1 VSOL 442/2013-A-65
KSBR 30 INS 27840/2012 1 VSOL 442/2013-A-65

Usnesení

Vrchní soud v Olomouci rozhodl v senátě složeném z předsedkyně senátu JUDr. Karly Trávníčkové a soudkyň JUDr. Anny Hradilové a Mgr. Diany Vebrové v insolvenční věci dlužníka TWIN EYE, a.s., se sídlem Brno, Mlýnská 326/13, PSČ 602 00, IČ: 26446171, zastoupeného JUDr. Tomášem Leuchterem, advokátem se sídlem Praha 1, Na Poříčí 1079/3a, PSČ 110 00, o insolvenčním návrhu věřitelů: a) CUBICK CZECH, a.s., se sídlem Praha 1, V Celnici 1031/4, PSČ 110 00, IČ: 28213246, zastoupeného JUDr. Jiřím Vlasákem, advokátem se sídlem Praha 7, Jankovcova 1518/2, PSČ 170 00, b) 9 tulipánů s.r.o, se sídlem Praha 8-Karlín, Sokolovská 126/40, PSČ 186 00, Praha 8, IČ: 28391519, o odvolání insolvenčního navrhovatele a) proti usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 12.4.2013, č.j. KSBR 30 INS 27840/2012-A-45

takto:

Usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 12.4.2013, č.j. KSBR 30 INS 27840/2012-A-45 se ve vztahu k insolvenčnímu navrhovateli a) CUBICK CZECH, a.s. z r u š u j e a věc se v tomto rozsahu vrací soudu prvního stupně k dalšímu řízení.

Odůvodnění:

Usnesením označeným v záhlaví tohoto rozhodnutí soud prvního stupně zamítl podle ustanovení § 143 odst. 1, 2 zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (dále jen IZ ), insolvenční návrhy věřitelů: a) CUBICK CZECH, a.s., b) 9 tulipánů s.r.o. (výrok I.), insolvenčním navrhovatelům a) a b) uložil povinnost zaplatit společně a nerozdílně dlužníku náklady insolvenčního řízení ve výši 20.732,45 Kč (výrok II.), dále jim uložil povinnost zaplatit společně a nerozdílně České republice soudní poplatek ve výši 2.000 Kč (výrok III.) a rozhodl, že zveřejněním tohoto usnesení v insolvenčním rejstříku zanikají účinky spojené se zahájením insolvenčního řízení a dosud vydaná předběžná opatření (výrok IV.). V odůvodnění uvedl, že návrhy insolvenčních navrhovatelů a) a b) byly zamítnuty pro spornost jejich pohledávek. Ve vztahu k insolvenčnímu navrhovateli a) uvedl, že za situace, kdy navrhovatel a) svou tvrzenou pohledávku vůči dlužníkovi vyvozuje z titulu smluvní pokuty za porušení smluvní povinnosti vyplývající ze Smlouvy o společném záměru uzavřené dne 27.11.2012 (správně 2009), přičemž za porušení smluvní povinnosti označuje účast dlužníka jako smluvní strany na uzavření Smlouvy o budoucí smlouvě o převodu akcií dne 8.9.2009, pak jím předloženými listinnými důkazy nebyl vznik a existence této pohledávky osvědčen. Důvodem je skutečnost, že dohodou ze dne 2.12.2008 došlo k zániku Smlouvy o společném záměru a všech práv z ní plynoucích, a to včetně práva na zaplacení smluvní pokuty dle článku VI.2. (správně č.VI., bod 6.2). Řešení otázky platnosti této dohody z důvodu uplatněné námitky údajného padělání podpisu člena představenstva BALLANGEN, SE Ing. Jana Vrbického na této dohodě, včetně ověření jeho podpisu notářem, jež je pro samotnou možnost vzniku tvrzené pohledávky klíčová, by si nepochybně vyžádalo prokazování těchto sporných skutečností výslechem svědků a znaleckými posudky a toto dokazování přesahuje rámec projednání insolvenčního návrhu. V insolvenčním řízení tak vyšlo najevo, že sporné skutečnosti týkající se pohledávky, kterou je navrhovatel a) povinen doložit, není možné osvědčit pouze listinami. Případné dokazování sporných skutečností by dle názoru soudu přesahovalo rámec projednání insolvenčního řízení .

Proti tomuto rozhodnutí podal odvolání pouze insolvenční navrhovatel a), a to z důvodu, že soud prvního stupně nepřihlédl k odvolatelem tvrzeným skutečnostem nebo k jím označeným důkazům, ačkoliv k tomu nebyly splněny předpoklady podle § 118b nebo 118c, popřípadě § 175 odst. 4 části první věta za středníkem, řízení je postiženo vadou, která mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci, soud prvního stupně dospěl na základě provedených důkazů k nesprávným skutkovým zjištěním, dosud zjištěný skutkový stav neobstojí, neboť jsou tu další skutečnosti nebo jiné důkazy, které nebyla dosud uplatněny a rozhodnutí soudu prvního stupně spočívá na nesprávném právním posouzení věci. Soudu prvního stupně především vytýkal, že jeho pohledávku posoudil jako nevykonatelnou byť je pravomocně přiznána rozhodčím nálezem Mgr. Jana Štainbrucha ze dne 26.10.2009, č.j. Rc 143/2009-04, který nabyl právní moci dne 27.10.2009 a je vykonatelný od 31.10.2009. Za situace, že pohledávka navrhovatele a) je zjevně vykonatelná, neměl se soud prvního stupně vůbec zabývat otázkou prokázání existence pohledávky, resp. řešení otázky existence pohledávky pak bylo zcela nadbytečné. Soudu prvního stupně dále vytýkal, že pokud považoval pohledávku za nevykonatelnou, měl účastníkům řízení tento svůj předběžný právní názor sdělit a poskytnout jim řádné poučení, což neučinil, a tím zatížil řízení další vadou, jež mohla mít za následek nesprávné rozhodnutí ve věci a učinil rozhodnutí překvapivým. V případě, že by soud prvního stupně navrhovateli a) sdělil, že pohledávku považuje za nevykonatelnou a o její existenci má pochybnosti z důvodu existence dohody ze dne 2.12.2008, předložil by navrhovatel a) důkazy, jimiž by zcela vyvrátil účelová tvrzení dlužníka o tom, že práva a povinnosti ze smlouvy o společném záměru ze dne 27.11.2008 údajně zanikla dohodou ze dne 2.12.2008. Navrhovatel a) proto důkazy vyvracející uvedená tvrzení dlužníka předkládá až společně s tímto odvoláním, a to se o čestné prohlášení Ing. Jana Vrbického a rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 7.1.2011, č.j. 25 Cm 46/2010-43, který nabyl právní moci 3.2.2011, v jehož odůvodnění tento soud konstatoval, že nemá za prokázané, že tato dohoda byla podepsána Ing. Vrbickým. Tuto skutečnost jednak vyvrací čestné prohlášení Ing. Vrbického, že tuto listinu nepodepsal. A zvláštně skutečnost zjištěná soudem ze spisu PČR č.j.ORII-6394-30/TČ-2010-001291 o tom, že podpis Ing. Jana Vrbického notářem ověřen nebyl, resp. že k jeho ověření došlo padělaným razítkem notáře JUDr. Jiříka Fleischera . Je tedy zřejmé, že dohoda z 2.12.2008 je podvrhem a že k zániku smlouvy o společném záměru nikdy nedošlo. V odvolacím řízení dále předložil usnesení Městského soudu v Praze ze dne 23.7.2013, č.j. MSPH 77 INS 31534/2012-A-17, které nabylo právní moci dne 10.8.2013 a je vykonatelné od 10.8.2013, kterým byl zamítnut insolvenční návrh navrhovatele TWIN EYE, a.s. na zjištění úpadku dlužníka CUBICK CZECH, a.s., a v jehož odůvodnění byla řešena mimo jiné též existence pohledávky navrhovatele a) z titulu smluvní pokuty ve výši 150 mil. Kč na základě smlouvy o společném záměru ze dne 27.11.2008.Navrhoval, aby odvolací soud odvoláním napadené rozhodnutí změnil tak, že insolvenčnímu návrhu vyhoví a zjistí úpadek dlužníka.

Dlužník ve vyjádření k odvolání insolvenčního navrhovatele a) uvedl, že rozhodnutí soudu prvního stupně považuje za věcně správné, a proto navrhuje, aby odvolací soud toto rozhodnutí potvrdil a přiznal dlužníkovi náhradu nákladů řízení. Současně s vyjádřením předložil nepravomocný rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 2.5.2013, č.j. 26 Cm 92/2011-131, kterým soud vyhověl návrhu dlužníka TWIN EYE, a.s. a rozhodčí nález rozhodce Mgr. Jana Štainbrucha ze dne 26.10.2009, sp.zn. Rc143/2009-04 zrušil.

Po zjištění, že odvolání bylo podáno včas a osobou k tomuto úkonu oprávněnou, která v odvolání použila způsobilé odvolací důvody podřaditelné pod ust. § 205 odst. 2, písm. b), c), e), f) a g) o.s.ř., přezkoumal odvolací soud odvoláním napadené rozhodnutí soudu prvního stupně, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo (§ 7 odst. 1 IZ, § 212, § 212a o.s.ř.), a po jednání ve věci dospěl k závěru, že odvolání insolvenčního navrhovatele a) nelze upřít důvodnost.

Z obsahu předloženého spisu vyplývá, že insolvenční řízení na dlužníka TWIN EYE, a.s. IČ: 26446171 bylo původně zahájeno na návrh navrhovatele a) CUBICK CZECH, a.s., IČ: 28213246 ze dne 7.11.2012, doručený soudu dne 9.11.2012. V návrhu uvedl, že má za dlužníkem vykonatelnou pohledávku z titulu smluvní pokuty vyúčtované pro porušení ustanovení článku 6.2 smlouvy o společném záměru ze dne 27.11.2008, uzavřené mezi původním věřitelem, společností BALLANGEN, SE a dlužníkem. Nominální hodnota pohledávky je 150 mil. Kč a byla splatná 12.10.2009. Pohledávka je pravomocně přiznána rozhodčím nálezem Mgr. Jana

Štainbrucha ze dne 26.10.2009, č.j. RC143/2009-04, který nabyl právní moci 27.10.2009 a je vykonatelný od 31.10.2009. Navrhovatel a) nabyl uvedenou pohledávku na základě smlouvy o postoupení pohledávek uzavřené s původním věřitelem společností BALANGEN, SE dne 19.11.2009 ve znění jejího dodatku ze dne 10.12.2009. Navrhovatel a) tak má za dlužníkem pohledávku, která je déle jak tři měsíce po splatnosti, a tudíž se má ve smyslu ust. § 3 IZ za to, že dlužník není schopen plnit své závazky . Dále v návrhu označil dalšího věřitele dlužníka Mgr. Luboše Sysla, který má vůči dlužníkovi pohledávku ve výši 6.523.281 Kč sestávající z nákladů řízení ve výši 1 mil. Kč přiznaných rozhodčím nálezem rozhodce Mgr. Jana Štainbrucha ze dne 26.10.2009, sp.zn. RC 143/2009-04 a částky 5.523.287 Kč představující část úroku z prodlení ze smluvní pokuty ve výši 150 mil. Kč za období od 1.1.2010 do 17.6.2010 s tím, že tento věřitel nabyl pohledávku na základě smlouvy o postoupení pohledávky č. 73651 ze dne 5.10.2011. K osvědčení své pohledávky předložil insolvenční navrhovatel a) smlouvu o společném záměru ze dne 27.11.2008, výzvu k zaplacení smluvní pokuty z 11.9.2009, smlouvu o budoucí smlouvě o převodu akcií z 8.9.2009, smlouvu o postoupení pohledávky ze dne 19.11.2009 včetně dodatku ze dne 10.12.2009 a rozhodčí nález Mgr. Jana Štainbrucha ze dne 26.10.2009 č.j. RC 143/2009-04. Současně s tímto insolvenčním návrhem podal navrhovatel a) na předepsaném formuláři též přihlášku pohledávky. Insolvenční navrhovatel b), vůči němuž je rozhodnutí soudu prvního stupně o zamítnutí jeho insolvenčního návrhu v právní moci, do řízení přistoupil podle ustanovení § 107 IZ podáním insolvenčního návrhu ze dne 25.2.2013, doručeného soudu společně s přihláškou na předepsaném formuláři dne 27.2.2013. Žalovaný založil svoji obranu proti insolvenčnímu návrhu navrhovatel a) na tvrzení, že přihlášená pohledávka není vykonatelná, přičemž odkazoval na odůvodnění usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 12.4.2012, sp.zn. 20 Co 53/2011. Dále svoji obranu založil na tvrzení, že pohledávka navrhovatele a) z titulu smluvní pokuty vůbec nevznikla, neboť dohoda o společném záměru ze dne 27.11.2008 byla ukončena dohodou ze dne 2.12.2008 a pro případ zpochybnění o platnosti dohody o ukončení společného záměru tvrdil, že byl v dobré víře, že dohoda o společném záměru ze dne 27.11.2011 je řádně ukončena, když tuto dohodu předal Miloslavu Potiškovi sám Ing. Jan Vrbický (což dokládal čestným prohlášením Miloslava Potišky), respektive že uzavřením smlouvy o budoucí smlouvě o převodu akcií z 8.9.2009 nemohl být porušen zákaz převodu pozemků a dlužník tak neporušil svoji povinnost, která byla v čl. IV., bod 6.2 smlouvy o společném záměru ze dne 27.11.2008 zajištěna smluvní pokutou. Na podporu svého tvrzení, že rozhodčí nález není vykonatelný, dále v průběhu řízení předložil rozhodnutí Městského soudu v Praze ze dne 11.12.2012, č.j. 16 Co 476/2012-139 a rozhodnutí Obvodního soudu pro Prahu 7 ze dne 10.9.2012, č.j. 23 E 305/2010-126. Soud prvního stupně provedl důkaz listinami z insolvenčního spisu sp.zn. KSBR 30 INS 27840/2012 (viz protokol o jednání ze dne 15.3.2013), přihláškami pohledávek věřitele č. 1 CUBICK CZECH, a.s. s přílohami, věřitele č. 2 Mgr. Luboše Sysla s přílohami, věřitele č. 3 9 tulipánů s přílohami, věřitele č. 4 Anže Korošece s přílohami a dále obsahem připojeného spisu Městského soudu v Brně sp.zn. 75 EXE 2837/2010, obsahem připojeného spisu Obvodního soudu pro Prahu 7, sp.zn. 23 E 305/2010 a obsahem připojených spisů Městského soudu v Praze sp.zn. 26 Cm 225/2009 a sp.zn. 26 Cm 92/2011. Na tomto základě-aniž insolvenční navrhovatel a) zpochybnil v řízení před soudem prvního stupně pravost dohody ze dne 2.12.2008, kterou ani nebyl řádně v souladu s občanským soudním řádem proveden důkaz (byla zřejmě součástí obsahu některého ze shora označených spisů)-rozhodl odvoláním napadeným rozhodnutím, ve kterém konstatoval spornost pohledávky navrhovatele a) z důvodu dlužníkem namítané existence dohody o jejím ukončení ze dne 2.12.2008, jejíž platnost byla v řízení vedeném u Městského soudu v Praze pod sp.zn. 26 Cm 225/2009 zpochybněna společností BALLANGEN, SE, a to z důvodu padělání podpisu předsedy představenstva Ing. Jana Vrbického.

Podle ustanovení § 143 IZ insolvenční soud insolvenční návrh zamítne, nejsou-li splněny zákonem stanovené předpoklady pro vydání rozhodnutí o úpadku (odstavec 1). Insolvenční návrh podaný věřitelem insolvenční soud zamítne, jestliže nebylo osvědčeno, že insolvenční navrhovatel a alespoň jedna další osoba má proti dlužníku splatnou pohledávku. Za další osobu se nepovažuje osoba, na kterou byla převedena některá z pohledávek insolvenčního navrhovatele proti dlužníku nebo její část v době 6 měsíců před podáním insolvenčního návrhu nebo po zahájení insolvenčního řízení (odstavec 2).

Podle ustanovení § 136 odst. 1 IZ insolvenční soud vydá rozhodnutí o úpadku, je-li osvědčením nebo dokazováním zjištěno, že dlužník je v úpadku nebo že mu úpadek hrozí.

Podle ustanovení § 131 IZ skutečnosti, na jejichž základě insolvenční soud rozhoduje, musí být v rámci projednání insolvenčního návrhu osvědčeny.

Nejvyšší soud ČR sjednotil rozhodovací praxi soudů v insolvenčních věcech co do posuzování důvodů zamítnutí insolvenčního návrhu pro nedoložení pohledávky insolvenčním navrhovatelem usnesením ze dne 29. dubna 2010, sen. zn. 29 NSČR 30/2009, uveřejněným pod číslem 14/2011 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek (dále jen R 14/2011 ). Závěry obsažené v R 14/2011 pak shrnul v usnesení ze dne 12. července 2012, sen. zn. 29 NSČR 15/2010, uveřejněném pod číslem 10/2013 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek (dále jen R 10/2013 ) tak, že: 1/ I tam, kde insolvenční soud provádí dokazování (provádí důkazy potřebné k osvědčení dlužníkova úpadku), lhostejno, zda z vlastní iniciativy nebo na základě důkazních návrhů vznesených účastníky insolvenčního řízení, ústí výsledek dokazování v závěr, zda skutečnosti, na jejichž základě insolvenční soud rozhoduje o insolvenčním návrhu věřitele, byly alespoň (jen) osvědčeny (srov. § 131 insolvenčního zákona). Osvědčení pohledávky insolvenčního navrhovatele je u insolvenčního návrhu věřitele též jedním z předpokladů, jejichž nesplnění v řízení před soudem prvního stupně vede k zamítnutí insolvenčního návrhu (§ 143 odst. 2, věta první, insolvenčního zákona). 2/ Jakkoliv pro insolvenční řízení nelze bez dalšího (automaticky) přejímat judikatorní závěry ustavené při výkladu zákona o konkursu a vyrovnání (a to především proto,

že insolvenční zákon obsahuje poměrně podrobná procesní pravidla, jež je třeba vnímat v jejich komplexnosti a jejichž pojetí ne vždy /a to zpravidla záměrně/ odpovídá tomu, jak bylo v obdobné procesní situaci postupováno za účinnosti zákona o konkursu a vyrovnání), neplatí to pro zásadu, že insolvenční řízení nemá být používáno jako náhrada sporného řízení. 3/ Insolvenční řízení není a nemůže být nástrojem nahrazujícím (ve sporu o pohledávku mezi věřitelem a dlužníkem) cestu nalézání práva před orgány k tomu povolanými. Proto i pro ně platí závěr, jenž Nejvyšší soud zformuloval (v R 52/1998, pod bodem VIII.) již při charakteristice konkursního řízení a který lze převzít v tom znění, že ani s přihlédnutím k procesnímu rámci vytýčenému výše označenými ustanoveními insolvenčního zákona a ani s vědomím faktu, že při projednání insolvenčního návrhu věřitele se při zjišťování dlužníkova úpadku uplatňuje zásada vyšetřovací, není povinností insolvenčního soudu provádět v insolvenčním řízení dokazování o tom, zda pohledávka věřitele (insolvenčního navrhovatele) v právu skutečně existuje. 4/ V situaci, kdy insolvenční zákon (oproti zákonu o konkursu a vyrovnání, jenž takovou úpravu neobsahoval) zbavuje dlužníka, jehož věřitel s insolvenčním návrhem uspěl, pro odvolací řízení námitky vážící se k doložení splatné pohledávky insolvenčním navrhovatelem (srov. § 141 odst. 2 insolvenčního zákona), jsou na požadavek osvědčení pohledávky insolvenčním navrhovatelem kladeny vyšší nároky, než tomu bylo při předchozí zákonné úpravě. 5/ Je věcí insolvenčního navrhovatele (jemu k tíži jde) zvážit před podáním insolvenčního návrhu, zda i bez důkazních prostředků, jejichž prováděním by insolvenční soud s přihlédnutím k míře sporných skutečností v insolvenčním řízení nahrazoval nalézací řízení o pohledávce před orgánem k tomu povolaným, bude schopen doložit po skutkové stránce svou pohledávku vůči dlužníku v insolvenčním řízení. 6/ Důvodem k zamítnutí insolvenčního návrhu věřitele v řízení před soudem prvního stupně je i to, že v insolvenčním řízení vyjde najevo, že sporné skutečnosti týkající se pohledávky, kterou je insolvenční navrhovatel povinen doložit, nebude možné osvědčit pouze listinami a že provedením věcně (okruhem sporných skutečností) opodstatněných důkazů (výslechem účastníků, výslechem svědků, znaleckými posudky, ohledáním apod.) by insolvenční soud nahrazoval sporné řízení o takové pohledávce. 7/ Rozhodnutí, jímž soud zamítá insolvenční návrh věřitele proto, že by dokazováním sporných skutečností o jeho pohledávce nahrazoval sporné řízení o takové pohledávce, současně nemůže rezignovat na popis konkrétních sporných skutečností, jejichž dokazování by nahrazovalo sporné řízení, ani na co nejkonkrétnější označení důkazů, jejichž prostřednictvím by se tak (ve sporném řízení) podle soudu rozhodujícího v insolvenčním řízení muselo stát.

Nejvyšší soud ČR ve svém rozhodnutí ze dne 23.6.2007, sp.zn. 29 Odo 156/2005, které je veřejnosti přístupné na internetových stránkách www.nsoud.cz, ozřejmil, že k tomu, aby soud mohl navrhujícímu věřiteli, jehož splatná pohledávka byla pravomocně přiznaná soudem, upřít aktivní legitimaci k podání návrhu na prohlášení konkursu (a jen z tohoto důvodu takový návrh zamítnout), je nezbytné prokázat opodstatněnost dlužníkovi obrany spočívající na tvrzení, že věřitelova pohledávka po zahájení konkursního řízení zanikla (mít zánik pohledávky za doložený). Závěr o tom, že zatím není jisto, zda dlužník vůči navrhujícímu věřiteli pohledávku způsobilou k započtení vůbec má (že to musí být podrobeno dalšímu dokazování), ve skutečnosti potvrzuje, že dlužník s obranu, že řádně doložená pohledávka zanikla, neuspěl a na jeho základě návrh na prohlášení konkursu pro nedostatek aktivní věcné legitimace navrhujícího věřitele zamítnout nelze.

Nejvyšší soud ČR v usnesení ze dne 26.6.2012 sen. zn. 29 NSČR 42/2011 konstatoval, že shora uvedené závěry (formulované v jeho předchozím rozhodnutí ze dne 23.6.2007, sp.zn. 29 Odo 156/2005) se uplatní i tehdy, nedisponuje-li sice navrhující věřitel pohledávkou přiznanou vykonatelným soudním rozhodnutím, avšak vznik jeho pohledávky je řádně doložen a dlužník se brání (pouze) tvrzeným započtením vzájemné pohledávky (srov. obdobně i v usnesení Nejvyššího soudu ze dne 8.10.2009, sp.zn. 29 Odo 1355/2006). Dále v tomto rozhodnutí formuloval a odůvodnil závěr, že pokud dlužník založil procesní obranu proti věřitelskému insolvenčnímu návrhu na tvrzení, že pohledávka insolvenčního navrhovatele sice vznikla (a on ji neuhradil); že však následně zanikla tím, že dlužník proti ní uplatnil k započtení vlastní pohledávku vůči insolvenčnímu navrhovateli, pak k tomu, aby insolvenční soud mohl insolvenčnímu navrhovateli upřít aktivní legitimaci k podání insolvenčního návrhu, a jen z tohoto důvodu takový návrh zamítnout), je nezbytné prokázat opodstatněnost dlužníkovi obrany (mít zánik pohledávky započtením za doložený). Nepodaří-li se mu to, tj. neprokáže-li, že řádně doložená pohledávka insolvenčního navrhovatele zanikla započtením, nelze insolvenční návrh zamítnou pro nedostatek aktivní věcné legitimace insolvenčního navrhovatele.

Promítnuto na poměry projednávané věci to znamená, že pokud by insolvenční navrhovatel a) disponoval pohledávkou přiznanou rozhodčím nálezem rozhodce Mgr. Jana Štainbrucha ze dne 26.10.2009, č.j. RC143/2009-04, o jehož vykonatelnosti by nebyl důvod pochybovat, měl by insolvenční navrhovatel a) vznik své pohledávky řádně doložen (o jejím vzniku by se již nevedlo dokazování), takže předmětem dokazování by byla jen obrana dlužníka. Ovšem za situace, že exekuční soud odmítl na základě tohoto rozhodčího nálezu vést výkon rozhodnutí (viz usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 12.4.2012, č.j. 20 Co 53/2011-128, usnesení Městského soudu v Praze ze dne 11.12.2012, č.j. 16 Co 476/2013-139) a rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne 2.5.2013, č.j. 26 Cm 92/2011-131 bylo-byť nepravomocně-rozhodnuto o zrušení tohoto rozhodčího nálezu, nelze v intencích shora citovaných rozhodnutí pohlížet na pohledávku navrhovatele a) jako na pohledávku přiznanou vykonatelným rozhodčím nálezem. V intencích shora citovaného rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 26.6.2012 sen. zn. 29 NSČR 42/2011 je tedy především na insolvenčním navrhovateli a), který nedisponuje pohledávkou přiznanou vykonatelným rozhodnutím, aby vznik své pohledávky řádně doložil.

Soud prvního stupně v odůvodnění odvoláním napadeného rozsudku uvedl, že za situace, kdy navrhovatel a) svou tvrzenou pohledávku vůči dlužníkovi vyvozuje z titulu smluvní pokuty za porušení smluvní povinnosti vyplývající ze Smlouvy o společném záměru uzavřené dne 27.11.2012 (správně 2009), přičemž za porušení smluvní povinnosti označuje účast dlužníka jako smluvní strany na uzavření Smlouvy o budoucí smlouvě o převodu akcií dne 8.9.2009, pak jím předloženými listinnými důkazy nebyl vznik a existence této pohledávky osvědčen. Důvodem je skutečnost, že dohodou ze dne 2.12.2008 došlo k zániku Smlouvy o společném záměru a všech práv z ní plynoucích, a to včetně práva na zaplacení smluvní pokuty dle článku VI.2. (správně čl.VI., bod 6.2), přičemž řešení sporné otázky platnosti této dohody by si nepochybně vyžádalo dokazování výslechem svědků a znaleckými posudky, což a přesahuje rámec projednání insolvenčního návrhu. Soud prvního stupně sice provedl důkaz smlouvou o společném záměru ze dne 27.11.2012, jakož i smlouvou o budoucí smlouvě o převodu akcií ze dne 8.9.2009, ale v odůvodnění odvoláním napadeného rozhodnutí zcela absentuje jeho právní závěr, zda dlužník uzavřením smlouvy o budoucí smlouvě o převodu akcií ze dne 8.9.2009 mohl teoreticky porušit svoji povinnost dle čl. IV. bod 6.2 smlouvy o budoucím záměru ze dne 27.11.2008, tedy zda jen na základě těchto dvou listin lze osvědčit vznik nároku insolvenčního navrhovatele a) na sjednanou smluvní pokutu ve výši 150 mil. Kč. V této části je rozhodnutí soudu prvního stupně zcela nepřezkoumatelné (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 25.4.2004, sp.zn. 29 Odo 22/2002, které je veřejnosti přístupné na internetových stránkách www.nsoud.cz). Totiž za situace, že by ze smlouvy o budoucí smlouvě o převodu akcií ze dne 8.9.2009 nebylo možno bez dalšího dovodit porušení povinnosti dle čl. IV. bod 6.2 smlouvy o budoucím záměru ze dne 27.11.2008 (což dlužník rovněž v rámci své obrany namítá), muselo by to logicky vyústit v závěr, že nebyl osvědčen vznik nároku na sjednanou smluvní pokutu ve výši 150 mil. Kč, a bylo by zcela nadbytečné zabývat se obranou dlužníka, že smlouva o budoucím záměru ze dne 27.11.2008 byla ukončena dohodou ze dne 2.12.2008.

Soud prvního stupně zcela pominul, že dlužník svoji obranu (spočívající na tvrzení, že pohledávka navrhovatele a) z titulu smluvní pokuty vůbec nevznikla) založil na různých skutkových základech: 1) že dohoda o společném záměru ze dne 27.11.2008 byla ukončena dohodou ze dne 2.12.2008, 2) že dlužník byl v dobré víře, že dohoda o společném záměru ze dne 27.11.2011 je řádně ukončena, když tuto dohodu předal Miloslavu Potiškovi sám Ing. Jan Vrbický (což dokládal čestným prohlášením Miloslava Potišky), 3) že uzavřením smlouvy o budoucí smlouvě o převodu akcií z 8.9.2009 nemohl být porušen zákaz převodu pozemků a dlužník tak neporušil svoji povinnost, která byla v čl. IV., bod 6.2 smlouvy o společném záměru ze dne 27.11.2008 zajištěna smluvní pokutou (čímž dlužník fakticky namítal, že vznik pohledávky není předloženými listinami, tj. smlouvy o budoucím záměru ze dne 27.11.2008 a smlouvou o budoucí smlouvě o převodu akcií ze dne 8.9.2009, osvědčen, což je jedním z předpokladů, jehož nesplnění vede k zamítnutí insolvenčního návrhu-srov. bod 1) R 10/2013).

Soud prvního stupně tedy učinil předčasný právní závěr o nedostatku věcné aktivní legitimace insolvenčního navrhovatele a), když konstatoval-aniž se předtím zabýval otázkou, zda insolvenční navrhovatel a) předloženou smlouvou o společném záměru a smlouvou o budoucí smlouvě o převodu akcií, případně též výzvou k zaplacení smluvní pokuty ze dne 11.9.2009 řádně doložil vznik pohledávky-že insolvenční navrhovatel neosvědčil existenci své splatné pohledávky, protože je nezbytné prokázat opodstatněnost dlužníkovi obrany založené na tvrzení, že smlouva o společném záměru z 27.11.2008, jejímž porušením mělo dojít ke vzniku sporné pohledávky, byla ukončena dohodou ze dne 2.12.2008, jejíž pravost, a to z důvodu údajného padělání podpisu člena představenstva společnosti BALANGEN, SE Ing. Jana Vrbického, takže řešení otázky platnosti této dohody ze dne 2.12.2008 by si nepochybně vyžádalo dokazování výslechem svědků a znaleckými posudky, což přesahuje rámec insolvenčního řízení. Zpochybnění platnosti (správně pravosti) dohody ze dne 2.12.2008 soud prvního stupně dovodil z vlastní iniciativy (v rámci vyšetřovací zásady) pouze na základě zjištění ze spisů Městského soudu v Praze ve věci sp.zn. 26 Cm225/2009 a 26 Cm 92/201,kterými sice provedl důkaz, ovšem v rozporu s občanským soudním řádem, neboť neprovedl důkaz jednotlivými listinami z těchto spisů, ale obsahem spisů. Insolvenční navrhovatel a) zpochybňuje pravost dohody ze dne 2.12.2008 o ukončení smlouvy o společném záměru ze dne 27.11.2008 výslovně až v odvolacím řízení, což je přípustné, neboť pro insolvenční řízení neplatí zásada neúplné apelace. Pravidla upravující koncentraci řízení mají v občanském soudním řádu svůj průmět nejen v ustanovení § 118b o. s. ř., nýbrž i v ustanovení § 119a o. s. ř., na které navazuje úprava týkající se systému tzv. neúplné apelace , obsažená (ve vazbě na ustanovení § 205 odst. 2 písm. f/ o. s. ř.) v ustanoveních § 205a a § 211a o. s. ř. Řízení podrobená co do pravidel dokazování vyšetřovací zásadě (prostřednictvím ustanovení § 120 odst. 2 o. s. ř, § 86 IZ), jsou současně vyloučena z režimu neúplné apelace (srov. § 205a odst. 2 o. s. ř.). Vyloučení pravidel upravujících koncentraci řízení ve spojení s akcentem na vyšetřovací zásadu upravenou v ustanovení §86 IZ logicky ústí v závěr, že řízení o odvolání navrhujícího věřitele proti rozhodnutí o zamítnutí insolvenčního návrhu není omezeno pravidly neúplné apelace (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 11.3.2011, sen, zn. 29 NSČR 23/2011, uveřejněným pod číslem 43/2012 Sbírky soudních rozhodnutí a stanovisek (dále jen R 43/2012 ).

Soud prvního stupně v dalším řízení bude muset především vyřešit otázku, zda vznik pohledávky insolvenční navrhovatel a) z titulu smluvní pokuty je osvědčen předloženými listinami, tj. smlouvou o společném záměru ze dne 27.11.2008, výzvou k zaplacení smluvní pokuty z 11.9.2009, smlouvou o budoucí smlouvě o převodu akcií z 8.9.2009 a smlouvou o postoupení pohledávky ze dne 19.11.2009 včetně dodatku ze dne 10.12.2009. Teprve za situace dospěje-li k závěru, že uzavřením smlouvy o budoucí smlouvě o převodu akcií z 8.9.2009 mohl být porušen zákaz převodu pozemků a dlužník tak uzavřením této smlouvy porušil svoji povinnost, která byla v čl. IV., bod 6.2 smlouvy o společném záměru ze dne 27.11.2008 zajištěna smluvní pokutou, lze mít pohledávku insolvenčního navrhovatele a) za řádně doloženou a je namístě začít se zabývat obranou dlužníka.

Bude-li soud prvního stupně v dalším řízení řešit otázku opodstatněnosti obrany dlužníka spočívající na tvrzení, že dohoda o společném záměru ze dne 27.11.2008 byla ukončena dohodu ze dne 2.12.2008, tedy řešit otázku pravosti podpisu Ing. Jana Vrbického na této dohodě, nepřehlédne, že dohoda ze dne 2.12.2008 je soukromou listinou, a proto zpochybňuje-li navrhovatel a) samotné podepsání listiny, tedy pravost podpisu Ing. Jana Vrchlického, nastupuje ohledně pravosti této listiny důkazní povinnost a důkazní břemeno dlužníka, který tuto listinu označuje k prokázání svého tvrzení, že dohodou ze dne 2.12.2008 došlo k ukončení smlouvy o společném záměru ze dne 27.11.2008 a tudíž následným uzavřením smlouvy o budoucí smlouvě o převodu akcií ze dne 8.9.2009 již nemohlo dojít k porušení čl.6.2. smlouvy o společném záměru. Tento závěr odvolací soudu o důkazní povinnosti a důkazním břemenu vychází ze závěrů, které formuloval Nejvyšší soud ČR např. v rozhodnutí ze dne 27.9.2011, sp. zn. 22 Cdo 1704/2011, nebo ze dne 30.10.2012, sp. zn. 20 Cdo 947/2012, přístupných veřejnosti na internetových stránkách www.nsoud.cz.

Insolvenční navrhovatel a), který v tomto směru nemá důkazní povinnost, ale má právo označovat důkazy ke sporným skutečnostem navrhoval k prokázání své námitky, že podpis Ing. Jana Vrbického na této dohodě není pravý, jednak čestné prohlášení Ing. Jana Vrbického a dále rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 7.1.2011, č.j. 25 Cm 46/2010-43, který nabyl právní moci 3.2.2011, v jehož odůvodnění tento soud konstatoval, že na základě čestného prohlášení Ing. Jana Vrbického a obsahu spisu PČR, č.j. ORII-6394-30/TČ-2010-001291 dospěl k závěru, že dohoda ze dne 2.12.2008 nebyla podepsána Ing. Janem Vrbickým. V této souvislosti odvolací soud připomíná rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25.4.2004, sp.zn. 29 Odo 22/2002, ve kterém je formulován a odůvodněn závěr, že jestliže soud při jednání čte nebo sdělí obsah právního názoru vyjádřeného v soudním rozhodnutí o jiné věci, nejde o dokazování ve smyslu § 122 a násl. o.s.ř. Dlužník k prokázání pravosti dohody ze dne 2.12.2008 navrhuje provést důkaz znaleckým posudkem a dohodou o narovnání ze dne 9.6.2010. Bude na soudu prvního stupně, aby zvážil provedení navrhovaných důkazů. Pro úplnost odvolací soud dodává, že znalecké dokazování sice překračuje rámec insolvenčního řízení, ovšem nelze vyloučit, že dlužník soudu prvního stupně předloží znalecký posudek z oboru písmoznalectví se závěrem o pravosti či nepravosti podpisu Ing. Jana Vrbického na dohodě ze dne 2.12.2008 a tento důkaz bude insolvenčním soudem čten jako důkaz listinný. Dále odvolací soud připomíná, že pokud dlužník neprokáže opodstatněnost své obrany spočívající na tvrzení o existenci dohody ze dne 2.12.2008, případně by k prokazování této obrany muselo být vedeno dokazování, které přesahuje rámec insolvenčního řízení, bude se muset soud prvního stupně zabývat obranou dlužníka založenou na tvrzení, že dlužník byl v dobré víře, že dohoda o společném záměru ze dne 27.11.2011 je řádně ukončena, když tuto dohodu předal Miloslavu Potiškovi sám Ing. Jan Vrbický (což může mít v režimu ObchZ vliv na vznik nároku na zaplacení smluvní pokuty).

Dále odvolací soud zdůrazňuje, že je věcí insolvenčního navrhovatele (jemu k tíže jde) zvážit před podáním insolvenčního návrhu, zda i bez důkazních prostředků, jejichž prováděním by insolvenční soud s přihlédnutím k míře sporných skutečností v insolvenčním řízení nahrazoval nalézací řízení o pohledávce před orgánem k tomu povolaným, bude schopen doložit po skutkové stránce svou pohledávku vůči dlužníku v insolvenčním řízení (srov. bod 5) R 10/2013). Bude proto třeba zohlednit, že insolvenční navrhovatel a) podal insolvenční návrh dne 9.11.2012, tedy v době, kdy již exekuční soud odmítl provádět výkon rozhodnutí na základě rozhodčího nálezu Mgr. Jana Štainbrucha ze dne 26.10.2009, č.j. Rc143/2009-04 (viz usnesení Krajského soudu v Brně ze dne 12.4.2012, č.j. 23 Co 53/2011-128, které nabylo právní moci 9.5.2012, v jehož záhlaví je navrhovatel a) označen jako oprávněný, jakož i usnesení Městského soudu v Praze ze dne 11.12.2012, č.j. 16 Co 476/2013-139 ). Rovněž nelze nezohlednit, že navrhovatel a) v době podání insolvenčního návrhu věděl, že se dlužník dovolává existence dohody ze dne 2.12.2008, neboť byl účastníkem řízení ve věci vedené u Městského soudu v Praze pod sp.zn. 25 Cm 146/2010 a sp.zn. 26 Cm 92/2011 a 26 Cm 225/2009.

Ze shora uvedených důvodů proto odvolací soud rozhodnutí soudu prvního stupně podle ustanovení § 219a odst. 2 o.s.ř. ve vztahu k insolvenčnímu navrhovateli a) zrušil a věc podle ustanovení § 221 odst.1, písm.a) o.s.ř. vrátil soudu prvního stupně k dalšímu řízení.

P o u č e n í: Proti tomuto usnesení j e dovolání přípustné ve lhůtě dvou měsíců ode dne jeho doručení k Nejvyššímu soudu ČR v Brně prostřednictvím Krajského soudu v Brně, pokud napadené rozhodnutí závisí na vyřešení otázky hmotného nebo procesního práva, při jejímž řešení se odvolací soud odchýlil od ustálené rozhodovací praxe dovolacího soudu nebo která v rozhodování dovolacího soudu dosud nebyla vyřešena nebo je dovolacím soudem rozhodována rozdílně anebo má- li být dovolacím soudem vyřešená právní otázka posouzena jinak. Přípustnost dovolání je oprávněn zkoumat jen dovolací soud (§ 237, § 239, § 240 odst. 1 o.s.ř.).

Toto usnesení se považuje za doručené okamžikem zveřejnění v insolvenčním rejstříku; dlužníkovi a insolvenčnímu navrhovateli se však doručuje i zvláštním způsobem, přičemž lhůta k podání dovolání začíná běžet ode dne zvláštního doručení usnesení (§ 71, § 74 odst. 1, § 75 odst. 2 IZ).

V Olomouci dne 23. října 2013

Za správnost vyhotovení: JUDr. Karla Trávníčková, v.r. Jitka Jahodová předsedkyně senátu