zaměnitelné, pak byla žaloba podána po právu. Pokud by byla žaloba přesto zamítnuta, protože po podání žaloby došlo k odstranění sporných výrobků z trhu, pak by se to mělo projevit v nákladech soudních řízení.
Pokud již výrobky v obalech nejsou distribuovány, je rozhodující, zda byly distribuovány a zda jsou zaměnitelné. Z toho důvodu je možné zakázat jejich používání do budoucna. Není vyloučeno, že žalovaná má obaly na skladě a že je opětovně neuvede na trh.
Co se týče střetu názvu výrobku Puflík s výrobkem Pufík , dospěl odvolací soud k závěru, že žalovaná užíváním takového názvu zasáhla do práv žalobkyně k ochranné známce a tím jednala nekalosoutěžně, ale že žalovaná změnila název výrobku, a proto není žaloba důvodná. Žalobkyně namítá, že upuštění od uvádění závadného výrobku neznamená, že by nemusela být uložena povinnost do budoucna tento název nepoužívat.
Žalobkyně vznáší výslovně námitky i proti rozhodnutí o nákladech řízení jak před soudem prvního stupně, tak před soudem odvolacím. Pokud soud dospěl k závěru, že užívání označení Puflík je nekalosoutěžní, měla být žalobkyni přiznána náhrada nákladů řízení v plném rozsahu. Soud prvního stupně měl výši náhrady nákladů řízení vypočítat dle úspěšnosti podle jednotlivých bodů žaloby. Žalobkyně v žalobě označila čtyři výrobky, u všech z nich soud prvního stupně dospěl k závěru, že byly zaměnitelné.
Z výše uvedených důvodů žalobkyně navrhla, aby dovolací soud zrušil rozhodnutí odvolacího soudu a věc vrátil odvolacímu soudu k dalšímu řízení.
Žalovaná ve vyjádření k dovolání namítla, že z dovolání žalobkyně nevyplývá, který právní předpis byl v řízení nesprávně aplikován a který předpis a jak měl odvolací soud použít.
Žalovaná namítá, že posuzování zaměnitelnosti je otázkou právní, tj. zaměnitelnost se nedokazuje. Co se týče zamítnutí zdržovacího nároku, ztotožňuje se žalovaná s názorem odvolacího soudu, že pokud na trhu neexistují obaly, které by mohly být předmětem stažení, je nutné žalobu zamítnout pro nedostatek materiální vykonatelnosti.
Názor, že změna obalů na straně žalované byla vynucena vedením soudního řízení, zakládá žalobkyně dle názoru žalované na vlastní spekulaci, bez opory v provedeném dokazování nebo obsahu soudního spisu. Pro úplnost žalovaná uvádí, že ona stejně jako žalobkyně čas od času mění své obaly, aby obstály v soutěži o poptávku spotřebitelů po výrobcích ve stále atraktivnějších obalech.
Co se týče náhrady nákladů řízení, je žalovaná toho názoru, že i kdyby se žalovaná nekalosoutěžního jednání dopustila, což z rozsudku odvolacího soudu nevyplývá, a před rozhodnutím odvolacího soudu od tohoto jednání upustila, bylo na žalobkyni, aby svůj zdržovací žalobní nárok vzala zpět nebo jej změnila na jiný prostředek právní ochrany proti nekalé soutěži.
Nejvyšší soud České republiky (dále jen Nejvyšší soud ) jako soud dovolací (§ 10a o. s. ř.) úvodem poznamenává, že rozhodné znění občanského soudního řádu pro dovolací řízení (do 31. prosince 2012) se podává z bodu 7 článku II části první zákona č. 404/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony.
Nejvyšší soud po zjištění, že dovolání bylo podáno ve lhůtě stanovené v § 240 odst. 1 o. s. ř. oprávněnou osobou, nejprve posuzoval, zda je dovolání přípustné.
Podle § 236 odst. 1 o. s. ř. lze dovoláním napadnout pravomocná rozhodnutí odvolacího soudu, pokud to zákon připouští.
Přípustnost dovolání žalobkyně v rozsahu, ve kterém směřuje proti výrokům rozsudku odvolacího soudu o náhradě nákladů řízení před soudem prvního stupně a před soudem odvolacím, včetně výroků o náhradě nákladů státu, jež mají charakter usnesení, nevyplývá ani ustanovení § 237 o. s. ř., ani z ustanovení § 238, 238a a 239 o. s. ř. Nejvyšší soud proto v tomto rozsahu dovolání žalobkyně podle § 243b odst. 5 a § 218 písm. c) o. s. ř. odmítl, aniž se mohl zabývat námitkami žalobkyně směřujícími do těchto výroků.
Ve zbývajícím rozsahu je dovolání žalobkyně podle § 237 odst. 1 písm. a) o. s. ř. přípustné, neboť odvolací soud změnil v napadených výrocích rozsudek soudu prvního stupně.
Žalobkyně v dovolání uvádí, že uplatňuje dva dovolací důvody, jednak dovolací důvod podle § 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., tedy že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci, jednak dovolací důvod podle § 241a odst. 3 o. s. ř., tedy že rozhodnutí odvolacího soudu vychází ze skutkového zjištění, které nemá podle obsahu spisu v podstatné části oporu v provedeném dokazování. Z obsahu dovolání se však podává, že žalobkyně uplatňuje pouze jeden dovolací důvod, a sice že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci.
Nesprávným právním posouzením věci se rozumí omyl soudu při aplikaci právních předpisů na zjištěný skutkový stav. O mylnou aplikaci právních předpisů se jedná, jestliže soud použil jiný právní předpis, než který měl správně použít, nebo soud aplikoval sice správný právní předpis, ale nesprávně jej vyložil.
Pro zjištění, zda je jednání žalované možné postihnout jako nekalosoutěžní, je nutné především posoudit, zda byly jednáním žalované naplněny znaky generální klauzule nekalé soutěže, tj. zda šlo o jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, které bylo v rozporu s dobrými mravy soutěže a bylo způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům (§ 44 obch. zák.), případně zda dále naplňuje znaky některé zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí se podává, že odvolací soud posuzoval zaměnitelnost výrobků žalobkyně a žalované. Závěr o jejich nezaměnitelnosti postavil na tom, že tvar výrobků je dán formičkami a velikost balení možnostmi balící linky. Odvolací soud ovšem neposuzoval zaměnitelnost v kontextu celkového vzhledu výrobků, jak byly uvedeny v žalobě, s odůvodněním, že žalovaná v době rozhodování již používala jiné obaly.
Odvolací soud, který změnil rozhodnutí soudu prvního stupně, se řádně nevypořádal se všemi závěry, které soud prvního stupně ohledně zaměnitelnosti výrobků učinil. Odvolací soud porovnáním původních i nových obalů výrobků žalobkyně a žalované učinil závěr, že ani v současné době tyto obaly za zaměnitelné považovat nelze, nehledě k tomu, že žalobkyně rovněž některé obaly pozměnila . Z tohoto odůvodnění zcela zřetelně nevyplývá, jaké konkrétní obaly odvolací soud srovnával, aby z nich učinil závěr o jejich nezaměnitelnosti, tj. zda se jednalo o srovnání těch obalů, jejichž zaměnitelnost žalobkyně namítala, či zda se jednalo o zaměnitelnost současných obalů žalobkyně a žalované.
Při posuzování, zda se žalovaná dopustila nekalosoutěžního jednání, je nutné zaměřit se na to, zda výrobky uváděné na trh žalovanou jsou v celkovém kontextu (tvar výrobku i jeho obal, celkové vyznění výrobku v očích průměrného spotřebitele) zaměnitelné s výrobky žalobkyně. Nelze dospět k závěru o nezaměnitelnosti výroků pouze na základě toho, že tvar výrobků žalobkyně pro ni není příznačný a že žalovaná v průběhu řízení změnila obal výrobku, který tím pádem již není zaměnitelný s výrobkem žalobkyně, aniž by soud posuzoval zaměnitelnost obalů konkrétních naříkaných výrobků v době, kdy se na trhu vyskytovaly vedle sebe.
Dovolací soud se ztotožňuje s námitkou dovolatelky, že skutečnost, že v době rozhodování odvolacího soudu netrvalo škodné jednání žalované, nemůže mít vliv na posouzení otázky, zda se žalovaná dopustila nekalosoutěžního jednání. To, že se na trhu zaměnitelné výrobky již nevyskytují, může mít vliv na posuzování oprávněnosti zdržovacího nároku do budoucna, nikoli na závěr o tom, zda se žalovaná dopustila nekalosoutěžního jednání či nikoli.
Zdržovací nároky mají preventivní povahu, protože směřují jak proti závadnému jednání, které rušitel již započal a dosud v něm pokračuje, tak proti jednání, u něhož vzhledem k soustavnosti hrozí, že v něm pokračováno bude. Současně mohou směřovat proti jednání, u nějž je důvodná obava, že k němu dojde, i když nepůjde o soustavné jednání. Zdržovacím nárokem, který obecně směřuje do budoucna, má být zabráněno nejen v pokračování protiprávního stavu, ale i v opakování protiprávního jednání, jež bylo jeho příčinou. Zdržovacím nárokem se poškozený brání proti tomu, aby se jednání, jímž jsou poškozena jeho práva, opakovalo, nebo aby bylo pokračováno v jednání, které představuje zásah do jeho práv, popř. odvrací hrozbu, že by k takovému zásahu mohlo dojít. Při rozhodování o zdržovacím nároku není třeba prokázat plánování nebo konkrétní připravování pokračování v závadném jednání žalované. Pouhá hrozba závadného jednání k uložení zdržovacího nároku v tomto případě postačuje. Při rozhodování o zdržovacím nároku je navíc nutné přihlížet k tomu, zda k protiprávnímu jednání již v minulosti došlo, či zda se jedná pouze o hrozbu vzniku protiprávního jednání v budoucnu. Pokud již k protiprávnímu jednání jednou došlo, jako je tomu v tomto případě, pak je pravděpodobnost jeho opakování vyšší, resp. nelze závadné jednání bez dalšího vyloučit. Jinak by bylo možné posuzovat situaci, kdyby ke stažení zaměnitelných výrobků došlo ještě před podáním žaloby a žalovaná se zavázala v závadném jednání již nepokračovat. Pokud by k upuštění od závadného jednání došlo dobrovolně, tj. bez donucení podáním žaloby a probíhajícím soudním řízením a po dohodě s žalobkyní, bylo by možné předpokládat, že hrozba závadného jednání odpadla. Dobrovolné stažení výrobků z trhu žalovanou po dohodě se žalobkyní by svědčilo o vědomí žalované o zaměnitelnosti výrobků a nekalosoutěžním jednání, kterého se dopustila.
O takový případ se však v řešeném sporu nejedná. Odvolací soud danou věc posoudil tak, že žalobu zamítl z toho důvodu, že v době rozhodování soudu žalovaná již dané obaly stáhla z prodeje v průběhu řízení před soudem prvního stupně, tj. že sama upustila od závadného jednání. Jak vyplývá z výše uvedeného, tento závěr pro zamítnutí zdržovacího nároku nepostačuje.
Jinak je třeba přistupovat k nároku na stažení výrobků z trhu. Jelikož jak žalobkyně, tak žalovaná sporné obaly v průběhu řízení již změnily, a jak uvádí i dovolatelka v dovolání, jejich dnešní obaly již zaměnitelné nejsou, je bezpředmětné uložit žalované povinnost stáhnout z trhu výrobky, které se v době rozhodování soudu na trhu již nevyskytují. Z toho důvodu není na místě rušit rozsudek odvolacího soudu v tom rozsahu, v němž se týkal zamítnutí povinnosti žalované stáhnout z trhu v České republice předmětné výrobky (dle výroku rozsudku soudu prvního stupně pod bodem I).
Co se týče porušení práv k ochranné známce Pufík uváděním na trh pšeničných zrn s medem pod označením Puflík , dospěl odvolací soud k závěru, že k porušení práv k ochranné známce sice došlo, ale nelze uložit zdržovací nárok, jelikož žalovaná tento výrobek nyní označuje jako Čongo. Dovolací soud v tomto odkazuje na shora uvedené.
Žalobkyně dále namítá, že posouzení zaměnitelnosti je otázkou skutkovou a nikoli otázkou právní, tj. že je nutné zaměnitelnost prokazovat. Již prvorepublikové soudy se vyjádřily k zásadní otázce, zda posuzování zaměnitelnosti označení je otázkou skutkovou, nebo právní. Judikatura tu stála na pevném stanovisku, že otázka zaměnitelnosti jest otázkou právní, jejíž zodpovězení nezáleží na tom, zda k záměně skutečně dochází , viz rozhodnutí ze dne 5. dubna 1932, R I 75/32, č. Vážného sbírky 11539; srov. také např. rozhodnutí ze dne 11. října 1935, Rv II 550/35, č. Vážného sbírky 14620. Strany sporu tíží důkazní břemeno pouze potud, že žalobci přísluší práva k určitému označení a že fakticky dochází k užívání určitého jiného označení žalovaným; zda v důsledku užívání tohoto jiného označení dochází nebo může dojít k záměně s žalobcovým označením, je již věcí posouzení soudu a k této otázce jako takové není třeba provádět důkazy. To také znamená, že posouzení zaměnitelnosti není otázkou odbornou, k jejímuž zodpovězení by bylo třeba ustanovit znalce; znalec nemůže v tomto směru nahrazovat rozhodovací činnost soudu. Žalobu nelze zamítnout z toho důvodu, že se žalobci nepodařilo zaměnitelnost prokázat. (cit. Č. , K. Spory v oblasti ochranných známek. Od zaměnitelnosti k pravděpodobnosti záměny. Právní rádce. 2006, č. 3, s. 4.) Obdobně v současné době judikoval Nejvyšší soud např. v rozsudku ze dne 24. dubna 2013, sp. zn. 23 Cdo 3845/2012, či v rozsudku ze dne 30. května 2013, sp. zn. 23 Cdo 971/2011. Námitku dovolatelky, že zaměnitelnost je otázkou skutkovou, a proto je třeba ji prokazovat, je tedy nutné odmítnout.
Nejvyšší soud závěrem dovodil, že není namístě zveřejnit záhlaví, výrok a právní závěry tohoto rozsudku na náklady žalované, jak požadovala žalobkyně, a jak rozhodl soud prvního stupně ve výroku pod bodem V. Žalobě nebylo vyhověno v plném rozsahu, závadné obaly přestaly být v průběhu řízení používány a žalovaná obaly stáhla z trhu. Publikace rozhodnutí v době, kdy na trhu se vyskytují jiné, tj. nezaměnitelné obaly obou subjektů, tak není odůvodněná.
Ze shora uvedených důvodů Nejvyšší soud podle § 243b odst. 2 a 3 o. s. ř. rozsudek odvolacího soudu v rozsahu, v němž odvolací soud změnil rozsudek soudu prvního stupně ve výroku pod bodem I v části, ve které bylo žalované uloženo zdržet se jakékoliv distribuce či uvádění na trh v České republice výrobků v obalech označených tak, jak je popsáno v tomto výroku pod body a) až d), tak, že v tomto rozsahu žalobu zamítl, a v závislých výrocích o náhradě nákladů řízení včetně nákladů odvolacího řízení zrušil a věc mu v tomto rozsahu vrátil k dalšímu řízení. Ve zbývajícím rozsahu Nejvyšší soud dovolání žalobkyně zamítl.
O náhradě nákladů řízení včetně nákladů řízení dovolacího bude podle § 243d odst. 1 o. s. ř. rozhodnuto v novém rozhodnutí o věci.
Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 27. července 2013

JUDr. Zdeněk D e s
předseda senátu