23 Cdo 2389/2012
Datum rozhodnutí: 29.08.2013
Dotčené předpisy: § 340 odst. 2 obch. zák., § 359 obch. zák., § 325 obch. zák.



23 Cdo 2389/2012
U S N E S E N Í
Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Pavla Horáka, Ph.D. a soudců JUDr. Zdeňka Dese a JUDr. Kateřiny Hornochové ve věci žalobce KONSTRUKTOR- INŽENJERING dioničko društvo za graditeljstvo , 210 00 Split, Svačićeva 4, Chorvatsko, identifikační číslo osoby 060173315, zastoupeného Mgr. Hynkem Peroutkou, advokátem, se sídlem v Praze 1, Na Příkopě 15/583, proti žalovanému Ing. P. K. , zastoupenému Mgr. Ing. Ondřejem Blahou, advokátem, se sídlem v Praze 8, Sokolovská 47/73, o zaplacení 15,000.000,- Kč s příslušenstvím, vedené u Městského soudu v Praze pod sp. zn. 55 Cm 303/2010, o dovolání žalovaného proti rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 8. března 2012, č. j. 5 Cmo 402/2011-207, takto:

I. Dovolání se odmítá .
II. Žalovaný je povinen zaplatit žalobci na náhradě nákladů dovolacího řízení částku 61.226,- Kč do tří dnů od právní moci tohoto usnesení k rukám jeho zástupce.

O d ů v o d n ě n í :

Městský soud v Praze rozsudkem ze dne 27. června 2011, č. j. 55 Cm 303/2010-160, ve znění usnesení ze dne 5. září 2011, č. j. 55 Cm 303/2010-176, uložil žalovanému povinnost zaplatit žalobci 15,000.000,- Kč s příslušenstvím (bod I. výroku) a rozhodl o náhradě nákladů řízení (bod II. výroku).
Soud prvního stupně vyšel z toho, že dne 12. listopadu 2007 byla mezi žalovaným jakožto budoucím prodávajícím a žalobcem jakožto budoucím kupujícím uzavřena Smlouva o smlouvě budoucí o převodu 20 ks listinných akcií společnosti APURO, a.s. dle § 289 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (dále jen obch. zák. ). Smlouva byla uzavřena na dobu určitou do 31. března 2008. Podle článku II. odst. 5 Smlouvy o budoucí smlouvě byly obě smluvní strany oprávněny vyzvat druhou stranu k uzavření smlouvy o převodu cenných papírů do 25. března 2008. Budoucí kupující (žalobce) byl dle článku IV. odst. 3 Smlouvy o budoucí smlouvě povinen uhradit zálohu na kupní cenu cenných papírů ve výši 15,000.000,- Kč, když podle článku VI. odst. 2 Smlouvy o budoucí smlouvě mohl žalobce tento svůj závazek splnit rovněž tím, že ve výši zálohy na kupní cenu vystaví ve prospěch žalovaného neodvolatelnou a nepodmíněnou bankovní záruku ve stejné výši. V článku VI. odst. 1 Smlouvy o budoucí smlouvě byla sjednána pro případ, že do 31. března 2008 nedojde k uzavření smlouvy o převodu cenných papírů, povinnost smluvních stran nejpozději do 15. dubna 2008 vrátit vzájemně poskytnutá plnění, není-li v této smlouvě sjednáno jinak. Plnění této povinnosti bylo zajištěno smluvní pokutou. V článku VI. odst. 3 Smlouvy o budoucí smlouvě bylo dále sjednáno pro případ, že v souladu s ustanovením článku II. odst. 5 této smlouvy bude řádně učiněna výzva k uzavření smlouvy o převodu cenných papírů a do 31. března 2008 nedojde k jejímu uzavření z důvodu na straně budoucího kupujícího, zavazuje se budoucí kupující zaplatit prodávajícímu smluvní pokutu ve výši 5 % sjednané kupní ceny. V takovém případě je budoucí prodávající oprávněn splnit svůj závazek vrátit budoucímu kupujícímu uhrazenou zálohu, resp. realizovanou bankovní záruku, započtením proti pohledávce na tuto smluvní pokutu vůči budoucímu kupujícímu.
Dále zjistil, že písemným podáním ze dne 21. prosince 2007 žalovaný s odkazem na ustanovení čl. V. odst. 5 (správně II. odst. 5) doručeným žalobci dne 7. ledna 2008 vyzval k jednání o určení notáře nebo advokáta za účelem úschovy předmětných akcií a kupní ceny, a to nejpozději k 15. lednu 2008. Podáním ze dne 17. ledna 2008, doručeným žalobci dne 21. ledna 2008, žalovaný s odvoláním na článek II. odst. 5 Smlouvy o budoucí smlouvě zaslal žalobci text smlouvy o převodu cenných papírů a poukazuje na ustanovení § 290 odst. 1 obch. zák. konstatoval povinnost uzavřít smlouvu sjednanou Smlouvou o budoucí smlouvě bez zbytečného odkladu, a stanovil tak přiměřenou lhůtu do 31. ledna 2008. Žalovaný písemným podáním ze dne 17. března 2008 doručeným žalobci 19. března 2008 od Smlouvy o smlouvě budoucí o převodu akcií ze dne 12. listopadu 2007 s odvoláním na ustanovení § 346 odst. 1 obch. zák. odstoupil s tím, že žalobce porušil podmínky této smlouvy tím, že v zákonem stanovené lhůtě neuzavřel smlouvu o převodu cenných papírů, jejichž uzavření bylo výše uvedenou smlouvou sjednáno. Žalovaný zaslal dne 3. dubna 2008 Komerční bance výzvu k vyplacení bankovní záruky a dne 7. dubna 2008 žalovaný vyplacenou bankovní záruku 15 mil. Kč převzal.
Po právní stránce soud prvního stupně věc posoudil dle ustanovení § 289 a násl. obch. zák. Konstatoval, že mezi účastníky byla platně uzavřena Smlouva o smlouvě budoucí. Uvedl, že pokud si strany ujednaly, že nedojde-li do 31. března 2008 k uzavření smlouvy o převodu cenných papírů sjednané Smlouvou o smlouvě budoucí, jsou smluvní strany povinny si nejpozději do 15. dubna 2008 vrátit vzájemně poskytnutá plnění (není-li ve smlouvě o budoucí smlouvě ujednáno jinak), pak tímto ujednáním vyloučily dispozitivní ustanovení § 290 obch. zák.
Za výzvu k uzavření smlouvy považoval až podání žalovaného ze dne 17. ledna 2008, když podání žalovaného ze dne 21. prosince 2007 představuje pouze výzvu k zahájení jednání o uzavření smlouvy o převodu akcií. Požadavek žalovaného formulovaný ve výzvě k uzavření smlouvy s odkazem na ustanovení § 290 odst. 1 obch. zák. na uzavření smlouvy o převodu akcií bez zbytečného odkladu do 31. ledna 2008 je dle jeho názoru nedůvodný a v rozporu s obsahem ujednání Smlouvy o smlouvě budoucí, když ve Smlouvě o smlouvě budoucí bylo mezi stranami řádně sjednáno uzavření smlouvy o převodu akcií nejpozději do 31. března 2008. Ujednání Smlouvy o budoucí smlouvě časový průběh uzavření budoucí smlouvy formuluje dostatečně určitě a jasně a vylučuje tak postup dle ustanovení § 290 odst. 1 obch. zák. Žalovaný tedy postupoval v rozporu s ujednanou smlouvou, když stanovil lhůtu k uzavření smlouvy o převodu akcií jinak než do 31. března 2008. Odstoupení žalovaného od Smlouvy o smlouvě budoucí dopisem ze dne 17. března 2008 je tudíž nepodložené a nedůvodné, neboť lhůta pro uzavření smlouvy o převodu předmětných akcií zakotvuje povinnost tuto smlouvu uzavřít do 31. března 2008. Jelikož odstoupení od smlouvy žalovaným nebylo řádné, zanikla předmětná smlouva až uplynutím sjednaného času, tj. 31. března 2008. Jestliže žalovaný za této situace dne 3. dubna 2008 vyzval Komerční banku k vyplacení bankovní záruky a toto plnění si ponechal, učinil tak neprávem a získal přijetím vyplacené bankovní záruky 15 mil. Kč z právního důvodu, který odpadl, a majetkový prospěch takto získaný musí v souladu s ustanovením § 451 odst. 1, 2 občanského zákoníku vydat. Dále uvádí, že zánik uzavřené Smlouvy o smlouvě budoucí uplynutím času, na který byla tato smlouva sjednána, aniž došlo k uzavření smlouvy o převodu akcií, nenaplňuje podmínky sjednané v článku VI. odst. 3 této Smlouvy o budoucí smlouvě, z níž žalovaný až následně dovodil své právo na smluvní pokutu ve výši 5 % sjednané kupní ceny vůči žalobci, neboť pro vznik této smluvní pokuty sjednané podmínky prokazatelně nenastaly. Uzavřel, že žalovanému nevzniklo právo na smluvní pokutu a žalovaný tak nebyl oprávněn svůj závazek vrátit žalobci uhrazenou zálohu, tj. složenou bankovní záruku, započíst proti své pohledávce na smluvní pokutu.
Na podkladě výše uvedeného soud prvního stupně dospěl k závěru, že žalobce se důvodně domáhá po žalovaném zaplacení částky 15 mil. Kč z důvodu bezdůvodného obohacení a tudíž žalovanému uložil tuto částku se zákonným úrokem žalobci zaplatit.
K odvolání žalovaného odvolací soud rozsudkem v záhlaví uvedeným rozsudek soudu prvního stupně potvrdil (první výrok) a rozhodl o náhradě nákladů odvolacího řízení (druhý výrok).
Odvolací soud vyšel ze skutkových zjištění soudu prvního stupně, částečně přitom doplnil a zopakoval dokazování. Dospěl k odlišnému závěru od soudu prvního stupně ohledně aplikace ustanovení § 290 odst. 1 obch. zák. Podle jeho názoru Smlouva o smlouvě budoucí sice vymezuje termíny, a to termín kdy nejdříve a kdy nejpozději mají být předmětné akcie převedeny, v žádném směru však z hlediska časových aspektů nehovoří o uzavření smlouvy budoucí. Smlouva o smlouvě budoucí v odst. II. bodě 5 vymezuje termín, do kdy je ještě včas učiněna výzva k uzavření smlouvy o převodu cenných papírů, smluvní ujednání však neobsahují žádný časový limit pro reakci na tuto výzvu. Za této situace pak na daný smluvní vztah dopadá ustanovení § 290 odst. 1 obch. zák., kde je stanovena povinnost budoucí smlouvu uzavřít bez zbytečného odkladu po výzvě oprávněné strany. Dále, opět na rozdíl od soudu prvního stupně, učinil závěr, že jako výzva dle ustanovení § 290 odst. 1 obch. zák. vyhovuje v dané věci již dopis žalovaného ze dne 21. prosince 2007. Jestliže tedy žalobce odpovídajícím způsobem nereagoval již na první výzvu, porušil smlouvu se všemi z toho vyplývajícími důsledky.
Odvolací soud nesouhlasil s pojetím uplatněného nároku jako bezdůvodného obohacení. Banka plnila, co plnit měla, přičemž na vypořádání vztahů z bankovní záruky obecně vzato dopadá ustanovení § 321 obch. zák. V této souvislosti zdůraznil, že žalobce bance složil příslušnou částku ještě před vyplacením bankovní záruky žalovanému. Dále uvedl, že nastal případ, předvídaný ustanovením odst. VI. odst. 1 Smlouvy o smlouvě budoucí, kdy si účastníci měli vrátit vzájemně poskytnutá plnění. Žalovaný tedy ztratil nárok na plnění, představované bankovní zárukou. Podle ujednání, obsaženého v čl. VI. odst. 3, byl žalovaný oprávněn započíst proti nároku na vrácení poskytnutého plnění žalobci svůj nárok na smluvní pokutu. Splatnost smluvní pokuty však nebyla v předmětné Smlouvě o smlouvě budoucí sjednána, tudíž nastupuje úprava daná § 340 odst. 2 obch. zák. Žalovaný v průběhu odvolacího řízení vyzval žalobce k zaplacení smluvní pokuty a uplynutím lhůty bez zbytečného odkladu po doručení nastala splatnost tohoto nároku. Jelikož však žalovaný tímtéž dopisem učinil kompenzační úkon, pak odvolací soud dospěl k závěru, že tímto žalovaný započetl nesplatnou pohledávku a účinky započtení tedy nenastaly.
Odvolací soud konečně rozsudek soudu prvního stupně o vyhovění žalobě jako věcně správný potvrdil, neboť se žalobce po právu domáhá vrácení plnění z poskytnuté bankovní záruky (zálohy na kupní cenu).
Žalovaný podal proti rozsudku odvolacího soudu (výslovně proti jeho výrokům I. a II.) dovolání, jehož přípustnost opírá zejména o ustanovení § 237 odst. 1 písm. a) zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen o. s. ř. ), případně o ustanovení § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř., uplatňuje dovolací důvody ve smyslu ustanovení § 241a odst. 2 písm. b) a odst. 3 o. s. ř.
Pochybení odvolacího soudu spatřuje dovolatel především v tom, že se odvolací soud nevypořádal s námitkou žalovaného ohledně aplikace ustanovení § 325 obch. zák. Upozorňuje na vzájemnou provázanost závazku žalovaného vrátit žalobci poskytnuté plnění, nedojde-li k uzavření smlouvy, a závazku žalobce zaplatit smluvní pokutu ve výši 5 % sjednané kupní ceny v případě, že smlouva o převodu cenných papírů nebude uzavřena ze strany žalobce po řádné výzvě žalovaného. Ohledně vzniku nároku žalovaného na smluvní pokutu uvádí, že k samotnému vzniku tohoto nároku nebylo třeba dalších právních úkonů (výzev k zaplacení), neboť vznik tohoto nároku byl závislý pouze na splnění podmínky specifikované v čl. VI. odst. 3 smlouvy o smlouvě budoucí. Jestliže žalovaného stíhala povinnost vrátit žalobci nejpozději do 15. dubna 2008 plnění z poskytnuté záruky, tak v té době již existoval nárok žalovaného na zaplacení smluvní pokuty ze strany žalobce. V daném případě, s ohledem na synallagmatický závazkový právní vztah, nebyl žalovaný povinen svůj závazek splnit, když z opakovaných projevů žalobce bylo zřejmé, že není ochoten ani schopen svůj závazek splnit. Jestliže soud žalobě vyhověl, měl tak učinit pouze za situace, kdy by stanovil vzájemnou povinnost účastníků tedy povinnost žalovaného vrátit žalobci již poskytnuté plnění oproti povinnosti žalobce zaplatit žalovanému smluvní pokutu. Co se týče otázky započtení, pak dovolatel argumentuje ustanovením § 359 obch. zák.
V závěru dovolatel navrhuje, aby dovolací soud rozsudek odvolacího soudu i soudu prvního stupně zrušil a věc vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení.
K odvolání žalovaného se žalobce vyjádřil tak, že je považuje za nepřípustné a nedůvodné s tím, že se vypořádává s námitkami dovolatele.
Nejvyšší soud České republiky (dále jen Nejvyšší soud ) se zřetelem k bodu 7 článku II zákona č. 404/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony, dovolání projednal a rozhodl o něm podle občanského soudního řádu ve znění účinném před 1. lednem 2013, to je před novelou občanského soudního řádu učiněnou zákonem č. 404/2012 Sb.
Po zjištění, že dovolání bylo podáno ve lhůtě stanovené v § 240 odst. 1 o. s. ř. oprávněnou osobou (účastníkem řízení), řádně zastoupenou advokátem, jímž bylo dovolání též sepsáno (§ 241 odst. 1 a 4 o. s. ř.), se Nejvyšší soud zabýval nejdříve otázkou, zda je dovolání v této věci přípustné.
Ačkoli dovolatel namítá, že napadeným rozhodnutím bylo sice potvrzeno rozhodnutí soudu prvního stupně, avšak ze zcela odlišných důvodů, než o jaké se opíral rozsudek soudu prvního stupně, a dovolání by tudíž mělo být přípustné podle ustanovení § 237 odst. 1 písm. a) o. s. ř., dospěl Nejvyšší soud k závěru, že tomu tak není.
Pro posouzení, zda je rozhodnutí odvolacího soudu měnícím či potvrzujícím, je rozhodující, zda odvolací soud posoudil práva a povinnosti v právních vztazích účastníků řízení po obsahové stránce jinak než soud prvního stupně (srov. např. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. září 1997, sp. zn. 3 Cdon 104/96, uveřejněné ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod číslem 47/1998). V projednávané věci soudy obou stupňů dospěly ke stejnému závěru, že žalobce má právo na vrácení zálohy (bankovní záruky) 15 mil. Kč.
Dovolání v této věci může být přípustné pouze podle ustanovení § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. [o situaci předvídanou v ustanovení § 237 odst. 1 písm. b) o. s. ř. nejde], tedy tak, že dovolací soud - jsa přitom vázán uplatněnými dovolacími důvody včetně jejich obsahového vymezení (§ 242 odst. 3 o. s. ř.) - dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí má po právní stránce zásadní význam. Dovolatel přitom žádné otázky, z nichž by bylo možno usuzovat na zásadní právní význam napadeného rozhodnutí, Nejvyššímu soudu k řešení nepředkládá.
Rozhodnutí odvolacího soudu má po právní stránce zásadní význam zejména tehdy, řeší-li právní otázku, která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo která je soudy rozhodována rozdílně, nebo má-li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak; k okolnostem uplatněným dovolacími důvody podle § 241a odst. 2 písm. a) a § 241a odst. 3 o. s. ř. se nepřihlíží.
Z ustanovení § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. se podává, že dovolací přezkum je zde předpokládán zásadně pro posouzení otázek právních, pročež způsobilým dovolacím důvodem je ten, jímž lze namítat, že rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci [§ 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř.]. Jen z pohledu tohoto důvodu, jehož obsahovým vymezením je dovolací soud vázán (§ 242 odst. 3 o. s. ř.), je pak možné - z povahy věci - posuzovat, zda dovoláním napadené rozhodnutí je zásadně významné. Naopak zde nelze účinně uplatnit námitky proti skutkovým zjištěním způsobem, který předjímá dovolací důvod podle § 241a odst. 3 o. s. ř., stejně jako důvod podle § 241a odst. 2 písm. a) o. s. ř., jestliže tvrzené vady procesu získání skutkových zjištění (zejména provádění a hodnocení důkazů) nezahrnují podmínku existence právní otázky zásadního významu (srov. shodně usnesení Ústavního soudu ze dne 7. března 2006, sp. zn. III. ÚS 10/06, uveřejněné v časopise Soudní judikatura č. 9, ročník 2006, pod číslem 130).
Předpokladem pro závěr, že rozhodnutí odvolacího soudu má po právní stránce zásadní význam je, že řešení právní otázky mělo pro rozhodnutí o věci určující význam, tedy že nešlo jen o takovou právní otázku, na níž rozsudek odvolacího soudu nebyl z hlediska právního posouzení věci založen. Přípustnost dovolání podle ustanovení § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. není založena již tím, že dovolatel tvrdí, že napadené rozhodnutí odvolacího soudu má ve věci samé po právní stránce zásadní význam. Přípustnost dovolání nastává tehdy, jestliže dovolací soud za použití hledisek, příkladmo uvedených v ustanovení § 237 odst. 3 o. s. ř., dospěje k závěru, že napadené rozhodnutí odvolacího soudu ve věci samé po právní stránce zásadní význam skutečně má.
Z hlediska posuzování přípustnosti dovolání ve smyslu § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. je rozhodující skutkový stav, z nějž odvolací soud při právním posouzení věci vycházel, a jímž je Nejvyšší soud také při posuzování přípustnosti dovolání vázán a nemůže jej revidovat.
Nejvyšší soud dovodil, že rozhodnutí odvolacího soudu zásadní právní význam nemá, neboť nejsou splněny podmínky ustanovení § 237 odst. 3 o. s. ř.
Zásadní právní význam napadeného rozhodnutí nemůže založit námitka dovolatele, že mělo být soudy aplikováno ustanovení § 325 obch. zák., které upravuje plnění tzv. synallagmatických závazků. Jak již Nejvyšší soud vyslovil např. ve svém rozsudku ze dne 20. července 2010, sp. zn. 32 Cdo 1596/2010, za synallagmatické závazky ve smyslu ustanovení § 325 obch. zák. jsou označovány ty dvoustranné závazky, v nichž plnění obou stran je na sebe vzájemně vázáno (povinnost plnit je podmíněna současným protiplněním). Jde tedy nejen o vzájemnost práv a povinností, ale i o vzájemnou podmíněnost plnění (např. z kupní smlouvy je kupující zavázán zaplatit cenu koupeného zboží oproti jeho převzetí a prodávající je zavázán předat mu předmět koupě oproti zaplacení kupní ceny). Vzájemná podmíněnost závazků může přitom vyplývat buď ze zákona (srov. např. § 457 občanského zákoníku) nebo ze smlouvy. V citovaném ustanovení tak jde o odchylku od zásady, že každý je povinen splnit svůj závazek ve sjednané době, popřípadě v době vyplývající ze zákona, tj. včas a dále řádně, z níž úprava obchodního zákoníku (stejně jako občanského zákoníku) vychází. Ustanovení § 325 obch. zák. se přitom vztahuje na vzájemné závazky, které mají podle smlouvy nebo podle zákona stejnou splatnost. V posuzované věci z předmětné Smlouvy o budoucí smlouvě nevyplývá, že by závazek žalovaného vrátit bankovní záruku byl jakkoli vzájemně závislý a podmíněn závazkem žalobce zaplatit smluvní pokutu.
Otázku zásadního právního významu napadeného rozhodnutí nepředstavuje ani polemika dovolatele se závěrem odvolacího soudu, že účinky započtení nesplatné pohledávky na zaplacení smluvní pokuty nenastaly. Jestliže odvolací soud vyšel ze skutkového zjištění, že splatnost smluvní pokuty nebyla sjednána ve Smlouvě o smlouvě budoucí, pak tak učinil v souladu s ustanovením § 340 odst. 2 obch. zák., podle něhož je splatná až ve lhůtě bez zbytečného odkladu po té, kdy byl dlužník věřitelem o plnění požádán (bez zbytečného odkladu po výzvě). Namítá-li pak žalovaný v této souvislosti, že nárok na smluvní pokutu vznikl, aniž by bylo třeba nějaké výzvy, pak dovolací soud v této souvislosti upozorňuje, že nárok vznikl, ale nenastala jeho splatnost. Jak již Nejvyšší soud vyslovil v odůvodnění jeho usnesení ze dne 31. ledna 2006, sp. zn. 29 Odo 204/2003, uveřejněném ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod číslem 64/2006, v občanskoprávních vztazích i v obchodněprávních vztazích lze úkon směřující k započtení (kompenzační projev) účinně učinit zásadně jen tehdy, je-li pohledávka osoby, která takový úkon činí, v době, kdy kompenzační projev dojde adresátu, již splatná. Kompenzační projev učiněný věřitelem s pohledávkou, která v době, kdy kompenzační projev dojde adresátu, ještě není splatná (a to v situaci, kdy zákon započtení pohledávky, která není splatná, výslovně nepřipouští), nemá co do započtení žádné účinky a těchto účinků nenabývá ani k okamžiku, kdy se taková pohledávka (v budoucnu) splatnou stane. Nejvyšší soud dále ve svém rozsudku ze dne 25. února 2009, sp. zn. 33 Odo 1642/2006, dospěl k závěru, že úkon směřující k započtení pohledávky splatné na požádání věřitele nemá žádné právní účinky, jestliže jej věřitel učinil, aniž předtím vyzval dlužníka k zaplacení pohledávky, a že podmínka splatnosti započítávané pohledávky není splněna, jestliže věřitel v jedné listině vyzve dlužníka k zaplacení pohledávky a zároveň v ní učiní projev započtení této pohledávky. Od závěrů tohoto rozhodnutí nemá dovolací soud důvod se odchýlit ani v projednávané věci. Odvolací soud tudíž v souladu s judikaturou Nejvyššího soudu uzavřel, že úkon směřující k započtení pohledávky na zaplacení smluvní pokuty, který žalovaný učinil v průběhu odvolacího řízení, aniž předtím vyzval žalobce k jejímu zaplacení, nemohl mít žádné právní účinky a způsobit zánik žalované pohledávky.
Konečně přípustnost dovolání podle § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. nemůže založit ani argumentace dovolatele ustanovením § 359 obch. zák. Ze skutkových zjištění soudů nelze učinit závěr o tom, že by žalobce nebyl schopen plnit své peněžité závazky. Navíc je v této souvislosti nutno zdůraznit, že uvedené okolnosti (týkající se údajné nesolventnosti žalobce) tvrdil dovolatel až v dovolání a tím uplatnil tzv. skutkové novoty , což je v dovolacím řízení vyloučeno (§ 241a odst. 4 o. s. ř.).
Pokud jde o dovolání žalovaného do výroku o náhradě nákladů odvolacího řízení, dovolání přípustné není, a to bez zřetele k povaze takového výroku (bez ohledu na to, zda jde o měnící nebo potvrzující rozhodnutí o nákladech řízení) - srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 31. ledna 2002, sp. zn. 29 Odo 874/2001, publikovaném pod č. 4/2003 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek.
Nejvyšší soud tedy s ohledem na uvedené neshledal rozhodnutí odvolacího soudu zásadně právně významným a dovolání proti němu podle ustanovení § 243b odst. 5 a § 218 písm. c) o. s. ř. jako nepřípustné odmítl.
K posouzení přípustnosti dovolání dle § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. Nejvyšší soud přistoupil s vědomím faktu, že Ústavní soud nálezem pléna ze dne 21. února 2012, sp. zn. Pl. ÚS 29/11, zrušil ustanovení § 237 odst. 1 písm. c) o. s. ř. až uplynutím 31. prosince 2012 (srov. též nález Ústavního soudu ze dne 6. března 2012, sp. zn. IV. ÚS 1572/11).
Podle ustanovení § 151 odst. 2 věty první o. s. ř. by soud při rozhodování o náhradě nákladů řízení měl určit výši odměny za zastupování advokátem podle sazeb stanovených paušálně pro řízení v jednom stupni zvláštním právním předpisem (jímž je vyhláška č. 484/2000 Sb., kterou se stanoví paušální sazby výše odměny za zastupování účastníka advokátem nebo notářem při rozhodování o náhradě nákladů v občanském soudním řízení a kterou se mění vyhláška Ministerstva spravedlnosti č. 177/1996 Sb., o odměnách advokátů a náhradách advokátů za poskytování právních služeb /advokátní tarif/, ve znění pozdějších předpisů) [část věty před středníkem]. Podle ustanovení zvláštního právního předpisu o mimosmluvní odměně (podle ustanovení advokátního tarifu) by se mělo postupovat, jen jde-li o přiznání náhrady nákladů řízení podle § 147 a § 149 odst. 2 o. s. ř. nebo odůvodňují-li to okolnosti případu (část věty za středníkem).
Vzhledem k tomu, že Ústavní soud nálezem pléna ze dne 17. dubna 2013, sp. zn. Pl. ÚS 25/12, uveřejněným pod číslem 116/2013 Sb. zrušil (s účinností od 7. května 2013, kdy byl nález vyhlášen ve Sbírce zákonů) vyhlášku č. 484/2000 Sb. jako neústavní a s přihlédnutím ke sdělení Ústavního soudu ze dne 30. dubna 2013, č. Org. 23/13, k onomu nálezu, uveřejněnému pod číslem 117/2013 Sb., nicméně Nejvyšší soud uzavírá, že při absenci zvláštního právního předpisu o sazbách odměny za zastupování stanovených paušálně pro řízení v jednom stupni je namístě postup dle § 151 odst. 2 věty první části věty za středníkem o. s. ř.
Výrok o náhradě nákladů dovolacího řízení je odůvodněn ustanoveními § 243b odst. 5 věty první, § 224 odst. 1 a § 146 odst. 3 o. s. ř. Žalovaný, jehož dovolání bylo odmítnuto, nemá na náhradu svých nákladů právo a je povinen nahradit žalobci účelně vynaložené náklady dovolacího řízení, které sestávají z částky 50.300,- Kč podle § 7 bod 7 vyhlášky č. 177/1996 Sb., ve znění pozdějších předpisů, za jeden úkon právní služby (podané vyjádření k dovolání), z paušální částky náhrad hotových výdajů ve výši 300,- Kč dle § 2 odst. 1, § 13 odst. 1 a 3 citované vyhlášky, při připočtení 21% daně z přidané hodnoty (10.626,- Kč), celkem tedy částku 61.226,- Kč.
Proti tomuto usnesení není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li povinný dobrovolně povinnost, kterou mu ukládá toto rozhodnutí, může oprávněný podat návrh na výkon rozhodnutí.

V Brně dne 29. srpna 2013
JUDr. Pavel H o r á k , Ph.D. předseda senátu