11 Tdo 738/2013
Datum rozhodnutí: 30.10.2013
Dotčené předpisy: § 209 odst. 1 tr. zákoník, § 209 odst. 4 písm. d) tr. zákoník



11 Tdo 738/2013-41

U S N E S E N Í

Nejvyšší soud projednal v neveřejném zasedání, konaném dne 30. října 2013, dovolání obviněného J. J., proti rozsudku Krajského soudu v Ostravě ze dne 4. 1. 2013, sp. zn. 4 To 284/2012, jako soudu odvolacího ve věci vedené u Okresního soudu v Opavě pod sp. zn. 19 T 16/2012, a rozhodl t a k t o :

Podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu se dovolání J. J. odmítá.

O d ů v o d n ě n í :

Rozsudkem Okresního soudu v Opavě ze dne 7. 11. 2012, sp. zn. 19 T 16/2012, byl obviněný J. J. uznán vinným zločinem zpronevěry podle § 206 odst. 1, 2, 4 písm. d) trestního zákoníku a za tento zločin byl odsouzen podle § 206 odst. 4 trestního zákoníku k trestu odnětí svobody v trvání pěti let. Podle § 56 odst. 2 písm. c) trestního zákoníku byl k výkonu uloženého trestu zařazen do věznice s ostrahou a dle § 228 odst. 1 tr. řádu byla obviněnému uložena povinnost zaplatit na náhradu škody způsobené trestným činem poškozeným obchodní společnosti METALINOK, s. r. o., se sídlem ul. Zadné Halny 2320, Brezno, Slovenská republika, IČO 36644528, částku 357.135,-Kč, a I. P., částku 145.877,50,- Kč.

Podle skutkových zjištění Okresního soudu v Opavě se obviněný trestné činnosti dopustil tím, že

1) poté, co dne 12. 11. 2010 v B., Slovenská republika, obdržel od I. P., jednajícího za společnost METALINOK, s. r. o., se sídlem, Brezno, ul. Zadné Halmy č. 2320, Slovenská republika, částku 14.500,- EUR (357.135,-Kč), kterou měl použít k úhradě lodi zn. Regal Commodore 242, typ Cruiser, rok výroby 1999 a tuto pak následně nejpozději do 31. 1. 2011 poškozenému dodat nebo poskytnuté prostředky vrátit, objednanou loď nezakoupil, peníze nevrátil a použil je v rozporu s dohodou na jiné účely, čímž způsobil společnosti METALINOK, s.r.o. škodu ve výši 357.135,-Kč,
2) poté, co dne 25. 11. 2010 v Ž., Slovenská republika, obdržel od I. P. částku 5.900,-EUR (145.877,- Kč), kterou měl použít k úhradě vozidla zn. Jeep Wrangler Off Road 4x4 Truck a toto pak následně nejpozději do 31. 1. 2011 poškozenému dodat nebo poskytnuté prostředky vrátit, objednané vozidlo nezakoupil, peníze nevrátil a použil je v rozporu s dohodou na jiné účely, čímž způsobil I. P. škodu ve výši 145.877,-Kč,
přičemž se těchto jednání dopustil přesto, že byl nejprve rozsudkem Okresního soudu v Prostějově sp. zn. 1 T 256/2006 ze dne 8. 2. 2007, který nabyl právní moci dne 26. 5. 2007, odsouzen pro dva trestné činy zpronevěry dle § 248 odst. 1, 2 trestního zákona, v tehdy platném znění, a další trestné činy k úhrnnému trestu odnětí svobody v trvání tří let s podmíněným odkladem na zkušební dobu v trvání 5 let s dohledem, kdy usnesením téhož soudu ze dne 6. 12. 2010, které nabylo právní moci 25. 1. 2011, bylo rozhodnuto, že se v průběhu zkušební doby neosvědčil a podmíněně odložený trest vykoná, a dále rozsudkem Okresního soudu v Novém Jičíně sp. zn. 20 T 143/2009 ze dne 27. 11. 2009, který nabyl právní moci dne 26. 7. 2010, byl odsouzen pro trestný čin zpronevěry podle § 248 odst. 1, 2 trestního zákona, v tehdy platném znění, k trestu obecně prospěšných prací ve výměře 400 hodin, jehož výkon dosud nezahájil.

Proti tomuto rozsudku podal obviněný odvolání, které směřovalo proti všem jeho výrokům. O odvolání rozhodl Krajský soud v Ostravě tak, že podle § 258 odst. 1 písm. b), d) tr. řádu zrušil napadený rozsudek v celém rozsahu a s přihlédnutím k ustanovení § 259 odst. 3 písm. a) tr. řádu nově sám rozhodl tak, že obviněného uznal vinným zločinem podvodu podle § 209 odst. 1, 4 písm. d) trestního zákoníku. Za tento zločin jej podle § 209 odst. 4 trestního zákoníku odsoudil k trestu odnětí svobody v trvání 3 let a 6 měsíců, kdy pro výkon takto uloženého trestu jej podle § 56 odst. 2 písm. c) trestního zákoníku zařadil do věznice s ostrahou. Ve výroku o náhradě škody nedošlo ke změně oproti rozsudku soudu prvního stupně. Podle skutkových zjištění Krajského soudu v Ostravě se obviněný trestné činnosti dopustil tím, že

1. dne 12. 11. 2010, v B., Slovenská republika, v úmyslu se neoprávněně obohatit, vylákal od I. P., jednajícího za společnost METALINOK, s.r.o., se sídlem Brezno, ul. Zadné Halny č. 2320, Slovenská republika, jako její jediný jednatel a společník, částku 14.500,- EUR (357.135,- Kč), za kterou měl obstarat a nejpozději do 31. 1. 2011 dodat loď zn. Regal Commodore 242, typ Cruiser, rok výroby 1999, což však v uvedeném termínu ani později neučinil a nehodlal učinit, vylákané peníze nevrátil, tyto použil pro vlastní potřebu, a společnosti METALINOK, s.r.o., tak způsobil škodu ve výši 357.135,-Kč,
2. dne 25. 11. 2010 v Ž., Slovenská republika, v úmyslu se neoprávněně obohatit vylákal od I. P. jako fyzické osoby částku 5.900,-EUR (145.877,50,- Kč), za kterou měl obstarat a nejpozději do 31. 1. 2011 dodat vozidlo zn. Jeep Wrangler Off Road 4x4 Truck, což však v uvedeném termínu ani později neučinil a nehodlal učinit, vylákané peníze nevrátil, tyto použil pro vlastní potřebu, a I. P. tak o částku 145.877,50 Kč poškodil.

Vůči citovanému rozsudku podal obviněný prostřednictvím obhájkyně JUDr. Rity Kubicové dne 4. 4. 2013 dovolání, které opřel o dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. b), c), d), e) a g) tr. řádu.

Ve vztahu k naplnění dovolacího důvodu dle § 265b odst. 1 písm. b) tr. řádu dovolatel opakuje argumentaci obsaženou v jeho návrhu na vyloučení předsedkyně senátu 4 To Krajského soudu v Ostravě JUDr. Marie Slané ze dne 31. 12. 2012 z důvodu její podjatosti. Tuto spatřuje v okolnosti, že dle jeho tvrzení došlo ke konání veřejného zasedání v předmětné věci před konáním veřejného zasedání o podmínečném propuštění u Okresního soudu v Opavě ve věci vedené pod sp. zn. 5 Pp 218/2012.

Dovolatel dále uvádí, že v dané trestní věci mu byl ustanoven obhájce ex offo, jehož působení označuje jako pouze formální, a to především ve vztahu k průběhu hlavního líčení konaného dne 29. 5. 2012 a v jeho rámci v souvislosti s výslechem svědka I. P.. Nebyl-li v dalším průběhu řízení akceptován jeho návrh na opakovaný výslech uvedeného svědka, je tím dle něj naplněn dovolací důvod dle § 265b odst. 1 písm. c) tr. řádu.

Dovolatel Krajskému soudu v Ostravě zaslal souhlas s konáním veřejného zasedání v jeho nepřítomnosti s ohledem na nařízené veřejné zasedání o jeho podmínečném propuštění u Okresního soudu v Opavě ve věci vedené pod sp. zn. 5 Pp 218/2012, avšak dle jeho tvrzení obsaženém v dovolání, existoval jeho zájem se daného zasedání účastnit. V této souvislosti k naplnění dovolacího důvodu dle § 265b odst. 1 písm. d) tr. řádu dovolatel odkazuje i na nikoli přesně označenou judikaturu Nejvyššího soudu a Ústavního soudu.

Naplnění dovolacího důvodu dle § 265b odst. 1 písm. e) tr. řádu spatřuje pak dovolatel v nepřípustnosti předmětného trestního řízení ve smyslu § 11 odst. 1 písm. c) tr. řádu. Dle něj došlo k porušení zásady speciality zakotvené v § 406 tr. řádu, jež nebylo v předmětném řízení respektováno, vůči čemuž brojil dovolatel stížností, jež byla státním zástupcem zamítnuta. Rozhodnutí státního zástupce bylo založeno odkazem na vazbu ust. § 406 odst. 1 písm. f) tr. řádu s ust. § 389 odst. 3 tr. řádu v návaznosti na interpretaci převzetí věci na základě trestního oznámení jiného státu ve smyslu souhlasu s trestním stíháním obviněného. Jelikož dle přesvědčení dovolatele tím došlo k případu analogie v neprospěch, jež je v trestním právu procesním nepřípustná, podal v dané věci ústavní stížnost, jež byla následně Ústavním soudem odmítnuta. Dovolatel vyslovuje nesouhlas s daným rozhodnutím, aniž by jej v dovolání přesně označil. Z uvedeného důvodu podal návrh na rozhodnutí dle § 10 odst. 2 tr. řádu, přičemž v dovolání neuvádí, jak Nejvyšší soud o předmětném návrhu rozhodl.

K tvrzení nesprávnosti právního posouzení, resp. jinému nesprávnému hmotněprávnímu posouzení předmětných skutků ve smyslu § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu dovolatel argumentuje tím, že dle něj z provedených důkazů nijak nevyplývá, že by poškozený byl uveden v omyl, nebo omylu bylo zneužito, a tedy nebyly naplněny znaky skutkové podstaty trestného činu podle § 209 odst. 1, 4 písm. d) trestního zákoníku. Z tvrzení odvolacího soudu, dle něhož dovolatel záměrně poškozenému prezentoval nepravdivé informace, nelze dle něj dovozovat omyl, či zneužití omylu na straně poškozeného, přičemž odvolacímu soudu vytýká dále neprovedení žádných důkazů k vyvrácení pravdivosti jím (poškozeným) uváděných informací . Vzhledem ke skutečnosti, že finanční prostředky byly poškozeným dovolateli poskytnuty na základě smlouvy o půjčce, nelze dle jeho názoru vyvodit ve vztahu k němu úmysl dopustit se podvodného jednání. Odvolacímu soudu vytýká dále konstatování, dle něhož (s. 16 předmětného rozhodnutí Krajského soudu v Ostravě) jeho jednání nutno hodnotit v kontextu jeho předchozí trestné činnosti, pro kterou byl již pravomocně odsouzen , přičemž odkazuje na nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 254/08. Dále dovolatel v souvislosti s namítaným dovolacím důvodem dle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu tvrdí, že ze skutkových zjištění nijak nelze dovodit, zda měl úmysl finanční prostředky nevrátit, případně kdy jej pojal. Skutkový stav byl dle něj nesprávně posouzen i ve vztahu k uplatnění zásady subsidiarity trestní represe a použití trestněprávní kvalifikace skutku jako prostředku ultima ratio. Odkazuje přitom na usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 8 Tdo 1332/2009 a 7 Tdo 486/2010. Konečně, dovolatel namítá vůči předmětnému rozhodnutí odvolacího soudu jinou nesprávnost právního posouzení skutku vzhledem k rozhodnutí o náhradě škody. Tvrdí, že Krajský soud v Ostravě nezohlednil rozpor mezi výpovědí svědka I. P., v níž je striktně rozlišováno, kterou částku poskytl dovolateli jako jednatel obchodní společnosti a kterou jako fyzická osoba, a provedenými listinnými důkazy, přičemž dle dovolatele pro posouzení nároku na náhradu škody dle občanskoprávních předpisů, jež nutno subsidiárně použít v adhezním řízení, jsou určující důkazy listinné.

Bez uvedení konkrétního dovolacího důvodu domáhá se dovolatel přezkoumání napadeného rozhodnutí odvolacího soudu i na základě námitky omezení v právu na obhajobu a porušení principu zákazu reformationis in peius. Obojí, tj. i porušení zákazu reformationis in peius, spatřuje v důsledcích plynoucích ze změny právní kvalifikace ze strany odvolacího soudu, v absenci nového dle přesvědčení dovolatele relevantního důkazního řízení vzhledem k nové právní kvalifikaci. Za takové nepovažuje přečtení hodnocení dovolatele posudkem z věznice (č.l. 271-272 spisu Okresního soudu v Opavě sp. zn. 19 T 16/2012) a usnesení Ústavního soudu z jiné trestní věci (jež v dovolání neoznačil). Polemizuje dále s důkazními závěry odvolacího soudu a vyslovuje názor, že u něj došlo ke zbavení svobody pouze pro neschopnost dostát smluvnímu závazku, a tedy k porušení čl. 1 protokolu č. 4 k Úmluvě o ochraně lidských práv a základních svobod a tedy ust. § 11 odst. 1 písm. j) tr. řádu.

Pro uvedené dovolatel navrhl, aby Nejvyšší soud v souladu s ust. 265k odst. 1 tr. řádu rozsudek Krajského soudu v Ostravě ze dne 4. 1. 2013, sp. zn. 4 To 284/2012, zrušil a věc dle ust. § 265l tr. řádu vrátil tomuto soudu k dalšímu projednání, popř. v souladu s ust. § 265m tr. řádu sám rozhodl tak, že se obžalovaný zprošťuje obžaloby. Zároveň předložil podnět, aby předseda senátu Okresního soudu v Opavě podle § 265h odst. 3 tr. řádu navrhl Nejvyššímu soudu přerušení výkonu trestu odnětí svobody, který nyní na podkladě napadeného rozhodnutí vykonává.

K dovolání se vyjádřil nejvyšší státní zástupce prostřednictvím státní zástupkyně činné u nejvyššího státního zastupitelství. Ta po shrnutí obsahu dovolání k jeho důvodům uvedla následující:

K dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. b) tr. řádu konstatovala, že obviněný uvedl jako důvod vyloučení předsedkyně senátu odvolacího soudu JUDr. Marie Slané její předpojatý přístup k jeho osobě, pokud nevyhověla jeho žádosti o odročení veřejného zasedání, kdy důvodem byla kolize s jiným veřejným zasedáním, konaným u Okresního soudu v Opavě ohledně jeho žádosti o podmíněné propuštění z výkonu trestu odnětí svobody a dále v tom, že o výsledku rozhodnutí odvolacího soudu informovala Okresní soud v Opavě. Státní zástupkyně konstatovala, že obviněný pouze hypoteticky dovozuje nepřátelský poměr předsedkyně senátu Krajského soudu v Ostravě JUDr. Marie Slané k jeho osobě ze způsobu jejího rozhodování. Podle státní zástupkyně nebyly prokázány žádné okolnosti, pro které by vznikla pochybnost o nestrannosti předsedkyně senátu odvolacího soudu JUDr. Marie Slané vůči obviněnému. Předsedkyně senátu zcela v mezích dispozic svého rozhodování nevyhověla žádosti obviněného o odročení veřejného zasedání a záleželo tedy na obviněném, jak se rozhodne o své účasti u veřejných zasedání, kdy každé mělo být konáno u jiného soudu. Za zaujatost jmenované předsedkyně senátu nelze podle jejího názoru považovat ani to, že rozsudek o vině obviněného v předmětné trestní věci bezodkladně sdělila Okresnímu soudu v Opavě, který rozhodoval o žádosti obviněného o podmíněném propuštění z výkonu trestu odnětí svobody. Připomněla, že v době elektronických komunikací se není možné pozastavovat nad okolností, že vynesený rozsudek Krajského soudu v Ostravě byl bezprostředně znám i Okresnímu soudu v Opavě, který rozhodoval o žádosti obviněného o podmíněném propuštění z výkonu trestu odnětí svobody.

K dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. řádu uvedla, že pod tento důvod dovolání nelze podřadit námitky týkající se toliko způsobu obhajoby nebo vztahu mezi obhájcem a obviněným, což platí i pro případy, kdy byl obviněnému obhájce ustanoven. V posuzované trestní věci vztah mezi obviněným a ustanoveným obhájcem JUDr. Juchelkou byl narušen nedůvěrou obviněného vůči tomuto ustanovenému obhájci. Dovolatel v podstatě brojí proti způsobu obhajoby, takže námitky obviněného neodpovídají uplatněnému důvodu dovolání. Na vztah mezi ustanoveným obhájcem a obviněným adekvátně k žádosti obviněného reagoval Okresní soud v Opavě, který učinil opatření podle § 40 tr. řádu a povinnosti obhajovat obviněného zprostil ustanoveného obhájce JUDr. Juchelku. Obviněného pak hájil obhájce, kterého si obviněný zvolil ve smyslu § 37 odst. 2 tr. řádu. Obviněný měl v souladu s ustanovením o nutné obhajobě vždy v řízení obhájce, který hájil jeho práva.

K dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. řádu pak státní zástupkyně konstatovala, že těžištěm námitek obviněného proti postupu krajského soudu, který provedl veřejné zasedání o jeho odvolání v jeho nepřítomnosti bylo to, že obviněný byl v rozporu se svojí vůlí donucen požádat o konání veřejného zasedání v jeho nepřítomnosti a to tím, že odvolací soud nevyhověl jeho žádosti o odročení veřejného zasedání s ohledem na nařízení veřejného zasedání u Okresního soudu v Opavě, který rozhodoval o jeho žádosti o podmíněném propuštění z výkonu trestu odnětí svobody. Obviněný polemizuje rovněž s tím, zda se výslovně vzdal práva účasti u veřejného zasedání, jak požaduje ustanovení § 263 odst. 4 tr. řádu pokud pouze požádal o konání veřejného zasedání v jeho nepřítomnosti. Státní zástupkyně poukazuje na to, že pro posuzovanou trestní věc je stěžejní, že obviněný byl v době konání veřejného zasedání ve výkonu trestu odnětí svobody a podle § 263 odst. 4 tr. řádu v nepřítomnosti obviněného, který je ve vazbě nebo ve výkonu trestu odnětí svobody, lze veřejné zasedání odvolacího soudu konat jen tehdy, jestliže obviněný výslovně prohlásí, že se účasti při veřejném zasedání vzdává. Zvláštní ustanovení o přítomnosti při veřejném zasedání o odvolání neodůvodňují závěr, že by veřejné zasedání odvolacího soudu bylo vyloučeno konat v nepřítomnosti předvolaných osob. Jestliže obviněný adresoval odvolacímu soudu žádost o projednání veřejného zasedání v jeho nepřítomnosti, lze z takového projevu vůle dospět k závěru, že šlo o výslovné vzdání se práva účasti u veřejného zasedání, kdy obviněný dal přednost účasti u veřejného zasedání, které se konalo u Okresního soudu v Opavě ohledně jeho žádosti o podmíněné propuštění z výkonu trestu odnětí svobody. Státní zástupkyně pro uvedené vyslovuje názor, že Krajský soud v Ostravě neporušil žádné ustanovení trestního řádu postupem spočívajícím v provedení veřejného zasedání bez přítomnosti obviněného.

K dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. e) tr. řádu státní zástupkyně uvedla, že obviněný dovozuje nepřípustnost trestního stíhání z ustanovení § 11 odst. 1 písm. c) tr. řádu tím, že k jeho stíhání bylo třeba souhlasu a takový souhlas nebyl příslušným orgánem dán. Státní zástupkyně k uvedené části argumentace dovolatele odkazuje na usnesení Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 569/2012 a dále upozorňuje, že na základě § 403 odst. 3 tr. řádu lze skutečně dovozovat, že i v řízení o předání na základě Evropského zatýkacího rozkazu se použijí ustanovení § 389 odst. 3 a 5 tr. řádu.

K dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu státní zástupkyně uvádí, že v mezích tohoto dovolacího důvodu obviněný zpochybnil, že by poškozeného uvedl v omyl, neboť mezi nimi došlo k uzavření smlouvy, kterou se snažil plnit, ale z objektivních důvodů, kdy byl vzat do výkonu trestu odnětí svobody, mu bylo v plnění zabráněno. V této souvislosti obviněný odkázal i na zásadu subsidiarity trestní represe a princip ultima ratio z ní vyplývající. Státní zástupkyně poznamenává, že k naplnění znaků subjektivní stránky trestného činu podvodu se v případě smlouvy o obstarání věci vyžaduje, aby bylo prokázáno, že pachatel se již v době sjednání takové smlouvy snažil vylákat od poškozeného finanční plnění, neboť jednal již tehdy v úmyslu plnění neposkytnout a ponechat si finanční prostředky určené na takové plnění. Podle státní zástupkyně odvolací soud uzavřel, že obviněný již v době sjednání smlouvy v obou případech jednal v úmyslu nedodat věci, k jejichž dodání se zavázal, tedy loď a vozidlo, neboť v rámci internetové komunikace udával nepravdivé údaje o své osobě, aby vzbudil zdání o kvalifikovanosti své osoby vyhovět zájmu poškozeného. Provedeným dokazováním bylo jednoznačně prokázáno, že obviněný nechtěl transakci s nákupem lodi ani s nákupem vozidla ze zahraničí realizovat, ale že jeho úmyslem bylo ponechat si poškozeným zaslané prostředky, které byly účelově určeny na pořízení věci. Obviněný prokazatelně předstíral okolnosti, které nebyly v souladu se skutečným stavem věci, což prokazatelně vyplynulo i ze skutečnosti, že v době, kdy měl činit kroky k realizaci nákupu, žádné neučinil. Státní zástupkyně se domnívá, že v neposlední řadě je třeba přihlédnout i k tomu, že obviněný předmětný modus operandi uplatnil i v jiných trestních věcech, kdy byl uznán vinným trestným činem podvodu. Pokud obviněný namítá, že v posuzované trestní věci došlo k porušení principu subsidiarity trestní represe, nelze s takovým názorem souhlasit, protože celý skutek obviněného vykazuje známky trestné činnosti proti majetku, kdy došlo k úmyslnému zásahu do objektu trestného činu. Podstatou popsaného případu bylo úmyslné protiprávní jednání obviněného, které zásadním způsobem vybočilo z rámce civilních vztahů a stalo se natolik společensky nebezpečným, že bylo třeba na něj reagovat prostředky trestního práva.

Státní zástupkyně uzavírá, že dovolání obviněného je zjevně neopodstatněné, protože napadené rozhodnutí netrpí vytýkanými vadami. Pro uvedené navrhuje, aby Nejvyšší soud takto podané dovolání jako zjevně neopodstatněné podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu odmítl. Současně navrhuje, aby Nejvyšší soud toto rozhodnutí učinil v souladu s ustanovením § 265r odst. 1 písm. a) tr. řádu v neveřejném zasedání.
Nejvyšší soud jako soud dovolací (§ 265c tr. řádu) nejprve shledal, že dovolání je přípustné podle § 265a odst. 1, odst. 2 písm. a), h) tr. řádu, bylo podáno obviněným jako osobou oprávněnou prostřednictvím obhájce podle § 265d odst. 1 písm. b), odst. 2 tr. řádu, a to v zákonné lhůtě a na místě, kde lze podání učinit (§ 265e odst. 1, 2 tr. řádu).

Vzhledem k tomu, že dovolání lze podat jenom z důvodů uvedených v ustanovení § 265b tr. řádu, musel Nejvyšší soud (dále jen dovolací soud ) dále posoudit otázku, zda obviněným uplatněné dovolací důvody lze považovat za důvody dovolání ve smyslu § 265b tr. řádu, jejichž existence je zároveň podmínkou pro provedení přezkumu napadeného rozhodnutí dovolacím soudem. Současně je třeba dodat, že nepostačuje formální uvedení některého z důvodů vymezených v § 265b odst. 1 písm. a) až l) tr. řádu s odkazem na toto ustanovení, ale tento důvod musí být v podaném dovolání skutečně tvrzen a odůvodněn konkrétními vadami, které jsou obviněným spatřovány v právním posouzení skutku, jenž je vymezen ve výroku napadeného rozhodnutí.

Obviněný uplatnil ve svém dovolání dovolací důvody podle § 265b odst. 1 písm. b), c), d), e), g) tr. řádu.

Dovolací soud po posouzení uplatněných námitek však dospěl k závěru, že jsou zjevně neopodstatněné.

Naplnění dovolacího důvodu dle § 265b odst. 1 písm. b) tr. řádu dovolatel spatřuje v okolnosti, že dle jeho tvrzení došlo ke konání veřejného zasedání v předmětné věci ve stejný den, jako veřejného zasedání o podmínečném propuštění u Okresního soudu v Opavě ve věci vedené pod sp. zn. 5 Pp 218/2012.

Obviněný námitku podjatosti vůči jmenované soudkyni uplatnil ještě v řízení před odvolacím soudem, a to návrhem na vyloučení předsedkyně senátu 4 To Krajského soudu v Ostravě JUDr. Marie Slané ze dne 31. 12. 2012 z důvodu její podjatosti. Argumentoval přitom neakceptováním zásady speciality ze strany krajského soudu, dále současným nařízením veřejných zasedání Okresním soudem v Opavě a Krajským soudem v Ostravě, jakož i skutečností, že soudci rozhodující o jeho současně probíhajících kauzách se osobně znají. Usnesením označeného krajského soudu ze dne 3. 1. 2013, č. j. 4 To 284/2012-281, bylo rozhodnuto, že podle § 30 odst. 1 tr. řádu z důvodu dle § 30 odst. 1 tr. řádu není jmenovaná soudkyně vyloučena z vykonávání úkonů trestního řízení ve věci obviněného. Předmětné rozhodnutí bylo dovolateli doručeno dne 8. 1. 2013 (č. l. 285 spisu Okresního soudu v Opavě sp. zn. 19 T 16/2012). Jak dále plyne z předmětného soudního spisu, dovolatel proti uvedenému rozhodnutí mohl podat stížnost, přičemž o této možnosti byl výslovně poučen, stížnost k Vrchnímu soudu v Olomouci nepodal.

Podle § 265b odst. 1 písm. b) tr. řádu lze dovolání podat, jestliže rozhodl ve věci vyloučený orgán; tento důvod nelze použít, jestliže tato okolnost byla tomu, kdo podává dovolání, již v původním řízení známa a nebyla jím před rozhodnutím orgánu druhého stupně namítnuta. V předmětné věci dovolatel druhou podmínku uplatnění dovolacího důvodu dle § 265b odst. 1 písm. b) tr. řádu nesplnil. Dílem z toho důvodu, že v případě podání návrhu na vyloučení soudkyně Krajského soudu v Ostravě JUDr. Marie Slané z projednání a rozhodování věci nevyužil pořad práva a dílem proto, že námitky obsažené v dovolání, v nichž spatřuje naplnění předmětného dovolacího důvodu, mu byly známy v původním řízení (u veřejného zasedání konaném u Krajského soudu v Ostravě dne 4. 1. 2013 byl zastoupen obhájcem č. l. 288 spisu Okresního soudu v Opavě sp. zn. 19 T 16/2012), týkaly se právě průběhu tohoto veřejného zasedání, a měl tedy možnost je uplatnit jako okolnosti nové v dalším návrhu na vyloučení soudce, což neučinil. Dovolání obviněného v části, v níž odkázal na důvod dovolání uvedený v ustanovení § 265b odst. 1 písm. b) tr. ř., je pro uvedené zjevně neopodstatněné.

Podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. řádu lze dovolání podat, jestliže obviněný neměl v řízení obhájce, ač ho podle zákona mít měl. V posuzované trestní věci obviněný namítl absenci obhájce, přičemž své tvrzení založil na faktu, že vztah mezi ním a JUDr. Juchelkou byl narušen nedůvěrou obviněného vůči tomuto ustanovenému obhájci. Ze spisového materiálu dovolací soud zjistil, že obviněnému byl ustanoven obhájce JUDr. Juchelka a k žádosti obviněného byl ustanovený obhájce zproštěn povinnosti obhajovat obviněného opatřením Okresního soudu v Opavě, a to podle § 40 tr. řádu. Podle ustálené judikatury Nejvyššího soudu pod důvod dovolání podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. řádu nelze podřadit námitky týkající se toliko způsobu obhajoby nebo vztahu mezi obhájcem a obviněným, což platí i pro případy, kdy byl obviněnému obhájce ustanoven. Dovolací soud dále zjistil, že obviněného v dalším řízení hájil obhájce, kterého si zvolil ve smyslu § 37 odst. 2 tr. řádu. Obviněný měl tedy v souladu s ustanovením o nutné obhajobě vždy v řízení obhájce. Dovolací soud neshledává tedy dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. řádu naplněn.

Uplatnění dovolacího důvodu podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. řádu obviněný opírá o námitku, dle níž Krajský soud v Ostravě provedl veřejné zasedání o jeho odvolání v jeho nepřítomnosti v situaci, kdy byl v rozporu se svojí vůlí donucen požádat o konání veřejného zasedání v jeho nepřítomnosti a to tím, že odvolací soud nevyhověl jeho žádosti o odročení veřejného zasedání s ohledem na nařízení veřejného zasedání u Okresního soudu v Opavě, který rozhodoval o jeho žádosti o podmíněném propuštění z výkonu trestu odnětí svobody. Polemizuje zároveň s tím, zda se výslovně vzdal práva účasti u veřejného zasedání, jak požaduje ustanovení § 263 odst. 4 tr. řádu, pokud pouze požádal o konání veřejného zasedání v jeho nepřítomnosti.

Nejvyšší soud k uvedené námitce konstatuje, že obviněný byl v době konání veřejného zasedání ve výkonu trestu odnětí svobody a podle § 263 odst. 4 tr. řádu v nepřítomnosti obviněného, který je ve vazbě nebo ve výkonu trestu odnětí svobody, lze veřejné zasedání odvolacího soudu konat jen tehdy, jestliže obviněný výslovně prohlásí, že se účasti při veřejném zasedání vzdává, přičemž ve shodě s právním názorem vysloveným ve vyjádření stání zástupkyně upozorňuje, že zvláštní ustanovení o přítomnosti při veřejném zasedání o odvolání neodůvodňují závěr, že by veřejné zasedání odvolacího soudu bylo vyloučeno konat v nepřítomnosti předvolaných osob. Dovolatel nejdříve podáním ze dne 17. 12. 2012, doručeným Krajskému soudu v Ostravě dne 20. 12. 2012 požádal o odročení veřejného zasedání o odvolání nařízeného na den 4. 1. 2013 (č.l. 268 spisu Okresního soudu v Opavě sp. zn. 19 T 16/2012), následně pak podáním ze dne 20. 12. 2012, doručeným Krajskému soudu v Ostravě dne 28. 12. 2012 obviněný adresoval odvolacímu soudu žádost o projednání veřejného zasedání v jeho nepřítomnosti (č. l. 273 spisu Okresního soudu v Opavě sp. zn. 19 T 16/2012). Z jeho projevu vůle, a to jednak z časové následnosti obou podání, jakož i z obsahu druhého z nich bez jakýchkoli pochybností nutno dospět k závěru, že šlo o výslovné vzdání se práva účasti u veřejného zasedání, kdy obviněný dal přednost účasti u veřejného zasedání, které se konalo u Okresního soudu v Opavě ohledně jeho žádosti o podmíněné propuštění z výkonu trestu odnětí svobody. Nejvyšší soud proto dospěl k názoru, že Krajský soud v Ostravě neporušil žádné ustanovení trestního řádu postupem spočívajícím v provedení veřejného zasedání bez přítomnosti obviněného, pročež neshledává dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. d) tr. řádu naplněn.

K dovolacímu důvodu podle § 265b odst. 1 písm. e) tr. řádu třeba uvést, že dovolání z tohoto dovolacího důvodu lze podat, jestliže proti obviněnému bylo vedeno trestní stíhání, ačkoliv podle zákona bylo nepřípustné. Nepřípustnost trestního stíhání znamená, že trestní stíhání nelze zahájit a bylo - li již zahájeno, nelze v něm pokračovat a musí být zastaveno, přičemž důvody trestního stíhání jsou taxativně vymezeny v § 11 odst. 1 písm. a) až j) tr. řádu. Dovolatel tvrdí, že je osobou k jejímuž stíhání je podle zákona třeba souhlas a takový souhlas nebyl oprávněným orgánem dán, v čemž obviněný shledává nepřípustnost trestního stíhání podle ustanovení § 11 odst. 1 písm. c) tr. řádu. Dovolatel dále tvrdí, že jeho trestní stíhání je nepřípustné, neboť nebyla respektována zásada speciality vyjádřená v § 406 tr. řádu. V posuzované trestní věci bylo totiž konáno řízení o trestném činu, pro který nebyl do České republiky vydán na základě Evropského zatýkacího rozkazu. Obviněný hodnotí postup podle ustanovení § 389 odst. 3 tr. řádu jako nesouladný se zákonem, neboť tak došlo k aplikaci předmětného zákonného ustanovení, aniž pro to byly zákonné předpoklady. Tvrdí, že jestliže Ústavní soud zamítl i ústavní stížnost, kterou ve věci podal, rozhodl i on nesprávně.

Ze spisu dovolací soud zjistil, že žádostí ze dne 2. 9. 2011 Okresná prokuratura Brezno požádala Okresní státní zastupitelství v Olomouci o přijetí trestního oznámení na J. J., podezřelého ze spáchání přečinu zpronevěry. Na základě této žádosti bylo rozhodnutím Okresního státního zastupitelství v Opavě sp. zn. ZN 526/2011 ze dne 12. 10. 2011 převzato trestní řízení příslušnými orgány České republiky, a proto Okresní státní zastupitelství v Opavě podalo dne 9. 2. 2012 obžalobu, sp. zn. 2 Zt 368/2011. Proti této skutečnosti se obviněný J. bránil prostřednictvím stížnosti, kterou podal k rukám dozorujícího státního zástupce (č. l. 15 spisu Okresního soudu v Opavě sp. zn. 19 T 16/2012). Ten však tuto stížnost vyhodnotil jako nedůvodnou a zamítl ji podle § 148 odst. 1 písm. c) tr. řádu s odůvodněním, že podle § 389 odst. 3 tr. řádu je obviněného J. možné stíhat (č.l. 17 spisu Okresního soudu v Opavě sp. zn. 19 T 16/2012). Proti tomuto usnesení podal obviněný ústavní stížnost, ale i ta byla odmítnuta jako zjevně neopodstatněná, a to usnesením Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 569/12 ze dne 9. 7. 2012 s odůvodněním, dle něhož: pokud tedy státní zástupce odkázal na ustanovení § 389 odstavec 3 trestního řádu, týkajícího se speciality, a tato problematika (postoupení trestního stíhání po vydání osoby dle Evropského zatýkacího rozkazu) není upravena ve třetí části v § 406 trestního řádu, učinil tak v souladu se zákonným oprávněním, umožňující aplikaci obecnou, není-li speciální. Za dané situace tedy Ústavní soud neshledal, že by stěžovatel předložil relevantní námitku, která by svědčila o tom, že postupem orgánů činných v trestním řízení v jeho věci došlo k zásahu do základních práv stěžovatele. Nejvyšší soud předmětný právní názor Ústavního soudu plně respektuje a s příslušnou argumentací Ústavního soudu se ztotožňuje, což ostatně vyjádřil i ve svém usnesení sp. zn. 11 Tcu 219/2013 z 28. 5. 2013, kterým zamítl návrh obviněného na vydání rozhodnutí podle § 10 odst. 2 tr. řádu o vynětí z pravomoci orgánů činných v trestním řízení. Proto dospívá k závěru, že dovolatelem uplatněný dovolací důvod podle § 265b odst. 1 písm. c) tr. řádu v předmětné věci naplněn nebyl.

Podle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu lze dovolání podat, jestliže rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení skutku nebo jiném nesprávném hmotně právním posouzení, a tedy ve vztahu ke zjištěnému skutku je možné dovoláním vytýkat výlučně vady právní. Z tohoto zákonného vymezení je zřejmé, že předmětem přezkumu mohou být jen otázky dotýkající se právního posouzení věci. Na podkladě tohoto dovolacího důvodu nelze proto přezkoumávat a hodnotit správnost skutkových zjištění, na nichž je napadené rozhodnutí založeno, ani prověřovat úplnost provedeného dokazování a správnost hodnocení důkazů ve smyslu § 2 odst. 5, 6 tr. řádu, poněvadž tato činnost soudu spočívá v aplikaci ustanovení procesních nikoli hmotně právních. Dovolací soud je tak zásadně povinen vycházet ze skutkových zjištění soudu prvního stupně (eventuálně modifikovaných soudem odvolacím) a v návaznosti na tento skutkový stav zvažuje hmotně právní posouzení, přičemž skutková zjištění soudu prvního stupně nemůže změnit, a to ani na základě případného doplňování dokazování (srov. přiměřeně usnesení Ústavního soudu např. ve věcech sp. zn. I. ÚS 412/02, III. ÚS 732/02, II. ÚS 760/02, II. ÚS 282/03, IV. ÚS 499/03). Zásah do skutkových zjištění učiněných soudy prvního a druhého stupně je v rámci dovolacího řízení přípustný jen v případě, že mezi skutkovými zjištěními soudů a provedenými důkazy existuje extrémní rozpor, jenž dovolatel ve svém mimořádném opravném prostředku vytkne a podřadí jej pod dovolací důvod zakotvený v § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu. Takový rozpor je dán zejména tehdy, jestliže skutková zjištění nevyplývají z důkazů při žádném z logických způsobů jejich hodnocení, jestliže skutková zjištění soudů jsou pravým opakem obsahu důkazů, na jejichž podkladě byla učiněna pod.

Pod citovaný dovolací důvod je možné podřadit námitku obviněného, že nebyla naplněna subjektivní stránka trestného činu podvodu a námitka obviněného, že soud postupoval v rozporu se zásadou subsidiarity trestní represe a ultima ratio z ní vyplývající.

Nejprve je vhodné v obecné rovině zmínit, že zločinu podvodu podle § 209 odst. 1, odst. 4 písm. d) trestního zákoníku se dopustí ten, kdo sebe nebo jiného obohatí tím, že uvede někoho v omyl, využije něčího omylu nebo zamlčí podstatné skutečnosti, a způsobí tak na cizím majetku značnou škodu. Za takové jednání hrozí pachateli trest odnětí svobody na dvě léta až osm let. Podle § 138 odst. 1 tr. zákoníku značnou škodou se rozumí škoda dosahující částky nejméně 500.000,-Kč.

Dovolací soud ohledně uplatnění dovolacího důvodu dle § 265b odst. 1 písm. g) tr. řádu námitkám obviněného nepřisvědčil. Vycházel ze skutkového stavu věci zjištěného v průběhu trestního stíhání obviněného, který je vyjádřen v popisu skutku ve výroku o vině v rozsudku soudu druhého stupně. Z výsledku provedeného dokazování vyplývá, že obviněný v úmyslu se neoprávněně obohatit od poškozeného I. P., vystupujícího dílem jako jednatel a společník obchodní společnosti METALINOK, s. r. o., a dílem jako fyzická osoba, vylákal ve dnech 12. 11. 2010 a 25. 11. 2010 celkovou částku 20.400,-EUR, a to mj. pod nepravdivým tvrzením, že se zabývá dovážením lodí , nicméně fakticky a reálně pro pořízení, ať lodi zn. Regal Commodore 242, typ Cruise, rok výroby 1999, či osobního motorového vozidla zn. Jeep Wrangler Off Road 4x4 Truck, v domluveném termínu do 31. 1. 2011 ani v pozdějším termínu neučinil nic, takto získanou sumu představující 503.012,50,- Kč si ponechal pro svou potřebu a do doby konání hlavního líčení poškozenému ani dílčí sumu nevrátil. Absence úmyslu na straně obviněného získané finanční prostředky od poškozeného použít na koupi lodi či vozu je zřejmá z výpovědi poškozeného a možno ji dovodit také z e-mailové komunikace mezi obviněným a poškozeným, a to z období od 25. 12. 2010 do 8. 1. 2011. Již 25. 11. 2010 poškozený vyzval obviněného k dodání lodě nebo dokladování zakoupení a zaplacení lodě i Jeepu anebo k vrácení částky zapůjčené na jejich pořízení. Současně již toho dne projevil obavu, že ze strany obviněného se jedná o podvod, přičemž ten reagoval tím, že zboží bude dodáno v posledních dnech prosince roku 2010. Z další e-mailové komunikace vyplývá, že poškozený se snažil být s obviněným neustále v kontaktu a přiléhavě reagoval na obsah smlouvy založené na č. l. 42-43 spisu Okresního soudu v Opavě sp. zn. 19 T 16/2012. Obviněný počátkem ledna roku 2011 se již stával pro poškozeného intaktním. Poškozený při osobním šetření v P. zjistil, že trvalá adresa obviněného je vlastně na městském úřadu. Z výpovědi poškozeného taky vyplynulo, že obviněný neměl vytvořeny žádné reálné podmínky pro dodání předmětného zboží, které obstarával formou vydražení v zahraničí, neboť i převod finanční částky 500,-USD realizoval prostřednictvím další osoby a jejího účtu, což bylo potvrzeno svědeckou výpovědí M. H. Dovolací soud přisvědčil krajskému soudu, že důkazní situace v posuzované trestní věci byla zcela jednoznačně a bezpečně prokázána usvědčující výpovědí poškozeného I. P. v návaznosti na svědeckou výpověď M. H. a na listinné důkazy. Z takto vymezeného skutku vyplývá, že obviněný svým jednáním naplnil subjektivní i objektivní stránku zločinu podvodu podle § 209 odst. 1, odst. 4 písm. d) trestního zákoníku, neboť sebe obohatil tím, že uvedl někoho v omyl, a způsobil tak na cizím majetku takovým činem značnou škodu.

Na okraj interpretace principu ultima ratio aneb subsidiarity trestní represe Ústavní soud autoritativně vyslovil v nálezu sp. zn. III. ÚS 1148/09 následující teze: Princip subsidiarity trestní represe nelze chápat tak, že trestní odpovědnost je vyloučena vždy, kdy existuje paralelně nějaký jiný druh odpovědnosti za protiprávní jednání, např. odpovědnost občanskoprávní. Jinými slovy řečeno: Není vyloučeno souběžné uplatnění trestní odpovědnosti spolu s jiným druhem odpovědnosti. Trestní odpovědnost je vyloučena pouze v situacích, kdy uplatněním jiného druhu odpovědnosti lze dosáhnout splnění všech funkcí vyvození odpovědnosti, tj. splnění cíle reparačního a preventivního, a přitom funkce represivní není v daném případě nezbytná. V posuzovaném případě však nejsou splněny podmínky pro nahrazení trestní odpovědnosti toliko odpovědností občanskoprávní. Vysoký stupeň škodlivosti inkriminovaného jednání (v terminologii předchozího trestního zákona "stupeň nebezpečnosti činu pro společnost" - viz § 3 odst. 1 tr. zák.), daný zejména způsobením značné škody, resp. škody velkého rozsahu, v daném případě plně odůvodňuje vyvození trestní odpovědnosti.

Uvedené konstatování plně dopadá ve svých důsledcích i na předmětnou věc posuzovanou dovolacím soudem.

Ohledně námitky porušení zásady reformationis in peius Nejvyšší soud odkazuje na právní názor Ústavního soudu, týkající se její interpretace (viz nález sp. zn. III. ÚS 2306/07, usnesení sp. zn. III.ÚS 832/10 a další), dle něhož Ústavní soud ve svých nálezech opakovaně označil zákaz reformationis in peius za klíčový princip garantující svobodu odvolacího práva v trestních věcech (viz článek 2 odst. 1 Protokolu č. 7 k Úmluvě), který je integrální součástí práva na soudní ochranu a spravedlivý proces ve smyslu hlavy páté Listiny [viz např. nález sp. zn. I. ÚS 670/05 ze dne 24. 4. 2006 (N 88/41 SbNU 127) či nález sp. zn. II. ÚS 254/08 ze dne 18. 11. 2008 (N 197/51 SbNU 393)]. Zásada, že postavení obviněného se nemůže zhoršit jen tím, že využije práva na podání opravného prostředku (nenapadne-li ovšem rozhodnutí ve stejné šíři státní zástupce), je součástí práva na obhajobu a úzce souvisí i s požadavkem kontradiktornosti řízení ve smyslu článku 6 odst. 3 Úmluvy [srov. např. nález sp. zn. I. ÚS 1947/07 ze dne 5. 9. 2007 (N 135/46 SbNU 271)]. Porušení zákazu reformace in peius v rámci trestního procesu znamená zároveň porušení práva obviněného být stíhán jen způsobem, který stanoví zákon, ve smyslu článku 8 odst. 2 Listiny (srov. např. nález sp. zn. II. ÚS 254/08). Ústavní soud v citovaných nálezech vyslovil, že uvedený zákaz je třeba pojímat co možná nejšíře. Nejvyšší soud konstatuje, že dovoláním napadené rozhodnutí Krajského soudu v Ostravě z takto vymezených podmínek zásady reformationis in peius v žádném kontextu nevybočuje.

Dovolání obviněného v části, v níž odkázal na důvod dovolání uvedený v ustanovení § 265b odst. 1 písm. g) tr. ř., je pro uvedené zjevně neopodstatněné.

Vzhledem k tomu, že předseda senátu soudu prvního stupně nepředložil Nejvyššímu soudu podle § 265h odst. 3 tr. řádu návrh na přerušení výkonu trestu obviněného, Nejvyšší soud o přerušení výkonu trestu obviněného nerozhodoval.

S ohledem na skutečnosti shora rozvedené Nejvyšší soud dovolání obviněného J. J. odmítl podle § 265i odst. 1 písm. e) tr. řádu, aniž by musel věc meritorně přezkoumávat podle § 265i odst. 3 tr. řádu. O odmítnutí dovolání bylo rozhodnuto v neveřejném zasedání v souladu s ustanovením § 265r odst. 1 písm. a) tr. řádu. Pokud jde o rozsah odůvodnění usnesení Nejvyššího soudu ve vztahu k jednotlivým důvodům dovolání dle § 265b odst. 1 písm. b), c), d), e), g) tr. řádu, odkazuje tento na znění § 265i odst. 2 tr. řádu.

P o u č e n í : Proti rozhodnutí o dovolání není s výjimkou obnovy řízení opravný prostředek přípustný (§ 265n tr. řádu).
V Brně dne 30. října 2013

Předseda senátu:
JUDr. Stanislav Rizman