23 Cdo 2400/2012
Datum rozhodnutí: 30.09.2013
Dotčené předpisy: § 301 obch. zák.




23 Cdo 2400/2012

ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY


Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Kateřiny Hornochové a soudců JUDr. Zdeňka Dese a JUDr. Ing. Jana Huška v právní věci žalobkyně EMPRO PLUS, s.r.o. , Brno, Drobného 24, PSČ 602 00, identifikační číslo osoby 25343181, zastoupené Mgr. Martinem Charvátem, advokátem se sídlem Brno, Krkoškova 2, proti žalovaným 1) FEVA, s.r.o. , se sídlem Brno, Belcrediho 5a, PSČ 628 00, identifikační číslo osoby 46903364, 2) Ing. F. Š. , oběma zastoupeným JUDr. Zdeňkem Rajdou, advokátem se sídlem Brno, Příkop 4, o zaplacení 2 745 153,32 Kč s příslušenstvím a o vzájemném návrhu, vedené u Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 15 Cm 80/2008, o dovolání žalované 1) proti rozsudku Vrchního soudu v Olomouci ze dne 15. března 2012, č. j. 4 Cmo 435/2011-329, takto:

Rozsudek Vrchního soudu v Olomouci ze dne 15. března 2012, č. j. 4 Cmo 435/2011-329, se zrušuje ve výroku II. a v závislém výroku IV. a věc se v tomto rozsahu vrací Vrchnímu soudu v Olomouci k dalšímu řízení.

O d ů v o d n ě n í :
Vrchní soud v Olomouci rozsudkem ze dne 15. března 2012, č. j. 4 Cmo 435/2011-329, výrokem I. ve vztahu k žalovanému 2) v odvoláním napadené části zrušil rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 22. března 2011, č. j. 15 Cm 80/2008-260, ve znění doplňujícího usnesení ze dne 1. září 2011, č. j. 15 Cm 80/2008-302, a to ve výroku IV., VII. a VIII., a v tomto rozsahu jej vrátil uvedenému soudu prvního stupně k dalšímu řízení; výrokem II. změnil rozsudek soudu prvního stupně ve vztahu k žalované 1) v napadené části, tj. v odstavcích V. a VI. zčásti tak, že žalované 1) uložil zaplatit žalobkyni 1 395 153 Kč s úrokem z prodlení v tomto výroku specifikovaném a zamítl vzájemný návrh, jímž se žalovaná 1) domáhala po žalobkyni zaplacení částky 452 847 Kč s příslušenstvím; výrokem III. potvrdil rozsudek soudu prvního stupně ve zbývající části výroku VI. ve vztahu k žalované 1), kterým soud prvního stupně zamítl žalobu o zaplacení celkem ve výši 2 745 153,32 Kč s úrokem z prodlení v tomto výroku specifikovaném; výrokem IV. rozhodl, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení před soudy obou stupňů.
Odvolací soud nejprve konstatoval, že mezi žalovaným 2), jako ručitelem za smluvní závazky žalované 1), se nejedná o spor mezi podnikateli, k jehož projednání by byl věcně příslušný krajský soud, a pokud ten jako soud prvního stupně věc projednal a rozhodl ve vztahu k žalovanému 2), zatížil řízení vadou, pro níž odvolací soud napadený rozsudek soudu prvního stupně ve vztahu k žalovanému 2) v napadené části, tj. ve výroku IV., VII. a VIII. zrušil, a věc v tomto rozsahu vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení.
Při přezkoumání rozsudku soudu prvního stupně v části týkající se sporu mezi žalobkyní a žalovanou 1), vyšel odvolací soud ze zjištění, že mezi nimi byla dne 23. 8. 2007 uzavřena smlouva o dílo, na základě níž se žalobkyně zavázala pro žalovanou 1) - dále již jen žalovanou , zhotovit dílo rekonstrukci domu v termínu do 15. 12. 2007 za sjednanou cenu, která měla být placena formou dílčího měsíčního plnění podle skutečně provedených prací. Dne 15. 10. 2007 strany uzavřely Dodatek č. 1 k předmětné smlouvě, v němž si dohodly nově tzv. milníkové lhůty zhotovení díla, penále za nedodržení termínu zahájení a dokončení díla a sjednaly novou cenu díla. Odvolací soud vyšel dále z toho, že mezi účastníky bylo nesporné, že na dílčí fakturované ceny žalovaná nezaplatila žalobkyni 2 226 468 Kč a ani částku 518 685,32 Kč, představující výši pozastávky z ceny díla. Vyšel též ze zjištění, že dílo bylo předáno 28. 1. 2008, a že žalobkyně nedodržela ve smlouvě sjednané etapové termíny plnění. Posuzoval též obranu žalované, založené na tom, že za prodlení žalobkyně s plněním milníkových termínů průběžně fakturovala žalobkyni sjednané smluvní pokuty a že její pohledávky vůči žalobkyni převyšují o 452 847 Kč pohledávky uplatněné žalobkyní a celková uplatněná pohledávka žalobkyně zanikla započtením na jednotlivé žalobkyní fakturované částky oproti fakturovaným částkám žalovanou jako smluvních pokut. Žalobkyně se obraně žalované bránila tím, že ujednání o smluvních pokutách, uvedená ve smlouvě, kterou formulovala žalovaná, jsou neurčitá, a navíc je sporné, která ustanovení smlouvy byla změněna. Pokud by přesto ujednání o smluvních pokutách byla určitá, žalobkyně zdůraznila, že pro vznik nároku na smluvní pokutu za nedodržení milníkových lhůt, bylo třeba, aby současně nebyl dodržen termín zahájení a termín dokončení konkrétní etapy. Žalobkyně dále popírala možnost započtení penalizačních faktur žalované oproti jejím pohledávkám na zaplacení ceny díla, a to s ohledem na Dodatek č. 1 smlouvy, jímž se podle žalobkyně prodloužil původně sjednaný termín dokončení díla (15. 12. 2007). Žalobkyně namítala i nesprávnou výši penalizačních částek, kdy docházelo k dvojnásobné penalizaci s ohledem na překrývání se milníkových lhůt u navazujících etap plnění, a namítala i nepřiměřenost výše smluvní pokuty.
Odvolací soud vycházeje ze shodných skutkových zjištění jako soud prvního stupně na rozdíl od soudu prvního stupně dospěl k závěru, že výklad sporných ustanovení smlouvy je třeba posuzovat nejen podle § 35 občanského zákoníku (dále jen obč. zák. ), ale i s ohledem na to, že mezi žalobkyní a žalovanou se jedná o obchodně právní vztah, a proto je třeba aplikovat § 266 obchodního zákoníku (dále jen obch. zák. ). Vzhledem k tomu, že se nepodařilo před soudem prvního stupně prokázat, kdo připravil návrh smlouvy o dílo, provedl odvolací soud výklad sporných ujednání podle vůle jednajících stran. Shodl se se závěrem soudu prvního stupně, že Dodatkem č. 1 smlouvy o dílo nebyl nahrazen celý článek IV. smlouvy o dílo ohledně dokončení díla a penalizace, jak tvrdila žalobkyně, ale že bylo vůlí obou smluvních stran tímto dodatkem stanovit nové termíny jednotlivých etap díla a jejich nesplnění sankcionovat smluvní pokutou ve výši 10 000 Kč za každý den prodlení, a to v případě jak prodlení se zahájením jednotlivé etapy, tak i s dokončením této etapy. Podle výkladu odvolacího soudu ostatní ujednání čl. IV. smlouvy o dílo obsažená v jeho bodě I., zejména termín zahájení díla dne 23. 8. 2007 a termín dokončení díla 15. 12. 2007, nebyla dodatkem dotčena, stejně jako ujednání o smluvní pokutě sjednaná pro případ prodlení s předáním dokončeného díla obsažené v čl. IX. bodu 1. smlouvy o dílo. Odvolací soud uzavřel, že smluvní pokuta sjednaná v čl. IX. bodu 1. pro případ prodlení s předáním dokončeného díla sankcionovala nedodržení sjednaného termínu dokončení díla.
Odvolací soud odmítl argument žalobkyně, že nemohla být v prodlení s předáním dokončeného díla, když dílo sice dokončila po sjednaném termínu 15. 12. 2007, ale do prodlení se nedostala, neboť termín dokončení díla se podle čl. IX., bodu 5. smlouvy dílo prodloužil o dobu prodlení žalované se zaplacením dílčích faktur. Odvolací soud odmítl tuto argumentaci a takový výklad smlouvy, a to i s ohledem na postoj žalované k dané věci (např. její vyjádření ze dne 23. 9. 2010). Odvolací soud vyšel dále ze zjištění soudu prvního stupně, že nenastala skutečnost, s níž by smlouva spojovala prodloužení termínu dokončení díla, a ztotožnil se se soudem prvního stupně, že žalobkyně byla v prodlení s dokončením a předáním díla od 16. 12. 2007 do 28. 1. 2008.
Odvolací soud se dále ztotožnil se závěrem soudu prvního stupně ve výkladu čl. IX. bodu 2. smlouvy o dílo v souvislosti s čl. IV. bodem 2. smlouvy ve znění Dodatku č. 1, a to tak, že termín prodlení s dílčími termíny plnění dle čl. IV. bodu 2. je třeba vyložit tak, že smluvní pokuta měla být hrazena zhotovitelkou (žalobkyní), jak v případě prodlení se zahájením dohodnutého termínu etapy, tak s dokončením termínu plnění jednotlivé etapy. Nepřisvědčil výkladu žalobkyně, že pro vznik nároku na zaplacení smluvní pokuty je nutné současné nedodržení jak termínu pro zahájení, tak pro dokončení příslušné etapy. Takový výklad by postrádal smysl a význam ujednání jak termínu zahájení příslušné etapy, tak termínu jejího ukončení. Odvolací soud konstatoval, že smysl a význam milníkových termínů byl žalobkyni znám, když po dohodě s investorem sama tyto milníkové termíny (zahájení i dokončení) navrhla.
Odvolací soud se ztotožnil i s výkladem ujednání čl. IX. bodu 2., věty druhé smlouvy o dílo, v němž bylo dohodnuto, že v případě dokončení díla v termínu dle čl. IV. bodu 1. nebude objednatel uplatňovat po zhotoviteli smluvní pokuty za dílčí termíny . Shodně se soudem prvního stupně dospěl k závěru, že v okamžiku, kdy se žalobkyně dostala do prodlení s plněním některého z dílčích termínů, vznikl žalované nárok na zaplacení smluvní pokuty, neboť termín uplatňovat smluvní pokuty nelze vyložit jinak než tak, že pokud bylo dílo dokončeno v řádném termínu, žalovaná by žalobkyni smluvní pokuty za nedodržení jednotlivých etap odpustila. Odvolací soud vzal při výkladu tohoto smluvního ustanovení ve smyslu § 266 odst. 3 obch. zák. i následné chování žalobkyně.
Odvolací soud sdílel rovněž závěr soudu prvního stupně, že žalovaná neprokázala své tvrzení o průběžném započítávání vzájemných pohledávek. Za důvodnou však považoval procesní obranu žalované, kdy vzájemným návrhem uplatnila svou pohledávku k započtení. Pokud se jednalo o námitku žalobkyně k nesprávnému vyčíslení pohledávky žalované a námitku, že sjednaná smluvní pokuta je nepřiměřená a uplatněný nárok žalované je výkonem práva v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku, odvolací soud považoval za neoprávněnou pouze penalizaci za 22 dnů prodlení s dokončením etapy přístavby kuchyně a osobního výtahu 2. 5. podlaží, a to z toho důvodu, že žalovaná nemohla požadovat smluvní pokutu za tutéž dobu prodlení s dokončením poslední etapy díla a za stejnou dobu prodlení s dokončením a předáním díla, tedy za dobu od 16. 12. 2007 do 28. 1. 2008. Odvolací soud proto dospěl k závěru, že žalovaná oprávněně uplatňuje nárok na zaplacení smluvních pokut za nedodržení milníkových lhůt v rozsahu 288 dnů, a to odlišně od soudu prvního stupně, který uznal za oprávněnou penalizaci v rozsahu 310 dnů, a dále shodně se soudem prvního stupně považoval za oprávněný nárok na zaplacení smluvní pokuty za nedodržení konečného termínu dokončení díla v rozsahu 33 dnů. Za odpovídající výši smluvní pokuty za prodlení s dokončením díla a předáním díla považoval odvolací soud ve shodě se soudem prvního stupně účastníky dohodnutou smluvní pokutu ve výši 6 000 Kč za den prodlení. Nesdílel ale názor soudu prvního stupně ohledně výše smluvní pokuty za nedodržení milníkových termínů, tj. že 10 000 Kč za den prodlení není smluvní pokuta nepřiměřeně vysoká a nejsou tak důvody pro uplatnění moderačního práva soudu. Za použití § 301 obch. zák. dospěl k závěru, že uvedená smluvní pokuta nebyla sjednána vyváženě, a to ve stejné výši za prodlení zhotovitele a objednatele. Z Dodatku č. 1 smlouvy o dílo dovodil, že jím byla nastolena značná disproporce mezi jednotlivými sankcemi, bylo-li prodlení objednatele s placením faktur sankcionováno smluvní pokutou ve výši 6 000 Kč za den prodlení, zatímco prodlení zhotovitele se zahájením a dokončením jednotlivých etap bylo možno sankcionovat smluvní pokutou 10 000 Kč za den prodlení, a to navíc za situace, kdy zpravidla důsledkem prodlení se zahájením příslušné stavební etapy bylo i prodlení s termínem dokončení této etapy. Podle odvolacího soudu nastal nepoměr zejména mezi výší smluvní pokuty sjednané za den prodlení s dokončením a předáním díla a smluvní pokuty za den prodlení se zahájením a dokončením příslušné etapy, a to i s ohledem na význam zajišťované povinnosti. Přihlédl k tomu, že žalovaná se zavázala pro případ dokončení díla a předání díla v termínu do 15. 12. 2007 neuplatnit smluvní pokuty za nedodržení jednotlivých etapových termínů, tedy žalobkyni takové smluvní pokuty prominout, z čehož usoudil, že smluvní pokuta za nedodržení etapových termínů zajišťovala splnění povinnosti menšího významu, proto snížil nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu za prodlení s dokončením jednotlivých milníkových termínů z 10 000 Kč na 4 000 Kč za den prodlení, tj. na výši, kterou považoval za přiměřenou hodnotě a významu zajišťované povinnosti. Odvolací soud nepřisvědčil námitce žalované, že moderace smluvní pokuty není možná proto, že v době rozhodování soudu již nárok na zaplacení smluvní pokuty neexistoval, zanikl-li dříve započtením. Odvolací soud vyšel ze zjištění, že započtení vzájemných pohledávek nedošlo ještě před zahájením sporu, v jehož důsledku by došlo k zániku pohledávky, a pokud žalovaná vznesla námitku započtení až v průběhu sporu, soud posoudil oprávněnost této pohledávky jak co do důvodu, tak do výše, a konstatoval, že vzájemné pohledávky zanikly započtením až rozhodnutím soudu, ovšem s účinky ke dni, kdy se setkaly, tj. ke dni splatnosti vzájemné pohledávky splatné později. Odvolací soud uzavřel, že výše vzájemné pohledávky žalované činí 1 350 000 Kč, z tohoto smluvní pokuta za prodlení s jednotlivými etapovými termíny v délce 288 dní po 4000 Kč částku 1 152 000 Kč a smluvní pokuta za prodlení s dokončením a převzetím díla za 33 dní po 6 000 Kč částku 198 000 Kč. Námitka započtení uplatněná žalovanou byla tedy podle odvolacího soudu důvodná co do částky 1 350 000 Kč a do této výše zanikly pohledávky žalobkyně uplatněné z jednotlivých faktur nejdříve splatné, tudíž do této částky uplatněná pohledávka žalobkyně zčásti zanikla. Protože žalobkyni svědčí nárok na zaplacení ceny díla ve výši 1 395 153 Kč s úroky z prodlení, odvolací soud proto změnil v tomto rozsahu zamítavý výrok soudu prvního stupně tak, jak uvedeno ve vyhovujícím výroku II. rozsudku odvolacího soudu co do této částky s úroky specifikovanými v tomto výroku. Zároveň zamítl vzájemný návrh žalované, jímž se po žalobkyni domáhala zaplacení 452 847 Kč s úroky z prodlení, a ve zbývající části zamítavý výrok VI. rozsudku soudu prvního stupně ve vztahu k žalované potvrdil.
Žalovaná podala proti výroku II. rozsudku odvolacího soudu dovolání s tím, že je přípustné podle § 237 odst. 1 písm. a) občanského soudního řádu (dále jen o. s. ř. ) a uplatnila přitom dovolací důvod podle § 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., kterým namítá, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci.
Dovolatelka nesouhlasí se závěrem odvolacího soudu, který dovodil nepoměr mezi jednotlivými sankcemi, a proto dospěl k závěru o nepřiměřenosti sjednané smluvní pokuty za prodlení se zahájením a dokončením jednotlivých milníkových termínů, zejména s ohledem na nevyváženost smlouvy. Takovou úvahu odvolacího soudu považuje za nepřijatelnou a odporující ustálené judikatuře. Poukazuje na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 15. 8. 2011, sp. zn. 23 Cdo 1728/2010, v němž Nejvyšší soud dospěl k závěru - citovala: Není správné, pokud zásada smluvní volnosti stran je podřízena zásadě rovnosti smluvních stran, jejímž projevem by měla být i vyváženost smlouvy, jde-li o práva a povinnosti stran. Při úvaze o rozsahu snížení nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty je nutno vycházet pouze z kritérií určených ustanovením § 301 obchodního zákoníku; žádná další kriteria (tedy ani požadavek vyváženosti smlouvy ) nemohou být zohledněna. Je věcí smluvních stran, zda považují za nutné zajistit splnění svých závazků smluvní pokutou, jakož i věcí vzájemné dohody, o které závazky půjde a jak vysoká bude smluvní pokuta. Závazky pro některé smluvní strany nevýznamné mohou být jinými smluvními partnery považovány za natolik důležité, že se dohodnou na jejich zajištění smluvní pokutou. Stejným způsobem může být různými subjekty posuzována i různá výše smluvní pokuty.
Dovolatelka je přesvědčena, že nebyl důvod pro závěr o nepřiměřenosti smluvní pokuty ve výši 10 000 Kč za den prodlení se zahájením a dokončením jednotlivých milníkových termínů, o čemž svědčí i to, že ani tato sankce nepřiměla žalobkyni k dodržování smluvních ujednání. Má za to, že vzhledem k okolnostem daného případu, významu a hodnoty zajišťované povinnosti se jednalo o smluvní pokutu přiměřenou, dokonce i nedostatečnou. Podle dovolatelky odvolací soud nesprávně vyhodnotil význam zajišťované povinnosti smluvní pokuty. Je rovněž přesvědčena, že s ohledem na okolnosti dané věci, zejména s přihlédnutím k důvodům, jež vedly smluvní strany k uzavření Dodatku č. 1 smlouvy a k navýšení smluvní pokuty, nebyl důvod pro moderaci smluvní pokuty. Poukázala, že smluvní pokuta ve výši 10 000 Kč představuje s ohledem na cenu díla vlastně smluvní pokutu ve výši 0,15 % z ceny díla a s odkazem na ustálenou judikaturu má za to, že taková výše smluvní pokuty je přiměřená.
Dovolatelka nesouhlasí ani se závěrem odvolacího soudu, který dospěl k závěru, že je neoprávněná penalizace za 22 dnů prodlení s dokončením etapy přístavby kuchyně a osobního výtahu 2. 5. podlaží. Poukazuje na to, že tato etapa měla být dokončena 15. 12. 2007, tj. ve stejný den, kdy mělo být dokončeno celé dílo. Vzhledem k tomu, že příslušná etapa a ani celé dílo nebylo ke sjednanému datu dokončeno, dovolatelka je přesvědčena, že sankcionování porušení obou povinností odpovídá smluvním ujednáním účastníků.
Žalovaná nesouhlasí ani s právním závěrem odvolacího soudu ohledně posouzení námitky nemožnosti moderace smluvní pokuty s ohledem na její zánik z důvodu započtení. Podle dovolatelky je nerozhodné, zda učinila projev vůle směřující k započtení před zahájením řízení či v průběhu řízení.
Dovolatelka proto z výše uvedených důvodů navrhla, aby dovolací soud rozsudek odvolacího soudu v napadeném rozsahu zrušil.
Nejvyšší soud České republiky (dále jen Nejvyšší soud ) se zřetelem k bodu 7. článku II. zákona č. 404/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, dovolání projednal a rozhodl o něm podle občanského soudního řádu ve znění účinném před 1.1.2013, tj. před novelou občanského soudního řádu učiněnou zákonem č. 404/2012 Sb. (dále opět jen o. s. ř. ).
Nejvyšší soud, jako soud dovolací (§ 10a o. s. ř.), po zjištění, že dovolání bylo podáno včas a osobou k tomu oprávněnou žalovanou (§ 240 odst. 1 o. s. ř.), řádně zastoupenou advokátem (§ 241 odst. 1 o. s. ř.), dospěl k závěru, že dovolání je ve věci samé přípustné podle § 237 odst. 1 písm. a) o. s. ř. a opírá se o způsobilý dovolací důvod uvedený v § 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř.
Podle § 242 odst. 3 o. s. ř. lze rozhodnutí odvolacího soudu přezkoumat jen z důvodů uplatněných v dovolání.
Je-li dovolání přípustné, dovolací soud přihlédne též k vadám uvedeným v § 229 odst. 1, § 229 odst. 2 písm. a) a b) a § 229 odst. 3 o. s. ř., jakož i k jiným vadám řízení, které mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, i když nebyly v dovolání uplatněny. Uvedené vady řízení se z obsahu spisu nepodávají a dovolatelka ani takové vady v dovolání nenamítá.
Dovolací soud se proto dále zabýval přezkoumáním napadeného rozhodnutí z pohledu uplatněného dovolacího důvodu podle § 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., kterým lze namítat nesprávné právní posouzení věci, jimž je ve smyslu tohoto ustanovení pochybení soudu při aplikaci práva na zjištěný skutkový stav, tedy případ, kdy byl skutkový stav posouzen podle jiného právního předpisu, než který měl být správně použit, nebo byl-li sice aplikován správně určený právní předpis, ale soud jej nesprávně interpretoval (vyložil nesprávně podmínky obecně vyjádřené v hypotéze právní normy a v důsledku toho nesprávně aplikoval vlastní pravidlo, stanovené dispozicí právní normy).
Nejvyšší soud přisvědčil námitce dovolatelky, že nepoměr mezi jednotlivými sjednanými sankcemi za neplnění různých smluvních povinností a nevyváženost smlouvy nemůže vést k závěru o nepřiměřenosti některé ze smluvních pokut. Přiměřenost jedné smluvní pokuty nelze poměřovat, resp. posuzovat podle výše ostatních sjednaných sankcí ve smlouvě v podobě smluvních pokut. Nelze sčítat jednotlivé sazby smluvních pokut za neplnění různých jednotlivých smluvních povinností. Každá smluvní pokuta, jako sankce za neplnění konkrétní povinnosti, je samostatným nárokem, který nelze porovnávat s nárokem na zaplacení jiné vyšší smluvní pokuty za neplnění jiné povinnosti. Dovolatelka správně v tomto směru odkázala na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 15. 8. 2011, sp. zn. 23 Cdo 1728/2010, které řešilo přiměřenost smluvní pokuty se závěrem citovaným dovolatelkou. Dovolací soud se tehdy neodchýlil od již ustálené judikatury představované rozhodnutím Nejvyššího soudu ze dne 14. 12. 2006, sp. zn. 29 Odo 1105/2003, a ani nyní nemá důvod se od této ustálené judikatury odchýlit. Možno též poukázat na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 23. 5. 2013, sp. zn. 23 Cdo 1135/2012, v němž Nejvyšší soud dospěl k závěru, že skutečnost, že smluvní pokuty zajišťují různé povinnosti účastníků, nemůže mít dopad na posouzení nepřiměřenosti smluvní pokuty ke konkrétní zajišťované povinnosti jednoho z účastníků. Nelze porovnávat nepřiměřenost smluvní pokuty zajišťující jednu povinnost s přiměřeností sankce jiné povinnosti (rozhodnutí Nejvyššího soudu jsou veřejnosti dostupná na webových stránkách Nejvyššího soudu www.nsoud.cz).
Dovolatelka tedy svoji námitkou k nesprávnému právnímu posouzení nepřiměřenosti smluvní pokuty za prodlení se zahájením a dokončením jednotlivých milníkových termínů důvodně uplatnila dovolací důvod nesprávného právního posouzení ve smyslu § 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř.
Dovolací soud se dále zabýval námitkou dovolatelky, resp. jejím nesouhlasem se závěrem odvolacího soudu, který dospěl k závěru, že je neoprávněná jí provedená penalizace za 22 dnů prodlení s dokončením etapy přístavby kuchyně a osobního výtahu 2. 5. podlaží z důvodu zdvojení penalizace za stejnou dobu prodlení. Poukazuje-li dovolatelka na skutečnost, že příslušná etapa a ani celé dílo nebylo ke sjednanému datu dokončeno, a proto jí uplatněný nárok na sankce za porušení obou povinností koresponduje se smluvním ujednáním účastníků, dovolací soud tomuto právnímu náhledu nepřisvědčil.
Dovolací soud dospěl k závěru, že v případě nesplnění termínu daného posledním milníkem plnění a přiznáním smluvní pokuty za nesplnění této povinnosti by byla smluvní pokuta zdvojena, jestliže je žalované přiznána jako oprávněná i sankce za prodlení s dokončením a předáním celého díla, neboť pokud je zhotovitel v prodlení s poslední částí milníku, bude automaticky v prodlení i s dokončením celého díla, kdy s ukončením prodlení se zhotovením posledního milníku je ukončeno i prodlení s dokončením celého díla. Zatímco v předešlých termínových milnících bylo možno ještě ovlivnit dokončení celého díla ve sjednaném termínu, jehož nesplnění je sankcionováno samostatnou sankcí, tak v posledním milníkovém termínu již tato možnost není a ve skutečnosti je jedno porušení sankcionováno dvěma druhy smluvních pokut.
Dovolací soud se proto v této části přiklonil k právnímu závěru odvolacího soudu, že pokud byla sjednána smluvní pokuta za tutéž dobu za prodlení s dokončením poslední etapy díla a za prodlení s dokončením a předáním celého díla, je možno dovodit, že v tomto rozsahu není moderace smluvní pokuty vyloučena.
V dalším řízení bude muset odvolací soud s ohledem na výše uvedené opětovně posoudit možnost a rozsah moderace smluvní pokuty podle § 301 obch. zák.
Znovu bude odvolací soud posuzovat i vzájemný návrh žalované, který je spojený s otázkou řešení výše započítávaných vzájemných pohledávek.
Oprávněná je námitka dovolatelky týkající se nesprávného právního posouzení věci s ohledem na její námitku o nemožnosti moderace smluvní pokuty z důvodu její neexistence vlivem jejího zániku započtením. Odvolací soud správně dovodil, že pokud k započtení vzájemných pohledávek došlo ještě před zahájením sporu, v jehož důsledku by došlo k zániku pohledávky na zaplacení smluvní pokuty, nebylo by možno takto zaniklou pohledávku již moderovat (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 28. 08. 2006, sp. zn. 32 Odo 1007/2006). K nesprávnému právnímu závěru dospěl však odvolací soud v případě, že žalovaná vznesla námitku započtení své pohledávky z titulu smluvní pokuty proti pohledávce žalobkyně na zaplacení ceny díla až v průběhu sporu, když odvolací soud posoudil oprávněnost pohledávky použité k započtení, a to jak co do důvodu, tak do výše, a dovodil, že vzájemné pohledávky zanikly započtením až rozhodnutím soudu, ovšem s účinky ke dni, kdy se setkaly, tj. ke dni splatnosti vzájemné pohledávky splatné později, a využil svého práva moderovat smluvní pokutu. Odvolací soud tak dospěl k nesprávnému právnímu závěru, že je možné moderovat pohledávku uplatněnou v případě obrany spočívající v započtení, neboť pro posouzení zániku pohledávky započtením není rozhodující okamžik, kdy soud rozhodl, ale kdy nastaly účinky započtení ve smyslu § 41 odst. 3 o. s. ř., tj. okamžik, kdy se ostatní účastníci o úkonu započtení účastníka v řízení dozvěděli. Z tohoto důvodu je pro posouzení nemožnosti moderace smluvní pokuty s ohledem na její zánik z důvodu započtení nerozhodné, zda projev vůle směřující k započtení byl učiněn před zahájením řízení či v průběhu řízení. Moderace smluvní pokuty je tak možná pouze v případě pohledávek, které nezanikly v důsledku započtení.
Započtení pohledávek je však možné pouze, je-li určité z hlediska toho, které konkrétní pohledávky se vůči sobě setkaly, což soudy v posuzovaném případě pominuly (viz 23 Cdo 3815/2010 ze dne 28. června 2012).
S ohledem na výše uvedené proto Nejvyšší soud podle § 243b odst. 2 o. s. ř. zrušil rozsudek odvolacího soudu v napadeném výroku II. včetně závislého výroku IV. o náhradě nákladů řízení, a to bez jednání (§ 243a odst. 1 o. s. ř.), a v tomto rozsahu vrátil věc odvolacímu soudu k dalšímu řízení (§ 243b odst. 3 o. s. ř.), v němž bude soud vázán právním názorem dovolacího soudu (§ 243d odst. 1, věta za středníkem o. s. ř.), přičemž rozhodne také o dosavadních nákladech řízení včetně řízení dovolacího (§ 243d odst. 1 o. s. ř.).
Proti tomuto rozsudku není opravný prostředek přípustný.
V Brně dne 30. září 2013

JUDr. Kateřina Hornochová předsedkyně senátu