10 As 38/2015-44

ČESKÁ REPUBLIKA

ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Nejvyšší správní soud rozhodl v senátu složeném z předsedy Zdeňka Kühna, soudkyně Daniely Zemanové a soudce Miloslava Výborného v právní věci žalobkyně: ALL IN AGENCY, spol. s r. o., se sídlem Heleny Malířové 2, Praha 6, zast. JUDr. Ondřejem Maderem, advokátem se sídlem Dukelských hrdinů 14, Praha 7, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Škrétova 44/6, Praha 2, proti rozhodnutí žalované ze dne 17. 5. 2011, sp. zn. 2010/976/had/ALL, čj. had/1769/2011, v řízení o kasační stížnosti žalobkyně proti rozsudku Městského soudu v Praze ze dne 3. 12. 2014, čj. 9 A 281/2011-35,

takto:

I. Kasační stížnost s e z a m í t á .

II. Žádný z účastníků řízení n e m á právo na náhradu nákladů řízení.

Odůvodnění:

I. Vymezení věci

[1] Žalovaná rozhodnutím ze dne 17. 5. 2011, sp. zn. 2010/976/had/ALL, čj. had/1769/2011, uložila žalobkyni dle § 8a odst. 3 písm. f) a § 8a odst. 7 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy (dále též jen zákon o regulaci reklamy ) a dle § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád (dále jen správní řád ), pokutu ve výši 200 000 Kč za porušení povinnosti stanovené v § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy, tedy zákazu přisuzovat potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění či takové vlastnosti naznačovat. Toho se dopustila tím, že v jí zpracované reklamě na Enterosgel (vyráběný společností Bioline Products, s.r.o.), premiérově vysílané dne 3. 4. 2010 od 09:21:52 hodin na programu Televize Barrandov a reprízované do 30. 4. 2010 na programu

Televize Barrandov, uvedla tvrzení, respektive odkaz lékaře MUDr. L. T., který uvedený přípravek doporučuje pacientům na alergie, problematickou pleť, dermatitidy, ekzémy a lupénku. U spotřebitele (diváka reklamy) tak byl evokován dojem, že předmětný doplněk stravy napomáhá při uvedených zdravotních obtížích. Byla tedy dána přímá souvislost účinku doplňku stravy s konkrétními onemocněními, což je navíc zdůrazněno vyjádřením lékaře. Vedle toho žalovaná uložila žalobkyni povinnost uhradit náklady správního řízení ve výši 1000 Kč.

[2] Žalobu proti tomuto rozhodnutí Městský soud v Praze (dále též jen městský soud ) v záhlaví označeným rozsudkem zamítl.

II. Obsah kasační stížnosti a vyjádření žalované

[3] Žalobkyně (dále jen stěžovatelka ) v kasační stížnosti proti tomuto rozsudku uvedla, že jí ve správním řízení předložená listina-ES certifikát ze dne 25. 1. 2011, č. 11/0058 QS/NB, vydaný notifikovanou osobou č. 1023 (Institutem pro testování a certifikaci, a.s.)-potvrzuje, že výrobek Enterosgel je zdravotnickým prostředkem klasifikační třídy IIA. Přesto žalovaná dovodila, že se jednalo o doplněk stravy. Tuto vadu přitom nepřeklenul ani městský soud; ten totiž zcela pominul, že dle § 2 odst. 2 písm. b) zákona č. 123/2000 Sb., o zdravotnických prostředcích a o změně některých souvisejících zákonů, se za zdravotnický prostředek se považuje i výrobek, který obsahuje jako integrální část látku, která při samostatném použití může být považována za léčivo. Vzhledem k existenci rozporných důkazů tak nebylo možno postavit najisto porušení zákona o regulaci reklamy. Městský soud dále nesprávně posoudil stěžovatelčinu námitku, dle níž není jako reklamní agentura schopna přezkoumat tak odbornou věc, která je podstatou tohoto řízení. Stěžovatelka se neztotožnila ani s výší uložené sankce, neboť městský soud nezohlednil, že mezi vytýkaným jednáním uskutečněným v dubnu 2010 a zahájením řízení o žalobě dne 7. 9. 2011 uplynula značná doba a uloženou pokutu proto nelze považovat za přiměřenou.

[4] Žalovaná ve vyjádření ke kasační stížnosti konstatovala, že stěžovatelkou předložený certifikát č. 11/0058 QS/NB osvědčuje pouze systém jakosti při výrobě výrobku a nenahrazuje systém přezkoušení. Není pak ani dokumentem, který by deklaroval vlastnosti výrobku. O tom, že daný výrobek je doplňkem stravy, naopak svědčí obsah databáze Registru rozhodnutí hlavního hygienika, jež je součástí správního spisu. Uvedený certifikát je navíc datován takřka rok poté, kdy předmětná reklama byla v premiéře odvysílána. Žalovaná dále uvedla, že k případné moderaci výše uložené sankce by městský soud mohl přistoupit pouze tehdy, pokud by tato byla zjevně nepřiměřená [§ 78 odst. 2 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní (dále jen s. ř. s. )]. V nyní posuzované věci k žádnému excesu při vyměřování sankce nedošlo, neboť žalovaná přihlédla ke všem specifikům daného případu, přičemž sama stěžovatelka ani nikterak nekonkretizuje, v čem konkrétně zjevnou nepřiměřenost sankce spatřuje.

[5] Žalovaná navrhla, aby Nejvyšší správní soud kasační stížnost zamítl.

III. Právní hodnocení Nejvyššího správního soudu

[6] Nejvyšší správní soud nenalezl žádné formální vady či překážky projednatelnosti kasační stížnosti, a proto přezkoumal jí napadený rozsudek městského soudu v rozsahu a v rámci kasační stížností uplatněných důvodů, zkoumaje přitom, zda napadené rozhodnutí či jemu předcházející řízení netrpí vadami, k nimž by musel přihlédnout z úřední povinnosti (§ 109 odst. 3 a 4 s. ř. s.). Nedůvodnou kasační stížnost zamítl na základě úvah dále vyložených. pokračování

[7] Nejvyšší správní soud se nejprve zabýval námitkou nedostatečně zjištěného skutkového stavu, resp. námitkou rozpornosti důkazů obsažených ve spise, přičemž tuto shledal nedůvodnou.

[8] Předně k tomu Nejvyšší správní soud poznamenává, že správní řízení je ovládáno zásadou volného hodnocení důkazů. Ustanovení § 50 odst. 4 správního řádu konkrétně uvádí, že [p]okud zákon nestanoví, že některý podklad je pro správní orgán závazný, hodnotí správní orgán podklady, zejména důkazy, podle své úvahy; přitom pečlivě přihlíží ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. Z odůvodnění správního rozhodnutí přitom musí být zřejmé, jakými úvahami se správní orgán řídil (§ 68 odst. 3 správního řádu). Dle § 52 správního řádu pak [ú]častníci jsou povinni označit důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci.

[9] Žalovaná v této souvislosti v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedla, že [v] reklamě je jasně uvedeno, že se jedná o doplněk stravy. V databázi Registru rozhodnutí hlavního hygienika (RoHy) je předmětný přípravek evidován jako doplněk stravy. Tvrzení účastníka, že se jedná o zdravotnický prostředek, je tedy irelevantní, neboť není sporu o tom, že přípravek byl v době zahájení správního řízení, a to i v jeho průběhu, evidován jako doplněk stravy. Jinými slovy žalovaná považovala za klíčové skutečnosti, že stěžovatelka výrobek v době vysílání předmětné reklamy za doplněk stravy sama označovala a tento byl (a stále je) jako doplněk stravy veden v databázi Registru rozhodnutí hlavního hygienika. Žalovaná tak sice stručně, avšak přehledně a přesvědčivě odůvodnila, proč ke stěžovatelkou předloženému certifikátu nepřihlédla.

[10] Nejvyšší správní soud k tomu v obecné rovině dodává, že primárním kritériem posuzování reklamního sdělení je hledisko průměrného spotřebitele (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 1. 2014, čj. 4 As 98/2013-88, č. 3022/2014 Sb. NSS). Pokud stěžovatelka sama v předmětné reklamě uvedený produkt jako potravinový doplněk označila, svědčí již tato skutečnost pro závěr, že také průměrným spotřebitelem byl reklamou propagovaný výrobek takto vnímán. Jak přitom Nejvyšší správní soud shrnul v právní větě k rozsudku ze dne 25. 9. 2008, čj. 7 As 48/2008-72, č. 1772/2009 Sb. NSS, [p]ro naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 5d písm. d) [aktuálně § 5d odst. 2 písm. d)] zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, není rozhodné, zda byly v reklamě na doplněk stravy uváděny pravdivé informace o účincích užívání prezentovaného přípravku. Naopak rozhodným pro naplnění skutkové podstaty je, zda kombinace obsahu reklamního sdělení a jejího grafického zpracování může vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet.

[11] Nelze ovšem přehlédnout ani skutečnost, že shora uvedený certifikát byl vydán až 25. 1. 2011, tedy po zahájení správního řízení. Stěžovatelka proto neměla v době zpracování a vysílání reklamy naprosto žádný důvod předpokládat, že by jí inzerovaný výrobek potravinovým doplňkem být neměl a že by se na reklamu na takový výrobek omezení stanovené v § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy nevztahovalo. Městský soud k tomu správně podotkl, že v době, kdy došlo ke zpracování reklamního spotu a jeho odvysílání, nebylo pochyb o pravdivosti označení výrobku jako doplňku stravy. Úkolem žalované není zkoumat či prokazovat, zda výrobek, který je v reklamě označen za doplněk stravy, jím je či není. Stejně tak není úkolem žalované zkoumat či prokazovat zda doplněk stravy má či nemá schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby. Proto nelze po žalované požadovat, aby sama v rámci kontrolní činnosti činila laboratorní či jiné výzkumné zkoušky, zdali výrobek, který je v reklamě prezentován má či nemá konkrétní vlastnosti, které spadají pod definici doplňku stravy, příp. zdali se jedná o zdravotnický prostředek . Jakékoli pozdější zpochybňování povahy předmětného výrobku coby potravinového doplňku v průběhu správního řízení tudíž nemůže mít v této souvislosti žádnou relevanci.

[12] Nejvyšší správní soud nepřisvědčil ani stěžovatelčině námitce, dle které není schopna přezkoumat tak odbornou věc, která je podstatou tohoto řízení, pročež vycházela z údajů poskytnutých výrobcem. V kontextu argumentace kasační stížnosti má stěžovatelka zjevně na mysli, že onou odbornou věcí je kvalifikace reklamou nabízeného výrobku jako doplňku stravy, resp. potraviny.

[13] Dle §6b zákona o regulaci reklamy platí, že [z]pracovatel se nemůže zprostit odpovědnosti za obsah šířené reklamy poukazem na její zadání zadavatelem, ledaže by se jednalo o údaje, jejichž pravdivost není schopen posoudit ani s vynaložením veškerého úsilí. Nejvyšší správní soud nezpochybňuje, že posouzení, zda daný výrobek je či není potravinovým doplňkem, ne vždy bude v silách reklamní agentury, neboť ta obvykle nedisponuje pro takové testování ani odborností ani dostatečným technickým zázemím; naproti tomu však budiž poznamenáno, že úvaha, co je a co není potravinou, žádné zvláštní expertní schopnosti zpravidla vyžadovat nebude. V nyní posuzované věci však potřeba řešit otázku případné povinnosti stěžovatelky zjišťovat charakter propagovaného výrobku vůbec nevyvstala, neboť, jak již shora uvedeno, v době zhotovení a vysílání předmětné reklamy o klasifikaci inzerovaného výrobku coby doplňku stravy nebylo pochyb. Přesto však stěžovatelka v této reklamě uvedla tvrzení, jež evokovala jeho léčivé účinky (což v dosavadních řízeních nikterak nezpochybnila), čímž naplnila skutkovou podstatu správního deliktu dle § 5d odst. 2 písm. d) zákona o regulaci reklamy.

[14] Nedůvodná je i námitka nepřiměřenosti uložené sankce, resp. nesprávného neuplatnění moderačního práva městským soudem.

[15] Předně Nejvyšší správní soud v této souvislosti poznamenává, že stanovení výše uložené sankce se děje ve sféře volného správního uvážení (diskrečního oprávnění) správního orgánu a podléhá tak při hodnocení zákonnosti rozhodnutí přezkumu pouze potud, překročil-li správní orgán zákonem stanovené meze tohoto uvážení, vybočil-li z nich, nebo pokud volné uvážení zneužil. Výjimku z tohoto pravidla představuje § 78 odst. 2 s. ř. s. upravující moderační právo správního soudu; ten jej však může uplatnit pouze tehdy, pokud by sankce byla uložena ve zjevně nepřiměřené výši. Jak Nejvyšší správní soud konstatoval v rozsudku ze dne 19. 12. 2013, čj. 2 As 130/2012-20, č. 2992/2014 Sb. NSS, [u]vedená hlediska pak nutně determinují i rozsah přezkumu rozsudku, jímž bylo užito moderační právo, kasačním soudem. Nejvyšší správní soud v rámci řízení o kasační stížnosti, nemá obdobné oprávnění jako krajský (městský) soud a sám již jeho úvahu o výši pokuty nahradit nemůže. Ve vztahu k diskreci krajského (městského) soudu může tedy hodnotit opět jen to, zda prvoinstanční soud nepřekročil zákonem stanovené meze tohoto uvážení, nevybočil z nich nebo volné uvážení nezneužil, či zda je jeho úvaha přezkoumatelná a logicky nerozporná. Uvedený závěr lze obdobně aplikovat i na situace, kdy krajský (městský) soud v rámci své diskrece k moderaci výše uložené sankce nepřistoupí.

[16] Městský soud k navrhované moderaci správní sankce uvedl, že stěžovatelka vůbec netvrdila že by žalovanou uložený trest za správní delikt byl ve zjevně v nepřiměřené výši, pouze poukazoval[a] na dobu pěti let, která uplynula od doby spáchání správního deliktu [stěžovatelkou]. Sám soud zjevnou nepřiměřenost uloženého trestu nezjistil, neboť ust. § 8a odst. 7 písm. a) zákona o regulaci reklamy umožňuje za [stěžovatelkou] spáchaný správní delikt uložit pokutu až ve výši 2,000.000,-Kč, přičemž [stěžovatelce] byla uložena pokuta ve výši 200.000,-Kč, tj. pouze 1/10 maximální sankce. K tomu dále dodal, že [p]odle stanoviska soudu se žalovaná v napadeném rozhodnutí náležitě vypořádala s jednotlivými hledisky, která jsou podle zákona významná pro rozhodování o výši pokuty (§ 8c odst. 1 a 2 zákona o regulaci reklamy). Úvahy, které žalovanou vedly k uložení pokuty [stěžovatelce] v dané výši, jsou v napadeném rozhodnutí popsány dostatečně srozumitelným a určitým způsobem a soud se s nimi ztotožňuje. Žalovaná nepochybila, pokračování když přihlédla k zásadnímu významu objektu daného správního deliktu, jímž je zájem na ochraně lidského zdraví a vysvětlila, proč nepřihlédla k nižší sledovanosti spotu vysílaného na programu Televize Barrandov a ani k počtu jeho repríz. Akcentovala, že smyslem citovaného zákona je ochránit spotřebitele před riziky spojenými s užíváním doplňků stravy, v rámci ochrany lidského zdraví je nutné předejít rizikům. Na druhé straně žalovaná vzala v úvahu polehčující okolnosti a to, že se ze strany [stěžovatelky] jednalo o první porušení zákona o regulaci reklamy. V návaznosti na výše uvedené nelze pokutu, kterou žalovaná ve výsledku žalobci uložila a jejíž výše odpovídá toliko deseti procentům maximální zákonné sazby, považovat za nepřiměřenou, tím méně za zjevně nepřiměřenou.

[17] Městský soud tak přehledně a srozumitelně vylíčil, jakými úvahami byl při posuzování otázky využití moderačního práva veden. Nejvyšší správní soud přitom neshledal, že by citované úvahy městského soudu v této otázce jakkoli překračovaly zákonnou mez, ani že by tato byla nepřezkoumatelná či logicky rozporná; nic přitom nenaznačuje, že by městský soud volné uvážení v dané věci jakkoli zneužil (ostatně stěžovatelka nic takového ani netvrdí). Není ani pravdou, že by městský soud zcela pominul skutečnost, že mezi vytýkaným jednáním a zahájením řízení o žalobě uplynula značná doba. *) Naopak z uvedené citace odůvodnění rozsudku krajského soudu je zjevné, že tuto skutečnost krajský soud ve svých úvahách zohlednil, avšak nedospěl k závěru, že by zjevnou nepřiměřenost uložené sankce zakládala. Tomuto postupu nemá Nejvyšší správní soud ve shora vytyčených intencích přezkumu kasačním soudem co vytknout.

IV. Závěr a náklady řízení

[18] Nedůvodnou kasační stížnost proto Nejvyšší správní soud dle § 110 odst. 1 s. ř. s. zamítl. O věci přitom rozhodl bez jednání postupem podle § 109 odst. 2 s. ř. s.

[19] Vzhledem k tomu, že stěžovatelka neměla ve věci úspěch a žalované nevznikly náklady nad rámec jeho úřední činnosti, nemají účastníci dle § 60 odst. 1 s. ř. s., ve spojení s § 120 s. ř. s., právo na náhradu nákladů řízení.

P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku n e j s o u opravné prostředky přípustné.

V Brně dne 6. srpna 2015

Zdeněk Kühn předseda senátu

*)Nešlo však o dobu pěti let, jak uvedl krajský soud. Reklama byla vysílána 3. 4. až 30. 4. 2010; žalovaná oznámila stěžovatelce zahájení správního řízení přípisem z 31. 8. 2010 a ve věci rozhodla 17. 5. 2011; žalobu podala stěžovatelka 7. 9. 2011.