23 Cdo 1835/2012
Datum rozhodnutí: 25.06.2014
Dotčené předpisy: § 262 odst. 4 obch. zák., § 774 obč. zák.




23 Cdo 1835/2012

ČESKÁ REPUBLIKA
ROZSUDEK

JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší soud České republiky rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Zdeňka Dese a soudců JUDr. Hany Lojkáskové a JUDr. Ing. Pavla Horáka, Ph.D. ve věci žalobkyně GENERA s.r.o. , se sídlem v Mladé Boleslavi, Palackého 267/II, PSČ 293 01, IČO 47541075, zastoupené JUDr. Jiřím Duchoněm, advokátem, se sídlem v Turnově, nám. Českého ráje 2, proti žalovanému R. P. , zastoupenému Mgr. Lukášem Votrubou, advokátem, se sídlem v Liberci 4, Moskevská 637/16, o zaplacení částky 706.860,- Kč s příslušenstvím a smluvní pokuty, vedené u Okresního soudu v Liberci pod sp. zn. 25 C 86/2009, o dovolání žalobkyně proti rozsudku Krajského soudu v Ústí nad Labem pobočky v Liberci ze dne 2. listopadu 2011, č. j. 30 Co 129/2011-165, takto:

I. Dovolání se zamítá .
II. Žalobkyně je povinna zaplatit žalovanému na náhradě nákladů dovolacího řízení částku 16.988,- Kč do tří dnů od právní moci tohoto rozsudku k rukám právního zástupce žalovaného.
Odůvodnění:

Okresní soud v Liberci rozsudkem ze dne 12. srpna 2010, č. j. 25 C 86/2009-120, uložil žalovanému povinnost zaplatit žalobkyni částku 706.860,- Kč s úrokem z prodlení ve výši 9,75 % od 17. září 2007 do 31. prosince 2007, ve výši 10,5 % od 1. ledna 2008 do 30. června 2008, ve výši 10,75 % od 1. července 2008 a dále až do zaplacení s úrokem z prodlení ve výši repo sazby, stanovené ČNB, platné k prvnímu dni každého kalendářního pololetí, ve kterém trvá prodlení žalovaného, zvýšené o 7 % (výrok pod bodem I) a smluvní pokutu ve výši 0,05 % denně z částky 706.860,- Kč od 17. září 2007 do zaplacení (výrok pod bodem II), vše do 3 dnů od právní moci rozsudku, a rozhodl o náhradě nákladů řízení (výrok pod bodem III).
Žalobkyně se na žalovaném domáhala úhrady odměny vyplývající ze zprostředkovatelské smlouvy a smluvní pokuty za prodlení žalovaného s její úhradou.
Soud prvního stupně vyšel ze zjištění, že účastníci uzavřeli smlouvu č. 3343/2007 o zajištění prodeje nemovitostí s právem výhradního zastoupení , jíž se žalobkyně zavázala zajistit zájemce o koupi nemovitostí ve vlastnictví žalovaného [konkrétně pozemků parc.č. 485/1 (9.283 m2) trvalý travní porost, parc.č. 485/15 (281 m2) ostatní plocha, silnice, parc.č. 485/17 (10 m2) trvalý travní porost, parc.č. 485/18 (52 m2) trvalý travní porost a parc.č. 485/19 (38 m2) ostatní plocha, jiná plocha v katastrálním území R. u L., obci L., zapsaných na LV č. 2776 u Katastrálního úřadu pro Liberecký kraj, Katastrální pracoviště Liberec] za ve smlouvě uvedenou minimální kupní cenu. Ujednání výhradního zastoupení spočívalo v závazku žalovaného, že v době jeho trvání nepověří zajištěním prodeje jiné osoby a že bude žalobkyni informovat o všech třetích osobách, které projeví zájem o koupi nemovitostí, a další jednání s nimi přenechá jí a bez jejího předchozího písemného souhlasu nemovitosti neprodá sám ani prostřednictvím jiné osoby. Byla sjednána odměna žalobkyně ve výši 5,4 % z tržeb inkasovaných z prodeje. Ujednáno bylo i to, že pokud žalovaný v době trvání výhradního zastoupení prodá předmětné nemovitosti nebo jejich část sám nebo prostřednictvím jiné osoby bez účasti a předchozího písemného souhlasu žalobkyně, zavazuje se uhradit sjednanou odměnu do 10ti dnů od doručení příslušné faktury. Pro případ prodlení žalovaného s placením byla sjednána smluvní pokuta ve výši 0,05 % z dlužné částky za každý den prodlení. Žalovaný uzavřel na předmětné nemovitosti dne 18. července 2007 kupní smlouvu se společností DUBEVILL, s.r.o. za sjednanou kupní cenu 11.000.000,- Kč, proto mu žalobkyně vyúčtovala fakturou splatnou dne 16. září 2007, doručenou žalovanému na adresu společnosti PALAS GRAND, s.r.o. dne 10. září 2007, odměnu ve výši 706.860,- Kč. Účastníky uzavřenou smlouvu soud prvního stupně posoudil jako smlouvu o zprostředkování uzavřenou v režimu § 642 obchodního zákoníku (dále jen obch. zák. ) s tím, že ji shledal platnou. Žalobou uplatněný nárok hodnotil jako nárok na zaplacení odměny, který je v souladu se smluvním ujednáním, podle něhož se žalovaný zavazuje žalobkyni odměnu v přesně specifikované výši, která vyjadřuje pravou vůli smluvních stran, uhradit i v případě, že v době trvání výhradnosti zastoupení žalobkyní nemovitosti prodá sám. Ujednání o výhradním zastoupení přitom neplatným neshledal, neboť podle jeho názoru žalovaného neznevýhodňuje, když smlouva byla projednávána, její návrh nebyl předložen s podmínkou buď ji akceptovat nebo neuzavřít a žalovaný neprokázal, že by neměl možnost jej připomínkovat. Sjednaná exkluzivita nezakazovala žalovanému jednat samostatně, ale pro ten případ přiznávala žalobkyni sjednanou odměnu. Pokud žalovaný ujednání o exkluzivitě akceptoval a smluvně přijal odpovědnost za její nevyužití, nelze je považovat za znevýhodňující jednu smluvní stranu. Platným shledal okresní soud i ujednání podle § 262 obch. zák. o podřízení smlouvy režimu obchodního zákoníku s tím že ani případná aplikace norem občanského zákoníku, ev. jiných předpisů ve prospěch nepodnikatelů neeliminuje smluvní závazek žalovaného odměnu uhradit v případě uzavření smlouvy bez účasti a předchozího písemného souhlasu žalobkyně, když shodným projevem vůle, včleněným do smlouvy jako samostatná pasáž ve smyslu inominátní smlouvy, je jejich vůle upravit odměnu žalobkyně nad rámec běžné úpravy zprostředkovatelské smlouvy. Uplatnění nároku na odměnu v souladu se smlouvou tak nelze považovat za jednání v rozporu s dobrými mravy. Nárok na smluvní pokutu za prodlení se zaplacením odměny má podle soudu prvního stupně rovněž oporu ve smlouvě.
K odvolání žalovaného Krajský soud v Ústí nad Labem pobočka v Liberci rozsudkem ze dne 2. listopadu 2011, č. j. 30 Co 129/2011-165, rozsudek soudu prvního stupně změnil tak, že zamítl žalobu na zaplacení částky 706.860,- Kč s úrokem z prodlení z ní požadovaným od 17. září 2007 do zaplacení a dále na zaplacení smluvní pokuty ve výši 0,05 % z částky 706.860,- Kč za každý den prodlení od 17. září 2007 do zaplacení (výrok pod bodem I) a rozhodl o náhradě nákladů řízení před soudy obou stupňů (výrok pod bodem II).
Odvolací soud zopakoval důkaz smlouvou č. 3343/2007 uzavřenou účastníky dne 23. května 2007 a učinil z ní vlastní skutková zjištění, podle nichž je smlouva nazvaná smlouvou o zajištění prodeje nemovitostí s právem výhradního obchodního zastoupení , žalovaný je v ní označen jménem, příjmením, bydlištěm a rodným číslem, žalobkyně se jí zavázala zajistit třetí osobu na koupi ve smlouvě označených nemovitostí žalovaného a zajistit organizaci prodeje všech nemovitostí včetně zajištění přípravy návrhů textů kupních smluv a vkladů do katastru nemovitostí, přičemž zajištění třetí osoby bylo definováno jako oznámení třetí osoby, pokud tato následně kupní smlouvu na nemovitosti s žalovaným uzavře a zaplatí i kupní cenu (čl. 1.1. - 1.3. smlouvy). Žalovaný se oproti tomu zavázal žalobkyni zaplatit odměnu ve výši 5,4 % ze všech inkasovaných tržeb z prodeje, přičemž nárok na odměnu byl vázán na zaplacení kupní ceny (čl. 3.1., 3.3. smlouvy). Smlouva byla podřízena obchodnímu zákoníku (čl. 5.9. smlouvy). Výhradnost zastoupení byla sjednána tak, že žalovaný se zavázal, že v době trvání výhradního obchodního zastoupení nepověří zajištěním prodeje další subjekty, neprodleně bude informovat žalobkyni o zájemcích o koupi nemovitostí a přenechá jí další jednání s nimi (čl. 5.3. smlouvy). V čl. 5.4. smlouvy účastníci sjednali, že pokud v době výhradního zastoupení žalovaný prodá nemovitosti sám nebo prostřednictvím jiné osoby bez účasti a předchozího písemného souhlasu žalobkyně, zavazuje se žalobkyni uhradit sjednanou odměnu podle čl. 3.1. vyplývající z práva výhradního obchodního zastoupení, a to do 10ti dnů od doručení faktury. Smlouva byla uzavřena na dobu neurčitou s výpovědní dvouměsíční lhůtou počínající běžet od prvního dne následujícího po doručení výpovědi. Ukončení smlouvy však nebylo možné, vyjma písemné dohody stran, v době trvání výhradního obchodního zastoupení, sjednaného na dobu devíti měsíců (čl. 4.2. a 4.3. smlouvy).
Odvolací soud přisvědčil závěru soudu prvního stupně, pokud posoudil předmětnou smlouvu jako smlouvu zprostředkovatelskou, s ohledem na výslovné podřízení smluvního vztahu režimu obchodního zákoníku ve smyslu jeho ustanovení § 642 a násl. Podstatou smlouvy totiž (bez ohledu na její označení) byl závazek k činnosti za úplatu (provizi) směřující k tomu, aby zájemce měl příležitost uzavřít určitou smlouvu s třetí osobou. Nárok na odměnu (provizi) byl přitom vázán nikoliv jen na obstarání příležitosti k uzavření smlouvy, ale teprve na splnění závazku třetí osoby ze zprostředkované smlouvy.
Zásadním pro posouzení žalobních nároků shledal odvolací soud výklad části smlouvy obsahující z hlediska úpravy zprostředkovatelské smlouvy nepravidelná ujednání označená jako výhradní obchodní zastoupení a zejména na ně navazující ujednání o vzniku práva žalobkyně na odměnu i v případě, kdy se o uzavření smlouvy s třetí osobou nepřičiní, neboť žalovaný v době trvání výhradního zastoupení smlouvu uzavře bez jejího vědomí sám. Z tohoto ujednání totiž žalobkyně nárok na zaplacení odměny dovozuje, když žalovaný v době trvání výhradního zastoupení dne 18. července 2007 uzavřel ohledně předmětných nemovitostí kupní smlouvu se společností DUBEVILL s.r.o. a tím podle žalobkyně porušil ujednání čl. 5.3. smlouvy a žalobkyni tak vznikl nárok na odměnu podle čl. 5.4. smlouvy. Ujednání smlouvy týkající se exkluzivity nejsou podle odvolacího soudu dohodou o sjednání výhradního obchodního zastoupení ve smyslu ustanovení § 665 a násl. obch. zák., neboť v nich absentuje prvek soustavnosti a vázanosti výhradností pro obě strany, jenž smlouva o výhradním obchodním zastoupení předpokládá. Ujednání o nároku žalobkyně na odměnu v případě prodeje nemovitostí žalovaným bez její účasti v době trvání exkluzivity nelze podle odvolacího soudu hodnotit jako ujednání o smluvní pokutě především proto, že z čl. 5.4. smlouvy zcela zřejmě vyplývá, že tam sjednané plnění je plněním závazku ze smlouvy (odměnou), nikoli plněním pro případ porušení smluvní povinnosti. Posouzení důvodnosti žaloby proto odviselo od vyřešení otázky, zda bylo možno platně sjednat, že žalobkyni náleží odměna za zprostředkování i v případě, že se o uzavření zprostředkovávané smlouvy nijak nepřičiní.
Odvolací soud připomněl, že smlouva o zprostředkování je upravena jak občanským, tak i obchodním zákoníkem, přičemž obě úpravy jsou obsahově takřka shodné a obě vycházejí z toho, že odměna (provize) zprostředkovateli náleží v případě, že minimálně příležitost k uzavření smlouvy obstaral (výsledek byl dosažen jeho přičiněním). V oblasti obchodních závazků však platí ve zvýšené míře autonomie vůle smluvních stran, v případě smlouvy uzavřené mezi podnikateli by proto odlišné úpravě vzniku nároku na odměnu nic nebránilo. V projednávané věci však šlo o vztah mezi fyzickou osobou, vlastníkem nemovitostí, na straně jedné, a obchodní společností, jež se zprostředkováním prodeje nemovitostí v rámci své podnikatelské činnosti zabývá, na straně druhé. Účastníci závazkový vztah, který pod režim obchodního zákoníku nespadá, tomuto režimu sice podřídili podle ustanovení § 262 odst. 1 obch. zák., avšak žalovaný jej uzavíral jednak jako nepodnikatel, jednak je smlouva smlouvou spotřebitelskou ve smyslu ustanovení § 52 a násl. obč. zák. Proto je třeba práva a povinnosti smluvních stran poměřovat rovněž optikou ustanovení § 262 odst. 1 věty druhé, odst. 4 obch. zák. na ochranu strany, jež není podnikatelem, a ustanovení občanského zákoníku na ochranu spotřebitele, zejména § 55 a 56 obč. zák. Nedůvodnou je přitom námitka žalobkyně, že žalovaný je v obchodních vztazích odborně zdatný. Pro aplikaci ustanovení na ochranu spotřebitele není totiž rozhodné, zda je určitá osoba podnikatelem (má podnikatelské oprávnění, v jiných vztazích jako podnikatel vystupuje) či jaké má s obchodními vztahy zkušenosti. Podle definice spotřebitelských smluv a spotřebitele zakotvené v § 52 obč. zák. je naopak významným, zda v tom kterém vztahu je spotřebitel osobou, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti (za předpokladu, že druhou stranou smlouvy je dodavatel, tedy osoba, která naopak v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti jedná). Podle ustanovení § 774 obč. zák. právo zprostředkovatele na odměnu vzniká jen tehdy, jestliže byla zprostředkovávaná smlouva uzavřena přičiněním zprostředkovatele. Účastníci sice odchylný režim vzniku nároku na odměnu v posuzovaném případě sjednali, jelikož však jejich smlouva podléhá režimu spotřebitelských smluv, platnosti takové dohody brání ustanovení § 55 odst. 1 obč. zák., jež musí být na jejich vztah aplikováno podle ustanovení § 262 odst. 4 obch. zák., které ujednání o vzniku nároku zprostředkovatele na odměnu i bez jeho přičinění při uzavírání smlouvy vylučuje. Taková dohoda je totiž pro žalovaného jako spotřebitele zjevně nevýhodnější a dochází jí ke zhoršení jeho postavení. Ujednání článku 5.4. smlouvy o vzniku nároku žalobkyně na odměnu za zprostředkování i tehdy, pokud žalovaný v době trvání výhradního obchodního zastoupení uzavře zprostředkovávanou smlouvu sám bez její účasti, je tedy neplatné pro obcházení zákona (§ 39 obč. zák.) a žalobou uplatněný nárok na zaplacení odměny za zprostředkování není důvodný.
Nedůvodným shledal odvolací soud rovněž nárok na úhradu smluvní pokuty sjednané za prodlení se zaplacením odměny, neboť jestliže žalovaný neměl povinnost odměnu žalobkyni zaplatit, nemohl se ani dostat do prodlení se splněním takové povinnosti.
Proti rozsudku odvolacího soudu podala žalobkyně dovolání. Jeho přípustnost založila na ustanovení § 237 odst. 1 písm. a) občanského soudního řádu (dále též jen o. s. ř. ). Jako důvod uvedla, že rozhodnutí odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci (§ 241a odst. 2 písm. b/ o. s. ř.).
Dovolatelka má za to, že ujednání o volbě práva podle ustanovení § 262 odst. 1 obch. zák. právní postavení žalovaného nezhoršuje, neboť žalovaný se jím žádného svého práva nevzdal, a použití ustanovení občanského zákoníku ve smyslu § 262 odst. 4 věty druhé obch. zák. není namístě i proto, že úprava zprostředkovatelské smlouvy podle ustanovení § 774 a násl. obč. není primárně zaměřená na ochranu spotřebitele. Účastníky uzavřená smlouva podle ustanovení § 642 a násl. obch. zák. je smlouvou platnou, splňuje esenciální náležitosti právního úkonu a svým obsahem ani účelem neodporuje zákonu ani jej neobchází, není v rozporu s dobrými mravy, svým obsahem je určitá a srozumitelná, žalovaného nestaví do horší pozice a neznamená pro něho vzdání se nebo oslabení jakéhokoli jeho práva, není jednostranně koncipována, neobsahuje formulářové pasáže.
Odvolací soud dospěl podle dovolatelky k nesprávnému právnímu závěru rovněž o tom, že žalovaný byl v předmětném smluvním vztahu spotřebitelem. Tento závěr odvolací soud podle dovolatele opřel o šablonovitou a formální interpretaci ustanovení § 52 odst. 3 obč. zák., vycházející pouze z označení žalovaného jako smluvní strany. Dovolatelka považuje za irelevantní, zda se konkrétní osoba uvede ve smlouvě nepodnikatelsky se tvářícím označením, naopak má za to, že je třeba zkoumat, zda v konkrétním smluvním vztahu tato osoba nejedná v zájmu své podnikatelské činnosti s obchodním záměrem, tím spíše, pokud je předmětem zprostředkovatelské smlouvy nemovitost. Evidence katastru nemovitostí totiž nerozlišuje vlastníky - fyzické osoby - na podnikatele a nepodnikatele. Předmětem zprostředkovatelské smlouvy byla nemovitost a označení žalovaného jako smluvní strany kopírovalo evidenční pravidla katastru nemovitostí. Bylo tedy namístě, aby soud zkoumal a hodnotil předmět prodeje i osobu prodávajícího. Žalobkyně přitom od počátku řízení tvrdila nejen to, že žalovaný je podnikatelem, ale především to, že v rozhodné době vlastnil 8 činžovních domů s více než 50ti byty a podnikatelský areál. Soudy (zejména odvolací, když soud prvního stupně předmětnou smlouvu jako smlouvu spotřebitelskou nevyhodnotil) tímto směrem zkoumání nevedly a žalobkyně tak ani nebyla poučena o případné důkazní povinnosti, přičemž soudy nevyužily ani vlastní důkazní iniciativy ve smyslu ustanovení § 120 odst. 3 o. s. ř. Přitom žalovaný, ačkoli formálně nepodnikatel, materiálně formou pronajímání nemovitostí podnikal a využívání nemovitostí k vytvoření zisku je nepochybně z materiálního hlediska podnikáním. Žalobkyně uzavírala předmětnou smlouvu s osobou, o které věděla, že de facto podniká v oblasti nemovitostí a že účelem zadávaného prodeje je vygenerování zisku. Žalobkyně mohla oprávněně usuzovat, že žalovaný předmětné nemovitosti zakoupil za účelem rozšíření portfolia nemovitostí z důvodu podnikání, když jí bylo známo v souvislosti se zajištěním prodeje tohoto pozemku pro společnost PALAS GRAND, s.r.o., že žalovaný od této společnosti pozemky koupil a poté byla vypracována projektová dokumentace a vedeno řízení o stavebním povolení na stavbu autosalonu. Žalovaný tedy nejednal v zájmu dosažení osobních - konzumních potřeb a jejich spotřebitelského využití, naopak tak činil za účelem realizace obchodu v rámci svých podnikatelských záměrů. Nelze tedy zpochybňovat dobrou víru žalobkyně, že kontrahuje se žalovaným jako s podnikatelem a ne se spotřebitelem.
Dovolatelka navrhuje, aby dovolací soud napadený rozsudek soudu odvolacího zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.
Žalovaný ve svém vyjádření k dovolání předně dává Nejvyššímu soudu ke zvážení, zda bylo dovolání podáno oprávněnou osobou, a to s ohledem na ustanovení § 241 odst. 4 o. s. ř., když je zjevné, že právní zástupce žalobkyně byl podle zákona o advokacii povinen odmítnout poskytnutí této služby žalobkyni, neboť sám ve věci rozhodoval jako soud prvního stupně (samosoudce). Tato skutečnost zásadně zpochybňuje rozsudek soudu prvního stupně, neboť pokud tatáž osoba, která ve věci samé rozhodovala jako soud prvního stupně, nyní zastupuje jednoho z účastníků sporu, je dána pochybnost o nepodjatosti soudu prvního stupně. Lze z toho dovozovat, že soud prvního stupně poskytl svým rozhodnutím žalobkyni neoprávněnou výhodu, která se mimo jiné v současné fázi řízení projevuje v přípustnosti dovolání podle ustanovení § 237 odst. 1 písm. a) o. s. ř. namísto přípustnosti dovolání podle ustanovení § 237 odst. c) o. s. ř. Na žalobkyni by tedy mělo být nahlíženo jako na osobu, která není řádně právně zastoupena advokátem v dovolacím řízení, resp. osobu, která podala dovolání, jež nebylo sepsáno advokátem. Z tohoto důvodu by mělo být postupováno podle ustanovení § 241 b odst. 2 o. s. ř.
Dovolání žalobkyně je podle žalovaného nedůvodné. Dovolací důvod podle ustanovení § 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř. nemůže být dán, neboť odvolací soud na projednávanou věc aplikoval právní normy, které aplikovány měly být, a v souladu s jejich výkladem (§ 262 odst. 1, odst. 4 obch. zák., §§ 52, 39, 774 obč. zák.). Žalovaný se plně ztotožňuje s právním posouzením věci odvolacím soudem, který zhodnotil ujednání čl. 5.4. předmětné smlouvy za absolutně neplatné z důvodu obcházení zákona a který aplikací ustanovení § 262 odst. 1, 4 obch. zák. dospěl k závěru, že na předmětnou věc je nutné aplikovat ustanovení § 774 obč. zák. Z ustanovení § 52 obč. zák. totiž vyplývá, že spotřebitelskou smlouvou je jakýkoliv smluvní typ, jehož stranou je na jedné straně spotřebitel a na straně druhé dodavatel. Ze zjištěného skutkového stavu jednoznačně vyplynulo, že žalobkyně byla dodavatelem a žalovaný spotřebitelem. Za ustanovení, které slouží k ochraně spotřebitele ve smyslu ustanovení § 262 odst. 4 obch. zák., nutno považovat jakékoliv ustanovení bez ohledu na právní předpis, v němž se nachází, resp. systematické zařazení v takovém předpise. Teleologickým výkladem ustanovení § 262 odst. 4 obch. zák. lze dovodit, že zájmem zákonodárce bylo postihnout jakékoliv ustanovení zákona (právního předpisu), které dorovnává spotřebiteli jeho nevýhodnější postavení v obchodně - závazkovém vztahu. Žalobkyně mohla se žalovaným, o němž bezpečně věděla v předsmluvních jednáních, že je nepodnikatelem (k novým skutkovým tvrzením obsaženým v dovolání přihlížet nelze), sjednat smlouvu o zprostředkování prodeje nemovitostí podle občanského zákoníku. Podstatným však je, že žalovaný vystupoval v postavení spotřebitele, tedy bylo správné hodnocení odvolacího soudu, když uvážil, že je zhoršením postavení spotřebitele (zájemce), pokud dodavateli (zprostředkovateli) vzniká nárok na odměnu v okamžiku, kdy nebyly kumulativně splněny zákonné podmínky: a) zájemce uzavřel s třetí osobou zprostředkovávanou smlouvu, b) tuto smlouvu strany uzavřely přičiněním zprostředkovatele. Žalobkyně navíc nepřípustně v dovolání uvádí nová skutková tvrzení, a to, že označení smluvních stran v předmětné smlouvě pouze kopírovalo evidenční pravidla katastru nemovitostí. Nedůvodným je požadavek žalobkyně, aby odvolací soud zkoumal a hodnotil předmět prodeje i osobu prodávajícího, když odvolací řízení je vedeno principem neúplné apelace. Novými skutkovými tvrzeními žalobkyně jsou veškerá její tvrzení poukazující na vlastnictví nemovitostí žalovaným a jejich využívání, která jsou bez právního významu a zcela účelová, neboť pokud by žalobkyni bylo od počátku zřejmé, že žalovaný v daném vztahu vystupoval jako podnikatel (jak tvrdí), bylo zcela nadbytečným ujednání stran v článku 5.9. smlouvy o volbě práva.
Žalovaný navrhuje, aby dovolací soud, pokud nerozhodne postupem podle ustanovení § 243b odst. 1 o. s. ř., dovolání žalobkyně zamítl.
Nejvyšší soud České republiky (dále jen Nejvyšší soud ) jako soud dovolací (§ 10a o. s. ř.) se zřetelem k bodu 7 článku II části první zákona č. 404/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony (dále jen o. s. ř. ), dovolání projednal a rozhodl o něm podle občanského soudního řádu ve znění účinném do 31. prosince 2012.
Nejvyšší soud po zjištění, že dovolání bylo podáno ve lhůtě stanovené v § 240 odst. 1 o. s. ř. oprávněnou osobou, nejprve posuzoval, zda byla splněna podmínka povinného zastoupení advokátem (notářem nebo osobou uvedenou v § 21, 21a, 21b, anebo v § 26a odst. 3, která má právnické vzdělání) ve smyslu ustanovení § 241 o. s. ř. za situace, kdy je dovolatelka zastoupena advokátem, který o věci, jako bývalý soudce, rozhodl v řízení před soudem prvního stupně. Dovolací soud dospěl k závěru, že ačkoliv uvedený postup právního zástupce dovolatelky je v rozporu s ustanovením § 19 odst. 1 písm. e) zákona č. 85/1996 Sb., o advokacii, a podle judikatury Kárné komise České advokátní komory jde o kárné provinění, občanský soudní řád jej nezapovídá. Podmínka povinného zastoupení dovolatelky požadovaná ustanovením § 241 o. s. ř. tedy v posuzovaném případě splněna je.
Dále Nejvyšší soud posuzoval, zda je dovolání přípustné.
Dovolání je podle ustanovení § 237 odst. 1 písm. a) o. s. ř. přípustné, neboť rozsudkem odvolacího soudu bylo v napadeném rozsahu změněno rozhodnutí soudu prvního stupně ve věci samé.
Nejvyšší soud posuzoval, zda řízení netrpí vadami uvedenými v § 229 odst. 1 a § 229 odst. 2 písm. a) a b) a § 229 odst. 3 o. s. ř., popřípadě jinými vadami, které mohly mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci. Z obsahu spisu se takové vady nepodávají.
Dovolací soud dále přezkoumal napadené rozhodnutí odvolacího soudu, jsa vázán dovolacími důvody a jejich obsahovým vymezením (§ 242 odst. 3 o. s. ř.).
V rámci dovolacího důvodu podle ustanovení § 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř., jímž lze namítat, že napadený rozsudek odvolacího soudu spočívá na nesprávném právním posouzení věci, žalobkyně zpochybnila závěr odvolacího soudu, že žalovaný zprostředkovatelskou smlouvu uzavřel jako spotřebitel a že ujednání účastníků v posuzované zprostředkovatelské smlouvě o tom, že žalobkyni jako zprostředkovateli vzniká nárok na odměnu i za situace, kdy se o uzavření zprostředkovávané smlouvy se zájemcem nepřičiní (čl. 5.4. smlouvy), je neplatné.
Nesprávným právním posouzením se rozumí omyl soudu při aplikaci právních předpisů na zjištěný skutkový stav. O mylnou aplikaci právních předpisů se jedná, jestliže soud použil jiný právní předpis, než který měl správně použít, nebo aplikoval sice správný právní předpis, ale nesprávně jej vyložil. Při úvaze, zda právní posouzení věci odvolacím soudem je ve smyslu ustanovení § 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř. správné, dovolací soud vychází ze skutkových závěrů odvolacího soudu.
Podle ustanovení § 262 odst. 1 obchodního zákoníku strany si mohou dohodnout, že jejich závazkový vztah, který nespadá pod vztahy uvedené v § 261, se řídí tímto zákonem. Jestliže taková dohoda směřuje ke zhoršení právního postavení účastníka smlouvy, který není podnikatelem, je neplatná.
Podle ustanovení § 262 odst. 4 obchodního zákoníku ve vztazích podle § 261 nebo podřízených obchodnímu zákoníku dohodou podle odstavce 1 se použijí, nevyplývá-li z tohoto zákona nebo ze zvláštních právních předpisů něco jiného, ustanovení této části na obě strany; ustanovení občanského zákoníku nebo zvláštních právních předpisů o spotřebitelských smlouvách, adhezních smlouvách, zneužívajících klauzulích a jiná ustanovení směřující k ochraně spotřebitele je však třeba použít vždy, je-li to ve prospěch smluvní strany, která není podnikatelem. Smluvní strana, která není podnikatelem, nese odpovědnost za porušení povinností z těchto vztahů podle občanského zákoníku a na její společné závazky se použijí ustanovení občanského zákoníku.
Podle ustanovení § 52 odst. 1 občanského zákoníku spotřebitelskými smlouvami jsou smlouvy kupní, smlouvy o dílo, případně jiné smlouvy, pokud smluvními stranami jsou na jedné straně spotřebitel a na druhé straně dodavatel.
Podle ustanovení § 52 odst. 2 občanského zákoníku dodavatelem je osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy jedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti.
Podle ustanovení § 52 odst. 3 občanského zákoníku spotřebitelem je osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti.
Podle ustanovení § 55 odst. 1 občanského zákoníku smluvní ujednání spotřebitelských smluv se nemohou odchýlit od zákona v neprospěch spotřebitele. Spotřebitel se zejména nemůže vzdát práv, která mu zákon poskytuje, nebo jinak zhoršit své smluvní postavení.
Podle ustanovení § 55 odst. 2 občanského zákoníku ujednání ve spotřebitelských smlouvách ve smyslu § 56 se považují za platná, pokud se spotřebitel nedovolá jejich neplatnosti (§ 40a). Ovlivňuje-li však takové ujednání přímo i další ujednání smlouvy, může se spotřebitel dovolat neplatnosti celé smlouvy.
K námitce dovolatelky vytýkající odvolacímu soudu nesprávné právní posouzení postavení žalovaného v posuzovaném smluvním vztahu je třeba připomenout, že odvolací soud vycházel ze skutkového stavu zjištěného soudy obou stupňů, podle něhož předmětnou zprostředkovatelskou smlouvu uzavřel žalovaný jako fyzická osoba vystupující pod svým jménem a příjmením s uvedením data narození a adresy bydliště. Takto byl ostatně žalobkyní označen i v žalobě podané dne 31. října 2007. Žalobkyně sice v podání ze dne 2. srpna 2010 tvrdila, že žalovaný má bohaté podnikatelské zkušenosti, neboť podniká jako fyzická osoba s předmětem podnikání mimo jiné činnost podnikatelských, finančních, organizačních a ekonomických poradců a od 30. března 1998 do 14. května 2008 byl jediným jednatelem společnosti PALAS GRAND, s.r.o., IČO 25035011, jejímž jediným společníkem je dosud, přičemž od 30. března 1998 do 17. září 2007 měla tato společnost jako jeden z předmětů podnikání zapsán činnost ekonomických poradců , a dále byl od 9. prosince 2003 do 16. ledna 2007 jediným jednatelem i společníkem společnosti 3D PLASTIC, s.r.o., IČO 25479784, avšak z těchto tvrzení nebylo lze na to, že při uzavírání a plnění předmětné smlouvy jednal v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti, usuzovat. Spotřebitel je totiž v ustanovení § 52 odst. 3 občanského zákoníku vymezen jako osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti, tedy která jedná za účelem osobní potřeby ve smyslu spotřeby, neboli nečiní tak opakovaně za úplatu. Pouhá skutečnost, že předmět plnění je hodnotný a že tato osoba má i určité podnikatelské zkušenosti a znalosti, neznamená, že nejedná jako spotřebitel. Právní závěr odvolacího soudu, že žalovaný uzavřel předmětnou zprostředkovatelskou smlouvu v postavení spotřebitele, má oporu ve zjištěném skutkovém stavu a je správný.
Podle ustanovení § 241a odst. 4 o. s. ř. v dovolání nelze uplatnit nové skutečnosti nebo důkazy ve věci samé. Žalobkyně teprve v dovolání uvedla nová skutková tvrzení, že žalovaný v rozhodné době vlastnil 8 činžovních domů s více než 50ti byty a podnikatelský areál, materiálně formou pronajímání nemovitostí podnikal a že žalobkyně uzavírala smlouvu o zajištění prodeje nemovitosti s právem výhradního zastoupení v dobré víře, že ji uzavírá s podnikatelem. K těmto tvrzením nemohl dovolací soud podle shora citovaného zákonného ustanovení přihlédnout.
Z výše uvedeného lze uzavřít, že účastníky uzavřená zprostředkovatelská smlouva je smlouvou spotřebitelskou, a proto je ji třeba posuzovat i v účastníky sjednaném režimu obchodního zákoníku za použití ustanovení § 262 odst. 4 věty první, části za středníkem obch. zák. podle předpisů na ochranu spotřebitele, tedy zejména podle ustanovení § 55 odst. 1, 2 obč. zák.
Dále byla dovolacímu přezkumu předestřena otázka platnosti ujednání v čl. 5.4. zprostředkovatelské smlouvy uzavřené se spotřebitelem, podle níž má zprostředkovatel (žalobkyně) nárok na sjednanou odměnu za zprostředkování kupní smlouvy na nemovitosti zákazníka spotřebitele (žalovaného), na niž by podle čl. 1.3. smlouvy měla nárok teprve po uzavření zprostředkovávané smlouvy a zaplacení kupní ceny, i tehdy, pokud k jejímu uzavření dojde bez jejího přičinění. Odvolací soud neplatnost tohoto ujednání dovodil argumentací, že účastníci sice ve smlouvě sjednali postupem podle ustanovení § 262 odst. 1 obch. zák. režim obchodního zákoníku, nicméně protože uzavřená smlouva je smlouvou spotřebitelskou a ustanovení § 774 zákoníku občanského v takovém případě (tj. byla-li zprostředkovávaná smlouva uzavřena bez přičinění zprostředkovatele) zprostředkovateli nárok na odměnu nepřiznává, odchylnému ujednání od této zákonné úpravy brání ustanovení § 55 odst. 1 obč. zák., jehož aplikace vyplývá z ustanovení § 262 odst. 4 obch. zák. Z této argumentace je zřejmé, byť to odvolací soud v odůvodnění svého rozhodnutí výslovně neuvádí, že odvolací soud neplatnou shledal samotnou dohodu o volbě práva podle ustanovení § 262 odst. 1 obch. zák., což vyplývá z toho, že posuzoval otázku možného zhoršení právního postavení osoby, která není podnikatelem, z porovnání úpravy zprostředkovatelské smlouvy podle zákoníku obchodního a občanského a dovodil nutnost aplikace zákoníku občanského.
Odvolacímu soudu je třeba přisvědčit, že na rozdíl od úpravy zprostředkovatelské smlouvy obsažené v ustanovení § 774 a násl. občanského zákoníku, podle níž svědčí zprostředkovateli právo na odměnu pouze tehdy, byl-li výsledek dosažen jeho přičiněním, a to v dohodnuté výši, která musí být sjednána (pod sankcí relativní neplatnosti) v souladu s obecně závaznými právními předpisy, a právo na náhradu nákladů pouze tehdy, bylo-li to výslovně dohodnuto, obchodní zákoník v úpravě podle ustanovení § 642 a násl. poskytuje podnikatelským subjektům, pro něž je tato úprava primárně určena, větší míru smluvní volnosti a dokonce podle jeho ustanovení § 651 vzniku práva zprostředkovatele na provizi nebrání skutečnost, že teprve po zániku smlouvy o zprostředkování je s třetí osobou uzavřena smlouva.
Podle ustanovení § 2 odst. 3 obč. zák. si účastníci občanskoprávních vztahů mohou vzájemná práva a povinnosti upravit dohodou odchylně od zákona, jestliže to zákon výslovně nezakazuje a jestliže z povahy ustanovení zákona nevyplývá, že se od něj nelze odchýlit. Z toho vyplývá, že i v případě zprostředkovatelské smlouvy je možné za splnění uvedených podmínek vzájemná práva a povinnosti upravit odchylně od zákona. Ovšem podle ustanovení o ochraně spotřebitele, konkrétně podle § 55 obč. zák., se smluvní ujednání spotřebitelských smluv nemohou odchýlit od zákona v neprospěch spotřebitele. Spotřebitel se zejména nemůže vzdát práv, které mu zákon poskytuje, nebo jinak zhoršit své smluvní postavení. Ujednání článku 5.4. posuzované zprostředkovatelské smlouvy přiznávající zprostředkovateli nárok na odměnu, na niž by měl podle článku 1.3. a 3.3. této smlouvy nárok teprve po uzavření zprostředkovávané smlouvy a dokonce po zaplacení kupní ceny, i tehdy, pokud k jejímu uzavření dojde bez jeho přičiněním, je ujednáním, které se v neprospěch spotřebitele odchyluje od úpravy uvedené v ustanovení § 774 a násl. obč. zák., a je tudíž podle ustanovení § 55 odst. 1 obč. zák., jež je nutno na posuzovaný vztah aplikovat podle ustanovení § 262 odst. 4 věty první, části za středníkem, obch. zák., neplatné.
Z výše uvedeného je zřejmé, že rozhodnutí odvolacího soudu je správné.
Jelikož se dovolatelce prostřednictvím uplatněného dovolacího důvodu podle ustanovení § 241a odst. 2 písm. b) o. s. ř. nepodařilo zpochybnit správnost napadeného rozhodnutí, Nejvyšší soud bez jednání (§ 243 odst. 1 věta první o. s. ř.) dovolání podle ustanovení § 243b odst. 2 části věty před středníkem o. s. ř. zamítl.
O náhradě nákladů dovolacího řízení bylo rozhodnuto podle § 243b odst. 5 věty první, § 224 odst. 1 a § 142 odst. 1 o. s. ř. Žalobkyně nebyla v dovolacím řízení úspěšná, a proto je povinna nahradit žalovanému náklady jeho právního zastoupení, které sestávají z odměny za zastupování advokátem za 1 úkon právní služby (vyjádření k dovolání) ve výši 13.740,- Kč z tarifní hodnoty 1.352.577,- Kč (706.860,- Kč jistina + 645.717,- Kč smluvní pokuta) podle § 7 bod 6 vyhlášky č. 177/1996 Sb., paušální částky 300,- Kč podle § 13 odst. 3 vyhlášky č. 177/1996 Sb. a 21% daně z přidané hodnoty ve výši 2.948,40 Kč podle § 137 odst. 3 o. s. ř., celkem (po zaokrouhlení) 16.988,- Kč.
Proti tomuto rozsudku není přípustný opravný prostředek.
Nesplní-li žalobkyně dobrovolně, co jí ukládá vykonatelné rozhodnutí, může se žalovaný domáhat výkonu rozhodnutí.

V Brně dne 25. června 2014
JUDr. Zdeněk Des
předseda senátu